發(fā)布時(shí)間：2023-07-28 17:01:35
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【關(guān)鍵詞】消保法；無理由退貨權(quán)；消費(fèi)者
中圖分類號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼A文章編號(hào)1006-0278（2015）12-093-01
2014年3月15日生效的《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第25條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購(gòu)等方式銷售商品，消費(fèi)者有權(quán)自收到商品之日起七日內(nèi)退貨，且無需說明理由，但下列商品除外：（一）消費(fèi)者定作的；（二）鮮活易腐的；（三）在線下載或者消費(fèi)者拆封的音像制品、計(jì)算機(jī)軟件等數(shù)字化商品；（四）交付的報(bào)紙、期刊。除前款所列商品外，其他根據(jù)商品性質(zhì)并經(jīng)消費(fèi)者在購(gòu)買時(shí)確認(rèn)不宜退貨的商品，不適用無理由退貨?！北疚膶?duì)無理由退貨權(quán)的法律性質(zhì)及其適用范圍這兩個(gè)方面進(jìn)行探討。
一、無理由退貨權(quán)的法律性質(zhì)
（一）無理由退貨制度應(yīng)當(dāng)怎么稱謂
《消保法》第25條規(guī)定的無理由退貨制度究竟應(yīng)當(dāng)怎樣稱謂，學(xué)者們有不同的見解。消費(fèi)者的無理由退貨權(quán)制度類似于國(guó)外的后悔權(quán)、冷靜期制度。我國(guó)在立法上通過對(duì)國(guó)外相關(guān)立法進(jìn)行了一定的模仿和借鑒，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)其被稱作消費(fèi)者之猶豫權(quán)，在歐盟其被稱作撤銷權(quán)。冷靜期制度源于英國(guó)1964年《租賃買賣法》針對(duì)上門推銷制定的冷靜期條款。該法第4條規(guī)定，買受人自收到正式合同的副本之日起4日內(nèi)可以隨時(shí)以書面文書通知解除合同。將這種制度稱為無理由退貨權(quán)當(dāng)然可以。而冷靜期是英美法系的說法，不符合我國(guó)的法律傳統(tǒng)和法律習(xí)慣。將其稱為后悔權(quán)，反悔權(quán)還是撤回權(quán)，其實(shí)意義相差不大。筆者還是愿意將之稱為無理由退貨權(quán)。
（二）無理由退貨是解除權(quán)抑或撤銷權(quán)
合同解除權(quán)與合同撤銷權(quán)都能消滅合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但解除權(quán)和撤銷權(quán)存在著一些差別。撤銷權(quán)的行使是源于當(dāng)事人的意思表示有瑕疵，在行使撤銷權(quán)時(shí)要求撤銷權(quán)人通過訴訟或仲裁的途徑。而解除權(quán)適用于生效的合同，行使解除權(quán)基于法律的明文規(guī)定及當(dāng)事人之間的約定，直接由權(quán)利人向?qū)Ψ竭M(jìn)行主張，并不需要通過提訟或仲裁的方式。我認(rèn)為無理由退貨屬于一種法定的解除權(quán)，首先消費(fèi)者行使無理由退貨權(quán)并不是因?yàn)橐馑急硎居需Υ?，而是基于法律的明文?guī)定；再次行使無理由退貨權(quán)并不需要通過提訟或仲裁的方式，而只需要向經(jīng)營(yíng)者在法定期間內(nèi)退回商品，即視為行使了撤回權(quán)。
（三）無理由退貨并不等于無條件退貨
從本質(zhì)上來說，消費(fèi)者的無理由退貨權(quán)是各種權(quán)利的延伸與保障，如安全權(quán)、自主選擇權(quán)等等。消費(fèi)者通過行使無理由退貨權(quán)能夠確保自己在產(chǎn)品輕微瑕疵與不合格情況下的無條件退貨。在《消保法》修訂過程中，對(duì)于25條規(guī)定的內(nèi)容究竟能否稱為無條件退貨權(quán)，學(xué)者有不同的見解。筆者認(rèn)為不能夠?qū)⒃摋l規(guī)定稱為無條件退貨權(quán)，因?yàn)樵摋l文明確規(guī)定：消費(fèi)者定作的；鮮活易腐的；在線下載或者消費(fèi)者拆封的音像制品、計(jì)算機(jī)軟件等數(shù)字化商品；交付的報(bào)紙、期刊以及其他根據(jù)商品性質(zhì)并經(jīng)消費(fèi)者在購(gòu)買時(shí)確認(rèn)不宜退貨的商品，不適用無理由退貨且消費(fèi)者退貨的商品應(yīng)當(dāng)完好。顯而易見消費(fèi)者行使無理由退貨權(quán)是需要滿足一定的條件的，故不能將之稱為無條件退貨權(quán)。
二、無理由退貨權(quán)的適用范圍
（一）無理由退貨權(quán)適用的消費(fèi)合同類型
從歐盟立法經(jīng)驗(yàn)來看，消費(fèi)者的無理由退貨權(quán)適用的消費(fèi)合同類型大致可以分為遠(yuǎn)程推銷（如網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物、電視購(gòu)物）、上門推銷、消費(fèi)者購(gòu)買房屋等大額消費(fèi)行為。我國(guó)的《消保法》將消費(fèi)者無理由退貨權(quán)的適用范圍限制在經(jīng)營(yíng)者采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購(gòu)等方式的銷售合同，并沒有采用遠(yuǎn)程推銷、上門推銷這樣的概念。不過我們也應(yīng)注意到該條規(guī)定的“經(jīng)營(yíng)者采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購(gòu)等方式銷售領(lǐng)域內(nèi)的“等”字，這就為司法解釋留下了一定的空間，司法解釋要結(jié)合網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購(gòu)這幾種方式做出合理的解釋。
（二）不適用無理由退貨權(quán)的商品
《消保法》第25條從消費(fèi)者的角度來看，無理由退貨權(quán)是法律明文規(guī)定賦予消費(fèi)者單方解除合同的權(quán)利，側(cè)重的是保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。但是為了防止消費(fèi)者濫用無理由退貨權(quán)不公平地侵害經(jīng)營(yíng)者的利益，《消保法啊》第25條同時(shí)規(guī)定了不適用無理由退貨的情形，從而對(duì)消費(fèi)者的無理由退貨權(quán)做出一定的限制。因?yàn)槿粼试S25條規(guī)定的商品無理由退貨，會(huì)對(duì)經(jīng)營(yíng)者的正當(dāng)利益造成極大損害，這不利于銷售市場(chǎng)的穩(wěn)定?！断７ā返?5條還規(guī)定“其他根據(jù)性質(zhì)不宜退貨并經(jīng)消費(fèi)者在購(gòu)買時(shí)確認(rèn)不宜退貨的商品”這種情形屬于消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者約定的不適用無理由退貨，在網(wǎng)購(gòu)中，經(jīng)營(yíng)者通過設(shè)置專門的提示程序明確某件商品不宜退貨，即明示不適用無理由退貨后，消費(fèi)者扔然點(diǎn)擊購(gòu)買的，視為“經(jīng)消費(fèi)者確認(rèn)。
參考文獻(xiàn)：
[關(guān) 鍵 詞]：電子簽名 電子票據(jù) 法律效力 立法比較 功能等同原則
引 言
票據(jù)行為是一種嚴(yán)格的要式行為，各國(guó)的票據(jù)法都無一例外地規(guī)定了票據(jù)行為的生效和承擔(dān)票據(jù)上的責(zé)任均必須以簽名作為要件，而票據(jù)責(zé)任更是恪守“無簽名無責(zé)任”的原則?？梢姡灻@一形式要件在票據(jù)行為的有效成立中有著重要的地位。然而，在電子商務(wù)交易過程中，由于金融電子化，交易各方采取的電子票據(jù)這種無紙化的支付和結(jié)算方式，卻給傳統(tǒng)的票據(jù)法律制度提出了挑戰(zhàn)。在電子貿(mào)易中，人們無法采取傳統(tǒng)上的親筆簽名來確認(rèn)身份而只能采取電子方式，即電子簽名，而電子簽名只是數(shù)字信息，不可能是票據(jù)法上規(guī)定的真實(shí)簽名。而電子簽名在電子票據(jù)制度中居于核心地位，其法律效力如何直接關(guān)系到電子票據(jù)在電子商務(wù)貿(mào)易中未來的發(fā)展命運(yùn)。
目前，國(guó)際社會(huì)已越來越多地接受電子簽名的可行性，電子簽名將會(huì)逐步取代傳統(tǒng)的手寫或機(jī)械方式，成為認(rèn)證的一種主要手段。而我國(guó)對(duì)于電子簽名問題的研究尚處于不成熟階段，也缺乏電子簽名的相關(guān)立法，某些法律條文仍嚴(yán)格規(guī)定必須采用書面簽字形式，而不賦予電子形式簽字以合法地位，這樣既不利于電子票據(jù)在電子商務(wù)中的推廣應(yīng)用，也使得我國(guó)法律在這方面不能與國(guó)際公約和國(guó)際慣例接軌。
因此，本文采取比較分析方法，通過直接參考外文資料，借鑒國(guó)外對(duì)于電子簽名的相關(guān)立法規(guī)定，對(duì)我國(guó)在法律上賦予電子簽名法律效力提出立法建議。
一、電子簽名法律效力的法理分析-與我國(guó)現(xiàn)行《票據(jù)法》關(guān)于簽名的沖突
電子簽名（electronic signature），學(xué)界目前仍沒有一個(gè)公認(rèn)的明確的定義。從本質(zhì)上可以說，電子簽名是一種電磁記錄，是“建立在計(jì)算機(jī)基礎(chǔ)上的個(gè)人身份”。一般來說，對(duì)電子簽名的界定，都是從技術(shù)角度而言的，主要是指通過一種特定的技術(shù)方案（用密碼的算法對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行加密、解密交換實(shí)現(xiàn)）來鑒別當(dāng)事人的身份及確保交易資料內(nèi)容不被篡改的安全保障措施。 與傳統(tǒng)的簽名相比，電子簽名主要具有以下的特征：（1）客觀準(zhǔn)確：電子簽名是計(jì)算機(jī)精確處理的產(chǎn)物，很少受主觀因素的影響，能夠客觀、真實(shí)地反映事實(shí)。（2）技術(shù)要求強(qiáng)：電子簽名本身是高科技的產(chǎn)物，它的使用也需要應(yīng)用高科技，而且電子簽名也會(huì)隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展而發(fā)生變化。（3）易改動(dòng)：傳統(tǒng)的簽名如有改動(dòng)，容易留下痕跡。而電子簽名是以計(jì)算機(jī)的鍵盤輸入，用磁盤介質(zhì)保存的，改動(dòng)、偽造后可以不留下痕跡。（4）無形性：電子簽名是存儲(chǔ)于磁盤等介質(zhì)中的數(shù)字信號(hào)，以計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)為條件，是無形的，電子記錄的管理、收集或保存比書面文件更方便，尤其是管理大量的文件時(shí)，更能發(fā)揮其優(yōu)越性。
我國(guó)《票據(jù)法》第4條規(guī)定：“票據(jù)出票人制作票據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照法定條件在票據(jù)上簽章，并按照所記載的事項(xiàng)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。持票人行使權(quán)利，應(yīng)當(dāng)按照法定程序在票據(jù)上簽章，并出示票據(jù)。其他票據(jù)債務(wù)人在票據(jù)上簽章的，按照票據(jù)所記載的事項(xiàng)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。”第7條規(guī)定：“票據(jù)上的簽章，為簽名、蓋章或者簽名加蓋章。法人和其他使用票據(jù)的單位在票據(jù)上的簽章，為該法人或者該單位的蓋章加其法定代表人或者其授權(quán)的人的簽章。在票據(jù)上的簽名，應(yīng)當(dāng)為該當(dāng)事人的本名?！?nbsp;由此可見，我國(guó)現(xiàn)行的《票據(jù)法》并不承認(rèn)經(jīng)過電子簽名認(rèn)證的非紙質(zhì)的電子票據(jù)的支付和結(jié)算方式。而在實(shí)踐中，資金的劃撥和電子票據(jù)的結(jié)算等均由計(jì)算機(jī)之間的電子數(shù)據(jù)交換電文完成，中間沒有任何行為主體的親筆簽名或簽章，任何信息都是通過電子簽字加密，爾后經(jīng)由CA認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證后傳遞和識(shí)別，通過“非對(duì)稱鑰匙加密法”完成。
由于票據(jù)的快速流通性和嚴(yán)格要式性，我國(guó)現(xiàn)行的《票據(jù)法》將簽名這一形式要件嚴(yán)格限定在親筆簽名或簽章的形式范圍內(nèi)，也尚未明確規(guī)定其他的形式是否可以產(chǎn)生法律效力，因而可能造成經(jīng)過電子簽名的電子票據(jù)因不符合法律所規(guī)定的形式要件而由此導(dǎo)致票據(jù)行為無效的情況產(chǎn)生。同時(shí)，電子簽名涉及到電子票據(jù)支付和結(jié)算的效力和安全，缺少有關(guān)電子簽名的法律規(guī)定必將構(gòu)成阻礙我國(guó)電子票據(jù)在現(xiàn)代貿(mào)易發(fā)展中發(fā)揮作用的重大法律障礙。因此，修改現(xiàn)行《票據(jù)法》關(guān)于簽名的規(guī)定或者制定新的電子簽名法以確定電子簽名的法律效力是完善我國(guó)票據(jù)立法的當(dāng)務(wù)之急。
二、國(guó)外對(duì)于電子簽名法律效力問題立法的比較研究
縱觀各國(guó)與電子簽名相關(guān)的立法，其核心部分和最主要的目的都是一致的，就是確定電子簽名的法律效力。事實(shí)上，電子簽名的法律效力在世界范圍內(nèi)基本上已經(jīng)得到認(rèn)同。因?yàn)閷?duì)于票據(jù)行為而言，其核心內(nèi)容即行為的成立和責(zé)任的承擔(dān)主要體現(xiàn)在契約雙方對(duì)彼此身份的確認(rèn)和意思表示的真實(shí)上，當(dāng)事人在票據(jù)上的親筆簽名或簽章就能很好地體現(xiàn)這兩方面的要求，因此對(duì)于簽名的具體條件和效力在各國(guó)法律上都有著明確而具體的規(guī)定，以保障票據(jù)行為的法律效力并明確雙方的權(quán)利義務(wù)。但當(dāng)票據(jù)行為從傳統(tǒng)的物理方式轉(zhuǎn)到網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行時(shí)，相應(yīng)的簽字蓋章已無法滿足原有法律對(duì)其條件和效力的要求，因此為了維護(hù)電子票據(jù)行為的有效性，各國(guó)立法均在一定程度上對(duì)于電子簽名的法律效力作出了界定，彌補(bǔ)這一法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)需求的差距。
盡管，世界各國(guó)都面臨許多相同的電子簽名法律問題，并且各國(guó)的電子簽名的立法都在最大限度地遵循著與國(guó)際兼容的原則，但畢竟各國(guó)政治制度、法律制度、經(jīng)濟(jì)狀況、電子貿(mào)易發(fā)展和應(yīng)用水平等都有較大的差異，并且立法的時(shí)間各有先后，立法時(shí)電子貿(mào)易發(fā)展所處的階段也完全不同，所以各國(guó)關(guān)于電子簽名的法律的差異性就必然會(huì)以不同的方面體現(xiàn)出來。通過比較分析各國(guó)對(duì)電子簽名的法律效力的立法，將為我國(guó)選擇更適合我國(guó)實(shí)際情況的立法模式提供經(jīng)驗(yàn)借鑒。
（一）美國(guó)的《猶他州電子簽名法》與《國(guó)際與國(guó)內(nèi)商務(wù)電子簽章法》
美國(guó)作為聯(lián)邦制國(guó)家，擁有二級(jí)立法體系，很多商務(wù)法律都在州法的層面進(jìn)行規(guī)定，聯(lián)邦法的層面只做一些原則性的規(guī)定，對(duì)于電子簽名的立法也不例外。美國(guó)國(guó)會(huì)通過的法案確定電子簽名合法性的最低條件，同時(shí)允許各州政府自行修改標(biāo)準(zhǔn)。1995年，美國(guó)猶他州為規(guī)范電子簽名的運(yùn)作和使用首先制定了《猶他州電子簽名法》，成為世界上第一個(gè)為電子簽名立法的地區(qū)，首次承認(rèn)了電子簽名在商業(yè)活動(dòng)中與手寫簽名具有同等的法律效力。該法認(rèn)為一份帶有電子簽名的文件意味著簽章人同意受該文件內(nèi)容的法律約束，這與手寫簽名有著同樣的法律效果，同時(shí)規(guī)定符合該法關(guān)于電子簽名標(biāo)準(zhǔn)的電子簽名同樣也符合猶他州其他部門法律對(duì)于手寫簽名的要求，甚至賦予電子簽名簽署的文件與經(jīng)公證的文件具有同等的法律效力。
《國(guó)際與國(guó)內(nèi)電子商務(wù)簽章法》解決的只是一些原則性和協(xié)調(diào)性的問題。除了有關(guān)電子簽名的一般性內(nèi)容外，其對(duì)于電子簽名的法律效力采取有限制性的承認(rèn)。主要是由于電子簽名在技術(shù)方案上、安全性上、應(yīng)用上以及與法律的銜接上尚存許多需要進(jìn)一步完善的地方，如果讓它完全取代傳統(tǒng)簽章，在實(shí)際應(yīng)用中會(huì)出問題，在法律上的風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)很高。所以，對(duì)電子簽名法律效力的認(rèn)可采取因地制宜、循序漸進(jìn)的做法，先將一部分暫時(shí)還不宜于通過網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)氖挛锱懦陔娮雍灻倪m用范圍之外，等時(shí)機(jī)成熟了，再逐步擴(kuò)大電子簽名的適用范圍。應(yīng)該說，這也是一個(gè)很實(shí)用的方法和電子簽名立法時(shí)可以遵循的重要原則。 這一原則對(duì)于我國(guó)制定《電子簽名法》有一定的啟示作用，為我國(guó)在電子票據(jù)制度的立法過渡方面提供了借鑒。
（二）聯(lián)合國(guó)的《電子商務(wù)示范法》和《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則》
聯(lián)合國(guó)的《電子商務(wù)示范法》總則的內(nèi)容集中圍繞數(shù)據(jù)電文的法律效力展開，其規(guī)定成為各國(guó)有關(guān)電子票據(jù)的電子簽名立法的基礎(chǔ)。其中對(duì)電子簽名法律效力的確定最具指導(dǎo)意義的是規(guī)定了“功能等同原則”。所謂“功能等同的方法”指的是一種將數(shù)據(jù)電文的效力與紙面形式的功能進(jìn)行類比的方法，其目的是要擺脫傳統(tǒng)書面簽名或簽章這一單一媒介條件下產(chǎn)生的束縛，而通過在傳統(tǒng)簽名的具體功能中抽象出功能標(biāo)準(zhǔn)，再以此確定具有相應(yīng)效果的電子簽名的法律效力。在此之前，人們嘗試過采取擴(kuò)大“簽名”概念的外延，簡(jiǎn)單地把電子簽名列為“簽名”的一種形式以圖解決電子簽名和傳統(tǒng)簽名的效力等同的問題。然而，由于電子簽名的形式具有多樣性，因采取的技術(shù)方案不同，其可靠性、真確性、穩(wěn)定性可能會(huì)有較大的不同，因此導(dǎo)致了其法律效力也不應(yīng)在同一水平上。而“功能等同原則”可以較好地解決這一問題，其基本模式有三個(gè)：第一，只有符合一定條件的電子簽名才具有與傳統(tǒng)簽名同等的法律效力；第二，不同模式和特性的電子簽名以其穩(wěn)定性、可靠性、真確性為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)應(yīng)不同的法律效力；第三，達(dá)到相應(yīng)要求的電子簽名即可具備與傳統(tǒng)簽名等同的法律效力，而不管具體的技術(shù)解決方案是什么。以此作為判斷電子簽名是否具有法律效力的依據(jù)，減少了電子技術(shù)的多樣性對(duì)電子簽名效力造成的不穩(wěn)定影響。“功能等同原則”已逐漸成為各國(guó)電子商務(wù)立法中消除法律上因虛擬環(huán)境產(chǎn)生的不公平待遇的最重要的法律方法。 《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則》主要是在“功能等同原則”的基礎(chǔ)上進(jìn)一步設(shè)定了一些判斷電子簽名是否可靠的條件，使得對(duì)電子簽名效力的規(guī)定更科學(xué)、完善。
（三）新加坡的《電子貿(mào)易法》
該法最大的特色是對(duì)電子技術(shù)的選擇和法律化方面。由于電子簽名的技術(shù)性特征，因此何種技術(shù)生成的電子簽名才具有法律效力必須由法律加以規(guī)定。對(duì)于這個(gè)問題，大致可以分為三種類型的解決方案：源于美國(guó)猶他州的技術(shù)特定化方案，以聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)為代表的技術(shù)非特定化方案，以及以新加坡為代表的折衷方案。前兩種方案在立法模式上存在著針鋒相對(duì)的意見，為了解決這一兩難問題，新加坡《電子商務(wù)法》采取了折衷的辦法，一方面規(guī)定了電子簽名的一般效力，保持技術(shù)中立性，適用于以任何技術(shù)為基礎(chǔ)的電子簽名；另一方面，又對(duì)所謂“安全電子簽名”（即以公共密鑰技術(shù)為基礎(chǔ)的電子簽名）做出了特別規(guī)定，并建立了配套認(rèn)證機(jī)制。新加坡《電子商務(wù)法》這樣做的結(jié)果是，既保持了法律規(guī)范的技術(shù)中立性，不拘泥于公共密鑰技術(shù)，使法律規(guī)定具有開放性和前瞻性，又不失現(xiàn)實(shí)性，以公共密鑰技術(shù)為基礎(chǔ)做出了具體的規(guī)定。這一立法模式受到美國(guó)、歐盟等發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的關(guān)注和充分肯定。
通過以上的比較分析，我們可以清晰地看到，世界上發(fā)達(dá)國(guó)家關(guān)于電子簽名的立法不僅開始的時(shí)間早，而且形成了一整套完善的認(rèn)證體系。在賦予電子簽名法律效力的同時(shí)，還根據(jù)電子簽名的技術(shù)性特點(diǎn)，在法律效力上采取了符合各國(guó)電子交易和技術(shù)發(fā)展水平的認(rèn)定手段。而我國(guó)有關(guān)電子簽名的學(xué)術(shù)探討或立法研究明顯滯后，現(xiàn)實(shí)的立法更與其他發(fā)達(dá)國(guó)家有較大差距，目前還沒有相關(guān)的電子簽名方面的法律法規(guī)正式出臺(tái)。任何一項(xiàng)技術(shù)都不具有當(dāng)然被法律自然接受的屬性，它可能具有的法律效力最重要的是通過立法途徑得以確認(rèn)的。因此，隨著我國(guó)電子交易的不斷發(fā)展，制定我國(guó)的電子簽名法、以法律形式承認(rèn)電子簽名的法律效力已經(jīng)迫在眉睫。電子簽名的法律效力如果得到法律上的確認(rèn)將對(duì)我國(guó)電子票據(jù)的發(fā)展提供最根本的法律技術(shù)保障。
三、對(duì)我國(guó)電子簽名法律制度的立法建議
任何法律的制定都是基于社會(huì)現(xiàn)實(shí)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，其內(nèi)容和調(diào)整范圍受到社會(huì)生產(chǎn)力的制約。我國(guó)現(xiàn)行《票據(jù)法》在1995年頒布實(shí)施，我國(guó)當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r對(duì)電子簽名還沒有提出立法要求，故此我國(guó)對(duì)于電子簽名的立法空白是受到現(xiàn)實(shí)的制約，并不是對(duì)其法律效力的否定?！镀睋?jù)法》對(duì)傳統(tǒng)的簽名或簽章的法律效力和法律地位作出了相當(dāng)詳細(xì)而完善的規(guī)定，也能適應(yīng)我國(guó)目前紙質(zhì)票據(jù)支付和結(jié)算活動(dòng)的發(fā)展?fàn)顩r；然而，電子票據(jù)的出現(xiàn)卻給票據(jù)法領(lǐng)域提出了一個(gè)新的研究課題，其中，電子簽名居于核心地位，是電子票據(jù)被法律納入調(diào)整和得以順利流通的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。作為一個(gè)新興的研究領(lǐng)域，筆者認(rèn)為，若在現(xiàn)行《票據(jù)法》的基礎(chǔ)上增加對(duì)電子簽名方面的規(guī)定，雖然在一定程度上也能彌補(bǔ)完善現(xiàn)行法律的不足，但勢(shì)必破壞現(xiàn)行《票據(jù)法》的邏輯體系；另一方面，電子簽名也有其本身的一套完整的制度體系，完全可以獨(dú)立出來單行立法。因此，筆者建議制定我國(guó)單行的電子簽名法以確定電子簽名的法律效力，調(diào)整和規(guī)范電子簽名的相關(guān)法律問題。
根據(jù)當(dāng)前我國(guó)的具體國(guó)情和借鑒國(guó)外的立法實(shí)踐，筆者認(rèn)為可從以下幾方面對(duì)我國(guó)電子簽名的法律效力作出認(rèn)定：
（一）電子簽名固有的功能-“功能等同原則”
簽名在交易中之所以重要，是因?yàn)樗軡M易雙方對(duì)確認(rèn)交易安全的需要，即：交易對(duì)象具有真實(shí)性以及交易雙方之間傳遞的信息是真實(shí)、完整的。電子簽名實(shí)際上并不是一種真正的簽名，但從功能上來看，當(dāng)它滿足以下三個(gè)條件方具有法律效力：（1）簽名者事后不能否認(rèn)自己簽名的事實(shí)；（2）任何其他人均不能偽造該簽名；（3）如果當(dāng)事人就簽名的真?zhèn)伟l(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，能夠由公正的第三方進(jìn)行裁決，通過驗(yàn)證簽名來確認(rèn)其真?zhèn)?。以?lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)的示范法為例，對(duì)于電子簽名的效力規(guī)定與電子票據(jù)有關(guān)的主要涉及以下三個(gè)方面：（1）肯定電子簽名符合法律關(guān)于采取書面形式的要求。電子簽名所包含的信息，人們可以通過電腦或其他媒質(zhì)加以顯示，也可以把它的內(nèi)容反映在傳統(tǒng)的紙質(zhì)媒介上。（2）電子簽名符合法律關(guān)于簽名的要求。人們?cè)诿裆淌禄顒?dòng)中，要求簽名蓋章的根本目的在于證明當(dāng)事人的身份，證明信息的真實(shí)、完整。因此，法律通常規(guī)定，只要采用了某種可靠的方法來證實(shí)當(dāng)事人的身份，證明當(dāng)事人同意信息中包含的內(nèi)容，并且信息在傳遞過程中是可靠的，那么這種信息就符合了法律關(guān)于簽名的要求。故，電子簽名也符合法律對(duì)簽名的要求。（3）電子簽名具有與書面簽名同樣的法律效力，不能因?yàn)樗且环N數(shù)字化、電子化的信息就否認(rèn)其法律效力。
筆者認(rèn)為，對(duì)于電子簽名的法律效力的認(rèn)定應(yīng)該以其功能作為依據(jù)，簽名是紙質(zhì)還是電子信息只是形式上的不同，只要其實(shí)質(zhì)內(nèi)容和功能達(dá)到簽名的現(xiàn)實(shí)要求即應(yīng)該得到法律的承認(rèn)而被賦予法律效力。因此，建議采納聯(lián)合國(guó)的《電子商務(wù)示范法》關(guān)于“功能等同原則”的做法。具體做法是將傳統(tǒng)票據(jù)的書面規(guī)范體系分層剖析，也就是分析在票據(jù)的流通中簽名所起的證明身份和據(jù)以承擔(dān)票據(jù)責(zé)任不可抵賴的作用，從中抽象出簽名的功能標(biāo)準(zhǔn)，再?gòu)碾娮悠睋?jù)形式的電子簽名中找出具有相應(yīng)效果的手段，若能達(dá)到效果目的，便可確定其效力。具體的模式上文已有分析過，這里不再贅述。但就我國(guó)實(shí)際情況而言，因?yàn)殡娮雍灻切屡d的數(shù)字信息形式的簽名，受當(dāng)前人們的知識(shí)水平所限，對(duì)此技術(shù)的了解還需一定時(shí)間，因此我國(guó)在制定功能標(biāo)準(zhǔn)時(shí)應(yīng)盡量具體化，提供更多的實(shí)際操作標(biāo)準(zhǔn)，以便人們?cè)趯?shí)踐中有章可循，減少糾紛的產(chǎn)生，也有利于電子票據(jù)在人們的日常生活中得到應(yīng)用和推廣?？稍诮梃b各國(guó)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上作出規(guī)定，只要一個(gè)電子簽名符合如下條件，即可承認(rèn)其法律效力：
（1）唯一屬于使用該簽名的人并能夠識(shí)別該人；
（2）使用該簽名的人能夠單獨(dú)控制并生成該簽名；
（3）與相應(yīng)的記錄有密切聯(lián)系，簽名隨著記錄的改變而失效；
（4）驗(yàn)證程序應(yīng)是各方一致公認(rèn)的安全程序或商業(yè)上被認(rèn)為合理的安全程序。
（二）電子簽名的技術(shù)認(rèn)證選擇-“有限折衷法”
在以電子票據(jù)方式的支付和結(jié)算中，法律承認(rèn)何種技術(shù)生成的電子簽名的效力？由于這不僅涉及到各國(guó)的技術(shù)發(fā)展水平，而且也與各國(guó)的立法理念有關(guān)，因此歷來是電子簽名立法中爭(zhēng)論不休的問題。由此形成了三種方案，通過分析比較，我們可以看出，技術(shù)特定化方案是從電子票據(jù)的安全以及技術(shù)應(yīng)用的成本著眼，認(rèn)為應(yīng)該只賦予用“非對(duì)稱密鑰加密技術(shù)”作出的電子簽名與用筆簽名同樣的法律效力，其他如計(jì)算機(jī)口令、對(duì)稱密鑰加密、生物筆跡辨別法、眼虹膜網(wǎng)等技術(shù)因其安全系數(shù)不足或成本過高均不宜作為電子簽名認(rèn)定的依據(jù)。而技術(shù)非特定化方案卻認(rèn)為電子簽名技術(shù)手段的優(yōu)劣，應(yīng)當(dāng)由市場(chǎng)和用戶做出判斷，立法者只需規(guī)定出原則性的標(biāo)準(zhǔn)，除此之外，技術(shù)特定化限制了其他同類技術(shù)的發(fā)展，同時(shí)將密鑰被冒用的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)全部推到了持有人（通常為消費(fèi)者）身上，不利于對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。這兩種方案分別從安全、交易成本和保持法律規(guī)范的中立性出發(fā)作出規(guī)定，有其優(yōu)勢(shì)但也有不足。采取計(jì)算機(jī)口令的安全系數(shù)不足，眼虹膜網(wǎng)辨別法等技術(shù)則應(yīng)用成本過高；而將技術(shù)特定化則會(huì)人為地造成技術(shù)發(fā)展上的壟斷，不利于我國(guó)電子票據(jù)認(rèn)證技術(shù)的發(fā)展，同時(shí)由于政府與市場(chǎng)的信息不對(duì)稱性，政府無法準(zhǔn)確估計(jì)市場(chǎng)對(duì)電子簽名的技術(shù)需要狀況，法律只需要作出原則性的規(guī)定即可，不宜將某種特定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)直接作為判斷電子簽名法律效力的依據(jù)。
根據(jù)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，法律其實(shí)是對(duì)社會(huì)利益的分配，好的法律應(yīng)該尋求利益分配的最優(yōu)化，達(dá)到“帕累托最優(yōu)”。因此，鑒于我國(guó)目前的經(jīng)濟(jì)和技術(shù)發(fā)展水平不高的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)我國(guó)具體情況并借鑒新加坡的折衷方案加以修正，這將是電子簽名立法的明智之舉。即可在一般情況下以非技術(shù)特定化來原則性地規(guī)定電子簽名的法律效力，同時(shí)特別規(guī)定“安全電子簽名”以及采用公開密鑰加密法具有特殊的法律效力，因其更能保證電子票據(jù)流通的安全性，同時(shí)也更節(jié)約社會(huì)成本。而具體采用何種技術(shù)手段則由當(dāng)事人自己選擇，將風(fēng)險(xiǎn)由政府轉(zhuǎn)移給當(dāng)事人，尊重市場(chǎng)的選擇。
（三）電子簽名法律效力的保障-認(rèn)證機(jī)構(gòu)的完善
電子票據(jù)制度的核心是電子簽名，而電子簽名的法律效力由認(rèn)證機(jī)構(gòu)加以保障，因此認(rèn)證機(jī)構(gòu)在整個(gè)電子交易系統(tǒng)中處于重要地位。筆者認(rèn)為要真正實(shí)現(xiàn)電子簽名的效力，就要完善我國(guó)的認(rèn)證機(jī)構(gòu)。我們認(rèn)為，認(rèn)證機(jī)構(gòu)首先必須具有權(quán)威性，如果認(rèn)證機(jī)構(gòu)不具有權(quán)威性或者權(quán)威性不夠，則信任就無法得到保障，交易也就難以進(jìn)行。其次要具有安全性，即確保自身系統(tǒng)資源的安全，防止外部的攻擊和竊取。正是認(rèn)證機(jī)構(gòu)具有這樣的特點(diǎn)，所以筆者認(rèn)為必須建立嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度。另一方面，完善認(rèn)證機(jī)構(gòu)還要考慮認(rèn)證機(jī)構(gòu)的設(shè)立方式?？v觀各國(guó)的認(rèn)證機(jī)構(gòu)的設(shè)立方式，主要有三種類型：官方集中型管理、民間合同約束型以及行業(yè)自律型。我國(guó)政府的權(quán)力相對(duì)集中，民間和社會(huì)團(tuán)體力量比較薄弱，加上我國(guó)信用體制尚未建立，采取行業(yè)自律及民間合同約束尚不具備條件。因此筆者認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)階段認(rèn)證機(jī)構(gòu)的設(shè)立方式采取官方集中管理型為宜。
結(jié) 語
網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在本世紀(jì)得到了迅猛的發(fā)展，新興的電子交易形式-電子票據(jù)成為電子商務(wù)中重要的支付和結(jié)算方式，而電子簽名法律制度則是電子票據(jù)制度的核心內(nèi)容，加強(qiáng)電子簽名相關(guān)法律制度的建設(shè)和理論上的研究已成為各國(guó)的共識(shí)。我國(guó)目前在這方面的理論研究和制度構(gòu)建極不完善，法律上也缺乏相應(yīng)的調(diào)整規(guī)范，仍存在立法空白。構(gòu)建電子簽名的法律體系，重要的前提是確認(rèn)電子簽名在法律上的效力。由于電子簽名具有很強(qiáng)的技術(shù)性，其法律效力的確認(rèn)涉及到各國(guó)的經(jīng)濟(jì)和技術(shù)發(fā)展水平。本文著重關(guān)注各國(guó)有關(guān)電子簽名法律效力的立法特色以及可被我國(guó)借鑒的關(guān)鍵制度，在借鑒各國(guó)成熟做法的基礎(chǔ)上結(jié)合我國(guó)的具體國(guó)情和立法需要，創(chuàng)造性地提出了確認(rèn)電子簽名法律效力的立法建議，即堅(jiān)持“功能等同原則”，采取“有限折衷法”的技術(shù)認(rèn)證方法，并建立官方集中型的電子票據(jù)認(rèn)證機(jī)構(gòu)以保障電子簽名的法律效力。有必要指出的是，電子簽名的認(rèn)證也是電子簽名法律效力的一個(gè)重要部分，是我國(guó)目前亟待解決的問題，但由于文章篇幅和結(jié)構(gòu)所限，本文未能作進(jìn)一步的闡述，這也為筆者今后的研究留下了空間。
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論文關(guān)鍵詞 遺囑 非財(cái)產(chǎn) 效力
一、遺囑的概述及主要形式
法律意義上的遺囑是指訂立遺囑人生前在法律允許的范圍內(nèi)，按照法律規(guī)定的方式對(duì)其遺產(chǎn)或其他事務(wù)所作的個(gè)人處分，并于遺囑人死亡后發(fā)生效力的單方面的法律行為。豍在這里需要指出的是，明確遺囑之前，必須先明確法定繼承人的內(nèi)涵和范圍，法定繼承人是指遺囑人本人的直系血緣親屬，包括配偶、子女、父母，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。遺囑繼承是指公民通過遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)指定由法定繼承人中的一人或數(shù)人繼承。需要特別注意的是，通過遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)予國(guó)家、集體或者法定繼承人之外其他的自然人的應(yīng)當(dāng)屬于遺贈(zèng)。在本文中筆者謹(jǐn)對(duì)遺囑繼承中的非財(cái)產(chǎn)性的遺囑進(jìn)行分析，也就不包括涉及財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)的遺囑。
依據(jù)我國(guó)《遺囑法》中的相關(guān)規(guī)定，遺囑的主要形式有公正遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑、口頭遺囑這幾類。
二、影響遺囑法律效力的因素
一般說來，遺囑人訂立遺囑屬于意思自治，因此只要遺囑的內(nèi)容和形式滿足法律規(guī)定的條件，那么遺囑就具備約束繼承人繼承行為的法律效力。從我國(guó)《遺囑法》的相關(guān)規(guī)定來看，具備法律效力的遺囑需要滿足以下幾個(gè)條件：
（一）遺囑人必須要有完全民事行為能力
《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第四十一條規(guī)定：“遺囑人立遺囑時(shí)必須有行為能力。無民事行為能力的人所立的遺囑，即使其本人后來有了行為能力，仍屬無效遺囑。遺囑人立遺囑時(shí)有行為能力，后來喪失了行為能力，不影響遺囑的效力?！毙枰貏e注意的是，患有盲聾啞等生理缺陷而但精神沒有問題的成年人，他們是有完全行為能力的，因此他們所立的遺囑也具備法律效力。
（二）遺囑人所立的遺囑必須是其真實(shí)意思表示。所謂的意思表達(dá)不真實(shí)應(yīng)該有以下幾個(gè)方面
（1）脅迫遺囑人所立的遺囑；（2）欺騙遺囑人所立的遺囑；（3）被非遺囑人假造的遺囑；（4）被篡改的遺囑；（5）遺囑人在神志不清的狀態(tài)下所立的遺囑。
《中華人民共和國(guó)繼承法》第二十二條第二、三、四款規(guī)定：“遺囑必須表示遺囑人的真實(shí)意思，受脅迫、欺騙所立的遺囑無效。偽造的遺囑無效。遺囑被篡改的，篡改的內(nèi)容無效?！?/p>
（三）遺囑人對(duì)遺囑所處分的財(cái)產(chǎn)必須是有處分權(quán)的
在司法實(shí)踐中，有時(shí)候也會(huì)遇到夫妻二人一人立遺囑時(shí)未經(jīng)對(duì)方同意便處分了全部夫妻財(cái)產(chǎn)，另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第三十九條規(guī)定：“遺囑人生前的行為與遺囑的意思表示相反，而使遺囑處分的財(cái)產(chǎn)在繼承開始前滅失、部分滅失或所有權(quán)轉(zhuǎn)移、部分轉(zhuǎn)移的，遺囑視為被撤銷或部分撤銷?！?/p>
（四）遺囑的內(nèi)容必須合法
內(nèi)容不合法的遺囑主要有三個(gè)情況：（1）遺囑取消了缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人的繼承權(quán)。（2）遺囑沒有為胎兒保留必要的繼承份額。（3）遺囑內(nèi)容違反其他法律。
（五）遺囑的形式必須合法
即可采用公證、自書、代書、錄音、口頭等形式。這里還需要特別指出的是，如果遺囑人立有多份遺囑，那么具備法律效力的遺囑應(yīng)當(dāng)以最后一份遺囑為準(zhǔn)；如果多份遺囑中有公正遺囑，那么就以公正遺囑為準(zhǔn)。
而如果遺囑人沒有事實(shí)死亡，而是在具備相關(guān)的法律條件下，經(jīng)有關(guān)利害關(guān)系人的申請(qǐng)，由人民法院宣告死亡后，遺囑也發(fā)生法律效力，利害關(guān)系人可以處分遺囑當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)。如果在短期內(nèi)遺囑人重新出現(xiàn)，那相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)可以退還遺囑人；如果時(shí)間較長(zhǎng)，類如超過兩年以上以及財(cái)產(chǎn)出現(xiàn)了無法退還的情況，則受益人應(yīng)當(dāng)對(duì)遺囑人的基本生活在其受益的范圍內(nèi)提供幫助，但法定義務(wù)人不受此限。
三、涉及非財(cái)產(chǎn)權(quán)利遺囑的法律效力的分析
所謂的非財(cái)產(chǎn)權(quán)利是相對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利而言的，一般說來非財(cái)產(chǎn)權(quán)利指與公民人身聯(lián)系密切或是不可分割的且不具備直接財(cái)產(chǎn)性內(nèi)容的權(quán)利。一般說來，遺囑是遺囑人在遺囑中對(duì)其將成為遺產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)如何處理的一種意思表示。但是在現(xiàn)實(shí)生活中，有的遺囑人在訂立遺囑時(shí)會(huì)在其中加入其他非財(cái)產(chǎn)性的處分行為，也就是會(huì)涉及到當(dāng)事人的非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。對(duì)于這種情況一般是指遺囑人會(huì)對(duì)自己死后個(gè)人事務(wù)的處理進(jìn)行計(jì)劃和打算，這并不涉及遺產(chǎn)繼承方面的內(nèi)容，只是關(guān)系到遺囑人和繼承人的非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。
我國(guó)《繼承法》第二十一條規(guī)定了以下內(nèi)容：“遺囑繼承或者遺贈(zèng)附有義務(wù)的，繼承人或者受遺贈(zèng)人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)。沒有正當(dāng)理由不履行義務(wù)的，經(jīng)有關(guān)單位或者個(gè)人請(qǐng)求，人民法院可以取消他接受遺產(chǎn)的權(quán)利?！倍凇蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)繼承法〉若干問題的意見》第四十三條中有如下規(guī)定：“附義務(wù)的遺囑繼承或遺贈(zèng)，如義務(wù)能夠履行，而繼承人、受遺贈(zèng)人無正當(dāng)理由不履行，經(jīng)受益人或其他繼承人請(qǐng)求，人民法院可以取消他接受附義務(wù)那部分遺產(chǎn)的權(quán)利，由提出請(qǐng)求的繼承人或受益人負(fù)責(zé)按遺囑人的意愿履行義務(wù)，接受遺產(chǎn)。”
從我國(guó)當(dāng)前的司法實(shí)務(wù)的情況來看，遺囑是一種民事法律行為，立遺囑人可以通過意思表達(dá)真實(shí)的意思表示對(duì)于自私身后的事務(wù)做出處理。但是從目前我國(guó)的關(guān)于繼承的法律條文和體系中，對(duì)于涉及當(dāng)事人非財(cái)產(chǎn)權(quán)利的遺囑的法律效力，并沒有做出明文的規(guī)定，這也給司法實(shí)務(wù)中判斷遺囑的法律約束力帶來了很大的難度。在筆者看來，遺囑本身是一種當(dāng)事人處分自己身后事務(wù)的意思表示，無論是涉及財(cái)產(chǎn)的分割還是其他非財(cái)產(chǎn)性事務(wù)的處理都應(yīng)該在不違背法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗的基礎(chǔ)之上，這樣的遺囑才可以產(chǎn)生對(duì)于當(dāng)事人的法律約束力。所以涉及當(dāng)事人非財(cái)產(chǎn)權(quán)利的遺囑本身的是否具備法律效力應(yīng)根據(jù)繼承法關(guān)于遺囑效力的規(guī)定來考察，而至于所涉及的當(dāng)事人非財(cái)產(chǎn)權(quán)利內(nèi)容的法律效力，筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面加以分析：
（一）遺囑中涉及非財(cái)產(chǎn)性的內(nèi)容必須符合法律的相關(guān)規(guī)定
前文我們提到遺囑具備法律效力的基本構(gòu)成條件，在這里需要指出的涉及當(dāng)事人非財(cái)產(chǎn)權(quán)利的遺囑在內(nèi)容和形式上都必須符合法律規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容，也就說，涉及的當(dāng)事人非財(cái)產(chǎn)權(quán)利也是屬于法律規(guī)定中當(dāng)事人享有的權(quán)利。一旦遺囑中所涉及的當(dāng)事人非財(cái)產(chǎn)權(quán)利屬于不被法律保護(hù)的話，那么所涉及的遺囑內(nèi)容自然不具備相應(yīng)的法律效力。
例如某人立遺囑內(nèi)容如下：本人離世后老伴兒必需一心一意的為自己守寡不得改嫁。從遺囑字面意思來看此人立此遺囑的內(nèi)容的目的在于防止老伴兒改嫁，但是我們不難看出這份遺囑中遺囑人剝奪了老伴兒再婚的權(quán)利，而婚姻自由是我國(guó)公民的基本人身權(quán)利之一，只要是符合法定結(jié)婚條件的公民就可以自由行使婚姻的權(quán)利，這種權(quán)利可以行使可以不行使，可以自主決定何時(shí)行使、如何行使。剝奪一個(gè)人的婚姻自由是使得公民不能自主決定是否結(jié)婚、何時(shí)結(jié)婚、如何結(jié)婚、與何人結(jié)婚的一種權(quán)利，當(dāng)然不被法律所保護(hù)。在本例中的遺囑人通過遺囑限制老伴兒的婚姻自主權(quán)這是對(duì)老伴兒人身權(quán)利的損害，因此這種遺囑是不具備法律約束力的。
（二）遺囑人意思表達(dá)真實(shí)
這是遺囑中所附條件是否具備法律效力的基本要素，在這一點(diǎn)上涉及當(dāng)事人非財(cái)產(chǎn)權(quán)利遺囑和普通的遺產(chǎn)處分遺囑是一樣的，無論遺囑人訂立任何條款的遺囑，都必須建立在訂立遺囑人意思表達(dá)真實(shí)的基礎(chǔ)之上的。如果是遺囑人意思表達(dá)不真實(shí)的遺囑內(nèi)容，都是不受法律保護(hù)的，自然也就不具備相應(yīng)的法律約束力。
（三）遺囑中所涉及的當(dāng)事人非財(cái)產(chǎn)權(quán)利必須是可以行使的
關(guān)于在遺囑中所涉及的關(guān)于當(dāng)事人的非財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，必須是當(dāng)事人可以行使的權(quán)利，如果繼承人不能行使這種權(quán)利的話，那么促成遺囑生效的條件就不能達(dá)成，那么這種涉及當(dāng)事人非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利權(quán)力的遺囑自然沒有法律約束力。
例如某人在訂立遺囑內(nèi)容如下：本人死后自愿將遺體捐贈(zèng)給醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行器官移植和醫(yī)學(xué)研究，但是死者的父母對(duì)此提出異議，認(rèn)為白發(fā)人送黑發(fā)人已經(jīng)是對(duì)年邁的父母很大的精神打擊，如果子女死無全尸將更加難以接受。這一遺囑從內(nèi)容上看符合法律的基本規(guī)定，只不過在涉及死者父母的感情方面顯得過于的殘忍。對(duì)此筆者認(rèn)為雖然我國(guó)傳統(tǒng)就有著身體發(fā)膚，受之父母的思想，但是從法律范疇上來看我們對(duì)于自己的身體享有人身權(quán)，也就是死者對(duì)于自己的遺體可以自由的進(jìn)行處分，即便是在死者身后這種意思表示依然具備法律約束力。從范例中我們不難看出死者父母的這一做法雖然是處于對(duì)于子女遺體的保護(hù)，但是在子女意思表達(dá)真實(shí)和遺囑內(nèi)容合法的基礎(chǔ)上，死者所里的遺囑還是具備法律效力的。
（四）關(guān)于當(dāng)事人非財(cái)產(chǎn)權(quán)利的遺囑必須符合法律規(guī)定的格式
遺囑中關(guān)于當(dāng)事人非財(cái)產(chǎn)權(quán)利屬于遺囑的基本內(nèi)容，因此這些相關(guān)的條款和內(nèi)容的格式也必須符合法律關(guān)于遺囑格式的規(guī)定。也就是說遺囑中涉及當(dāng)事人非財(cái)產(chǎn)權(quán)利的條款和內(nèi)容的格式也必須符合前文所提到的遺囑的五種基本類型及相應(yīng)的構(gòu)成。如果相應(yīng)的格式的條件不能達(dá)成的話，那么涉及當(dāng)事人非財(cái)產(chǎn)權(quán)利的條款自然不具備法律約束力。
這里值得注意的是，如果遺囑人在訂立遺囑時(shí)采取了公證遺囑的方式，那么在關(guān)于當(dāng)事人非財(cái)產(chǎn)權(quán)利的條款也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公證，這樣才能保證遺囑中的各項(xiàng)條款具備相同的法律效力，避免效力高低不同帶來的沖突。
在這里我們還需要面對(duì)一個(gè)新的問題，如果遺囑中所涉及當(dāng)事人的非財(cái)產(chǎn)權(quán)利的內(nèi)容不符合我國(guó)法律相關(guān)規(guī)定的話，也就是說這些涉及當(dāng)事人非財(cái)產(chǎn)權(quán)利的條款和內(nèi)容并不具備法律意義上的約束力，那么在遺囑中其他的相關(guān)財(cái)產(chǎn)性內(nèi)容和條款是否還具備法律效力呢？筆者認(rèn)為遺囑既然是一種民事的法律行為，那么這種涉及財(cái)產(chǎn)性和非財(cái)產(chǎn)性共有的遺囑自然也可以視作是一種的民事法律行為，這樣的話關(guān)于這個(gè)問題的關(guān)鍵之所在就是條件與法律行為是否出于一個(gè)統(tǒng)一的意思表示。從我國(guó)的語言習(xí)慣和日常生活的風(fēng)俗來看，如果涉及當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)性權(quán)利和非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的意思表示是處于兩個(gè)不同的意思表示的話，那么非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的無效不影響財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的生效；而一旦當(dāng)事人對(duì)于財(cái)產(chǎn)性和非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利之間有著關(guān)聯(lián)關(guān)系，也就是說財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的實(shí)現(xiàn)是建立在非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)之上的，這樣的話筆者認(rèn)為非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的無效也不要應(yīng)該影響財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的法律效力，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)性權(quán)利也是建立在遺囑有效的基礎(chǔ)之上的，雖然非財(cái)產(chǎn)性作為先決條件，當(dāng)時(shí)也不應(yīng)當(dāng)影響非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的生效。
據(jù)衛(wèi)生部醫(yī)政司和部統(tǒng)計(jì)信息中心領(lǐng)導(dǎo)的講話中，多次強(qiáng)調(diào)了在電子病歷建設(shè)過程中關(guān)于電子病歷法律效力的問題，這也說明了電子病歷的法律效力是電子病歷試點(diǎn)工作的一個(gè)關(guān)鍵所在。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的法律體系和標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，醫(yī)療機(jī)構(gòu)采取必要的技術(shù)保障手段是完全可以使電子病歷符合法律法規(guī)規(guī)定的原件形式的要求，因?yàn)橹挥写_定電子病歷數(shù)據(jù)的簽署人和內(nèi)容的完整性，在出現(xiàn)醫(yī)患糾紛等過程中，電子病歷才可以做為和紙質(zhì)病歷同等效力的原件作為證據(jù)舉證。這確實(shí)給醫(yī)院開展電子病歷工作提出的新的挑戰(zhàn)。
解決電子病歷法律效力的必要性
根據(jù)《全國(guó)醫(yī)院工作條例》指出：“病案是醫(yī)療、教學(xué)和科研的重要資料，也是法律的依據(jù)”。這就是說，作為病案重要資料的病歷，它具有兩個(gè)重要作用： 一個(gè)是資料作用，另一個(gè)是法律依據(jù)即法證作用?，F(xiàn)實(shí)生活中，人們往往只關(guān)注了病歷的資料作用而對(duì)其法律證據(jù)的作用并沒有引起足夠的重視。
傳統(tǒng)意義上，醫(yī)院管理者往往認(rèn)為醫(yī)院掌握了病歷的制作和修改權(quán)，在出現(xiàn)醫(yī)患糾紛時(shí)就可以處于優(yōu)勢(shì)地位。這一觀點(diǎn)和做法將隨著法律法規(guī)的健全而越來越行不通。2001年12月 21 日,最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中明確規(guī)定：由醫(yī)療糾紛引起的訴訟案件,應(yīng)“由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任”。2010年7月1日起實(shí)施的《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定：“ 患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料”。 衛(wèi)生部2010年2月22日《電子病歷基本規(guī)范（試行）》中也對(duì)電子病歷的完整性保障做了相關(guān)的規(guī)定。這些法律法規(guī)的實(shí)施，明顯加大了醫(yī)療機(jī)構(gòu)的舉證責(zé)任。
電子病歷是以電子數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的，我們知道電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)時(shí)具有易篡改、易滅失、易偽造等特點(diǎn)，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)不采取有效的手段來證明電子病歷數(shù)據(jù)未被偽造、篡改，即使是對(duì)醫(yī)院有利的證據(jù)，在糾紛舉證時(shí)仍可能不被采信，從而給醫(yī)療機(jī)構(gòu)帶來法律風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)也可能被職業(yè)醫(yī)鬧所利用。
電子病歷法律效力的關(guān)鍵問題和誤區(qū)
根據(jù)證據(jù)規(guī)則的有關(guān)要求，作為不可否認(rèn)的法律證據(jù)應(yīng)該具有唯一性，即出示的證據(jù)能確定是什么時(shí)間、由誰簽發(fā)或制作、內(nèi)容是什么，其中任何一個(gè)要素存在不確定因素就會(huì)導(dǎo)致證據(jù)力不足，這也就證據(jù)的3W（WHEN、WHO、WHAT）特性。如果不能確定，也就是說證據(jù)可以列舉反證，將導(dǎo)致證據(jù)力缺失，舉證困難。
由于電子數(shù)據(jù)在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)和載體上可以被無痕修改的特點(diǎn)，在作為直接證據(jù)時(shí)往往因?yàn)槠洳淮_定性而被輕易列舉反證而不被采信。因此，醫(yī)院電子數(shù)據(jù)具有法律效力的關(guān)鍵要素是采取什么樣的技術(shù)手段和技術(shù)服務(wù)，使診療過程中的數(shù)據(jù)具有醫(yī)患雙方都不可否認(rèn)和抵賴的特性。
目前有的醫(yī)院采取了數(shù)字簽名技術(shù)，以為這樣就可以解決了電子病歷的法律效力問題。研究中發(fā)現(xiàn)，大部分系統(tǒng)只采用了數(shù)字證書的身份認(rèn)證功能，即在登陸系統(tǒng)時(shí)替代用戶名密碼，即使對(duì)電子病歷數(shù)據(jù)進(jìn)行了數(shù)字簽名，也只采用了普通數(shù)字簽名（國(guó)標(biāo)GB/T25064-2010 中的BES電子簽名類型）。我們知道，這種普通簽名只能用在通信過程中防止數(shù)據(jù)篡改和證明發(fā)送數(shù)據(jù)的主體，并不適用在醫(yī)療診斷數(shù)據(jù)的長(zhǎng)期保存和作為證據(jù)使用。因?yàn)樵卺t(yī)院系統(tǒng)中，如果電子數(shù)據(jù)、簽名數(shù)字證書、系統(tǒng)時(shí)間完全掌握在醫(yī)院手中，患者處于弱勢(shì)地位，醫(yī)院完全可能根據(jù)需要篡改或偽造病歷中的數(shù)據(jù)和時(shí)間信息，即使采取了普通電子簽名，也可以對(duì)數(shù)據(jù)明文重新簽名。另外，因?yàn)閿?shù)字證書只有一年的有效期并且可以隨時(shí)吊銷，醫(yī)院完全可以對(duì)其電子簽名的電子病歷以簽名證書失效為理由，否認(rèn)患者持有的具有醫(yī)院電子簽名的電子病歷，也就是說現(xiàn)在大部分醫(yī)院采取的所謂電子簽名并不能真正解決電子病歷的法律效力問題。
使電子病歷具有法律效力的解決方案
1. 可信時(shí)間戳解決醫(yī)療電子數(shù)據(jù)符合法律法規(guī)要求的原件形式
在出現(xiàn)醫(yī)患糾紛過程中，法院要求原告和被告出示相關(guān)證據(jù)和證人證言等與相關(guān)訴求有關(guān)的材料，其中提交的證據(jù)要求是原件。但是電子病歷是由各類電子數(shù)據(jù)集合產(chǎn)生的，電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)具有其脆弱性，包括易滅失、易篡改、易偽造等特點(diǎn)。為了解決這個(gè)問題，《中華人民共和國(guó)電子簽名法》第二章第五條中規(guī)定：“符合下列條件的數(shù)據(jù)電文，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求：
（1）能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時(shí)調(diào)取查用。
（2）能夠可靠地保證自最終形成時(shí)起，內(nèi)容保持完整、未被更改。但是，在數(shù)據(jù)電文上增加背書以及數(shù)據(jù)交換、儲(chǔ)存和顯示過程中發(fā)生的形式變化不影響數(shù)據(jù)電文的完整性?！?/p>
以上法條我們可以看出，電子病歷原件形式必須能證明是什么時(shí)間生成，生成后內(nèi)容完整、未被更改。為了滿足這個(gè)要求，有效的方式就是對(duì)重要的電子病歷數(shù)據(jù)申請(qǐng)權(quán)威第三方可信時(shí)間戳來證明其原件形式。在我國(guó)現(xiàn)在已經(jīng)由國(guó)家授時(shí)中心建設(shè)了第三方可信時(shí)間戳服務(wù)中心，為各行業(yè)提供具有法律效力的時(shí)間戳服務(wù)。只有采用可信第三方時(shí)間戳才能使電子病歷具有法律法規(guī)規(guī)定的原件形式的要求，使之具有與傳統(tǒng)紙質(zhì)病歷同等的法律效力。
2. 可靠電子簽名保障電子病歷簽發(fā)主體的不可否認(rèn)性
電子簽名法第十三條規(guī)定： 電子簽名同時(shí)符合下列條件的，視為可靠的電子簽名：
電子簽名制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時(shí)，屬于電子簽名人專有；簽署時(shí)電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制；簽署后對(duì)電子簽名的任何改動(dòng)能夠被發(fā)現(xiàn)；簽署后對(duì)數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動(dòng)能夠被發(fā)現(xiàn)。
第十四條中規(guī)定：可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。
以上法條我們可以看出，可靠電子簽名能具有與手寫簽名或蓋章同等的法律效力。在實(shí)踐中，電子簽名的方式有很多種，常見的是采用CA中心簽發(fā)的數(shù)字證書進(jìn)行的數(shù)字簽名。在各類需要醫(yī)生簽字醫(yī)院蓋章的地方對(duì)應(yīng)的電子病歷部分都需要有電子簽名來確認(rèn)責(zé)任主體，這里應(yīng)該特別注意一點(diǎn)就是建議大部分電子病歷形成后或歸檔時(shí)應(yīng)該由醫(yī)療機(jī)構(gòu)的法人進(jìn)行電子簽名，因?yàn)?，在糾紛時(shí)舉證的主體是醫(yī)療機(jī)構(gòu)而非醫(yī)生本人。
選擇正確的電子簽名數(shù)據(jù)格式是經(jīng)過數(shù)字簽名的電子病歷具有不可否認(rèn)性的一個(gè)關(guān)鍵，現(xiàn)在很多醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)此并沒有引起足夠的重視，甚至片面的認(rèn)為只要有了電子簽名就會(huì)使電子病歷具有法律效力了。其實(shí)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)常用的數(shù)字簽名使用的數(shù)字證書是有時(shí)效性的，一般有效期只有一年，在有效期內(nèi)由于密鑰泄露、證書丟失等情況還可以隨時(shí)吊銷數(shù)字證書。經(jīng)數(shù)字簽名的電子病歷，簽名人在事后舉證時(shí)可以以證書失效為由否認(rèn)其簽發(fā)的數(shù)據(jù)，喪失了抗抵賴性。解決這一問題的方法是采取高級(jí)電子簽名格式進(jìn)行簽名，也就是根據(jù)電子簽名格式標(biāo)準(zhǔn)《國(guó)標(biāo)GB/T25064-2010》中的ES-T、ES-C、ES-X0、ES-X1、ES-X2、ES-X3、ES-X4格式進(jìn)行簽名（圖1）。
3. 選擇可信任的服務(wù)提供者（TSP）
根據(jù)《國(guó)標(biāo)GB/T25064-2010》的要求，可信服務(wù)提供者（Trusted Service Provider簡(jiǎn)稱TSP）包括提供數(shù)字證書的機(jī)構(gòu)(Certification Authority簡(jiǎn)稱CA)和提供可信時(shí)間戳的專業(yè)時(shí)間戳服務(wù)機(jī)構(gòu)（Time Stamp Authority 簡(jiǎn)稱TSA）。目前我國(guó)對(duì)CA是實(shí)行行政許可制，由工業(yè)和信息化部負(fù)責(zé)實(shí)施 ，CA被行政許可的業(yè)務(wù)范圍只是對(duì)社會(huì)提供數(shù)字證書認(rèn)證服務(wù)。TSA則由國(guó)家法定時(shí)間源--國(guó)家授時(shí)中心負(fù)責(zé)建設(shè)和保障，統(tǒng)一對(duì)社會(huì)提供可信時(shí)間戳服務(wù)。目前我國(guó)有資質(zhì)的TSA和CA機(jī)構(gòu)名單可以在國(guó)家授時(shí)中心官方網(wǎng)站和工業(yè)信息化部官方網(wǎng)站查到。
這里還要特別強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，有些醫(yī)院雖然采用了具有資質(zhì)的CA對(duì)電子數(shù)據(jù)進(jìn)行了簽名，但在可信時(shí)間戳（TSA）的選擇和使用上卻沒有引起足夠的重視，具體表現(xiàn)在：有的沒有使用可信時(shí)間戳，有的采用廠家提供的時(shí)間戳軟件用醫(yī)院自己的系統(tǒng)簽發(fā)時(shí)間戳，還有的采用了非可信時(shí)間戳機(jī)構(gòu)提供的時(shí)間戳。這些時(shí)間戳的使用使電子病歷作為法證時(shí)存在時(shí)間可以被篡改的不確定因素，有可能導(dǎo)致醫(yī)院在糾紛舉證時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)。
4. 對(duì)關(guān)鍵數(shù)據(jù)采取固化策略
選擇對(duì)什么樣的數(shù)據(jù)進(jìn)行加蓋可信時(shí)間戳和進(jìn)行電子簽名，如何制定周密可靠的簽名策略是解決醫(yī)患糾紛的一個(gè)重要問題，這點(diǎn)需要醫(yī)院在電子病歷系統(tǒng)建設(shè)時(shí)需要通盤考慮的問題。建議以容易出現(xiàn)糾紛和需要責(zé)任認(rèn)定的關(guān)鍵數(shù)據(jù)采取可信時(shí)間戳加電子簽名的策略進(jìn)行保障，如病歷全部完成時(shí)、病歷數(shù)據(jù)歸檔時(shí)。這里面也應(yīng)該注意到醫(yī)院工作的特點(diǎn)，有些病歷需要在診療過程中補(bǔ)充完善，有些不能及時(shí)的填寫等，這樣電子病歷數(shù)據(jù)固化的策略就尤為重要。
醫(yī)院應(yīng)對(duì)電子病歷的法律效力引起重視
患者洪某在懷孕6個(gè)月后于2004年3月14日到醫(yī)院婦產(chǎn)科檢查，該院醫(yī)生在看了B超報(bào)告單和診斷一切正常后為她開了維生素C、維生素K4、舒喘靈(沙丁醇胺)3種藥，患者回家服藥后約30分鐘就發(fā)現(xiàn)羊水破了，送醫(yī)院手術(shù)取胎，胎兒已死。后發(fā)現(xiàn)該醫(yī)生所開舒喘靈系“孕婦禁用”藥?；颊呒凹覍僬J(rèn)為是醫(yī)療事故，要求醫(yī)院賠償，遂將醫(yī)院和處置醫(yī)生到法院。醫(yī)院解釋說該藥在衛(wèi)生部教科書上記載可以給孕婦服用，因此不同意賠償。
B評(píng)析診療規(guī)范以藥品說明書為準(zhǔn)
在本案中，首先應(yīng)考慮醫(yī)師是否違反診療常規(guī)，即舒喘靈是否為妊娠婦女禁用藥。本案患者的損害后果顯而易見，而服用舒喘靈能否導(dǎo)致患者流產(chǎn)，二者之間是否存在因果關(guān)系，也是判定該醫(yī)療行為能否構(gòu)成醫(yī)療事故的關(guān)鍵。
一般情況下，判斷醫(yī)師的醫(yī)療行為是否存在過失時(shí)，應(yīng)以診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)為標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)子藥物的使用，如果藥品說明書與診療規(guī)范不符，則一般應(yīng)按藥品說明書的要求用藥。衛(wèi)生部的統(tǒng)編教科書主要用于教學(xué)，其內(nèi)容一般是醫(yī)學(xué)界公認(rèn)的觀點(diǎn)。但是，教科書的描述往往比較原則性。如果診療護(hù)理規(guī)范和藥品說明書都沒有明確說明，教科書可以作為醫(yī)療行為的規(guī)范使用，也可以作為法庭證據(jù)使用。
C指導(dǎo)醫(yī)療教科書不具有法律效力
雖然臨床實(shí)踐中超范圍用藥現(xiàn)象非常普遍，而有關(guān)方面對(duì)此又沒有明文規(guī)定，但從法規(guī)的角度看這種做法是不當(dāng)?shù)摹?/p>
關(guān)鍵詞：提單管轄權(quán)條款 法律效力 格式條款 意思自治原則 引言
提單管轄權(quán)條款源于當(dāng)事人"意思自治"原則，即當(dāng)事人雙方可以協(xié)議將他們之間可能發(fā)生的或者已經(jīng)發(fā)生的糾紛交付一國(guó)法院管轄和審理。然而理論界存在兩種截然相反的觀點(diǎn)，提單管轄權(quán)條款是否真正體現(xiàn)當(dāng)事人的合意或者僅是一種典型的格式條款在審判實(shí)踐中會(huì)造成完全不同的結(jié)果。由于管轄權(quán)條款是否有效將在很大程度上影響法律適用、舉證責(zé)任以及公正判決等重大問題，因此確定該條款的效力是具有十分重要的意義的。
一、理論上的爭(zhēng)議
理論中對(duì)提單背面管轄權(quán)條款的效力意見不一。持否定意見的人認(rèn)為，提單管轄權(quán)條款并不當(dāng)然具有法律效力。其理由是：第一，該條款僅僅是承運(yùn)人單方面的意思表示，是一種典型的格式條款。提單通常都是由承運(yùn)人所準(zhǔn)備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經(jīng)過當(dāng)事各方的協(xié)商；而且在目前國(guó)際貿(mào)易和國(guó)際航運(yùn)分工情況下，單個(gè)的托運(yùn)人不可能也沒有機(jī)會(huì)就包括管轄權(quán)條款在內(nèi)的提單條款進(jìn)行磋商更正。由于以上原因?qū)е略摋l款的制定完全由承運(yùn)人壟斷，既然管轄權(quán)條款缺乏雙方當(dāng)事人的協(xié)商一致性，這種條款的法律效力就應(yīng)該被否定。第二，提單管轄權(quán)條款有使承運(yùn)人減低責(zé)任的可能。承運(yùn)人作為提單的提供者， 是管轄條款的制定者， 處于明顯優(yōu)勢(shì)的地位。承運(yùn)人會(huì)利用優(yōu)勢(shì)地位來約定對(duì)自己有利的管轄法院，甚至有時(shí)候還會(huì)利用提單背面管轄條款來規(guī)避法律，由于管轄權(quán)條款是承運(yùn)人為保護(hù)自己的利益而單方制定的格式條款，有失公平合理，因此該管轄權(quán)條款應(yīng)認(rèn)定為無效。①
另一方面，持肯定意見的人則認(rèn)為既然承托雙方就海上貨物運(yùn)輸合同達(dá)成合意，提單背面管轄條款也是海上運(yùn)輸合同不可分割的一部分，根據(jù)當(dāng)事人之間意思自治原則，該管轄權(quán)條款是應(yīng)當(dāng)具有法律效力的。持肯定說的學(xué)者認(rèn)為，"鑒于提單的特別性質(zhì)，還是把提單背面管轄條款作為一種協(xié)議管轄，更能理順相關(guān)問題，當(dāng)然，在協(xié)議管轄制度立法意圖及其功能造成的扭曲的情況下，就有必要對(duì)這些現(xiàn)象進(jìn)行必要的和適當(dāng)?shù)囊?guī)制。"因此，提單背面管轄權(quán)條款在原則上是應(yīng)當(dāng)具有法律效力的。
二、提單管轄權(quán)條款之效力分析
筆者認(rèn)為否定提單管轄權(quán)條款效力的理由是不充分的，提單管轄權(quán)條款原則上應(yīng)當(dāng)具有法律效力，理由如下：
提單管轄權(quán)條款符合當(dāng)事人意思自治原則， 在合法的前提下應(yīng)該是有效的。雖然提單管轄權(quán)條款對(duì)法院的選擇并不當(dāng)然具有排除其它相關(guān)法院管轄的效力，但是這不影響管轄權(quán)條款本身的效力。對(duì)于提單管轄權(quán)條款，應(yīng)更多地結(jié)合商業(yè)習(xí)慣的角度來看待。因此， 管轄權(quán)條款作為提單的最初當(dāng)事方即托運(yùn)人和承運(yùn)人之間的協(xié)議管轄?wèi)?yīng)當(dāng)具有法律效力。
雖然提單條款是典型的格式條款，但格式條款只是受法律規(guī)制，并不當(dāng)然無效。首先，在理論上，格式條款是預(yù)先擬好的，具有可多次反復(fù)使用，提高交易效率、降低締約成本的特點(diǎn)，因而承運(yùn)人不必就每次交易單獨(dú)擬定并發(fā)出要約；我國(guó)《合同法》第39條也肯定了采用格式條款訂立合同的締約方式， 因此， 不能隨便否認(rèn)提單背面條款的效力。其次，國(guó)際海上貨物運(yùn)輸提單通常由承運(yùn)人提前印制， 其所載明的條款自然構(gòu)成了格式條款，雖然提單管轄權(quán)條款沒有經(jīng)過提單持有人的意思表示，但是其他提單條款同樣也沒有經(jīng)過提單持有人的意思表示，二者的效力不應(yīng)因?yàn)闂l款內(nèi)容不同而有所區(qū)別，因此托運(yùn)人既然接受提單，就沒有理由只接受其中的訴訟管轄條款以外的條款，而不接受其中的訴訟管轄權(quán)條款。再次，由于國(guó)際貿(mào)易的特點(diǎn)和提單的高度流通性，承運(yùn)人在簽發(fā)提單時(shí)，不可能知道誰是提單受讓人（除非在記名提單的情況下，但即使是記名提單，承運(yùn)人也不可能遠(yuǎn)隔重洋和記名提單收貨人協(xié)商管轄權(quán)條），更談不上和提單受讓人協(xié)商提單條款了。最后，對(duì)于擬定條款的一方來說，最大限度地維護(hù)和追求自己的利益，本就是其訂立合同的目的，法律所需判定的只是這種行為是否在其允許的范圍內(nèi)。除非托運(yùn)人舉出確實(shí)的證據(jù)證實(shí)該格式條款違反法律在合同締結(jié)方面的禁止性規(guī)定，否則，既然提單上的管轄權(quán)條款是托運(yùn)人和承運(yùn)人之間的協(xié)議管轄，只要條款內(nèi)容沒有超出有關(guān)法律的限制范圍，該條款理應(yīng)對(duì)為法律所肯定和保護(hù)，對(duì)雙方當(dāng)事人具有約束力， 被選擇法院可以據(jù)以行使管轄權(quán)。
肯定提單管轄權(quán)條款的法律效力符合我國(guó)《合同法》、《海商法》的規(guī)定。第一，我國(guó)《合同法》第41條規(guī)定是按照"通常理解"來解釋格式條款，而不是僅僅因?yàn)楦袷綏l款就否認(rèn)其效力。第二，有學(xué)者提出提單中管轄權(quán)條款有使承運(yùn)人免除或減輕其責(zé)任的可能性，因而否認(rèn)管轄權(quán)條款效力。依據(jù)《合同法》第40條格式條款無效的標(biāo)準(zhǔn)，提單規(guī)定的管轄權(quán)條款并不一定免除了承運(yùn)人的責(zé)任，也并不一定加重了對(duì)方責(zé)任或排除了對(duì)方主要權(quán)利，因此，筆者認(rèn)為該理由是不成立的。第三，對(duì)于《海商法》第78條第1款規(guī)定中的"權(quán)利"是否包括訴訟權(quán)利，有論者持否定態(tài)度，②筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)也是沒有依據(jù)的。"權(quán)利"不僅包括提單中規(guī)定的實(shí)體權(quán)利，也包括爭(zhēng)議處理方式等程序性權(quán)利，程序性權(quán)利為實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)服務(wù)，把依據(jù)管轄權(quán)條款提訟的權(quán)利排除在"權(quán)利"之外也是不合理的。
在國(guó)際民商事管轄權(quán)的確定中， 世界各國(guó)一般都承認(rèn)提單管轄權(quán)條款的效力。目前世界各國(guó)對(duì)提單管轄權(quán)條款效力的態(tài)度可以分為三種：（1）澳大利亞等國(guó)認(rèn)為，凡排除本國(guó)管轄的條款一律無效；（2）英美等國(guó)家則認(rèn)為，須對(duì)具體案件進(jìn)行分析，綜合各種因素，以判斷哪里是最方便的法院；（3）聯(lián)邦德國(guó)、法國(guó)、北歐等國(guó)原則上承認(rèn)管轄權(quán)條款的效力。③由于協(xié)議管轄原則是意思自治原則在國(guó)際民商事案件管轄權(quán)問題上的具體體現(xiàn)， 目前，除了意大利、澳大利亞、新西蘭等極少數(shù)國(guó)家明確否認(rèn)提單管轄權(quán)條款的法律效力外，其它大多數(shù)國(guó)家的立法和司法實(shí)踐都在不同程度上對(duì)提單管轄權(quán)條款的法律效力予以肯定和承認(rèn)。因此，從根本上排除了提單管轄權(quán)條款的效力，也就是否認(rèn)了國(guó)際民商事管轄權(quán)的國(guó)際協(xié)調(diào)原則，這在國(guó)際社會(huì)中對(duì)一國(guó)顯然是很不利的。
三、結(jié)論
綜上我們可以得出這樣的結(jié)論，提單背面管轄權(quán)條款對(duì)于承托雙方在原則上是具有法律效力的。但是在實(shí)踐中如果一概肯定管轄條款的效力也可能會(huì)損害提單持有人的合法權(quán)益，不利于平衡承托雙方的權(quán)利與義務(wù)。因此在我國(guó)目前的法律框架內(nèi)，還應(yīng)該通過各種手段去規(guī)制，比如選擇的法院須與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系、管轄權(quán)條款應(yīng)該合理明示、對(duì)等原則的運(yùn)用等。從而既維護(hù)了國(guó)家司法權(quán)，也兼顧了國(guó)際民事訴訟管轄權(quán)，使二者統(tǒng)一協(xié)調(diào)發(fā)展。
注釋：
①朱作賢，李東.論提單管轄權(quán)條款的效力[J].中國(guó)海商法協(xié)會(huì)通訊，2005：83.
②（2003）甬海商初字259號(hào)案
③司玉琢，單.海商法[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008：156.
參考文獻(xiàn)：
[關(guān)鍵詞]共同遺囑 立法 效力
[中圖分類號(hào)]D926 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1009-5349（2012）08-0032-03
共同遺囑產(chǎn)生于中世紀(jì)時(shí)期的法、德等國(guó)家，當(dāng)時(shí)并不具有法律效力，真正開始盛行主要是14世紀(jì)之后，主要是在歐洲。共同遺囑主要是在夫妻之間共同訂立，互贈(zèng)財(cái)產(chǎn)。近幾年，我國(guó)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，公民手中積累的財(cái)產(chǎn)越來越多，夫妻之間訂立共同遺囑的情況也開始增多，因此引起的糾紛也很多。本文就將從共同遺囑立法進(jìn)行相關(guān)探究。
一、共同遺囑的法律特點(diǎn)
共同遺囑也稱合立遺囑，以案例的方式來講：一對(duì)夫妻在生前協(xié)商將共同財(cái)產(chǎn)以遺囑的形式指定繼承人，兒子女兒各繼承一半；或者丈夫和妻子任一方去世，財(cái)產(chǎn)由未去世的一方來繼承。這種遺囑就是共同遺囑。
（一）共同遺囑分類
由于各個(gè)學(xué)者對(duì)于共同遺囑的研究角度不同，共同遺囑的分類主要可以從表現(xiàn)形式上和學(xué)理上進(jìn)行區(qū)分。
1.表現(xiàn)形式
此類共同遺囑主要分類是：形式意義上的共同遺囑和實(shí)質(zhì)意義上的共同遺囑。形式意義上的共同遺囑也可以稱作是較為單純的共同遺囑，遺囑的內(nèi)容各自獨(dú)立，只是記載在一份遺囑文書中。所以形式意義的共同遺囑就是在形式上統(tǒng)一，遺囑人要表達(dá)的意思卻是各自獨(dú)立的，相應(yīng)的法律效力也根據(jù)各個(gè)獨(dú)立的內(nèi)容而產(chǎn)生，不會(huì)形成相互的制約和牽連。
實(shí)質(zhì)意義上的共同遺囑又有四種形式，一是遺囑人相互指定對(duì)方為自己的遺產(chǎn)繼承人；二是在相互制定對(duì)方為自己遺產(chǎn)繼承人的基礎(chǔ)上約定死后遺產(chǎn)留給指定的第三人；三是共同指定第三人為遺產(chǎn)繼承人；四是相關(guān)遺囑在形式上相互獨(dú)立，實(shí)質(zhì)上遺囑的內(nèi)容是以對(duì)方遺囑內(nèi)容為條件。
2.學(xué)理分類
在學(xué)理上，共同遺囑一般分為三類：相互性共同遺囑、互為條件型共同遺囑、單純共同遺囑。這種分類是在形式分類上的一種演變，相互型和互為條件型就是實(shí)質(zhì)意義的遺囑，而單純遺囑就是形式意義遺囑。學(xué)理分類更容易從概念上區(qū)分遺囑的類別和掌握其法律意義。
（二）法律特點(diǎn)
1.法律效力
法律效力指的是遺囑的生效時(shí)間以及有效狀態(tài)，同時(shí)也包括了空間效力和對(duì)人的效力。共同遺囑在其依賴的基礎(chǔ)存在時(shí)才有效力。如果是相互型共同遺囑，那么在夫妻關(guān)系存續(xù)和共同財(cái)產(chǎn)存續(xù)期間，遺囑人死亡，共同遺囑才能全部生效，其他形式的共同遺囑也要根據(jù)具體內(nèi)容來看法律效力，所以，共同遺囑在生效時(shí)間上具有不同等性。共同遺囑在中華人民共和國(guó)國(guó)內(nèi)對(duì)全體公民具有約束力。
2.變更和撤銷
共同遺囑的變更和撤銷指的是經(jīng)遺囑人一致協(xié)商后，使原立的遺囑變更意思或歸于無效。共同遺囑的訂立主體具有復(fù)數(shù)性，所以單方面進(jìn)行變更和撤銷是無用的，共同遺囑是內(nèi)在的一個(gè)整體，變更與撤銷具有非自由性。如果一方去世，生存的另一方原則上也不能變更或者撤銷遺囑或者將遺囑中的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行違背遺囑內(nèi)容的處理。
從共同遺囑的法律特點(diǎn)上可以看出，這種遺囑形式面臨的兩難選擇，關(guān)于共同遺囑的立法也要從這些法律特點(diǎn)和存在的難點(diǎn)出發(fā)，加之我國(guó)的共同遺囑產(chǎn)生時(shí)間晚，法律制度不完善，很多時(shí)候需要借鑒國(guó)外已經(jīng)成熟的立法條例。
二、國(guó)外共同遺囑立法及兩難抉擇
各國(guó)的立法受到本國(guó)的政治或者宗教限制，呈現(xiàn)的模式也是截然不同的。有的國(guó)家完全否認(rèn)共同遺囑的法律效力，比如法國(guó)、日本、捷克等，這些國(guó)家在自己的法典中都明確規(guī)定：兩個(gè)或者兩個(gè)以上的人不能共同訂立遺囑，如果有類似的遺囑將不具有法律效力。另外的部分國(guó)家則承認(rèn)共同遺囑的合法性和有效性，只是對(duì)共同遺囑的范圍予以一定限制，美國(guó)、德國(guó)和韓國(guó)都在自己的法典中明確了共同遺囑的法律效力。
各個(gè)國(guó)家的歷史文化不同，立法的態(tài)度和觀點(diǎn)就會(huì)大相徑庭，但是更多考慮的還是共同遺囑本身的特點(diǎn)，因?yàn)楣餐z囑可以說是優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)平分秋色，立法者必須進(jìn)行取舍，因此顯得十分難以抉擇。一方面，立遺囑本來是遺囑人的一種單方民事行為，遺囑人在遺囑中表達(dá)的意思完全是根據(jù)自己獨(dú)立的意愿進(jìn)行，可以隨意決定撤銷或變更。但是，共同遺囑就沒有這樣的隨意性，從訂立開始，之后涉及的一系列問題都必須受到另一遺囑人的制約，這樣其實(shí)是在原則上違背了遺囑的自由性。另一方面，立遺囑既然是民事行為的范疇，那么遺囑人自主決定采取何種形式，與何人一起訂立遺囑都是立遺囑人的自由選擇，也是遺囑自由性的必然表現(xiàn)。這兩個(gè)方面就將共同遺囑的兩難選擇展現(xiàn)了出來，如果立法者將共同遺囑的缺陷放在首位，就會(huì)認(rèn)為這樣的遺囑無論在法律上如何規(guī)制都會(huì)難以控制，那么禁止這樣的立遺囑行為才是最有效的。而立法者認(rèn)為共同遺囑具有不可替代的作用，并且可以通過法律來制約其缺陷的時(shí)候，就會(huì)采取開明態(tài)度，在法律上承認(rèn)共同遺囑的地位。
三、我國(guó)共同遺囑立法
我國(guó)的立法體系要結(jié)合國(guó)外的共同遺囑立法法例和依據(jù)，是一項(xiàng)極為艱難的工作。作為一個(gè)擁有一國(guó)兩制的特殊治國(guó)方針的國(guó)家，不同法域?qū)餐z囑的規(guī)定加劇了立法難度，比如，臺(tái)灣地區(qū)并不承認(rèn)共同遺囑，而澳門則對(duì)共同遺囑有限制的承認(rèn)，大陸地區(qū)繼承法則沒有相關(guān)規(guī)定，只是在司法部頒布的《遺囑公證細(xì)則》中承認(rèn)共同遺囑具備相應(yīng)的效力，其他卻不予以承認(rèn)。我國(guó)學(xué)界研究中關(guān)于共同遺囑的觀點(diǎn)也可以大致地劃分為肯定和否定兩派。
（一）肯定共同遺囑
民事審判監(jiān)督程序是檢驗(yàn)人民法院已結(jié)案件的辦案質(zhì)量的一種監(jiān)督程序，是我國(guó)民事訴訟中一項(xiàng)重要制度，貫徹了我國(guó)實(shí)事求是、有錯(cuò)必究原則。但是隨著司法制度不斷改革及司法實(shí)踐不斷深入，該項(xiàng)制度也暴露出很多問題，本人結(jié)合自己所學(xué)法律專業(yè)，聯(lián)系自己在法院審判監(jiān)督庭工作實(shí)際，擬從我國(guó)設(shè)立民事再審程序的原則，提出我國(guó)民事審判監(jiān)督程序存在的問題，及民事再審程序改革與完善等問題，談一下個(gè)人粗淺看法。
關(guān)鍵詞：民事審判 監(jiān)督程序 存在問題完善與建議
前言
民事審判監(jiān)督程序也叫再審程序，是指人民法院對(duì)已發(fā)生法律效力的民事判決、裁定、調(diào)解書發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，根據(jù)法律規(guī)定，對(duì)有錯(cuò)誤的案件再次進(jìn)行審判的程序。人民法院的判決、裁定是按通常的訴訟程序和審判程序作出的，裁判發(fā)生法律效力后，通常的訴訟程序和審判程序已經(jīng)結(jié)束，糾正錯(cuò)誤的裁判需要特定特殊的訴訟程序和審判程序，以生效的判決裁定、調(diào)解書為審查對(duì)象，按照法律程序?qū)Π讣M(jìn)行審理。
審判監(jiān)督程序是檢驗(yàn)人民法院已結(jié)案件的辦案質(zhì)量的一種監(jiān)督程序。是我國(guó)民事訴訟中一項(xiàng)重要制度，貫徹了我們國(guó)家有錯(cuò)必究、有錯(cuò)必改、實(shí)事求是、司法公正的司法理念。搞好審判監(jiān)督，對(duì)于提高辦案質(zhì)量、維護(hù)法律的尊嚴(yán)和社會(huì)穩(wěn)定，促進(jìn)審判人員執(zhí)法水平的提高，都有重要意義。但是隨著司法制度不斷改革及司法實(shí)踐。該項(xiàng)制度也暴露出很多問題。如規(guī)定提起再審主體多元化，造成審判監(jiān)督程序提起即可以是各級(jí)人民法院，又可以是檢察院，還可以是當(dāng)事人。司法機(jī)關(guān)作為主體提起再審，違背當(dāng)事人在民事訴訟中自由處分自己民事權(quán)利原則。同時(shí)使民事訴訟法規(guī)定的人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)，不受任何機(jī)關(guān)社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人干涉受到侵犯，使法院判決處于不確定狀態(tài)，影響司法權(quán)威。又如《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》）第一百八十四條規(guī)定的“人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序?qū)徖?，所作的判決、裁定當(dāng)事人可以上訴，使再審程序沒有獨(dú)立性和終局性。本人結(jié)合自己所學(xué)法律專業(yè)，聯(lián)系自己在法院審判監(jiān)督庭的工作實(shí)際，擬從我國(guó)設(shè)立民事再審程序的原則，提出我國(guó)民事審判監(jiān)督程序存在的問題并就民事再審程序改革與完善談一下個(gè)人粗淺看法。
一、我國(guó)現(xiàn)行法律設(shè)立民事審判監(jiān)督程序的原則。
（一）、保障當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽脑V訟權(quán)和申訴權(quán)原則?！睹袷略V訟法》第一百七十八條、一百七十九條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯(cuò)誤的，可以向原審人民法院或上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?，?dāng)事人的申請(qǐng)符合法定條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審。這一規(guī)定，說明了當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彶粌H是一種民利，而且是一種訴訟權(quán)利。當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彊?quán)與訴訟權(quán)有同等功能，只要符合條件的，人民法院就應(yīng)立案受理。對(duì)于超過法定的申請(qǐng)?jiān)賹徠谙薏荒苌暾?qǐng)?jiān)賹彽?，?dāng)事人認(rèn)為有錯(cuò)誤，還可以申訴。這種申訴權(quán)是一種民利，雖不是申請(qǐng)?jiān)賹彽哪欠N訴訟權(quán)，但是如果人民法院裁決確有錯(cuò)誤，當(dāng)事人申訴的通過本院院長(zhǎng)、上級(jí)法院、人民檢察院行使職權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，同樣可以達(dá)到保護(hù)合法權(quán)益的目的。
（二）、實(shí)事求是，有錯(cuò)必究的原則。
實(shí)事求是是我們黨的思想路線，也是憲法原則。人民法院在審判工作中，必須貫徹這一思想路線，再審程序正是貫徹這一原則，知道案件不正確，應(yīng)當(dāng)本著實(shí)事求是原則堅(jiān)決糾正錯(cuò)誤裁決。只有這樣才能體現(xiàn)保障人權(quán)司法為民的司法理念。
（三）、法院監(jiān)督、檢查監(jiān)督、群眾監(jiān)督相結(jié)合原則。
民事訴訟法規(guī)定審判監(jiān)督程序是糾正生效裁判重要制度。采取法院監(jiān)督、人民檢察院監(jiān)督、群眾監(jiān)督相結(jié)合原則，三個(gè)方面都可以提起再審程序，當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹?，人民檢察院抗訴，各級(jí)人民法院院長(zhǎng)及審判委員會(huì)決定再審，上級(jí)人民法院、最高人民法院，認(rèn)為有錯(cuò)誤可以提審或者指定再審，這些多渠道監(jiān)督原則拓寬了發(fā)現(xiàn)失誤裁判的渠道，充分發(fā)揮了審判監(jiān)督職能，體現(xiàn)了民主和實(shí)事求是精神，體現(xiàn)了對(duì)法律負(fù)責(zé)對(duì)人民負(fù)責(zé)精神。
二、民事審判監(jiān)督中存在的問題。
（一），提起再審主體多元化違背民事訴訟法中當(dāng)事人處分權(quán)原則。
我國(guó)《民事訴訟法》第一百七十七條規(guī)定：各級(jí)人民法院院長(zhǎng)對(duì)本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，認(rèn)為需要再審的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會(huì)討論決定。最高人民法院對(duì)地方各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級(jí)人民法院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤的，有權(quán)提審或者指令下級(jí)人民法院再審。第一百八十五條規(guī)定，最高人民檢察院對(duì)各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴：（一）、原判決裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的；（二）、原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的。（三）、人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的。（四）、審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄、、枉法裁判行為的。各級(jí)人民檢察院對(duì)同級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有前款規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)上級(jí)人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。從上述兩條規(guī)定可以看出，提起再審主體有各級(jí)人民法院和上級(jí)人民檢察院?！睹袷略V訟法》第十三條規(guī)定：當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。根據(jù)該條規(guī)定的民事訴訟權(quán)利處分原則。只要不涉及損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和他人的合法權(quán)益，當(dāng)事人有依法支配自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利的自由，且不應(yīng)受司法機(jī)關(guān)干涉。在民事訴訟活動(dòng)中，當(dāng)事人可以行使、放棄、變更自己的訴訟請(qǐng)求的權(quán)利，也可以行使采取或者放棄某種訴訟手段的權(quán)利。當(dāng)事人即可以處分自己的訴訟權(quán)利又可以處分自己的實(shí)體權(quán)利。上述《民事訴訟法》第一百七十七條、第一百八十五條規(guī)定，法院、檢察院可以在當(dāng)事人未提出申請(qǐng)的情況下主動(dòng)依職權(quán)引發(fā)再審程序。立法上這樣規(guī)定給了法院糾正錯(cuò)判的機(jī)會(huì)，但是如果當(dāng)事人權(quán)衡利弊，愿意接受判決，決定放棄再審請(qǐng)求權(quán)，而此時(shí)法院、檢察院卻依法律授權(quán)進(jìn)行干涉，這顯然與《民事訴訟法》第十三條規(guī)定的處分原則相矛盾，侵犯了當(dāng)事人有依法支配自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分權(quán)。
（二）、《民事訴訟法》對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彺螖?shù)及法院決定再審、檢察院抗訴無次數(shù)、時(shí)效規(guī)定，使生效裁決失去嚴(yán)肅性。
《民事訴訟法》第一百八十二條規(guī)定：當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彛瑧?yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年以內(nèi)提出。但該條款無明確規(guī)定當(dāng)事人在兩年期限內(nèi)申請(qǐng)?jiān)賹彺螖?shù)。使當(dāng)事人在二年期限內(nèi)無數(shù)次申請(qǐng)?jiān)賹?，使法院判決處于不穩(wěn)定狀態(tài)，使無理纏訴不愿履行義務(wù)的當(dāng)事人利用法律漏洞進(jìn)行對(duì)抗，使對(duì)方當(dāng)事人合法權(quán)益不能得到及時(shí)有效保護(hù)?！睹袷略V訟法》對(duì)法院提起再審及檢察院提起抗訴的時(shí)間及次數(shù)也未規(guī)定。所以使一個(gè)案件多次被提起再審。使個(gè)別案件長(zhǎng)時(shí)間不能得到處理，當(dāng)事人之間的人身財(cái)產(chǎn)關(guān)系處于不確定狀態(tài)，影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展，增加當(dāng)事人訴累，浪費(fèi)司法資源，影響社會(huì)穩(wěn)定。
（三）、《民事訴訟法》無規(guī)定再審組織，對(duì)審級(jí)規(guī)定不科學(xué)、不合理、不能體現(xiàn)審判監(jiān)督程序的性質(zhì)和權(quán)威。
民事案件再審后的審理程序?！睹袷略V訟法》第一百八十四條規(guī)定：人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序?qū)徖恚鞯呐袥Q、裁定當(dāng)事人可以上訴，發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序?qū)徖?，所作的判決、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級(jí)人民法院按照審判監(jiān)督程序提審的，按照第二審程序?qū)徖?，所作的判決、裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定。根據(jù)上述規(guī)定，再審案件原來是一審的，按照一審程序?qū)徖恚髋袥Q、裁定當(dāng)事人可以上訴，這樣規(guī)定不能體現(xiàn)再審程序是一種補(bǔ)救程序，是再審程序不具有獨(dú)立性和終局性?！睹袷略V訟法》在再審審判組織方面無規(guī)定。如一審生效的判決被提起再審作出新的判決后，因一方或雙方當(dāng)事人不服提起上訴案件是應(yīng)有二審法院對(duì)應(yīng)的業(yè)務(wù)庭審理還是審判監(jiān)督庭審理，法律不明確，又如二審生效的裁判被提起再審后，因原判違反法定程序或認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足而被發(fā)回重審案件，是應(yīng)有原法院對(duì)應(yīng)業(yè)務(wù)庭審理還是審判監(jiān)督庭審理，法律同樣不明確。審判實(shí)踐中，有的法院是有原業(yè)務(wù)庭審理，有的法院是審判監(jiān)督庭審理，混淆業(yè)務(wù)庭與審判監(jiān)督庭職責(zé)。
（四）、檢察院抗訴范圍僅包括生效判決和裁定，沒有包括法院調(diào)解書。
《民事訴訟法》僅規(guī)定了檢察院抗訴范圍只限于法院生效的判決和裁定，對(duì)調(diào)解結(jié)案如何進(jìn)行監(jiān)督?jīng)]有規(guī)定。目前，有的法院片面追求調(diào)解率，違背當(dāng)事人意志強(qiáng)迫當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解書是解決當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利方式，與判決具有同等法律效力。在調(diào)解違背當(dāng)事人自愿原則或調(diào)解書侵犯國(guó)家利益、公共利益及他人合法權(quán)益時(shí)，檢察機(jī)關(guān)不能進(jìn)行有效監(jiān)督，就不能很好保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。因此應(yīng)將調(diào)解和生效判決、裁定一同納入抗訴范圍。
（五）、《民事訴訟法》規(guī)定再審的理由與條件寬泛，法條不具體，造成提起再審隨意性較大。
《民事訴訟法》第一百七十七條規(guī)定：各級(jí)人民法院院長(zhǎng)對(duì)本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有錯(cuò)誤，認(rèn)為需要再審的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會(huì)討論決定；上級(jí)人民法院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤的有權(quán)提審或指令下級(jí)人民法院再審。這里的“確有錯(cuò)誤”標(biāo)準(zhǔn)是什么沒有規(guī)定。上級(jí)法院是上級(jí)法院的院長(zhǎng)還是指業(yè)務(wù)庭或?qū)徟形瘑T會(huì)均無法律規(guī)定，在實(shí)踐中容易造成操作混亂。關(guān)于當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徏皺z察院提出抗訴理由，《民事訴訟法》第一百七十七條和第一百八十五條規(guī)定，均包括了對(duì)原裁判存在的事實(shí)認(rèn)定，法律適用、法定程序等問題及審判人員不當(dāng)行為等情形，但由于這些條件和理由過于寬泛、籠統(tǒng)，不具有可操作性，因此在司法實(shí)踐中，提起再審隨意性較大。不能樹立司法權(quán)威。
（六）、在認(rèn)定新證據(jù)方面因無嚴(yán)格的時(shí)間界限，造成舉證無期限。
《民事訴訟法》第一百七十九條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，啟動(dòng)再審程序的條件之一是：有新的證據(jù)足以原判決、裁定的。但該法對(duì)“新的證據(jù)”沒有作出具體規(guī)定，也未對(duì)當(dāng)事人舉出證據(jù)的期限作出明確的規(guī)定。造成訴訟證據(jù)不斷出現(xiàn)，導(dǎo)致當(dāng)事人無數(shù)次申請(qǐng)?jiān)賹彛ㄔ簾o數(shù)次啟動(dòng)再審程序。既使當(dāng)事人雙方糾紛長(zhǎng)期得不到解決，又浪費(fèi)寶貴的司法資源，還使當(dāng)事人爭(zhēng)議標(biāo)的長(zhǎng)期處于不確定狀態(tài)，影響社會(huì)穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。
（七）、依照審判監(jiān)督程序進(jìn)行提審、再審案件不交納案件受理費(fèi)，導(dǎo)致再審案件增加。
人民法院訴訟收費(fèi)辦法第二十八條規(guī)定：依照審判監(jiān)督程序進(jìn)行提審、再審案件不交納案件受理費(fèi)。在審判實(shí)踐中，造成當(dāng)事人為不交納案件受理費(fèi)而放棄上訴權(quán)，而按審判監(jiān)督程序進(jìn)行申請(qǐng)?jiān)賹徍蜕暝V，是《民事訴訟法》規(guī)定二審程序形同虛設(shè)，而一審法院的再審案件大量增加，也使一些無理纏訴當(dāng)事人利用再審?fù)涎訒r(shí)間，不履行判決規(guī)定義務(wù)，使對(duì)方當(dāng)事人合法權(quán)益不能得到有效保護(hù)。
（八）、對(duì)于檢察院抗訴案件，檢察院及出庭人員地位、權(quán)利、義務(wù)，《民事訴訟法》均未作出規(guī)定。
對(duì)于檢察院抗訴案件。檢察院在案件中地位、權(quán)利和義務(wù)法律均未規(guī)定，使法院、檢察院在審判工作不能正確依法行使各自的職權(quán)，無法協(xié)調(diào)、順暢開展工作。
三、對(duì)民事審判監(jiān)督程序的幾點(diǎn)思考。
“公正司法、司法為民”是人民法院工作主題。要想作到司法公正，首先要保證程序公正，有了程序公正，才能保證實(shí)體公正。針對(duì)《民事訴訟法》在審判監(jiān)督程序方面存在的問題及不足，本人認(rèn)為應(yīng)作以下方面進(jìn)行完善。
（一）、明確規(guī)定提起民事再審主體問題。
我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定，提起再審主體，不僅有當(dāng)事人、同級(jí)法院的審判委員會(huì)、上級(jí)人民法院、最高人民法院和人民檢察院，這些主體都可以對(duì)人民法院生效裁判提起再審。這是導(dǎo)致法院裁判沒有司法權(quán)威和程序混亂主要原因。從審判實(shí)踐看，目前提起再審程序的幾乎百分之百是由當(dāng)事人申請(qǐng)或其反映而引起的。為避免審判監(jiān)督與當(dāng)事人民事處分權(quán)之間的矛盾，現(xiàn)行民事審判監(jiān)督程序應(yīng)作以下改革：1、在申請(qǐng)人有申請(qǐng)?jiān)賹徳V訟時(shí)效內(nèi)，只能由申請(qǐng)人提出申請(qǐng)?jiān)賹彛?、申請(qǐng)?jiān)賹彿ǘㄆ谙蕹^二年的，必須由當(dāng)事人提出申訴申請(qǐng)?jiān)賹?，法院、檢察院才可以通過審判監(jiān)督程序?qū)Π讣M(jìn)行再審；3、在侵犯國(guó)家財(cái)產(chǎn)、社會(huì)公共利益，公共秩序及危害公序良俗性質(zhì)案件，在沒有當(dāng)事人申請(qǐng)情況下，只要判決生效，法院可自行提起再審，檢察院可提出抗訴。
（二）、明確再審次數(shù)
增加規(guī)定對(duì)同一個(gè)案件當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彙⒎ㄔ禾崞鹪賹?、檢察院提起抗訴進(jìn)行再審次數(shù)只能一次。這樣規(guī)定可以節(jié)約司法資源，樹立司法權(quán)威，減少當(dāng)事人訴累。
（三）、明確再審審判組織
應(yīng)增加規(guī)定再審案件為上一級(jí)人民法院審判監(jiān)督庭，且實(shí)行一審終審制原則，審限及程序均按二審程序。如再審后發(fā)回重審由原一審法院審判監(jiān)督庭審理。審理后如當(dāng)事人提出上訴，應(yīng)上訴上級(jí)人民法院審判監(jiān)督庭。這樣規(guī)定是因?yàn)椋?、民事審判監(jiān)督程序是司法救濟(jì)一個(gè)極為重要程序。也是把握案件質(zhì)量最后一道防線。如果再審還是原審人民法院審理難免會(huì)出現(xiàn)人情案，不能自己否定自己?jiǎn)栴}，不能公正審理案件。2、可以節(jié)約再審成本，減少不必要訴累。3、可以克服上級(jí)法院指令下級(jí)法院再審時(shí)存在問題，避免上級(jí)法院個(gè)人利用上級(jí)法院名義隨意使下級(jí)法院對(duì)個(gè)案進(jìn)行再審達(dá)到個(gè)人目的4、能從根本上提高民事審判監(jiān)督的權(quán)威與效力，可以避免自己否定自己的缺陷。5、明確再審案件由哪個(gè)業(yè)務(wù)庭審理，具有可操作性。6、再審案件確定由生效裁判的上級(jí)法院審理，可以提高再審公信力。因?yàn)橐环矫嬖賹徤暾?qǐng)人對(duì)原審法院再審?fù)е环N不信任態(tài)度，再審結(jié)果對(duì)其不利，便認(rèn)為裁判是不公正的。另一方面，由上級(jí)法院來受理，能夠更充分發(fā)揮上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院的監(jiān)督職能，切實(shí)保證裁判公正。
（四）、應(yīng)將調(diào)解書納入檢察院抗訴范圍。抗訴條件為：1、當(dāng)事人在訴訟時(shí)效超過二年提出申訴的。2、調(diào)解違反自愿原則或違反法律的。侵犯國(guó)家利益、社會(huì)公共利益，違反公序良俗的檢察院在沒有申請(qǐng)人申請(qǐng)?jiān)賹徢闆r下可提出抗訴。因?yàn)椤睹袷略V訟法》第十四條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)人民法院的審判活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督，而審判活動(dòng)包括人民法院的一切訴訟活動(dòng)。法院的調(diào)解是民事訴訟活動(dòng)的一部分，當(dāng)然屬于審判活動(dòng)。調(diào)解書同判決一樣是解決實(shí)體問題的方式，調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后即具有和法院生效的裁判同樣的效力。所以調(diào)解應(yīng)屬于檢察院抗訴范圍。
（五）、規(guī)定再審法定條件和理由應(yīng)當(dāng)具體。從實(shí)體方面考慮應(yīng)規(guī)定為：1、作為原判決依據(jù)的主要書證或物證系偽造、變?cè)斓模?、證人、鑒定人所作出的證言、鑒定結(jié)論系偽造變?cè)斓模?、作為原裁判基礎(chǔ)的另一裁判、仲裁機(jī)關(guān)的裁決，國(guó)家具體行政行為被依法變更或撤消的；4、由于一方當(dāng)事人的行為，對(duì)裁判結(jié)果具有決定意義的證據(jù)未能舉證的；5、有證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或調(diào)解協(xié)議內(nèi)容違反法律、行政法禁止性規(guī)定的。從適用法律方面來考慮應(yīng)規(guī)定為：1、適用了失效或尚未生效的法律、法規(guī)和規(guī)章；2、適用法律、法規(guī)以及參考規(guī)章錯(cuò)誤的；3、違反法律關(guān)于溯及力規(guī)定。程序不合法應(yīng)規(guī)定為：遺漏必須參加訴訟當(dāng)事人的。除以上規(guī)定再審條件外，只要案件事實(shí)清楚，適用法律正確，不予再審。以維護(hù)裁判嚴(yán)肅性。
（六）、應(yīng)規(guī)定再審案件申請(qǐng)人應(yīng)預(yù)交案件訴訟費(fèi)。當(dāng)事人申訴是憲法賦予公民的權(quán)利，作為人民法院應(yīng)當(dāng)充分重視與尊重當(dāng)事人這一權(quán)利。確立審判監(jiān)督程序后，人民法院訴訟收費(fèi)辦法規(guī)定再審案件不收取案件受理費(fèi)，有些當(dāng)事人為不交訴訟費(fèi)或拖延執(zhí)行放棄上訴而申訴，這勢(shì)必增加法院工作量，增大國(guó)家訴訟成本，使對(duì)方當(dāng)事人合法權(quán)益不能得到及時(shí)保護(hù)。實(shí)行再審案件一律交納案件訴訟費(fèi)符合審判規(guī)律，具有重要現(xiàn)實(shí)意義。一方面可以使法院重視當(dāng)事人的申請(qǐng)?jiān)賹彊?quán)，克服過去那種只重視國(guó)家干預(yù)而漠視當(dāng)事人申請(qǐng)的作法。另一方面也是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)達(dá)到一致，因?yàn)閿≡V一方認(rèn)為自己有理，提出申請(qǐng)要求再審，讓他預(yù)交與原審相同數(shù)額案件訴訟費(fèi)，如果他勝訴了，則承擔(dān)案件受理費(fèi)應(yīng)是敗訴一方，如果他在再審程序中敗訴，則承擔(dān)案件訴訟費(fèi)應(yīng)是他本人。這樣就可以有效制止與約束再審申請(qǐng)人隨意地行使申請(qǐng)?jiān)賹徯袨?。如果申?qǐng)?jiān)賹彽漠?dāng)事人因一時(shí)困難，交不起申請(qǐng)?jiān)賹彴讣V訟費(fèi)，則應(yīng)當(dāng)按參照《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》第二十七條規(guī)定的案件受理費(fèi)減免緩交納方法處理。如果不交納訴訟費(fèi)又不申請(qǐng)減免緩，應(yīng)當(dāng)參照《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》第十三條規(guī)定按自動(dòng)撤回申請(qǐng)?jiān)賹徧幚怼?/p>
（七）、應(yīng)規(guī)定檢察院地位、權(quán)利義務(wù)。
應(yīng)規(guī)定檢察院地位是對(duì)原審法院生效裁判和調(diào)解書符合法定再審條件依法提起抗訴的機(jī)關(guān)。權(quán)利應(yīng)為：1、決定是否向人民法院提出抗訴。2、查閱案件有關(guān)材料。3、對(duì)法院審判活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，如發(fā)現(xiàn)庭審活動(dòng)違法可向再審法院提出司法建議。對(duì)于損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的民事案件，對(duì)這部分事實(shí)，出庭的檢察人員可參與法庭調(diào)查，并發(fā)表出庭意見。在再審程序中檢察院出庭人員只宣讀抗訴書。義務(wù)有：1、遵守法庭紀(jì)律。2、服從審判人員指揮。因?yàn)槊袷掳讣?zhēng)議雙方為權(quán)利義務(wù)發(fā)生爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人，檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，他對(duì)生效的裁判、調(diào)解進(jìn)行法律監(jiān)督，不站在原告一方，也不能站在被告一方。對(duì)爭(zhēng)議事實(shí)，根據(jù)民事案件舉證責(zé)任誰主張，誰舉證，如果舉證不能要承擔(dān)舉證不能法律后果。
參考資料：
1、 劉志遠(yuǎn) 《民事審判監(jiān)督程序論》 北京師范大學(xué)出版社1998年7月出版
2、 劉志遠(yuǎn) 《法院立案諸問題研究》 天津人民出版社1998年12月出版
3、 唐德華主編 《新民事訴訟法條文釋義》 人民法院出版社1991年8月出版
