發(fā)布時間：2022-07-06 03:59:58
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律效力論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：和解協(xié)議；效力；救濟途徑
民事執(zhí)行和解，簡稱執(zhí)行和解，是民事強制執(zhí)行領(lǐng)域中的一項重要制度,一般是指民事執(zhí)行程序中的申請人與被申請人經(jīng)過協(xié)商，就變更執(zhí)行依據(jù)確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系達成協(xié)議，從而結(jié)束執(zhí)行程序，是私權(quán)自治在強制執(zhí)行程序中的體現(xiàn)。目前，理論界對于執(zhí)行和解協(xié)議性質(zhì)和效力的認識及其沒有得到履行時的救濟途徑存在很大爭議，而我國現(xiàn)行法律對執(zhí)行和解協(xié)議規(guī)定很粗糙，阻礙了執(zhí)行和解制度功能的發(fā)揮職稱論文。
一、我國現(xiàn)行法律關(guān)于執(zhí)行和解協(xié)議效力的規(guī)定及存在的問題
我國《民事訴訟法》第207條第2款規(guī)定:“一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行?！薄睹裨V意見》第266條規(guī)定:“一方當(dāng)事人不履行或者不完全履行在執(zhí)行中雙方自愿達成的和解協(xié)議，對方當(dāng)事人申請執(zhí)行原生效法律文書的，人民法院應(yīng)當(dāng)恢復(fù)執(zhí)行，但和解協(xié)議已履行的部分應(yīng)當(dāng)扣除。和解協(xié)議己經(jīng)履行完畢的，人民法院不予恢復(fù)執(zhí)行。”《執(zhí)行規(guī)定》第87條規(guī)定:“當(dāng)事人之間達成的和解協(xié)議合法有效并已履行完畢的，人民法院做執(zhí)行結(jié)案處理?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法>執(zhí)行程序若干問題的解釋》(以下簡稱《民訴法執(zhí)行程序解釋》)第28條規(guī)定:“申請執(zhí)行時效因申請執(zhí)行、當(dāng)事人雙方達成執(zhí)行和解協(xié)議、當(dāng)事人一方提出履行要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，申請執(zhí)行時效期間重新計算?！睆囊陨弦?guī)定可以看出，我國在立法上并沒有明確執(zhí)行和解協(xié)議的法律效力，致使對協(xié)議的履行沒有相應(yīng)的法律保障，并由此產(chǎn)生許多問題，主要有:
（一）和解協(xié)議定性沖突，影響其效力
我國的執(zhí)行和解制度一方面出于對當(dāng)事人私權(quán)自治的尊重，承認和解協(xié)議具有變更執(zhí)行依據(jù)確認的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效力，在協(xié)議履行完畢時，結(jié)束執(zhí)行程序;但另一方面，一方當(dāng)事人不履行或不完全履行時，并沒有賦予和解協(xié)議以可訴性，而是依對方當(dāng)事人的要求恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行，并且不履行和解協(xié)議的一方也并不需承擔(dān)任何法律責(zé)任。這實際上又否認了當(dāng)事人的私權(quán)自治，前后矛盾?？赡軙箞?zhí)行和解成為被執(zhí)行人拖延、逃避履行債務(wù)的借口，不利于執(zhí)行程序的順利進行，也不利于申請執(zhí)行人以及被執(zhí)行人權(quán)利的保護。
（二）救濟途徑單一，不能全面保護當(dāng)事人權(quán)利
首先，法律只規(guī)定了當(dāng)執(zhí)行和解協(xié)議沒有得到履行或履行不完全時，當(dāng)事人申請恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行這一種救濟方式，途徑單一，不利于申請執(zhí)行人債權(quán)的保護。執(zhí)行和解協(xié)議是申請執(zhí)行人與被執(zhí)行人達成的變更生效法律文書所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合意，內(nèi)容除了包括履行義務(wù)主體、標(biāo)的物及其數(shù)額和履行期限等方面的變更，還可能涉及執(zhí)行和解協(xié)議的擔(dān)保，此時如果執(zhí)行和解協(xié)議未得到履行或履行不完全，申請執(zhí)行人只能恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行，就會使執(zhí)行和解協(xié)議擔(dān)保形同虛設(shè)，對申請執(zhí)行人債權(quán)的保護也會落空。
其次，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，采取恢復(fù)執(zhí)行這種救濟措施的前提是執(zhí)行和解協(xié)議得不到履行或履行不完全，且只能在和解協(xié)議履行期限屆滿時才能做出判斷。若被執(zhí)行人假意與申請執(zhí)行人達成執(zhí)行和解協(xié)議，在和解協(xié)議履行期限屆滿前為惡意逃避債務(wù)轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)，而此時申請執(zhí)行人卻不能申請恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行，這對其債權(quán)的保護是十分不利的。
此外，執(zhí)行和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢，但存在瑕疵履行的情況，例如交付的標(biāo)的物不合格或當(dāng)事人對和解協(xié)議是否己經(jīng)履行完畢存在爭議等，立法并未就此問題規(guī)定相應(yīng)的救濟方式。
二、執(zhí)行和解協(xié)議的效力分析
要想解決因法律對執(zhí)行和解協(xié)議效力規(guī)定不明確所引發(fā)的系列問題，首先要對執(zhí)行和解協(xié)議的性質(zhì)及效力有清晰合理的認識。目前，民事強制執(zhí)行理論上關(guān)于執(zhí)行和解協(xié)議的效力，主要有以下三種不同的觀點：
第一，私法行為說。這種觀點認為執(zhí)行過程中的和解是基于私人意志對經(jīng)過法律文書確認的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出變更的行為，是純粹的私法行為。執(zhí)行和解協(xié)議屬于獨立的私法契約，或民事合同，是當(dāng)事人按照合同自由原則在原債權(quán)債務(wù)基礎(chǔ)上設(shè)立的一種新的債權(quán)債務(wù)的關(guān)系。各國合同法上，和解協(xié)議都是一種獨立的合同，許多國家的合同法上也對此種合同作出了明確的規(guī)定。由此，也表明和解協(xié)議本身并不是對原債權(quán)債務(wù)關(guān)系的變更，而是形成了一種新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。因此，和解協(xié)議僅發(fā)生實體法上的拘束力而不具有強制執(zhí)行力。關(guān)于和解協(xié)議是否有效，能否撤銷，執(zhí)行當(dāng)事人是否已全面履行，是否違反協(xié)議約定都可以依照私法上的規(guī)定予以判斷。
第二，訴訟行為說。這種觀點認為執(zhí)行和解是雙方當(dāng)事人通過相互協(xié)商和讓步，達成使執(zhí)行終結(jié)的合意。主張按照訴訟法規(guī)范來評價執(zhí)行和解行為。執(zhí)行和解協(xié)議直接產(chǎn)生強制執(zhí)行法上的效力，即具有強制執(zhí)行力。執(zhí)行和解協(xié)議一旦達成，原執(zhí)行依據(jù)被具有強制執(zhí)行力的執(zhí)行和解協(xié)議所代替，當(dāng)事人及強制執(zhí)行都要受其約束，不得違反和解協(xié)議內(nèi)容。若一方當(dāng)事人不履行執(zhí)行和解協(xié)議，另一方當(dāng)事人可以申請法院強制執(zhí)行該執(zhí)行和解協(xié)議。若當(dāng)事人以執(zhí)行違法為由向執(zhí)行機關(guān)提出異議，執(zhí)行機關(guān)應(yīng)將其違反執(zhí)行協(xié)議內(nèi)容之行為撤銷或更正。
第三，兩行為并存說。這種觀點認為執(zhí)行和解具有雙重屬性，既是雙方當(dāng)事人之間的私法律行為又是當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人和法院之間存在的訴訟行為；是私法上的和解契約與終結(jié)訴訟合意的訴訟行為兩者的并存。執(zhí)行和解協(xié)議的雙方當(dāng)事人作為民事訴訟程序的主體，既享有對自己實體權(quán)利的處分權(quán)，也享有對程序權(quán)利的處分權(quán)。一方當(dāng)事人不履行執(zhí)行和解協(xié)議，另一方當(dāng)事人可以申請恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行也可通過審判程序賦予執(zhí)行和解協(xié)議強制執(zhí)行力。
筆者認為將執(zhí)行和解定位為私法行為，執(zhí)行和解協(xié)議屬于私法上的和解契約較為妥當(dāng)。理由為：（1）申請執(zhí)行人的債權(quán)即使經(jīng)生效法律文書確認本質(zhì)上仍是私權(quán)，基于私權(quán)自治原則申請執(zhí)行人對于此享有處分權(quán)，而執(zhí)行和解協(xié)協(xié)議正是申請執(zhí)行人處分其債權(quán)的意思表示，是當(dāng)事人之間就變更其民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系而達成的合意，只要和解協(xié)議是真實合法的，就應(yīng)承認其合同效力。（2）執(zhí)行和解協(xié)議與原生效法律文書之間并不是完全對立的，執(zhí)行和解協(xié)議的內(nèi)容可以認為是申請執(zhí)行人對原生效法律文書中執(zhí)行債權(quán)予以部分放棄或處分，并沒有替代原生效法律文書。此外，“訴訟行為說”雖充分考慮了執(zhí)行和解協(xié)議以終結(jié)訴訟為目的，但此訴訟行為逾越了審執(zhí)分立的界限，事實上承認了執(zhí)行當(dāng)事人在執(zhí)行機構(gòu)面前作出的協(xié)議取代審判機構(gòu)裁判書的地位，違反了審執(zhí)關(guān)系基本原理，存在局限性?！皟尚袨椴⒋嬲f”雖尊重了執(zhí)行當(dāng)事人在執(zhí)行程序中的處分權(quán)，但執(zhí)行依據(jù)和執(zhí)行和解協(xié)議并存可能導(dǎo)致雙重受償?shù)陌l(fā)生。
三、執(zhí)行和解協(xié)議效力重構(gòu)
當(dāng)前，執(zhí)行和解作為民事執(zhí)行程序中的一項不可忽視的制度，在實踐中發(fā)揮了巨大的作用，但隨著其弊端的日益暴露，對其完善與改進也日益迫切。針對由于我國現(xiàn)行法律對執(zhí)行和解協(xié)議效力規(guī)定不明確而引發(fā)的系列問題，筆者認為可以對執(zhí)行和解協(xié)議效力進行以下重構(gòu)，具體而言：根據(jù)是否在協(xié)議中明確約定不再執(zhí)行原生效法律文書，可將執(zhí)行和解協(xié)議分為一般的和解協(xié)議和特殊的和解協(xié)議。二者由于約定內(nèi)容的不同，所以具有不同的效力，對應(yīng)不同的救濟方式，產(chǎn)生不同的法律后果。
第一，一般的和解協(xié)議即現(xiàn)行民事訴訟立法上的和解協(xié)議，沒有明確約定不再執(zhí)行原生效法律文書，作為私法上的和解契約具有可訴的效力，產(chǎn)生中止執(zhí)行程序的后果，具體分為以下情形：
1.和解協(xié)議約定不明以及無效、可變更、可撤銷問題。按照《合同法》第61條的規(guī)定，當(dāng)事人對和解協(xié)議約定不明確的，可以協(xié)議補充，不能達成補充協(xié)議的，按照協(xié)議有關(guān)條款或習(xí)慣確定。和解協(xié)議存在重大誤解或者惡意串通，損害第三人利益等情形，應(yīng)當(dāng)按照《合同法》有關(guān)合同無效、可變更、可撤銷的規(guī)定來確認和解協(xié)議的效力，若和解協(xié)議具備合同無效情形，當(dāng)事人可以直接申請執(zhí)行法院恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行，并宣告和解協(xié)議無效。
2.申請執(zhí)行人反悔不履行和解協(xié)議的，被執(zhí)行人可以就和解協(xié)議的履行提出抗辯。
3.被執(zhí)行人反悔不履行或不完全履行和解協(xié)議的，則申請執(zhí)行人可以取得申請恢復(fù)執(zhí)行與提起新的訴訟之間的選擇權(quán)：既可以因?qū)Ψ降膫鶆?wù)不履行行為而享有解除權(quán)，和解協(xié)議解除后，原生效法律文書效力自行恢復(fù)，或可直接請求執(zhí)行原生效法律文書；也可以執(zhí)行和解協(xié)議另行，要求被執(zhí)行人履行和解協(xié)議。一旦申請執(zhí)行人主張恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行，就意味著其當(dāng)然放棄了和解協(xié)議中約定的權(quán)利，不得對和解協(xié)議另行；如果另行，則應(yīng)當(dāng)撤銷原執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行申請。正如前文提到的，簡單否定執(zhí)行和解協(xié)議而恢復(fù)原執(zhí)行生效法律文書不能保障救濟的完整性，只有賦予申請執(zhí)行人救濟方式的選擇權(quán)才能使其根據(jù)具體情況更好的保護自己的權(quán)利。而救濟方式的多樣性也有助于促使被執(zhí)行人妥善履行和解協(xié)議。
4．在和解協(xié)議履行期間，如果債務(wù)人一方有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等逃避債務(wù)行為，根據(jù)合同法的預(yù)期違約制度，債權(quán)人可以申請解除和解協(xié)議并恢復(fù)執(zhí)行。
5.一方當(dāng)事人對和解協(xié)議的履行存在瑕疵，另一方當(dāng)事人可以執(zhí)行和解協(xié)議另行，要求對方承擔(dān)違約責(zé)任。
第二，特殊的和解協(xié)議即雙方當(dāng)事人明確約定以其協(xié)議代替原生效法律文書，經(jīng)法院審查確認的和解協(xié)議，具有強制執(zhí)行的效力，產(chǎn)生終結(jié)執(zhí)行程序的后果。具體而言是指，雙方當(dāng)事人達成和解協(xié)議，明確約定原生效法律文書不再執(zhí)行，并請求法院確認，執(zhí)行法院經(jīng)審查，認為和解協(xié)議符合條件系真實合法的，即裁定終結(jié)對原生效判決的執(zhí)行，并認可和解協(xié)議的執(zhí)行力。該裁定送達當(dāng)事人后即發(fā)生法律效力。一方當(dāng)事人不履行或不完全履行該和解協(xié)議的，另一方當(dāng)事人可以申請法院強制執(zhí)行和解協(xié)議。一方當(dāng)事人認為執(zhí)行法院裁定違反自愿原則或違反法律規(guī)定的，可以申請再審。這種當(dāng)事人明確約定以和解協(xié)議代替原判決的履行并提交法院審查的做法，可以視為債權(quán)人撤回了執(zhí)行申請，法院應(yīng)當(dāng)裁定執(zhí)行終結(jié)，不再恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行力。此時，執(zhí)行和解協(xié)議本身不是執(zhí)行依據(jù)，而是執(zhí)行法院的裁定書取代了原法律文書成了執(zhí)行依據(jù)。
民事強制執(zhí)行是整個民事訴訟程序的最后環(huán)節(jié)，也是當(dāng)事人合法權(quán)益是否能得到切實保障的最重要的環(huán)節(jié)。執(zhí)行和解制度方式靈活，在實踐中取得較好的法律效果與社會效果，對于緩和當(dāng)事人之間的緊張關(guān)系，降低執(zhí)行成本，節(jié)約司法資源，一定程度上解決執(zhí)行難問題具有重要意義。
注釋：
王利明．和解協(xié)議形成獨立的合同關(guān)系．人民法院報．2002年1月4日．
陳榮宗．強制執(zhí)行法．三民書局．1999年版．第19頁．
董少謀．民事強制執(zhí)行法．中國政法大學(xué)出版社．2008年版．第140頁，第141頁．
黃華珍．執(zhí)行和解協(xié)議效力問題探析．中國公證．2007（1）．第33頁．
范小華．執(zhí)行和解協(xié)議的效力分析及完善立法建議．河北法學(xué)．2008（6）．第129頁．
民事強制執(zhí)行法（草案）(第四稿)第74條．
參考文獻：
[1]管海燕．淺析民事執(zhí)行和解協(xié)議的效力．法制與社會．2008（5）．
在市場經(jīng)濟、民主政治與法治政府的社會背景支撐下，中國司法改革引起了社會各方的廣泛關(guān)注，司法改革研究已成為近年來的理論熱點之一，出現(xiàn)了賀衛(wèi)方、張衛(wèi)平、譚世貴、左衛(wèi)民等一大批對司法改革問題進行過專門研究的專家學(xué)者。相關(guān)專著幾百本，研究論文也達數(shù)萬篇。構(gòu)建中國司法管理學(xué)這樣一門對中國司法改革及司法管理研究成果進行有效知識利用的新學(xué)科已經(jīng)是一種必然趨勢。
從中國社會發(fā)展的總體趨勢與有效利用知識角度來看，中國司法管理研究的學(xué)科化也是中國的社會現(xiàn)實需求與對研究成果進行有效知識管理的必然要求。這就從社會基礎(chǔ)與管理的內(nèi)在效率邏輯兩個方面為中國司法管理研究的學(xué)科化提供了有力支撐。
一、中國司法管理研究學(xué)科化的社會基礎(chǔ)
（一）社會基礎(chǔ)——學(xué)科產(chǎn)生與發(fā)展的必要條件。一門學(xué)科的產(chǎn)生與發(fā)展，并不完全是學(xué)者思想深度與智力程度所及即可成功的事情，環(huán)境，特別是社會環(huán)境十分必要。這在科學(xué)與社會發(fā)展史上不乏先例：微積分雖有阿基米德的天才智慧而沒有在古希臘進一步發(fā)展，布魯諾為哥白尼的“日心說”殉道，20世紀(jì)三、四十年代眾多中國法學(xué)精英競相鼓吹司法要服從中國的“司法黨化”謬論，20世紀(jì)50年代的中國不少知識分子因堅持“司法獨立”的觀點而慘遭厄運足以證明這一點。
中國司法管理學(xué)，特別是科學(xué)、獨立的中國司法管理學(xué)的產(chǎn)生與發(fā)展，同樣需要一個適宜的社會環(huán)境：強烈的個體權(quán)利意識、自由競爭的市場基礎(chǔ)、寬松民主的政治環(huán)境等等。離開了這些環(huán)境，在一個赤貧和專制的社會環(huán)境下，司法本身存在是否都顯得無關(guān)緊要，遑論研究如何管理好司法以實現(xiàn)社會正義的司法管理學(xué)。
對于中國司法管理學(xué)產(chǎn)生與發(fā)展的環(huán)境基礎(chǔ)，筆者的基本判斷是，經(jīng)過20多年的改革開放，現(xiàn)階段我國的歷史條件、社會現(xiàn)實對如何研究管理好中國司法的學(xué)科——中國司法管理學(xué)有著強烈的需求，以市場經(jīng)濟、法治政治和和諧社會為主要特征的中國社會環(huán)境允許并且需要中國司法管理學(xué)的良好發(fā)展,而知識經(jīng)濟時代的司法運作則要求各個層面的司法管理充分、有效率地利用關(guān)于司法的知識，提高司法組織的核心競爭力。所有這一切社會背景，都成為構(gòu)建（及發(fā)展）中國司法管理學(xué)這樣一門研究如何合理配置司法資源、實現(xiàn)司法正義學(xué)科強有力的外在動力。
（二）市場經(jīng)濟——權(quán)利意識的孵化器。經(jīng)過包括在內(nèi)的動蕩與浩劫，人們發(fā)現(xiàn)，那種指望靠國家計劃與政府包辦的社會運行方式給人們帶來的更多是貧困、絕望與低效率。從“計劃經(jīng)濟”到最終確定“建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟”，不僅提高了我國經(jīng)濟資源運用的合理性與經(jīng)濟的高效率，而且，個人財產(chǎn)權(quán)利的真正認可，個體利益的彰顯和保護，交易機會的增加，使得人們對“單位”生老病死般的依賴逐漸打破，漸漸實現(xiàn)了梅因所說的“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變，個體權(quán)利意識、個人主體意識在增強，本來也許只是致力解決溫飽與效率問題的從計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變不經(jīng)意間孵化了中國公民的權(quán)利意識，從計劃經(jīng)濟走向市場經(jīng)濟的過度時代，恰恰成了中國公民“走向權(quán)利的時代”，這為保障權(quán)利、尋求權(quán)利救濟、尋求司法正義打下了最為現(xiàn)實、扎實的基礎(chǔ)。
市場經(jīng)濟背景下的對外開放，為經(jīng)濟全球化與個人權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)“去國別化”打下了良好的基礎(chǔ)。國際、國外權(quán)利保障方面信息的增多，使借口“具體國情”而弱化、限制權(quán)利的做法受到相當(dāng)程度的制約，權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)國際化的趨勢難以阻擋。
在權(quán)利社會中，個人是單個的個體與獨立的主體，而不是單位的附庸，靠領(lǐng)導(dǎo)干預(yù)而獲得對某種糾紛解決的正當(dāng)性難以為人們承認，需要接近司法正義、進而獲得更高質(zhì)量的司法正義成了權(quán)利時代人們普遍的訴求，而研究如何管好司法、如何提高司法質(zhì)量，“多快好省”（譚世貴、黃永峰，2002）地實現(xiàn)司法正義的中國司法管理學(xué)就應(yīng)該成為保障權(quán)利、救濟權(quán)利必不可少的學(xué)科，成了與人們生活關(guān)系極為密切的顯學(xué)。
（三）法治政府與和諧社會——以司法正義為核心的社會運作。德沃金說過，“我們生活在法律當(dāng)中并憑借法律生活”，而“法院是法律帝國的首都，法官則是其王侯”。當(dāng)法治社會或法治國家成為現(xiàn)實時，法律及司法的地位就應(yīng)當(dāng)如此。
經(jīng)濟改革開放引起人們對法律重要性的強調(diào)，特別是1999年將“依法治國、建設(shè)社會主義法治國家”寫進中國憲法以后，法治或“依法治國”正逐漸成為中國社會的現(xiàn)實。而“依法治國”要求良法之治，要求依法治官、依法治權(quán)，要求“科學(xué)立法、依法行政、公正司法和有效監(jiān)督”（譚世貴，2005）。這當(dāng)中，司法正義始終是法治社會運作的核心價值與制度。
進入新世紀(jì)后，隨著“保障人權(quán)”、“科學(xué)發(fā)展觀”、“和諧社會”等一系列具有現(xiàn)代意義的進步理念在我國的確立，面對世界進步潮流與全球化浪潮，在新的世紀(jì)我國應(yīng)該構(gòu)建具有的“民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處”的基本內(nèi)涵的和諧社會，其基本價值取向可以用“人權(quán)”與“法治”進行概括。同樣，管理公平、正義的分配（主要為司法審查）與救濟（主要為對具體案件的公正裁判訴訟）的司法，在社會治理中的核心地位進一步加強。
因此，全球化背景下中國的市場經(jīng)濟、法治政治、和諧社會這一時代環(huán)境對中國司法管理學(xué)這門學(xué)科產(chǎn)生了強烈需求及推進作用；另一方面，通過司法審查制約不科學(xué)、不合憲（法）的立法及行政行為，從源頭上管理正義，以及在具體爭議裁判過程中救濟正義，實現(xiàn)整個社會的“正義最大化”，又使得中國司法管理學(xué)又能夠在當(dāng)今良好的社會環(huán)境中發(fā)揮用武之地。這樣，中國司法管理學(xué)發(fā)展的社會基礎(chǔ)得到進一步夯實。
二、有效率地管理知識：中國司法管理學(xué)科化研究的內(nèi)在邏輯
（一）知識管理的核心——有效利用及創(chuàng)新知識。自1988年賽得勒（PhilipSadler）提出“知識經(jīng)濟”的概念以來，有關(guān)“知識社會”、“知識管理”的話語席卷全球。在知識經(jīng)濟中，管理的核心不再是對自然物的管理，而是對知識的管理?！皩χR的管理也逐漸成為企業(yè)管理的重要組成部分。知識管理就是對企業(yè)的知識資源進行開發(fā)和有效利用，以提高企業(yè)的創(chuàng)新能力和創(chuàng)造價值的能力”（毛衛(wèi)平、韓慶祥，2003）。
受知識經(jīng)濟影響，知識在社會當(dāng)中的重要性凸現(xiàn)，社會知識化，形成“知識社會”。知識社會中，各種組織（不僅僅是企業(yè)，還包括這種公權(quán)力組織，如國家、司法機關(guān)等），必須注重知識管理，有效開發(fā)、利用知識。知識的傳播及以新的知識培訓(xùn)組織成員，增強組織及其成員掌握、運用、生產(chǎn)、創(chuàng)新知識的能力，乃是知識管理的必然要求。或者說，知識經(jīng)濟的內(nèi)在邏輯是要求處于社會之中的各種組織主體及成員有效率地利用知識。
知識經(jīng)濟、知識社會對中國的影響不可忽視。在全球化背景下，正在和平崛起的中國必將步入且正在步入知識經(jīng)濟時代。處于通往知識經(jīng)濟道路上的中國，不僅要充分利用科技知識來富國富民，而且還應(yīng)該充分、有效率地研究和吸取有關(guān)司法的政治管理、法院管理、訴訟相關(guān)因素管理（這些均為司法管理之研究范圍，均屬于司法管理范疇）方面的一切知識，打造具有權(quán)威性、公信力的法院（這正是法院在社會糾紛解決上應(yīng)具有的“核心競爭力”），在提高司法公正度上創(chuàng)造更多的社會價值。
（二）中國司法管理研究的學(xué)科化——管理中國司法管理研究成果的有效途徑。作為知識管理的一種有效方法，通過學(xué)科化研究，將已經(jīng)積累了的大量有關(guān)中國司法改革或中國司法管理的知識進行有效利用，避免分散、重復(fù)、研究成果得不到應(yīng)有的傳播及運用所帶來的知識管理上的不經(jīng)濟與無效率，并通過建立科研機構(gòu)、創(chuàng)辦刊物、設(shè)立學(xué)科、培養(yǎng)人才等方法進一步創(chuàng)新、傳播、運用中國司法管理知識，正是知識經(jīng)濟背景下有效率利用知識這一知識經(jīng)濟內(nèi)在邏輯對于中國司法管理研究的必然要求。
就有關(guān)中國司法改革/司法管理已經(jīng)產(chǎn)生的研究成果而言，無論是基礎(chǔ)理論，還是制度構(gòu)建，亦或具體的管理技術(shù)，對“中國司法改革”（這是中國司法管理的另一個面孔）的研究已經(jīng)相當(dāng)系統(tǒng)化，研究的對象、基本概念、方法、問題、體系、發(fā)展方向等等也逐漸清晰明朗，并在研究中逐漸形成了一支相對穩(wěn)定的群體，積累了大量的有關(guān)中國司法改革或中國司法管理的知識，已經(jīng)到了非以學(xué)科化方法不足以進行有效知識管理的地步。研究分散、研究重復(fù)、研究成果得不到應(yīng)有的傳播及運用，都可能會成為阻礙有關(guān)中國司法管理研究成果進一步發(fā)揚光大的因素；而這種傳播、運用與研究深化上的障礙，可能是“司法正義”的理念在中國大地上不能有效傳播和現(xiàn)實司法中司法正義難以充分實現(xiàn)的重要原因之一。
從科學(xué)發(fā)展的一般規(guī)律來看，社會的變更與科學(xué)的發(fā)展，總是不斷拓展人們的認識領(lǐng)域和研究范圍，不斷為人們帶來新的知識。對知識進行管理，使之系統(tǒng)化、體系化、學(xué)科化，使之走出學(xué)者的個人書齋得以廣泛傳播，使之運用到實踐并在實踐中不斷校正、發(fā)展、豐富，成為“顯學(xué)”，反過來又更好地指導(dǎo)實踐，乃是一種知識被系統(tǒng)研究后得到有效管理而不至無從流傳甚至于散失的良好的途徑。中國司法管理的知識也應(yīng)進入這種良性循環(huán)。換言之，通過對在中國司法改革中不斷產(chǎn)生、形成與積累的有關(guān)中國司法改革和中國司法管理方面的知識進行學(xué)科化，并在學(xué)科化過程中整合、集中研究的人、財、物、信息等資源，避免重復(fù)研究造成資源浪費，使中國司法管理學(xué)成為一門全社會都感興趣的“顯學(xué)”，為“司法正義”的理念在中國的有效傳播和現(xiàn)實司法中司法正義更有效率地在中國大地上得以實現(xiàn)有了扎實的理論基礎(chǔ)與牢靠的方法支撐。知識管理不等于研究學(xué)科化，但學(xué)科化卻是天然的知識管理技術(shù)。
關(guān)鍵詞：現(xiàn)物要約消費者保護合同
一、現(xiàn)物要約中的基本法律問題
隨著社會生活的發(fā)展和市場競爭的日益加劇，經(jīng)營者往往主動向消費者提供各種現(xiàn)物作為要約內(nèi)容，以達到促進合同訂立的目的。
（一）現(xiàn)物要約的內(nèi)涵
此種未經(jīng)消費者訂購而郵寄或投寄商品，被我國臺灣地區(qū)的民法學(xué)界稱為現(xiàn)物要約，即德國民法中的未預(yù)定物給付（LierferungderUnbestelleSache）。現(xiàn)物要約雖然以“現(xiàn)物”為名，但事實上經(jīng)營者除了寄送各種可能的實物外，還可能提供其他各種特別的給付（dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen），如服務(wù)等而非以物權(quán)法中的有體物為現(xiàn)，因其他各種特別給付和實物在法律調(diào)整上并無實質(zhì)不同，因此本文采用臺灣地區(qū)學(xué)者現(xiàn)物要約的稱謂而統(tǒng)指上述兩種情況，并不加以特別區(qū)分。
一般而言，當(dāng)事人之間要成立合同，必須經(jīng)過要約人的要約和相對人的承諾，達成意思表示一致時，合同才能成立并進而發(fā)生合同履行和標(biāo)的物交付的問題。但在現(xiàn)物要約中，經(jīng)營者直接以所寄送的實物為要約，一經(jīng)消費者承諾合同即告成立，并且消費者原則上可即時取得該實物的所有權(quán)，不需要另外的交付行為?，F(xiàn)物要約最大的特點就在于“未訂”，經(jīng)營者事先并未得到消費者的指示，而自行向消費者寄送實物。與“未訂”相對應(yīng)的概念是訂購，這里的訂購應(yīng)當(dāng)只是一種事實上請求寄送貨物的行為，不含有任何法律行為要素。
（二）現(xiàn)物要約與試用買賣的區(qū)別
現(xiàn)物要約不同于試用買賣，后者是指以買受人認可標(biāo)的物為條件的買賣。在試用買賣時，一旦買受人認可所試用的標(biāo)的物，買賣合同即告成效，此時出賣人也無須特別交付。因此，許多消費者在收到經(jīng)營者寄送的標(biāo)的物時，往往會誤以為這是試用買賣。但現(xiàn)物要約和試用買賣有著根本區(qū)別，試用買賣中所發(fā)生的試用是雙方當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物，出賣人交付標(biāo)的物是依照成立合同所為的法律行為，而認可試用的標(biāo)的物只是買賣合同生效的條件。在現(xiàn)物要約中經(jīng)營者提供實物并不是依照成立的合同而履行義務(wù)，而是將實物作為一個要約，以促使買賣合同的成立?，F(xiàn)物要約還區(qū)別于錯誤交付。所謂錯誤交付（Falschlieferung、又被稱為Aliud-Lieferung）是指合同一方當(dāng)事人未按照合同約定交付標(biāo)的物。此時，錯誤交付的一方因其交付不符合合同約定，而構(gòu)成違約，應(yīng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。但對于經(jīng)營者錯誤交付的標(biāo)的物，消費者不能作為一個現(xiàn)物要約，此時經(jīng)營者寄送標(biāo)的物的目的在于履行已經(jīng)成立之合同，并非是為促使一個新合同的成立。但值得探究的問題是，如果經(jīng)營者因地址錯誤等原因，而將寄送給消費者甲的標(biāo)的物而誤寄送給乙，此時對于錯誤接受該標(biāo)的物的消費者乙，是否構(gòu)成現(xiàn)物要約。筆者認為，此時乙并非為經(jīng)營者的受約人，并且其可以通過郵寄的地址、收寄人的姓名等證據(jù)充分認識到這一點，因此，經(jīng)營者甲和消費者乙之間的關(guān)系應(yīng)依照不當(dāng)?shù)美挠嘘P(guān)規(guī)定加以調(diào)整。經(jīng)營者有權(quán)請求錯誤得到該標(biāo)的物的消費者返還該物。
（三）現(xiàn)物要約產(chǎn)生的問題
現(xiàn)物要約時，經(jīng)營者一般會要求消費者在一定期限內(nèi)給予答復(fù)，并單方規(guī)定，如果其未在規(guī)定期限內(nèi)退還或拒絕就視為消費者同意，此時這種約定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消費者對經(jīng)營者的這種單方面約束并沒有效力，因為任何人不得片面課以相對人作為或不作為的義務(wù)是法律的一項基本原則，默認只有在法律有特別規(guī)定或雙方約定的情況下才能具有法律意義的表示作用，因此相對人的沉默并不會導(dǎo)致合同的成立。在這里，消費者似乎可以得到如一般抽象民事主體一樣的法律保護，對其所處于的弱勢地位并不需要現(xiàn)代民法的特別保護。但問題是除了沉默外，消費者在收到此種實物時，大多數(shù)會對經(jīng)營者提供的物品給予一定范圍的使用，此時是否會構(gòu)成民法中的“可推斷的意思表示”，即通過可推斷的行為表示的意思表示，卻需要認真對待。如果消費者對經(jīng)營者郵寄的物品給予了使用或者消費，無疑可以得出存在可推斷的意思表示這一結(jié)論。但如果消費者只是試用該實物，甚或只是主觀上想適用，但客觀上卻利用了該物，此時應(yīng)如何界定和區(qū)分消費者的行為是一種簡單試用或是具有同意意思表示的可推斷的行為，就證據(jù)角度出發(fā)，實是存在疑問，因而實務(wù)處理中可能我們將不得不面對這樣一個窘境，盡管我們沒有苛求缺乏一般法律常識的消費者去理性的判斷和分析自己的行為，但依照傳統(tǒng)民法意思表示理論處理現(xiàn)物要約問題時，最終得到的結(jié)果卻是合同成立，從而形成另一種被迫消費，導(dǎo)致?lián)p害消費者的權(quán)益。
現(xiàn)物要約產(chǎn)生的另外一個問題是，現(xiàn)物要約中的實物是經(jīng)營者主動提供的，并沒有得到消費者的預(yù)先指示，如果消費者并不同意該合同，則消費者對經(jīng)營者提供的實物應(yīng)承擔(dān)如何的義務(wù)，消費者應(yīng)否尊重經(jīng)營者的所有權(quán)而妥善保管該物，亦或應(yīng)進一步返還該物。依照傳統(tǒng)民法之規(guī)定，經(jīng)營者或可依照所有權(quán)，行使所有物返還請求權(quán)，亦或?qū)凑詹划?dāng)?shù)美囊?guī)定請求消費者返還該物，而消費者將只能依照無因管理的規(guī)定而請求經(jīng)營者就其保管和返還的費用給予補償。如若消費者毀損了該作為要約的實物，經(jīng)營者更可直接請求消費者承擔(dān)侵權(quán)損害責(zé)任，在此種情況下，消費者將事實上購買該物。為避免該等不利的情況，消費者的理性選擇或許只能是妥善而謹慎的保管該物，并積極的聯(lián)系經(jīng)營者以妥善處理自己手中的實物?；蛟S我們可通過界定侵權(quán)責(zé)任中消費者主觀過錯程度，而減免消費者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的可能，但不管如何，消費者都將不得不面對一個對自己不利的局面，反而是處于優(yōu)勢地位的經(jīng)營者可能會比消費者得到更要全面和徹底的保護。如果第一個問題傳統(tǒng)民法還可以給消費者以一定的保護，那么在實物要約中消費者面臨的第二個問題，卻使得我們不得不反思傳統(tǒng)民法的規(guī)定是否合理，是否有利于保護消費者，以實現(xiàn)民法實質(zhì)公平的價值目標(biāo)。
分析現(xiàn)物要約中的消費者，不難發(fā)現(xiàn)在傳統(tǒng)民法框架下，我們的解決方法都將使消費者在事實上處于不利的地位。事實是，現(xiàn)物要約最大的特點就在于消費者對經(jīng)營者提供的要約實物事先并無任何的預(yù)兆，如果法律不對此給予特別調(diào)整和保護，消費者必將被迫接受由其所代來的種種義務(wù)，而與消費者承擔(dān)的這些大量義務(wù)和相應(yīng)責(zé)任而言，經(jīng)營者將可能對自己不負責(zé)的推銷行為不承擔(dān)或承擔(dān)很少的責(zé)任，這無疑與現(xiàn)代民法維護實質(zhì)公平，要求保護消費者的精神相矛盾。因此我們可能的選擇是，為維護消費者的合法權(quán)益，需要借助國家強力去調(diào)整現(xiàn)物要約中經(jīng)營者和消費者的私法關(guān)系，就如同國家規(guī)定強制締約制度以保護消費者一樣。
二、現(xiàn)物要約中消費者保護的方法
為探尋現(xiàn)物要約中保護消費者之方法，本文試圖以德國法上的處理為中心，結(jié)合我們所收集到的有關(guān)國家和地區(qū)法律，就現(xiàn)物要約中合同效力認定和消費者對要約實物的權(quán)利和義務(wù)等問題，做一個大體比較。
德國舊有民法典并沒有規(guī)范現(xiàn)物要約問題，但作為歐盟的一部分，受到歐盟關(guān)于遠程銷售（Fernabsatzrichtlinie）97/7/EG指令的要求，德國立法者最終在其民法典中加入了相關(guān)調(diào)整消費者保護的規(guī)定。歐盟97/7/EG指令第9條要求，各成員國應(yīng)當(dāng)采取措施，禁止通過現(xiàn)物要約對消費者提出支付請求（Zahlungsaufforderung），并免除消費者因現(xiàn)物要約所產(chǎn)生的任何對價義務(wù)（Gegenleistung），同時消費者的沉默不能構(gòu)成承諾。該指令規(guī)定現(xiàn)物要約時，消費者的沉默不能作為承諾，并沒有違背德國傳統(tǒng)民法關(guān)于意思表示的理論，但卻無疑能更清晰的保護消費者，蓋因其可有效避免因可推斷的意思表示而造成消費者因舉證的原因而承擔(dān)的各種可能的合同責(zé)任，因為該指令明確免除了消費者的任何對價義務(wù)，而合同義務(wù)無疑是包含在對價義務(wù)之中的。但是否必須依據(jù)97/7/EG指令而修改德國民法典的條文在德國卻有爭論。因為該指令要求免除消費者任何因現(xiàn)物要約所帶來的對價義務(wù)（jedwedeGegen-leistung）。這里的任何對價義務(wù)無疑應(yīng)當(dāng)包括因合同而產(chǎn)生的約定義務(wù)。但對于因不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為甚至所有權(quán)關(guān)系而產(chǎn)生的法定義務(wù)，是否包括在其中卻存在疑問。德國民法理論中，對價義務(wù)在任何時候都不能包括上述法定義務(wù)。但德國立法和民法學(xué)界通說卻認為，應(yīng)對97/7/EG指令第9條所規(guī)定的任何對價義務(wù)做廣義的解釋，即不僅包括約定義務(wù)，并且應(yīng)當(dāng)包括各種法定義務(wù)，因為如果不免除經(jīng)營者的使用或賠償損害賠償請求權(quán)等法定權(quán)利，則無疑最終將使得消費者在經(jīng)濟上將可能最終不得不使用或消費該物。因此德國立法者就在2001年德國債法現(xiàn)代化法之前先行于2000年6月30日通過法令，在德國民法典債法第241條增加一款，即第241a條用以專門規(guī)定現(xiàn)物要約問題。德國民法典第241a條第1款規(guī)定，通過未預(yù)訂物給付或是提供未預(yù)定特別給付，營業(yè)者將對消費者不存在請求（Anspruch）。盡管241a條位于德國民法典的債法部分，但此處的請求絕不僅限于債法上的請求權(quán)，而是應(yīng)當(dāng)包括整個民法中可能存在的請求權(quán)，即包括合同、也包括不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)和物權(quán)法上的請求權(quán)。根據(jù)此規(guī)定，消費者當(dāng)?shù)玫浇?jīng)營者提供的作為要約的實物時，將不承擔(dān)任何義務(wù)。這些義務(wù)包括保管、返還、通知等。而經(jīng)營者一旦未經(jīng)消費者許可而郵寄有關(guān)實物，則將喪失對該實物的任何權(quán)利，包括所有權(quán)。在這種處理方法下，經(jīng)營者實際將以喪失所有權(quán)為最終代價，而消費者則將無償?shù)玫皆搶嵨?，使得作為要約的實物成為經(jīng)營者給予消費者的一種禮物，而構(gòu)成消費者的一種“不當(dāng)?shù)美??？梢姷聡⒎ㄕ邽榫S護正常的經(jīng)濟秩序，已大大突破了既有傳統(tǒng)民法理念，經(jīng)營者將得到一種嚴厲的民事制裁。對德國立法者的這種處理方法，也有德國學(xué)者加以質(zhì)疑，認為違背了民法的預(yù)防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而與整個民法體系不協(xié)調(diào)。但正如有學(xué)者所分析的，第241a條實際應(yīng)是德國民法典第817條第2句的發(fā)展，該句規(guī)定，如果給付人對此種違反行為同樣也應(yīng)負責(zé)任時，不得要求返還。據(jù)此，消費者之所以無須承擔(dān)不當(dāng)?shù)美?zé)任，根本原因在于作為給付人的經(jīng)營者自身就對現(xiàn)物要約行為存在責(zé)任。事實上，更多的德國學(xué)者對第241a條的體系位置給予了質(zhì)疑，認為它應(yīng)當(dāng)是調(diào)整整個特殊銷售形式的，應(yīng)當(dāng)和德國民法典中其他特殊位置一起調(diào)整，而不是放在債法的第一條。
德國立法者對現(xiàn)物要約的處理，和其他歐洲國家的規(guī)定也不完全相同。1997年1月1日奧地利民法典新增加第864條第2款以規(guī)范現(xiàn)物要約。該條規(guī)定，保留、使用或消費一個未經(jīng)收到者(derEmpfanger)許可的物，不能作為承諾。接收者沒有義務(wù)保管或返還該物。并且可以丟棄該物。但如果他能根據(jù)情況，知道該物是錯誤到達他時，應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)通知給予人或者返還該物于給予人?？梢妸W地利民法典明確排除了可推斷意思表示規(guī)則適用的可能。但對是否免除消費者的所有法定義務(wù)，特別是經(jīng)營者的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)卻沒有完全明確。可以丟棄該物，表明其認可消費者對該物不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
瑞士關(guān)于現(xiàn)物要約的規(guī)定，體現(xiàn)在瑞士債務(wù)法第6a條。該條文規(guī)定，給予未定物不是一個要約。接受者沒有義務(wù)返還或是保存該物。但如果未定物是明顯錯誤給予的，則接受人必須通知給予人。比較德國、奧地利民法規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)瑞士民法明確規(guī)定了現(xiàn)物要約不是一種合法的要約形式。但與奧地利民法典相同，瑞士民法對現(xiàn)物要約的規(guī)定也沒有僅局限于消費者和經(jīng)營者這一主體范圍，而是包括所有主體之間的現(xiàn)物要約法律關(guān)系。同時規(guī)定消費者沒有返還義務(wù)，也排除了可能存在的經(jīng)營者的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)和其他法定義務(wù)。
對現(xiàn)物要約中消費者的保護問題，英美法系的國家也很重視。根據(jù)英國1971年未定物和服務(wù)法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消費者可以拒絕接受該要約，并沒有義務(wù)返還該標(biāo)的物。但消費者可以書面通知寄送人，寄送人可在一個月內(nèi)索取該物，否則該物歸消費者所有。消費者還可以選擇不通知寄送人，但只能在3個月后才取得該物。英國法的這個規(guī)定也影響了其他英美法系國家，如愛爾蘭、新西蘭等等。和德國民法的規(guī)定相比較，英國也將寄送物在一定條件下視為禮物。但英國法律要求消費者在等待答復(fù)期間，必須盡到應(yīng)有的保管義務(wù)，對因故意或違法行為而造成現(xiàn)物毀損的應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這和德國民法徹底免除消費者的義務(wù)有著實質(zhì)區(qū)別。
我國臺灣地區(qū)“消費者保護法”在其第20條也規(guī)定，未經(jīng)消費者要約而對之郵寄或投寄商品，消費者不負保管義務(wù)。前項物品之郵寄人，經(jīng)消費者約定相當(dāng)期限通知取回而逾期未取回或無法通知者，視為拋棄其寄投之商品。雖未經(jīng)通知，但在寄送后1個月未經(jīng)消費者表示承諾，而仍不取回其商品者，亦同。消費者得請求償還因寄送物所受之損害，及處理寄送物所支出之必要費用。就立法體系上，與英國法相近。王澤鑒先生學(xué)者在分析上述規(guī)定時，特指出消費者應(yīng)尊重所有人，因故意或重大過失時，應(yīng)負侵權(quán)行為責(zé)任。消費者的承諾，得以意思表示為之，亦有第161條規(guī)定的適用。其所謂161條，即是指臺灣地區(qū)“民法典”關(guān)于可通過有可承諾之事實而成立承諾的相關(guān)規(guī)定，即我國臺灣地區(qū)民法承認現(xiàn)物要約時可發(fā)生可推斷的意思表示，這和德國民法典第241條a有著根本差別。:
三、結(jié)論
消費者保護是經(jīng)濟發(fā)展到一定階段而產(chǎn)生的法律課題。我國改革開放以來，社會經(jīng)濟生活已經(jīng)得到了極大的發(fā)展，而消費者保護問題也日益突出。以《消費者權(quán)益保護法》為龍頭，形成了我國的消費者權(quán)益保護政策。但我國現(xiàn)行法律卻沒有對消費者合同予以單獨規(guī)范，有關(guān)消費者合同，應(yīng)當(dāng)適用合同法和消費者權(quán)益保護法。現(xiàn)物要約作為一種經(jīng)營者使用的推銷手段，需要我們立法加以特別調(diào)整。但現(xiàn)行合同法中有關(guān)消費者合同的特殊規(guī)則，主要限于對格式條款的規(guī)范上，而對具體的締約方式，如現(xiàn)物要約、遠程銷售等特種買賣卻缺乏規(guī)范，疏為遺憾。本文認為，在將來的立法中我國應(yīng)借鑒各國和地區(qū)立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，建立我國的現(xiàn)物要約制度。
就具體內(nèi)容而言，本文認為應(yīng)以借鑒德國民法的經(jīng)驗為佳。分析上述各國和地區(qū)關(guān)于現(xiàn)物要約的規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)這樣一條路徑，保護現(xiàn)物要約中的消費者實際體現(xiàn)了立法者對消費者的態(tài)度，制度的設(shè)計更多表現(xiàn)為一種價值選擇。我國臺灣地區(qū)依據(jù)傳統(tǒng)民法理念固然能處理現(xiàn)物要約中的合同成立問題，但與當(dāng)今妥善保護消費者的立法價值相比卻有差距，蓋因適用可推斷的意思表示的相關(guān)規(guī)則來推斷消費者是否具有承諾的意思表示，將極可能使得其承擔(dān)過重的證據(jù)責(zé)任，而給予其過高的義務(wù)，而另一方面亦可能促使經(jīng)營者任意采取現(xiàn)物要約行為，造成社會經(jīng)濟秩序的無續(xù)競爭?；蛘腔诖朔N理念，歐盟97/7/EG指令才用強制性法律術(shù)語，規(guī)定消費者不得因現(xiàn)物要約而承擔(dān)任何對價義務(wù)，其實質(zhì)就是根本否定現(xiàn)物要約為一種要約方式。德國立法者接受了這一思想，瑞士債務(wù)法亦明確規(guī)定了現(xiàn)物要約不是一種要約，而依據(jù)奧地利民法的規(guī)定，也否定了適用可推斷的意思表示成立的可能。
[關(guān)鍵詞]單位印章 法律效力 規(guī)范化管理
企業(yè)及行政事業(yè)單位在對外交往中都離不開印章，企業(yè)印章具有公信力，代表著單位的意志。在我國，常常依據(jù)蓋章來認定有關(guān)文件的效力進而確定有關(guān)權(quán)利義務(wù)的歸屬。但每個單位都備有不止一個印章，如企業(yè)法人往往備有公章、法人章、財務(wù)專用章、合同專用章、發(fā)票專用章等。那究竟那種印章具有法律效力呢？又該如何規(guī)范各單位印章的管理呢，下面我進行簡要的分析。
一、單位印章的概念及法律效力
單位印章指在我國司法與行政管轄區(qū)域內(nèi)，黨政機關(guān)、企事業(yè)、社會團體等單位（以下均簡稱單位）及其工作人員持有、管理和使用的，載明本單位名稱并且對外表示本單位身份及行為，以便公開區(qū)分于其他單位身份及其行為的各種印章、印模、印鑒和電子簽名印章。
單位印章是證明單位的身份，代表其權(quán)益、具有法律效力的重要憑證，是國家行使權(quán)力、對社會進行管理，以及公民、法人行使民事權(quán)利的重要手段，可以對外簽訂合同及其他法律文件。單位組織別是企業(yè)法人憑據(jù)《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》可以刻制公章并備案。在國內(nèi)，一個企業(yè)法人可以刻制公章、合同專用章和財務(wù)專用章三枚公章并在工商局備案。一般來說，這三枚印章是具有代表企業(yè)法人行為的、具有法律效力的印章。公章在所有印章中具有最高的效力，是法人權(quán)利的象征，在現(xiàn)行的立法和司法實踐中，審查是否蓋有法人公章成為判斷民事活動是否成立和生效的重要標(biāo)準(zhǔn)。財務(wù)專用章用于辦理會計核算和銀行結(jié)算業(yè)務(wù)。合同專用章，用于對外簽訂合同。當(dāng)然大部分單位內(nèi)部都有內(nèi)部業(yè)務(wù)章，僅在單位內(nèi)部各個部門之間使用，不能對外代表單位的意思，不能對外使用。
總之，單位不同的印章，具有不同的功能，有不同的法律效力，在使用時應(yīng)加以區(qū)別，避免引起不必要的麻煩。
二、單位印章的規(guī)范化管理
鑒于以上分析，為了減少和防止單位印章的使用不當(dāng)和濫用印章，維護健康向上、公平公正、誠實守信的市場經(jīng)濟秩序和交易安全，可從以下幾方面加強單位印章的規(guī)范化管理。
（1）制定文件規(guī)范印章管理
目前為止我國沒有一部法律來規(guī)范印章的使用，這是導(dǎo)致印章濫用的主要原因，因此國家立法上應(yīng)從源頭上保證印章使用有法可依。其次，單位內(nèi)部也應(yīng)該通過制定嚴格程序來明確印章所有權(quán)人的過錯責(zé)任制度，對不當(dāng)管理人和不當(dāng)使用人的責(zé)任進行追償。
（2）印章刻制、啟用、變更、停用及銷毀等全程活動的規(guī)范管理
新單位成立后，應(yīng)指定印章專門管理人員負責(zé)刻制，交由工商部門備案，并從刻制之日起執(zhí)行相關(guān)印章管理條例。各類印章的使用登記薄要由專人嚴格保存管理，不得損毀或遺失。各部門需要蓋公章的文件、通知等，須領(lǐng)取并填寫《印章使用申請表》，由法定代表人核準(zhǔn)，并在《印章使用申請表》中簽字。遺失印章、廢止或繳銷的印章、更換印章應(yīng)由保管人員填寫《廢止申請單》，由法定代表人核準(zhǔn)后交由管理部門統(tǒng)一廢止或繳銷。
（3）加強法制教育，樹立印章意識，規(guī)范印章的管理
通過法制教育、警示學(xué)習(xí)來增強單位領(lǐng)導(dǎo)及其印章管理人員管理單位印章的自覺性，確保他們能夠嚴格按照制度要求做好印章的日常管理，杜絕違法違規(guī)事件的發(fā)生。
總之，單位印章在社會交往和市場交易中具有不可替代的法律地位與權(quán)威。不僅要加強單位內(nèi)部管理與控制，嚴格執(zhí)行獎懲制度，規(guī)范內(nèi)部員工使用公章、部門印章的行為。同時還需要所有相關(guān)部門共同努力才能夠真正的杜絕印章的誤用和濫用。
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電子文件是紙質(zhì)文件發(fā)展到一定程度為適應(yīng)檔案信息化發(fā)展的一種新型的信息記錄形式，是紙質(zhì)文件的發(fā)展與傳承，促進了檔案信息化的飛躍發(fā)展。電子文件的利用給人們的工作與生活帶來了極大的便利，但也因其自身信息的安全性、穩(wěn)定性等因素削弱了電子文件的法律效應(yīng)，電子文件法律效力的認可度明顯低于紙質(zhì)文件法律效力。
電子文件在輸入、保存、傳輸、提供利用過程中往往伴隨信息失控、污染、丟失、干擾、竊取、病毒攻擊等內(nèi)在與外在不安全因素，使得電子文件容易失真，引起人們對電子文件的信任危機，因而難以成為合法證據(jù)，提供可靠的法律效力。
一、影響電子文件法律效力的內(nèi)在因素
文件的法律效力通常都由其載體的相關(guān)性來確定，而電子文件雖沒有固定載體，雖然從此方面來看，電子文件就失去了其強調(diào)原件的意義，但電子文件作為文件的一種仍具有文件本身所具有的價值與功能。研究電子文件法律效力的內(nèi)因，大部分也是從電子文件本身屬性與特點出發(fā)。
一方面，來自于電子文件內(nèi)容的原有屬性問題。一份文件的法律效力說到底還是以文件最初的原始信息記錄為主。紙質(zhì)文件由于其文件生成后具有的不易變更性，即便更改也易留下痕跡，因此很大程度上保證了內(nèi)容記錄的原有屬性。而電子文件的內(nèi)容則往往存在以下特點：（1）內(nèi)容本身易于修改。因為電子文件的普及率大，同一份電子文件也可在各種不同儲存設(shè)備中儲存，因而其內(nèi)容本身被修改的可能性大；（2）內(nèi)容形式易于變化。電子文件的格式、軟件的升級等技術(shù)手段均可以引起電子文件內(nèi)容形式的變化，同一份電子文件在不同存儲設(shè)備中存儲格式的不一致可以引起電子文件內(nèi)容形式的變化，軟件的更新升級其信息內(nèi)容的存在方式也會相應(yīng)隨之變化，升級過多導(dǎo)致原有電子文件不可讀現(xiàn)象也可能發(fā)生；（3）內(nèi)容字跡可變更性。與紙質(zhì)文件內(nèi)容字跡的唯一性相比，電子文件的內(nèi)容字跡是可以隨意變更的，在法律認證的文件的原始唯一性上，電子文件是很難從字體、字號、版式上辨別其原有屬性。
另一方面，來自于電子文件的應(yīng)用管理方式。與電子文件相比，由于紙質(zhì)文件有其更為嚴格的管理制度以及更為完善的相關(guān)法律法規(guī)制約，因此紙質(zhì)文件保存了較好的原有屬性，而電子文件則通常采用如下應(yīng)用管理方式：（1）存儲載體的不確定。文件的原有屬性對文件內(nèi)容與文件載體均有要求。而電子文件由于其可以隨意將內(nèi)容復(fù)制粘貼任意儲存變換載體形式，因而其原始屬性難以保證；（2）電子文件所處環(huán)境的不確定。機遇與挑戰(zhàn)并存，在信息技術(shù)日新月異，檔案信息化飛速發(fā)展的同時，電子文件所處環(huán)境也存在很多不安全因素，如存儲設(shè)備故障、病毒侵入等因素均可能破壞電子文件內(nèi)容的原有屬性；（3）電子文件管理制度與方法的不完善。電子文件作為一種新型的信息記錄形式，其管理制度與方法仍存在很多的弊端，至今我國尚未形成一套完善的電子文件標(biāo)準(zhǔn)化管理方法，雖然2007年《電子文件歸檔與電子檔案管理規(guī)范》、1999年《CAD電子文件歸檔與光盤存儲辦法》作為國標(biāo)出臺，但多是原則性描述，實際性操作難以借鑒，因電子文件形成、存儲、保管、利用等很多方面均沒有具體的制定與界定，檔案部門也只能根據(jù)自身工作實際來操作執(zhí)行。同時，在現(xiàn)行很多單位采取的“雙套制”的文件管理的形式中，如果牽涉到對文件進行法律原始文件認定的話，人們也傾向于應(yīng)用管理健全、安全性、穩(wěn)定性更強的紙質(zhì)文件而非電子文件，紙質(zhì)文件的法律效力優(yōu)勢明顯。
二、影響電子文件法律效力的外在因素
錄
論文摘要--------------------------------------------第一頁
一、審判監(jiān)督程序的概念------------------------------第二頁
二、對于審判監(jiān)督程序改革的不同觀點------------------第二頁
三、現(xiàn)行審判監(jiān)督程序的弊端及不足之外----------------第四頁
四、關(guān)于審判監(jiān)督程序改革與完善的出路與方向----------第六頁
五、改進與完善審判監(jiān)督制度的重要意義----------------第八頁
參考文獻--------------------------------------------第十頁
論文摘要
隨著社會的不斷發(fā)展變化，審判監(jiān)督程序顯出了與社會政治、經(jīng)濟狀況不太相適應(yīng)，出現(xiàn)了一些弊端。審判監(jiān)督程序并不是每個案件的必經(jīng)程序，是一種特殊程序。在我國，審判監(jiān)督程序亦被稱為“再審程序”。再審程序具有四個特征：事后性、法定性、權(quán)力性、補救性。當(dāng)前，理論界與司法實務(wù)界和其他國內(nèi)外諸多社會輿論對我國的審判監(jiān)督程序提出了很多批評建議，希望我國的審判監(jiān)督程序能夠盡快得到修正與完善。對于審判監(jiān)督程序的改革有兩種觀點。第一種觀點：取消審判監(jiān)督程序，取消二審終審制，設(shè)立三審終審制；第二種觀點：在我國繼續(xù)保留兩審終審?fù)饧釉賹彸绦虻脑V訟模式，并積極推進審判監(jiān)督程序的改革與完善。我國最高人民法院也正是在這一大背景下，加大了理論的研究力度，并著手制定相關(guān)的司法解釋。再此，就我國審判監(jiān)督程序的改革與完善略陳意見。改進完善審判監(jiān)督制度是樹立司法權(quán)威的需要，是確保司法公正的需要，是提高司法效率的需要。
關(guān)鍵詞:特征
觀點
弊端
出路
一、審判監(jiān)督程序的概念：
審判監(jiān)督程序，又稱再審程序，是指人民法院、人民檢察院對于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，發(fā)現(xiàn)在認定事實或者適用法律上確有錯誤，予以提出并由人民法院對該案重新審判所應(yīng)遵循的步驟和方式方法。
審判監(jiān)督程序，是刑事、民事、行政訴訟的重要組成部分，但并不是每個案件的必經(jīng)程序，只有對于已經(jīng)發(fā)生法律效力而的確有錯誤的判決和裁定才能運用。困此，它是一種特殊程序。
（一）審判監(jiān)督程序的特征：
1、事后性。裁判在未宣判和未生效之前不得提起審判監(jiān)督程序。
2、法定性。提出再審的理由是法定的，凡不符合《刑事訴訟法》第204條、《民事訴訟法》第179條、180條及《行政訴訟法》第62條、63條、64條所規(guī)定的幾種情形，均不得提起再審。行使審判監(jiān)督權(quán)的主體也是法定的，包括各級法院院長、最高人民法院、各上級人民法院、最高人民檢察院、各上級人民檢察院，除此之外，任何機關(guān)和個人都不能直接啟動再審程序。
3、權(quán)力性。它不同于一般的民主監(jiān)督，也不同于黨內(nèi)監(jiān)督、行政監(jiān)督，這些監(jiān)督不會必然引起法律后果，而審判監(jiān)督權(quán)的行使必然產(chǎn)生一定的法律后果，即啟動再審程序。
4、補救性。其目的是糾正生效判決，裁定的錯誤，維護法律的權(quán)威與尊嚴。
二、對于審判監(jiān)督程序改革的不同觀點：
第一種觀點：取消審判監(jiān)督程序，取消二審終審制，設(shè)立三審終審制。
持此觀點的法學(xué)家表述的原因如下：
1、審判監(jiān)督程序制度的弊端帶給司法權(quán)威的負面影響，損害了司法的公正和權(quán)威，破壞了司法公正的作用，即對法院工作產(chǎn)生了諸多負面影響。
2、審判監(jiān)督程序制度的存在表面司法裁判的無終局性，與WTO的裁判應(yīng)當(dāng)及時終結(jié)的理念，或者說與外國人主張裁判應(yīng)有既判力的理念極不相符，故亦應(yīng)予以摒棄。
3、在國外，并無再審程序之類的法律規(guī)定，也無專門適用再審程序裁處案件的職能庭室及相應(yīng)法官，因而主張取消我國的再審程序法律制度。
第二種觀點：在我國繼續(xù)保留兩審終審?fù)饧釉賹彸绦虻脑V訟模式，并積極推進審判監(jiān)督程序的改革與完善。
目前，積極推進審判監(jiān)督程序改革與完善的必要性在于：
在我國繼續(xù)保留兩審終審?fù)饧釉賹彸绦虻脑V訟模式，比起三審終審制而言，顯然要更節(jié)省司法資源，更為減少訴訟成本，更為減少訴訟成本，更為滿足司法效率的現(xiàn)代化要求，同時亦更為迎合中國人傳統(tǒng)法律文化中的伸冤理念。以上這些都是客觀存在并顯而易見的事實。而且就當(dāng)今世界范圍內(nèi)的人權(quán)而言，申訴可以說是普遍受到尊重的人權(quán)之一，司法制度中的再審程序，不過是申訴權(quán)利于司法領(lǐng)域的擴張表現(xiàn)而已，再審程序的價值即在于此。人們不應(yīng)以任何其它的理由對再審程序的必要性橫加質(zhì)疑，而是應(yīng)當(dāng)正確面對再審程序的改革，盡快革除現(xiàn)行再審程序制度層面的弊端，積極推進再審改革的法律進程。
事實上，兩大之中再審程序的理念至今仍然普遍存在。無論是大陸法系還是英美法系，皆存在再審制度，只是不同國家再審制度的繁簡，再審機構(gòu)，再審名稱等各不相同，但都有針對生效裁判錯誤給予相應(yīng)救濟的程序，亦即我們所說的再審程序或者審判監(jiān)督程序。在大陸法系各類訴訟法典之中，幾乎皆有關(guān)于再審程序?qū)Ｕ禄驅(qū)ｍ棗l文明文規(guī)定，如法國民事訴訟法典第十六編第三分編，德國民事訴訟法第四編，日本民事訴訟法典第四編，法國刑事訴訟法典第三卷第二編，德國刑事訴訟法典第四編等等，在英美法系中，雖無完整系統(tǒng)的再審程序，同樣有關(guān)于再審制度的明文規(guī)定，如美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則第33條，美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第59到62條，1995年英國刑事上訴法第二部分關(guān)于刑事案件審查委員會的規(guī)定等。從兩大法系關(guān)于再審程序的規(guī)定來看，再審制度的存在與審級的設(shè)立沒有必然的關(guān)系。如日本采取的是四級三審，德國普遍法院實行的是三級三審，法國普遍法院實行的也是三級三審。美國聯(lián)邦以及州法院雙重系統(tǒng)皆采取三審終審制，但是這些國家同樣存在再審制度。即使像國際法院，雖然只采取一審終審制，但也允許以發(fā)現(xiàn)能夠影響判決的、決定性的，且在訴訟過程中不可獲知的新事實，申請重新審理。
兩大法系的國家，多為WTO組織的成員，裁判既判力的理念亦確實是由這些國家所提倡的，為什么兩大法系下的這些國家至今仍然保留再審程序的法律制度呢？看來，以國外并無再審程序之類的人云亦云論調(diào)以及審級多少或者入世為由，甚至關(guān)于既判力的機械理解，來否定再審程序的必要性，顯然是不能成立的。
樹立科學(xué)的審判監(jiān)督程序的指導(dǎo)思想：
目前，以“實事求是，有錯必糾”為指導(dǎo)思想設(shè)計的再審程序，一方面仍表現(xiàn)出強烈的職權(quán)主義色彩，即是無論什么時候發(fā)現(xiàn)生效裁判的錯誤或不當(dāng)，都應(yīng)當(dāng)主動予以糾正，使人民法院再審的提起與再審的審理集于一身，這種非常理想化的制度，實則違背了“訴審分離”的基本訴訟理念，導(dǎo)致糾紛的解決沒有止境。另一方面就是過于偏重糾正錯案忽視了裁判的穩(wěn)定性、權(quán)威性，違背了程序的及時終結(jié)性和“一事不再審”的原則。我國三大訴訟法律中并未就再審程序的指導(dǎo)思想做出明文明規(guī)定，但其內(nèi)容的指導(dǎo)思想是有錯誤必糾，這從相關(guān)法律條文關(guān)于法院、檢察院以及當(dāng)事人可以“確有錯誤”作為發(fā)起再審理由的規(guī)定中即可看出。因此，必須重新認識“實事求是，有錯必糾”這一原則在審判監(jiān)督工作中的作用，建立符合審判監(jiān)督工作規(guī)律和特殊性的指導(dǎo)思想，即“強化證據(jù)意識，維護司法公正，樹立司法權(quán)威”。正如2001年9月最高人民法院副院長沈德詠在全國法院審判監(jiān)督工作會議報告中所指出的：“今后，在處理申訴，再審事件時，一般不再有錯必糾，以免發(fā)生歧義和誤解，但再審工作必須貫徹‘有錯必糾’方針在司法程序中的具體體現(xiàn)”。因此，以依據(jù)糾錯替代有錯必糾為再審程序的指導(dǎo)思想，顯得尤為重要。
三、現(xiàn)行審判監(jiān)督程序的弊端及不足之處：
申訴與申請再審不加區(qū)分，作為憲法保障下的公民的申訴權(quán)利在三大訴訟法中的延伸體現(xiàn)，便是請求再審的權(quán)利。這種權(quán)利，正如憲法所保障的其它任何公民權(quán)利一樣，當(dāng)需要通過司法程序獲得救濟之時，定然要按照司法的特性來設(shè)計行使。所謂憲法規(guī)定的公民申訴權(quán)利應(yīng)不受限制的主張，既是對憲法規(guī)定法本身的曲解，也與現(xiàn)代司法理念不相符。然而，長期以來的審判實踐中，當(dāng)事人一方面可以直接向法院申請再審，另一方面可以申訴方式通過多種非法定渠道要求對生效裁判進行復(fù)查以及再審，對這種申訴沒有申請時間等任何的限制，以致于各級法院門前時常為這引起申訴群眾擁堵不堪。
[論文摘要]法定公證原則是指法律、行政法規(guī)規(guī)定的某些重大復(fù)雜的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，必須經(jīng)過公證證明才能發(fā)生法律效力。在法定公證的范圍、法定公證的效力模式及立法模式選擇等問題上，學(xué)界爭論頗多。為使法定公證原則充分發(fā)揮作用，對以上問題要認真加以思考并選擇符合我國國情的合理解決途徑。
在現(xiàn)實生活中，我國的公證制度并未如所期望的那樣充分發(fā)揮其功能,社會認可度也較低。為了改變現(xiàn)狀、建立并完善符合我國國情的公證制度、推動公證業(yè)的發(fā)展，主張在公證立法中確立法定公證原則的呼聲一浪高過一浪。作為對呼聲的回應(yīng)，2005年8月28日頒布并于2006年3月1日施行的《公證法》在總結(jié)《公證暫行條例》頒布以來的經(jīng)驗及借鑒域外法治國家的公證模式的基礎(chǔ)上，在第38條規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定未經(jīng)公證的事項不具有法律效力的，依照其規(guī)定”，從而確立了法定公證原則。
一、法定公證的涵義及定性分析
法定公證原則相對自愿公證原則而言，又稱強制公證原則、必須公證原則，是指法律、行政法規(guī)規(guī)定的某些重大復(fù)雜的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，必須經(jīng)過公證證明才能發(fā)生法律效力，其適用范圍僅限于某些重大復(fù)雜的法律行為、法律事實和文書。它具有以下特點：
（一）目的明確性。法定公證原則僅針對重大復(fù)雜的法律行為、法律事實和文書，就是為了保障自然人、法人或其他組織的合法權(quán)益；預(yù)防糾紛，減少訴訟；預(yù)防無效法律行為、欺詐行為及違法犯罪行為的產(chǎn)生。
（二）普適性。只要是法定公證事項的主體，都要適用這一原則。即不論是自然人，還是法人或其他組織；不論是國家機關(guān)，還是一般的企事業(yè)單位，在滿足一定條件時，對法定公證原則都必須遵守。
（三）原則科學(xué)性。確立法定公證原則，并不是要取代自愿公證原則，要求所有的民事法律行為都必須經(jīng)過公證，而是針對我國法律、行政法規(guī)有明確規(guī)定的一些重大的民事法律行為，或是一些容易產(chǎn)生糾紛、給國家、集體、公民造成重大經(jīng)濟損失的民事法律行為。法定公證原則和自愿公證原則相輔相成，互為補充，在實現(xiàn)公證宗旨上并行不悖，殊途而同歸。
二、法定公證的范圍
世界上許多國家的公證法都明確了法定公證的范圍，特別是以法國為代表的大陸法系國家，“他山之石，可以攻玉”，通過對這些國家法定公證立法的考察，將有益于確定我國法定公證的范圍。
法國的公證立法極為發(fā)達，其法定公證事項有五項：（一）遺產(chǎn)的分割和拍賣；（二）親屬關(guān)系的確認，如收養(yǎng)關(guān)系、親子關(guān)系、未成年人的婚姻關(guān)系以及婚約關(guān)系的確認；（三）贈與行為；（四）不動產(chǎn)的買賣、分割、轉(zhuǎn)讓、抵押、拍賣和出租；（五）債權(quán)的讓與分割、抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的設(shè)立與變更。在德國，以下法律行為必須經(jīng)過公證：特定的意思表示，如保證人對承擔(dān)債務(wù)的意思表示、承租人對終止合同的抗辯以及請求延長租賃關(guān)系的意思表示、婚姻姓氏的意思表示、直系親屬放棄對共同財產(chǎn)份額權(quán)利的意思表示、繼承人拒絕繼承的意思表示、收養(yǎng)三方（被收養(yǎng)人、收養(yǎng)人、被收養(yǎng)人父母）的意思表示、放棄認領(lǐng)非婚生子女的意思表示等；特定的合同。
一般來說，法定公證事項的范圍與數(shù)量最能體現(xiàn)一個國家公證制度的預(yù)防性質(zhì)及國家干預(yù)的程度。然而，我國法律規(guī)定的法定公證事項相當(dāng)少，以致國家通過公證制度調(diào)控社會經(jīng)濟生活的目的無從實現(xiàn)?；诖耍覈鴳?yīng)借鑒其他國家的成功經(jīng)驗，考慮當(dāng)事人意思自治原則，采取列舉法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定一些法定公證事項，具體應(yīng)包括：不動產(chǎn)的買賣、贈與、繼承、抵押等主要的民事活動；土地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓、抵押；重大工程項目的招標(biāo)投標(biāo)、抵押借款合同；股份有限公司的設(shè)立、股票的發(fā)行、轉(zhuǎn)讓、繼承、贈與；收養(yǎng)關(guān)系；法律、行政法規(guī)規(guī)定必須辦理公證的其他事項。
三、法定公證的效力模式選擇
關(guān)于法定公證的效力模式選擇，公證法學(xué)界主要有以下三種學(xué)說：一是成立要件說，認為法定公證是公證事項成立的要件；二是生效要件說，認為履行法定公證手續(xù)是一些重要的民事法律行為發(fā)生法律效力的必要條件，否則，這些行為不發(fā)生法律效力；三是成立生效要件說，主張只有經(jīng)過公證，某些民事法律行為才能成立，并發(fā)生應(yīng)有的效力。如果沒有履行公證手續(xù)，這些民事法律行為即不能成立，也不能發(fā)生法律效力。我國《公證法》采“生效要件說”。
有學(xué)者認為生效要件說缺乏正確的民法學(xué)基礎(chǔ)，實際操作甚為困難，且有深刻的歷史局限性，因而可靠性值得懷疑，主張對公證效力采用多元主義，即公證在民事實體法上的效力，包括；（一）作為民事法律行為的成立要件；（二）作為民事法律行為的生效要件；（三）作為民事法律行為的成立及生效要件。它有別于單一的成立要件或生效要件，而作為一個有機體獨立存在。即法律可以根據(jù)某一法律行為的性質(zhì)及實際需要而賦予其一種效力（即在成立要件與生效要件中選擇一種）；亦或賦予其兩種效力（即同時作為成立要件和生效要件）。應(yīng)當(dāng)承認，這種主張更具有靈活性，能夠應(yīng)對多姿多彩的社會生活。
四、法定公證的立法模式選擇
有學(xué)者認為，從外國的公證立法實踐看，法定公證一般體現(xiàn)在實體法中，公證相對人的公證權(quán)利和義務(wù)均由實體法進行調(diào)整，而公證法典一般重在調(diào)整公證人的權(quán)利、義務(wù)。通過實體法與公證法典互相匹配與呼應(yīng)，共同構(gòu)成與公證有關(guān)的法律體系，規(guī)范、指導(dǎo)公證人和公證相對人的公證行為和經(jīng)濟行為，此為各國的立法習(xí)慣，當(dāng)屬國際慣例。因此，在我國實體法尚無法定公證之規(guī)定的情況下，《公證法》中可不予規(guī)定法定公證；即便要確立法定公證，也只能作原則性規(guī)定，不宜規(guī)定法定公證的具體事項。此次通過的《公證法》采納了這種觀點，將法定公證原則性的表述為“法律、行政法規(guī)規(guī)定未經(jīng)公證的事項不具有法律效力的，依照其規(guī)定。”
關(guān)鍵詞：沉默 合同 立法完善
法律實踐中，當(dāng)事人往往會對對方提出的合作意向以“沉默”應(yīng)對，那么這個“沉默”究竟是表示同意，還是表示反對？合同是成立了，還是未成立？雙方當(dāng)事人會有不同的理解。其實，在不同的法律關(guān)系中，法律賦予了不同的特定的意思表示和法律效力。本文擬在合同領(lǐng)域探討沉默的法律意義。
一、沉默理論概述
沉默在不同的法律關(guān)系中具有不同的含義，在合同領(lǐng)域則具有意思表示的效力。對于沉默在合同訂立中的界定及其作為意思表示的構(gòu)成要素的分析如下：
1.沉默在合同訂立中的界定
在一般情況下，沉默是不能視為意思表示，但是，在法律上、契約上有特別規(guī)定或有特別約定的情況下，沉默可以轉(zhuǎn)化為不作為的默示，即可以視為意思表示?！俺聊侵笩o所言語，因此，在常態(tài)下沉默不作為民事法律行為的形式。然而，在變態(tài)下，沉默也可被特別地賦予特定的意義，使其有所代表，從而可作為民事法律行為的形式?！?/p>
2.沉默作為意思表示的構(gòu)成要素
所謂沉默，是指行為人以被動的不為任何行為（不作為）進行意思表示的形式。由于其所具有的不作為的特點，決定了沉默作為意思表示實際上不具有“表示行為”這一要素，其“目的意思”和“效果意思”也是法律有規(guī)定或當(dāng)事人有約定的前提下進行推定的。
二、沉默在合同訂立中的法律效力
沉默在合同訂立、履行、變更、轉(zhuǎn)讓和解除等環(huán)節(jié)中均有存在，那么它到底具有哪些法律效力呢？筆者認為，主要有要約、承諾、追認、欺詐的效力。
1.沉默構(gòu)成要約
我國《合同法》的一些條款也認可要約是可以以默示形式發(fā)出，如《合同法》第236條規(guī)定，租賃期間屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效。這里的“承租人繼續(xù)使用租賃物”，就是屬默示要約。
2.沉默構(gòu)成承諾
沉默本身一般說來并不構(gòu)成承諾，但依法律的規(guī)定，或者依當(dāng)事人之間的約定，或者依當(dāng)事人之間確立的習(xí)慣作法或者依照慣例，沉默也可以構(gòu)成承諾。例如，我國《合同法》第171條對試驗買賣的默示承諾進行了規(guī)定，“試用期間屆滿，買受人對是否購買標(biāo)的物未作表示的，視為購買?！笨梢?，在我國沉默可以作為承諾的意思表示。
3.沉默構(gòu)成追認
沉默是否構(gòu)成追認，意見不一。英美法學(xué)者鮑斯泰德和鮑威爾等認為，沉默可以構(gòu)成追認。具體說來，如果本人的不作為能夠視為主觀同意的表示，那么這就構(gòu)成了追認。
我國學(xué)者也對默示追認持肯定態(tài)度，認為權(quán)的授予方法包括明示授權(quán)、默示授權(quán)和追認。追認可以是明示，也可以是默示。被人履行合同義務(wù)或接受相對人履行義務(wù)，實際上是默示追認權(quán)。
4.無效合同中的沉默欺詐
沉默欺詐在行為方式上，常常表現(xiàn)為當(dāng)事人對重要事實不揭示，故意隱瞞，保持沉默。大多數(shù)國家法律和學(xué)說認為，沉默一般不構(gòu)成欺詐，但在某些特殊情形下，也能構(gòu)成欺詐。
雖然我國《合同法》第52條對欺詐導(dǎo)致合同無效進行了規(guī)定，但未具體明確沉默欺詐問題，這一點更多的體現(xiàn)在其他一些法律或司法解釋中，如我國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行
三、對我國沉默的立法完善建議
我國的合同法經(jīng)過不斷地修改和完善，極大地完善了相關(guān)的沉默法律效力的內(nèi)容，但在借鑒國外先進經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，仍存在需要完善的地方。主要有：
1.關(guān)于沉默構(gòu)成承諾的立法完善
我國《合同法》第22條關(guān)于承諾的方式的規(guī)定過于簡單，特別是對不作為的默示承諾未作規(guī)定，確有欠缺。因此，本條可以表述為：承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過作為來表示同意的除外。要約對承諾的方式有特別規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依其規(guī)定。沉默本身不構(gòu)成承諾，但有下列情形的除外：（1）當(dāng)事人約定沉默構(gòu)成承諾的；（2）依當(dāng)事人之間建立的習(xí)慣作法或依照慣例沉默構(gòu)成承諾的；（3）依照法律規(guī)定沉默構(gòu)成承諾的。
2.關(guān)于沉默構(gòu)成欺詐的立法完善
我國《合同法》對沉默欺詐的立法基本上是空白的，因此，在未來的立法和修改法律時，對沉默詐欺可以增加類似如下內(nèi)容的規(guī)定：“在法律上、契約上、交易習(xí)慣上有告知義務(wù)的，當(dāng)事人對有關(guān)事實必須如實主動陳述，不得保持沉默，否則即構(gòu)成詐欺。”對于欺詐的法律后果就是合同行為的可撤銷。受害人可以根據(jù)自己的利益需求要求變更、撤銷合同或要求對方承擔(dān)違約責(zé)任，這有利于保護受害方、被欺詐方的利益，更符合誠實信用這一民法根本原則。
四、結(jié)語
沉默制度由于涉及面廣、作用面大，司法實踐中經(jīng)常會遇到此類問題。本文對沉默制度的研究，在探討的廣度上還遠未窮極，在論述的深度上還遠未透徹?，F(xiàn)實社會中發(fā)生的合同行為是復(fù)雜的，遇到的問題也是紛繁復(fù)雜的。我們所要做的就是在實踐中不斷地解決問題，以促成相關(guān)法律制度的不斷完善。
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