發(fā)布時(shí)間：2022-05-16 18:57:37
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
參考文獻(xiàn)
[1]高俊國，劉寶銀.南沙群島空間融合信息分析與示警：裙礁發(fā)育、軍事區(qū)位、警示系統(tǒng)[M].北京：海洋出版，2009.
[2]夏志農(nóng)，陳至立等主編.辭海(第六版)[M].上海：上海辭書出版社，2009.
[3]薛桂芳編著.《聯(lián)合國海洋法公約》與國家實(shí)踐[M].北京：海洋出版社，2011.
[4]王琪延，白日榮.統(tǒng)計(jì)在法律中的應(yīng)用于展望[J].統(tǒng)計(jì)研究，2008：(5).
[5]閻學(xué)通等著.中國與亞太安全[M].北京：時(shí)事出版社，1999.
[6]劉容子，齊連明等著.我國無居民海島價(jià)值體系研究[M].北京：海洋出版社，2006.
[7]馬克斯·普朗克比較公法及國際法研究所主編，陳致中、李斐南譯.《國際公法百科全書》第二專輯：國際法院、國際法庭和國際仲裁的案例[M].廣州：中山大學(xué)出版社，1989.
[8]張海文主編.《聯(lián)合國海洋法》釋義集[M].北京：海洋法出版社2006.
[9]趙理海.海洋法問題研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，1996.
[10]黃偉.論中國在南海U形線內(nèi)“其他海域”的歷史性權(quán)利[J].中國海洋大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2011(3).
[11]高之國，張海文，賈宇主編.國際海洋法法理論與實(shí)踐[M].北京：海洋出版社，2006.
[12]韓正華主編.我國南海諸島史料匯編[M].北京：東方出版社，1988.
參考文獻(xiàn)
[1]蔡祥.中國證券市場中的審計(jì)問題：實(shí)證研究綜述[J].審計(jì)研究，2003(03)：36-40.
[2]陳冬華，陳信元，萬華林.國有企業(yè)中的薪酬管制與在職消費(fèi)[J].經(jīng)濟(jì)研究，2005(02)：92-101.
[3]陳煒，孔翔，許年行.我國中小投資者法律保護(hù)與控制權(quán)私利關(guān)系實(shí)證檢驗(yàn)[J].中國工業(yè)經(jīng)濟(jì)，2008(01)：24-31.
[4]杜興強(qiáng)，杜穎潔.會(huì)計(jì)準(zhǔn)則、公允價(jià)值與會(huì)計(jì)穩(wěn)健性一一1998年至2008年中國資本市場上市公司的經(jīng)驗(yàn)證據(jù)[J].會(huì)計(jì)研究，2010(03)：10-15.
[5]凡勃倫.有閑階級(jí)論：關(guān)于制度的經(jīng)濟(jì)研究[M].北京：中央編譯出版社，2012：140-141.
[6]陳勝藍(lán)，盧銳.新股發(fā)行、盈余管理與高管薪酬激勵(lì)[J].管理評(píng)論，2011(07)：155-162.
[7]陳旭東，黃登仕.上市公司會(huì)計(jì)穩(wěn)健性的時(shí)序演進(jìn)與行業(yè)特征研究[J].證券市場導(dǎo)報(bào)，2006(04)：59-65.
[8]陳志廣.高級(jí)管理人員報(bào)酬的實(shí)證研究.當(dāng)代經(jīng)濟(jì)科學(xué)[J]，2002，24(5)：58-63+70.
[9]陳信元，陳冬華，萬華林，梁上坤.地區(qū)差異、薪酬管制與高管腐敗.管理世界[J]，2009(11)：130-143+188.
[10]陳冬華，梁上坤，蔣德權(quán).不同市場化進(jìn)程下高管激勵(lì)契約的成本與選擇：貨幣薪酬與在職消費(fèi)[J].會(huì)計(jì)研究
參考文獻(xiàn)
[1]工成棟：《政府責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第17頁.
[2]關(guān)振宇：《預(yù)算改革理論與實(shí)踐研究》，中國經(jīng)濟(jì)出版社，2012年3月版.
[3]財(cái)政部財(cái)政監(jiān)督考察團(tuán)：《德國財(cái)政監(jiān)督的經(jīng)驗(yàn)借鑒(上)一一德國的財(cái)政監(jiān)督體系及主要做法》，《財(cái)政監(jiān)督》，2005年第11期，第48頁.
[4]鄧淑蓮、楊丹芳、曾軍平：《中國省級(jí)財(cái)政透明度評(píng)估》(2011)，《上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》，2011年8月，第52-56頁.
[5]丁震華：《國庫集中收付體系下的公務(wù)卡制度研究》，《吉林大學(xué)碩士論》，2009年4月，第28頁、35頁、38頁、46頁.
[6]財(cái)政部財(cái)政監(jiān)督考察團(tuán)：《巴西、委內(nèi)瑞拉財(cái)政管理與財(cái)政監(jiān)督的經(jīng)驗(yàn)借鑒》，《財(cái)政監(jiān)督》，2008年第9期，第68頁.
[7]陳家剛：《協(xié)商民主引論〉〉，《與現(xiàn)實(shí)(雙月刊)》，2004年第3期，第28頁.
[8]何志群：《關(guān)于公務(wù)卡試行過程中的利弊》，《財(cái)經(jīng)界》，第94頁.
[9]陳少英：《從4萬億投資<預(yù)算法>的缺陷》，《法學(xué)》，2011年第11期，第30-31頁.
違約制度是合同法的重要內(nèi)容，完善的違約制度是合同順利履行的有力保證。國際貿(mào)易立法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物——《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，是有關(guān)國家在消除貨物買賣法律沖突、促進(jìn)國際貿(mào)易發(fā)展方面的重大成果，得到各國政府、貿(mào)易界、法律界的重視和好評(píng)。該公約的大多數(shù)條款具有較強(qiáng)的學(xué)理性，也是切實(shí)可行的。它規(guī)定了兩種類型的違約制度：預(yù)期違約與實(shí)際違約，根本違約與非根本違約。預(yù)期違約，又稱先期違約，是英美法上的制度，公約借鑒了這一制度并建立起自己的體系；大陸法系沒有預(yù)期違約制度，他們的不安抗辯制度在相當(dāng)程度上起到了與之相同的作用?！逗贤ā芳娌蓛纱蠓ㄏ?，預(yù)期違約與不安抗辯都可以在其中找到它們的位置，但其規(guī)定與公約、英美法、大陸法都不同，而且尚未達(dá)到融會(huì)貫通、渾然一體的效果，其邏輯上的統(tǒng)一性、嚴(yán)密性、適用性等諸方面還存在著這樣或那樣的問題。本文將對(duì)預(yù)期違約制度的各種模式進(jìn)行比較分析，探討一下《合同法》在這個(gè)問題上的成功與不足，特別是預(yù)期違約與不安抗辯的結(jié)合問題。
一關(guān)于預(yù)期違約
預(yù)期違約，是英美法上的獨(dú)創(chuàng)制度，它是為了解決合同生效后至履行前發(fā)生在合同履行上的危險(xiǎn)而建立的一項(xiàng)法律制度。預(yù)期違約制度充分體現(xiàn)了合同法上的誠實(shí)信用原則及公平原則，它對(duì)平衡合同雙方當(dāng)事人的利益具有重要意義。預(yù)期違約救濟(jì)措施不僅可以有效減少實(shí)際違約所造成的損失，而且還可以及時(shí)的解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會(huì)資源的人為浪費(fèi)。可以說，預(yù)期違約制度是英美法系國家對(duì)法制文明的一大貢獻(xiàn)。
（一）英美法上的預(yù)期違約制度
在英美法中，預(yù)期違約包括兩種不同的類型，即明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。明示預(yù)期違約制度起源于英國法院在1853年做出的關(guān)于霍切斯特訴德拉圖爾案（Hochsterv.DelaTour）的判決1，它是指一方當(dāng)事人在合同規(guī)定的履行期限到來之前明確肯定的表示他將不履行合同。默示預(yù)期違約制度起源于英國法院1894年辛格夫人訴辛格（Syngev.synge）一案2，它是指一方當(dāng)事人在合同履行期限到來之前其自身行為或某些客觀情況表明他將不履行合同或不能履行合同。英美法預(yù)期違約理論立法，以美國《統(tǒng)一商法典》最為典型和完善。該法典第2610條對(duì)明示預(yù)期違約規(guī)定：“任何一方當(dāng)事人表示拒步履行商味道期的合同義務(wù)，而這種毀約表示對(duì)于另一方而言會(huì)發(fā)生重大合同價(jià)值損害，受害方則可以：（a）在商業(yè)合理的時(shí)間內(nèi)等待毀約方履約；或（b）根據(jù)第2703條或第2711條請(qǐng)求任何違約救濟(jì)，即使他已通知?dú)Ъs方等待其履約和催其撤回毀約行為；并且，（c）在上述任何一種情況下，均可停止自己對(duì)合同的履行，或根據(jù)本篇第2704條關(guān)于賣方權(quán)利的規(guī)定，將貨物特定于合同項(xiàng)下或?qū)Π氤善坟浳镒骶戎幚怼！?第2609條對(duì)默示預(yù)期違約規(guī)定為:“(1)貨物買賣合同意味著買賣雙方負(fù)有不辜負(fù)對(duì)方要求自己及時(shí)履約的期望的義務(wù)。一方如有合理理由相信對(duì)方有不能履約的危險(xiǎn)，前者可以致函后者要求其對(duì)及時(shí)履約提出充分保證，且在他收到這種保證之前，可以暫時(shí)中止與他尚未得到約定給付相對(duì)應(yīng)的那部分義務(wù)，只要這種中止在商業(yè)上合理。（2）在商人之間，應(yīng)根據(jù)商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)確定認(rèn)定具有不能履約危險(xiǎn)的理由是否正當(dāng)以及履約保證是否充分。（3）接受任何不當(dāng)?shù)慕桓逗透犊畈⒉挥绊懯芎Ψ揭髮?duì)方對(duì)未來履約提供充分保證的權(quán)利。（4）一方收到另一方的正當(dāng)要求后，若未能在不超過30天的合理時(shí)間內(nèi)提供這種根據(jù)實(shí)際情況能按時(shí)履約的充分保證，即為毀約。”4
預(yù)期違約的兩種形態(tài)都屬于在履行期到來前毀約，它與實(shí)際違約的根本區(qū)別在于它們發(fā)生的時(shí)間不同。預(yù)期違約具有以下特點(diǎn)：
1．預(yù)期違約行為表現(xiàn)為在未來將不履行義務(wù)，而不是現(xiàn)實(shí)的違反義務(wù)。換句話說，這只是一種違約的危險(xiǎn)或可能。確切的說，預(yù)期違約并不是真的違約，因?yàn)閭鶆?wù)人可以采取補(bǔ)救措施而在履行期限到來時(shí)嚴(yán)格地履約。但是這并不意味著此種毀約就不屬于違約，履行期限知識(shí)實(shí)際從事履行行為的期限而不是債務(wù)發(fā)生的期限，即使這種毀約發(fā)生在履行期限前也使債務(wù)人違反了合同規(guī)定的義務(wù)，同時(shí)表明他根本默示其合同債務(wù)，給對(duì)方的信賴?yán)嬖斐蓳p害。
2．預(yù)期違約侵害的是期待的債權(quán)而不是現(xiàn)實(shí)的債權(quán)。在合同規(guī)定的履行期限到來之前債權(quán)人不能請(qǐng)求債務(wù)人提前履行債務(wù)以提前實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，但他享有期待權(quán)，這種權(quán)利也是不可侵犯的。
3．預(yù)期違約有其特有的救濟(jì)方式。由于履行期未到，債權(quán)人為了爭取合同的履行，可以給對(duì)方補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，等待履行其的到來，要求對(duì)方履行；如果對(duì)方仍不履行，則預(yù)期違約已經(jīng)轉(zhuǎn)化為實(shí)際違約，債權(quán)人可采取實(shí)際違約的救濟(jì)方式。或者，債權(quán)人可以在對(duì)方預(yù)期違約時(shí)就要求其承擔(dān)違約責(zé)任。此外，預(yù)期違約侵害的是債權(quán)人的期待利益，一般是信賴?yán)?，在損害賠償?shù)姆秶吓c實(shí)際違約是不同的。
預(yù)期違約的兩種方式，明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約都發(fā)生在合同有效成立后至履行期限到來之前，二者侵害的懂事債權(quán)人的期待權(quán)，但二者又有區(qū)別，表現(xiàn)在：
1．違約構(gòu)成不同。
構(gòu)成明示預(yù)期違約應(yīng)具備：
（1）違約方明確的肯定的向?qū)Ψ阶龀鰵Ъs的意思表示；
（2）明確表示在履行期限到來后不履行合同義務(wù)；
（3）表示將不履行合同的主要義務(wù)；
（4）毀約無正當(dāng)理由。
構(gòu)成默示預(yù)期違約應(yīng)具備：
（1）一方預(yù)見到另一方在合同履行期限到來時(shí)將不履行或不能履行合同，有兩種情況：一是沒有能力履約，二是不準(zhǔn)備履約；
（2）一方的預(yù)見有確切的證據(jù)，至于判斷的標(biāo)準(zhǔn)，美國《統(tǒng)一商法典》規(guī)定為“有合理的理由認(rèn)為對(duì)方不能正常履行”（第2609條）；
（3）被要求提供履約保證的一方不能在合理的期間內(nèi)提供充分的保證。
2．違約者的主觀方面不同。
明示預(yù)期違約表現(xiàn)為一方能夠履行而不愿履行，這種違約示明確肯定的，違約者的主觀狀態(tài)只能是故意。而默示預(yù)期違約表現(xiàn)為兩種情形：一是一方當(dāng)事人客觀上沒有能力履行合同，即履行不能，這種情形往往是從一些客觀事實(shí)推測到的，如一方出現(xiàn)資金困難，支付能力欠缺，負(fù)債過多難以清償?shù)?；二是一方?dāng)事人客觀上能夠履行合同，但卻不打算履行合同，如該當(dāng)事人商業(yè)信用不佳，已將部分貨物轉(zhuǎn)賣出去等等，這種情形，往往是從當(dāng)事人的某些行為推測導(dǎo)的。因此，默示預(yù)期違約中違約者對(duì)違約行為的發(fā)生主觀上既可能是出于故意，也可能是出于過失。
3．救濟(jì)措施不同。
明示預(yù)期違約發(fā)生后，受害方有權(quán)選擇救濟(jì)措施，即受害方要么不接受對(duì)方預(yù)期違約的表示，等對(duì)方的履行期限到來之后，要求對(duì)方實(shí)際履行，如果屆時(shí)對(duì)方不實(shí)際履行，再按實(shí)際違約要求對(duì)方承擔(dān)責(zé)任；要么接受對(duì)方預(yù)期違約的意思表示，立即解除合同并可以要求對(duì)方賠償損失。而默示預(yù)期違約發(fā)生后，受害方享有的第一個(gè)救濟(jì)措施是通知對(duì)方要求其在一個(gè)合理的期限內(nèi)提供將來能夠履行合同的擔(dān)保，在必要、合理的情況下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果對(duì)方在收到通知后的一個(gè)合理期限內(nèi)并未提供將來履行合同的充分保證，則默示預(yù)期違約就轉(zhuǎn)化為明示預(yù)期違約了，受害方可以象明示預(yù)期違約發(fā)生時(shí)那樣采取選擇的救濟(jì)措施，保護(hù)自己的利益。
(二)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》上的預(yù)期違約。
《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱公約）也采用了預(yù)期違約的概念，在第五章第一節(jié)的第71條、第72條作出了規(guī)定。第71條：“（1）如果訂立合同后，另一方當(dāng)事人由于下列原因顯然將不履行其大部分主要義務(wù)，一方當(dāng)事人可以中止履行義務(wù)：他履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴(yán)重缺陷；或他在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中的行為。（2）如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物發(fā)運(yùn)，他可以阻止將貨物交給買方，即使買方持有其有權(quán)獲得貨物的單據(jù)。本款規(guī)定只與買方和賣方間對(duì)貨物的權(quán)利有關(guān)。（3）中止履行義務(wù)的一方當(dāng)事人不論是在貨物發(fā)運(yùn)前還是發(fā)運(yùn)后，都必須立即通知另一方當(dāng)事人，如經(jīng)另一方當(dāng)事人對(duì)履行義務(wù)提供充分保證，則他必須繼續(xù)履行義務(wù)。”5第72條：“（1）如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當(dāng)事人將根本違反合同，另一方當(dāng)事人可以宣告合同無效。（2）如果時(shí)間許可，打算宣告合同無效的一方當(dāng)事人必須向另一方當(dāng)事人發(fā)出合理的通知，使他可以對(duì)履行義務(wù)提供充分保證。（3）如果另一方當(dāng)事人已聲明他將不履行其義務(wù)，則上一款的規(guī)定不適用?！?
可以看出，《公約》雖然借鑒了英美法，引入了與實(shí)際違約相對(duì)的預(yù)期違約的概念，但具體的規(guī)定與英美法有很多不同：
1.預(yù)期違約的劃分方法不同。
英美法將預(yù)期違約分為明示違約與默示違約，公約則分為預(yù)期根本違約（第72條）與預(yù)期非根本違約（第71條）。所謂“根本違約”，公約第25條規(guī)定：“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以至于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果。”7從公約第72條第一、第三款的規(guī)定可以看出，預(yù)期根本違約也有明示與默示兩種情況，而非根本違約則主要示默示的。
2.判斷毀約的標(biāo)準(zhǔn)不同。
公約第71條對(duì)中止履行義務(wù)的前提規(guī)定得比較詳盡、具體，從其履約能力、商業(yè)信用及履約行為等三方面考察；而英美法在這方面的規(guī)定則比較簡單，美國商法典僅有“有合理理由”的標(biāo)準(zhǔn)，在適用中有較大的主觀隨意性。
3.提供充分履約保證的期限的規(guī)定不同。
當(dāng)存在一方當(dāng)事人有可能違約的情況時(shí)，另一方當(dāng)事人可要求他在合理的時(shí)間內(nèi)提供履約的充分保證，并有權(quán)在得到充分保證之前中止履約。美國商法典第2609條明確規(guī)定了30天的提供履約保證的期限，超過該期限即構(gòu)成預(yù)期違約；而公約第71條僅規(guī)定了中止履約的一方有立即通知另一方的義務(wù)，至于保證的期限和不能提供充分履約保證的后果，公約都沒有規(guī)定，這是公約的一點(diǎn)缺憾。
4．預(yù)期違約的法律救濟(jì)方法不同。
美國商法典規(guī)定，明示預(yù)期違約，另一方可以等待對(duì)方實(shí)際違約或者行使各種損害求償權(quán)（包括解除合同）；默示預(yù)期違約，另一方可以要求對(duì)方提供履約保證和中止履行合同。而公約規(guī)定，對(duì)預(yù)期根本違約，受害方可以解除合同并行使各種求償權(quán)，對(duì)預(yù)期非根本違約，則有中止履行合同、要求對(duì)方提供履約保證和停運(yùn)的權(quán)利。可以說，二者的差異主要由于他們對(duì)違約的分類不同，但舅舅及方法來說，二者是大致相同的，特別一點(diǎn)的停運(yùn)權(quán)其實(shí)也可以看作中止履約的一種。
二關(guān)于不安抗辯（權(quán)）
不安抗辯是大陸法上的概念，它具有與預(yù)期違約相似的功能。
大陸法系的通說認(rèn)為，在清償期到來之間，債權(quán)人并不享有實(shí)際請(qǐng)求履行的權(quán)利，因而此時(shí)并不發(fā)生債務(wù)人不履行債務(wù)的責(zé)任。履行期限是為了債務(wù)人的利益而設(shè)的，債務(wù)人可以在履行期限到來之前提前履行而債權(quán)人則無權(quán)請(qǐng)求提前履行。為了貫徹公平原則，避免先履行的一方當(dāng)事人蒙受損失，大陸法發(fā)展出了不安抗辯權(quán)制度。具體是指“當(dāng)事人之一方應(yīng)向他方先為給付者，如他方之財(cái)產(chǎn)于訂約后顯形減少，有難為給付之慮時(shí)，在他方未為對(duì)待給付或提出擔(dān)保前，得拒絕自己之給付。"8它又稱拒絕權(quán)，具有留置擔(dān)保的性質(zhì)。在對(duì)方履行對(duì)待給付或提供擔(dān)保之后，不安抗辯權(quán)歸于消滅。9
（一）不安抗辯權(quán)的制度建設(shè)
按照傳統(tǒng)民法，不安抗辯權(quán)的發(fā)生需具備三項(xiàng)要件：一，雙務(wù)合同的雙方的債務(wù)的履行時(shí)間不同，一個(gè)在先，一個(gè)在后，如果是同時(shí)履行，則只能產(chǎn)生同時(shí)履行抗辯權(quán)；二，雙務(wù)合同成立后對(duì)方的財(cái)產(chǎn)狀況發(fā)生惡化；三，對(duì)方財(cái)產(chǎn)明顯減少，有可能影響其給付義務(wù)的履行。
大陸法國家對(duì)不安抗辯權(quán)都有規(guī)定。法國民法典第1613條規(guī)定：“如買賣成立后，買受人陷于破產(chǎn)或處于無清償能力致使出賣人有喪失價(jià)金之慮時(shí)，即使出賣人曾同意延期支付，出賣人也不負(fù)交付標(biāo)的物的義務(wù)。但買受人提供到期支付的保證者，不在此限?！钡聡穹ǖ涞?21條規(guī)定：“因雙務(wù)契約負(fù)擔(dān)債務(wù)并應(yīng)向他方先為給付者，如他方的財(cái)產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為對(duì)待給付之慮時(shí)，在他方未為對(duì)待給付或提出擔(dān)保之前得拒絕自己的給付。"其他如臺(tái)灣民法典第265條、奧地利民法典第105條、瑞士民法典第1469條等對(duì)不安抗辯權(quán)均有規(guī)定。分析可見，法國民法典的規(guī)定只對(duì)買賣合同的出賣人適用，偏重于保護(hù)賣方利益，而德國法則不限于買賣合同而推及一切雙務(wù)合同。而且，法國法的規(guī)定主張不安抗辯權(quán)的條件是采用支付不能主義，而德國法的規(guī)定則較為概括，因而，先為給付義務(wù)人的拒絕給付權(quán)依照法國發(fā)將大部分喪失其行使的機(jī)會(huì)。所以，同時(shí)大陸法系，同時(shí)不安抗辯權(quán)制度，在不同國家也不盡相同。相形之下，以德國的為優(yōu)。
（二）預(yù)期違約與不安抗辯
從不安抗辯權(quán)的構(gòu)成要件上看，與默示預(yù)期違約有較大相似之處：二者是在合同訂立后至履行期屆滿之前，一方未明確表示將不履行合同義務(wù)，但另一方根據(jù)客觀情況預(yù)見其有屆時(shí)不會(huì)或不能履行的危險(xiǎn)，不同之處在于：
1．適用的條件不同，不安抗辯權(quán)適用于雙方當(dāng)事人履行債務(wù)有先后順序的情況，而默示預(yù)期違約無此限制。
2．權(quán)利主體不同，不安抗辯權(quán)的權(quán)利主體是有先履行義務(wù)的一方，而默示預(yù)期違約可由當(dāng)事人任何一方主張。
3．行使權(quán)利所依據(jù)的原因不同，不安抗辯權(quán)依據(jù)的原因是他方財(cái)產(chǎn)于訂約后顯形減少，有難為對(duì)待給付之慮，默示預(yù)期違約所依據(jù)的理由可以有以下三種：其一，債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)狀況不佳，沒有能力履約；其二，債務(wù)人商業(yè)信用不佳，令人擔(dān)憂；其三，債務(wù)人的實(shí)際狀況表明債務(wù)人有違約之危險(xiǎn)，因此，預(yù)期違約依據(jù)的條件更為寬泛。
我國有的學(xué)者對(duì)英美法系的默示預(yù)期違約制度與大陸法系的不安抗辯權(quán)制度進(jìn)行了對(duì)比，認(rèn)為二者有明顯區(qū)別，不能相互代替。預(yù)期違約制度較之不安抗辨權(quán)更利于保護(hù)交易秩序。10這種觀點(diǎn)顯然已經(jīng)影響了我國的新合同法。而還有人認(rèn)為，大陸法系的不安抗辯權(quán)制度與英美法系的默示預(yù)期違約制度雖然在某些方面存在差異，但制度價(jià)值是一致的。這主要表現(xiàn)在：（1）這兩種制度均承認(rèn)：在債務(wù)履行期到來之前，債務(wù)人雖然未明確表示將不履行債務(wù)，但有明顯的證據(jù)證明債務(wù)人在約定的債務(wù)履行期到來時(shí)將不能履行；（2）二者均承認(rèn)債務(wù)人消除債權(quán)人這種抗辯的方式是提供相應(yīng)的擔(dān)?；蛄⒓绰男袀鶆?wù)；（3）二者的救濟(jì)手段基本是一致的：在英美法系之默示預(yù)期違約的救濟(jì)中，預(yù)見人可以中止自己的履行而無當(dāng)然的合同解除權(quán)，只有經(jīng)過書面通知要求債務(wù)人提供擔(dān)保而經(jīng)過合理的期間未果時(shí)，他才有解除合同的權(quán)利。而大陸法系的不安抗辯權(quán)制度也規(guī)定，先為給付方有權(quán)中止自己的履行，但是否有合同解除權(quán)呢？關(guān)于這一點(diǎn)，許多大陸法系國家民法典規(guī)定得并不十分明確。但學(xué)理認(rèn)為，中止履行的這種持續(xù)抗辯狀態(tài)不能永久持續(xù)，故在對(duì)方未提供擔(dān)?；蛭礊閷?duì)待給付經(jīng)過一定期間，也應(yīng)賦予抗辯人以解除合同的權(quán)利。11而瑞士債務(wù)法第83條第2款的規(guī)定“有先為給付義務(wù)的一方當(dāng)事人在對(duì)方當(dāng)事人未于合理期間內(nèi)，依其請(qǐng)求提供擔(dān)保者，得解除契約。”由此可見，大陸法系的不安抗辯權(quán)制度與英美法系的默示預(yù)期違約制度在制度價(jià)值上是一致的，我們不能以兩種制度在某些方面的稍微不同而主張不能替代并主張引進(jìn)之。12這種觀點(diǎn)的贊同者也不在少數(shù)，特別是，我國是傳統(tǒng)的大陸法國家，而德國法因其科學(xué)性、邏輯嚴(yán)密性強(qiáng)，為大多數(shù)學(xué)者所推崇。
預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)在構(gòu)成要件上有所不同，但更重要的區(qū)別在于二者的法律效力，對(duì)二者進(jìn)行效力上的探討，對(duì)于我們了解和借鑒這兩種制度是很有必要的。
首先，應(yīng)該明確不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約的法律性質(zhì)，傳統(tǒng)民法上，不安抗辯權(quán)是抗辯權(quán)的一種，目的在于對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)，英美法上，默示預(yù)期違約表明債務(wù)人于債務(wù)到期之前，默示其將不履行合同債務(wù)，在性質(zhì)上屬于債務(wù)人不履合同債務(wù)的行為，即違約行為。就本來意義而言，不安抗辯權(quán)權(quán)表明債務(wù)人于合同債務(wù)到期時(shí)，要求債權(quán)人先為一定的擔(dān)?；蚪o付行為，在債權(quán)人為對(duì)待給付或提供相當(dāng)擔(dān)保前，債務(wù)人可拒絕自己的給付，不安抗辯權(quán)的賣質(zhì)是債務(wù)人免除先為給付的特殊法律理由，也就是說，不安抗辯權(quán)的法律效力在于阻卻請(qǐng)求權(quán)，免除先履行合同義務(wù)。
如果一方行使不安抗辯權(quán)，另一方提供了適當(dāng)?shù)膿?dān)保，而不安抗辯權(quán)就行使完畢，雙方繼續(xù)按合同約定各自履行；如對(duì)方不能提供擔(dān)保，那么有義務(wù)先為給付的一方有無權(quán)利解除合同呢?對(duì)這一點(diǎn)，大陸法系的民法規(guī)定得不明確，但學(xué)理大多認(rèn)為，中止履行的這種持續(xù)抗辯權(quán)不能永久持續(xù)，這樣會(huì)使合同處于一種懸而未決的狀態(tài)中，故在對(duì)方末提供擔(dān)?；蛭礊閷?duì)待給付經(jīng)過一定期間，也應(yīng)賦予抗辯人以解除合同的權(quán)利，以使之從合同關(guān)系的束縛中解脫出來，并使法律關(guān)系及早穩(wěn)定。
對(duì)于抗辯人的解除合同的權(quán)利，也可以有不同的理解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，解除合同是不安抗辯權(quán)的一個(gè)內(nèi)在的當(dāng)然權(quán)能，因而認(rèn)為大陸法系的不安抗辯權(quán)與英美法系的默示預(yù)期違約制度在制度價(jià)值上是一致的，就有先后履行順序的雙務(wù)合同而言，二者可以互相代替而不同時(shí)采納，而當(dāng)合同雙方當(dāng)事人的給付在時(shí)間上沒有先后順序時(shí)，可適用同時(shí)履行抗辯權(quán)。有的學(xué)者則認(rèn)為，一方當(dāng)事人于行使不安抗辯權(quán)后，對(duì)方的行為狀態(tài)往往是抗辯權(quán)人借以推知其是否構(gòu)成推定預(yù)期違約的基本條件之一，如在買合同中，如果出賣人行使不安抗辯權(quán)后，買受人不提供履行義務(wù)的保證，則可以有條件地推定買受人構(gòu)成預(yù)期違約。所以，不安抗辯權(quán)與先期違約雖然不同，但在實(shí)際運(yùn)用過程中，二者可以實(shí)現(xiàn)結(jié)合，同時(shí)規(guī)定在一個(gè)合同法中。從后一種觀點(diǎn)可以看出，解除合同并不是不安抗辯權(quán)的一個(gè)權(quán)能，不安抗辯權(quán)只包括抗辯權(quán)，但它可以作為認(rèn)定是否存在默示的預(yù)期違約的條件之一。
仁者見仁，智者見智，這兩種觀點(diǎn)從不同角度聞發(fā)，但都是為了保護(hù)抗辯人或非違約方的利益，體現(xiàn)了法律所追求的公平、效率、效益、安全的價(jià)值目標(biāo)，德國法上的不安抗辯權(quán)及學(xué)理上主張的抗辯方的解除合同的權(quán)利，基本相對(duì)應(yīng)于英美法上的默示預(yù)期違約(有先后履行順序的)，當(dāng)然二者還有一些不同，如適用條件。第一種觀點(diǎn)，對(duì)于雙方無先后履行順序的，主張的同時(shí)履行抗辯權(quán)達(dá)到與默示預(yù)期違約相同的效果，值得商榷。同時(shí)履行抗辯權(quán)，指雙務(wù)合同的當(dāng)事人一方在他方未為對(duì)待履行以前，有權(quán)拒絕自己的履行，它適用于雙方自負(fù)的債務(wù)均已屆清償期，因同時(shí)履行抗辯權(quán)是對(duì)雙方對(duì)待給付的交換關(guān)系的反映，并旨在于使雙方所負(fù)的債務(wù)同時(shí)履行，雙方享有的債權(quán)同時(shí)實(shí)現(xiàn)。而且，按照德國民法典第326條的規(guī)定及德國法院的做法，只要求一方證明對(duì)方?jīng)]有履行就可以拒絕自己的履行，而在預(yù)期違約中，須是在履行期屆滿前一方有不能履行的危險(xiǎn)，性質(zhì)上屬于違約，二者存在重大差別，第二種觀點(diǎn)，即認(rèn)為行使不安抗辯權(quán)是認(rèn)為是否存在默示預(yù)期違約的條件之一，二者可以并存的觀點(diǎn)，則是從不安抗辯權(quán)的本來意義上探討：不安抗辯權(quán)本質(zhì)上是對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)之抗辯權(quán)，不包括解除合同的權(quán)能，因此主張不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約結(jié)合運(yùn)用，正可以彌補(bǔ)在不安抗辯權(quán)行使的后續(xù)問題上的缺陷，而預(yù)期違約的范圍更大，可以解決和先期違約的結(jié)合，第1項(xiàng)規(guī)定要求對(duì)方提供擔(dān)保，其實(shí)相當(dāng)于不安抗辯，只是在英美法上，不安抗辯內(nèi)含在預(yù)期違約制度中，而不像大陸法那樣強(qiáng)調(diào)不安抗辯權(quán)的突出地位。
三、我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定及評(píng)價(jià)
（一）我國新合同法對(duì)不安抗辯權(quán)、預(yù)期違約制度的規(guī)定
1.合同法第四章“合同的履行”中，第68條、第69條規(guī)定了“不安抗辯權(quán)”。
第68條：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：
(一)經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；
(二)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，抽逃資金，以逃避債務(wù)；
(三)喪失商業(yè)信譽(yù)；
(四)有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其它情形。
當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
第69條：當(dāng)事人依照本法第68條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行，中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提，供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。
2.合同法在第七章“違約責(zé)任”中的第108條，構(gòu)建了“預(yù)期違約”的框架，在第六章“合同的權(quán)利義務(wù)終止”中的第94條又有預(yù)期違約的影子。
第108條：當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。
第94條：有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；
（二）履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；
（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；
（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；
（五）法律規(guī)定的其他情形。
從合同法的篇章結(jié)構(gòu)看，第68、69條位于"合同的履行"一章之下，68條規(guī)定不安抗辯權(quán)，69條規(guī)定的解除合同的權(quán)利是作為不安抗辯權(quán)的一個(gè)權(quán)能，第108條規(guī)定預(yù)期違約位于"違約責(zé)任"一章之下，是作為一種獨(dú)立的違約形式，因此，合同法同時(shí)規(guī)定了不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約，并且不安抗辯權(quán)獨(dú)立于預(yù)期違約之外。
（二）合同法的成功與缺憾
優(yōu)點(diǎn)：從68條看，該條規(guī)定的不安抗辯權(quán)的適用范圍比傳統(tǒng)大陸法上的范圍更寬，這更有利于保護(hù)先履行一方；同時(shí)規(guī)定，抗辯人需有確切證據(jù)始能抗辯，如沒有確切證據(jù)中止履行，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，這又能防止不安抗辯權(quán)的濫用。第69條規(guī)定了抗辯方通知的義務(wù)，這一規(guī)定有利于防止損失擴(kuò)大，第108條統(tǒng)一規(guī)定了預(yù)期違約，這都是合同法的優(yōu)點(diǎn)所在。
但是，這幾條的規(guī)定還存在嚴(yán)重不足：
1.條文的體系安排不合理。第94條第二項(xiàng)規(guī)定類似于《公約》上的“預(yù)期根本違約”，是“合同的解除”中的一種，與不可抗力、實(shí)際根本違約等并列；而第108條是“違約責(zé)任”項(xiàng)下的一種違約形態(tài)，從邏輯上說應(yīng)該是總的制度的規(guī)定，可是它與94-2有是并列的關(guān)系，這樣的安排實(shí)在是比較混亂，沒有形成獨(dú)立完整的制度。
2.不同法律制度有較差。第68、69條與108條之間存在重疊，預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)的功能、適用領(lǐng)域上有重合，事實(shí)上，該不安抗辯制度與后面不完整的預(yù)期違約制度相互補(bǔ)充，才能完整的發(fā)揮作用，這樣獨(dú)立分散的規(guī)定方式，容易造成混亂與沖突。
3.制度的建構(gòu)不完整。第69條的規(guī)定只賦予當(dāng)事人解除合同的權(quán)利，而無請(qǐng)求賠償損失的權(quán)利，對(duì)當(dāng)事人保護(hù)不周；另一方面，合同法沒有對(duì)守約方的解除權(quán)的制約機(jī)制，對(duì)交易的實(shí)現(xiàn)和交易秩序的維護(hù)是很不利的；
4.關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定過于簡陋：第一，適用條件不嚴(yán)格，比如，沒有規(guī)定違約方表示其將不履行的是合同的主要義務(wù)，又比如對(duì)默示預(yù)期違約沒有規(guī)定適用的條件，即何種情況下一方預(yù)見另一方將不履行合同義務(wù)；第二，標(biāo)準(zhǔn)不明確周延，對(duì)默示預(yù)期違約只規(guī)定了“以自己的行為表明”的情形，沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)，而且判斷一方當(dāng)事人是否構(gòu)成默示的預(yù)期違約，可以從其行為判斷，也可以根據(jù)客觀狀況如經(jīng)濟(jì)狀況、商業(yè)信譽(yù)、履約能力等，僅以行為為標(biāo)準(zhǔn)，片面且易導(dǎo)致主觀隨意；第三，救濟(jì)不充分，108條的預(yù)期違約的救濟(jì)方法是"在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任"，至于到底應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任、如何承擔(dān)都沒有規(guī)定，根據(jù)107條規(guī)定的違約責(zé)任形式，包括繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施式賠償損失，不包括解除合同，那么是否受害方無權(quán)解除合同，從合同關(guān)系的約束中解脫出來?而且，也沒有規(guī)定“中止履行，要求對(duì)方提供擔(dān)?！边@一默示預(yù)期違約獨(dú)特的救濟(jì)方式。
因此，新合同法的規(guī)定既有重疊，而單獨(dú)的任何一個(gè)制度又都存在漏洞。保留了大陸法的不安抗辯權(quán)又有新發(fā)展，但不安抗辯終究不能解決一切的預(yù)期違約；引進(jìn)了英美法的預(yù)期違約，但又不夠完善。我們的立法，要在原來的基礎(chǔ)上進(jìn)行，不能全盤重來，但是也不能為了遷就以前的一些規(guī)定而造成它的不完整。兩個(gè)不完善的制度不但不能發(fā)揮其各自的作用，相反會(huì)比一個(gè)不完善的制度的危害更大。
建議刪去不安抗辯權(quán)的專門規(guī)定，而進(jìn)一步完善預(yù)期違約制度，把不安抗辯權(quán)納入期違約制度中，將其行使的后果作為默示預(yù)期違約的判斷條件之一，從而將預(yù)期違約度統(tǒng)一起來，比大陸法上的相關(guān)制度更明了。
參考文獻(xiàn)：
1.王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版。
2.史尚寬：《債法總論》，1978年版。
3.王家福主編《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》,法律出版社1992年版
4.馮大同：《國際貨物買賣法》，對(duì)外貿(mào)易教育出版社1993年版。
5.王利明：《民商法研究》第二輯，法律出版社1999年版。
6.董安生等編譯《英國商法》，法律出版社1991年版。
7.王利明、姚輝：《完善我國違約責(zé)任制度十論》，載《中國社會(huì)科學(xué)》1995年第4期。
8.李永軍：《我國合同法是否需要獨(dú)立的預(yù)期違約制度》，載《政法論壇》1998年第6期。
9.吳志忠：《對(duì)完善我國預(yù)期違約制度的建議》，載《商法研究》第一輯，人民法院出版社2000年1月出版。
10.楊永清：《預(yù)期違約規(guī)則研究》，載梁慧星主編《民商法論叢》第三卷，法律出版社1995年版。
11.劉凱湘、聶孝紅：《論〈合同法〉預(yù)期違約制度適用范圍上的缺陷》，載《法學(xué)雜志》2000年第1期。
1該案中，被告同意從1852年6月1日起雇傭原告為送信人，雇傭期為3個(gè)月。但在同年5月11日，被告寫信向原告表示他將不擬履行合同。5月22日，原告向法院請(qǐng)求損害賠償。在5月22日和6月1日之間，原告找到了其他工作。法院判決原告勝訴，主要理由是：原告的并不過早，如果不允許他立即主張補(bǔ)救，而讓他坐等到實(shí)際違約的發(fā)生，那么，他必將陷入無人雇傭的境地。
2該案中，被告于婚前向原告許諾，他婚后將他的一棟房屋轉(zhuǎn)歸原告所有，但被告此后又將該方賣給第三人，使期許諾成為不可能。法院對(duì)此判斷：盡管不排除被告重新買回該房屋以履行期許諾的可能性，但原告仍有權(quán)解除合同并請(qǐng)求賠償。
3譯自《美國統(tǒng)一商法典》1990年文本。轉(zhuǎn)引自吳志忠《對(duì)完善我國預(yù)期違約制度的建議》，載《商法研究》第二輯，人民法院出版社2000年1月出版。
4譯自《美國統(tǒng)一商法典》1990年文本。轉(zhuǎn)引自吳志忠《對(duì)完善我國預(yù)期違約制度的建議》，載《商法研究》第二輯，人民法院出版社2000年1月出版。
5引自馮大同《國際貨物買賣法》附錄一，對(duì)外貿(mào)易教育出版社1993年版。
6同上。
7同上。
8史尚寬：《債法總論》，第564頁。
9王家福主編《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》,法律出版社1992年版，第404頁。
10王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年3月第1版，第157頁。
11史尚寬：《債法總論》，1978年9月版，第567頁。
1.法治環(huán)境的影響
受傳統(tǒng)的封建制度、歷史文化的影響，的現(xiàn)實(shí)法律環(huán)境亂象叢生，人們對(duì)法律的執(zhí)行與實(shí)施抱有質(zhì)疑甚至絕望的態(tài)度。走訪中的一些學(xué)生表示，他們有時(shí)候不得不“信人而不信法”、“信權(quán)而不信法”，“信教而不信法”，許多依照法律程序無法解決的事情，往往會(huì)涉及到一些特殊人員或特殊權(quán)力，權(quán)力濫用已經(jīng)成為污染司法、污染行政、進(jìn)而影響穩(wěn)定的嚴(yán)重因素。
2.傳統(tǒng)文化的影響
受宗教文化、政教合一制度的歷史影響深遠(yuǎn)。因而、權(quán)利信仰等代替法律信仰潛移默化地滲透到校園的各個(gè)角落,使得許多藏區(qū)的大學(xué)生形成了義務(wù)本位、不重視自己權(quán)利的傳統(tǒng)觀念。在需要用法律手段保障自己權(quán)益的時(shí)候，一些學(xué)生從主觀上不會(huì)把法律作為保護(hù)自己的手段，從心理上排斥法律的適用，對(duì)法律表現(xiàn)出茫然退縮、猶疑不定的態(tài)度。這是因?yàn)樵诘默F(xiàn)實(shí)生活中，還沒有形成對(duì)法律信仰這種價(jià)值觀的普遍認(rèn)同，從而成為藏區(qū)大學(xué)生法律信仰危機(jī)產(chǎn)生的重要原因之一。
3.學(xué)校法制教育的缺失
我國的大學(xué)生法制教育課雖然已經(jīng)開展多年，但卻一直從屬于大學(xué)生思想政治教育的范疇。特別是2005年教育部將《法律基礎(chǔ)》課程與《思想道德修養(yǎng)》課程進(jìn)行整合后，從2006年秋季起，《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程成為現(xiàn)階段非法學(xué)專業(yè)大學(xué)生法制教育的主要渠道。然而整合后的課程中法律知識(shí)部分被大幅壓縮，只占整體內(nèi)容的1/3不到，使得一些老師、同學(xué)均認(rèn)為此部分的內(nèi)容不甚重要，造成了在授課與學(xué)習(xí)的過程中的忽略。高校也不例外，同學(xué)們往往針對(duì)考試突擊背誦課本內(nèi)容，而對(duì)法治的精神與內(nèi)涵則避而不談，更加不會(huì)對(duì)法律信仰進(jìn)行深入探討。
4.學(xué)生自身的原因
大學(xué)校園是一個(gè)小的社會(huì)，但是這個(gè)社會(huì)與真實(shí)的社會(huì)比較，顯得更為簡單和純粹?，F(xiàn)在的大學(xué)生經(jīng)歷挫折較少，社會(huì)經(jīng)驗(yàn)缺乏，對(duì)事物的認(rèn)識(shí)不夠深入，理論思維能力尚未成熟，還沒有真正建立起自身成熟的世界觀、人生觀、價(jià)值觀。當(dāng)社會(huì)上一些不良思想涌入校園時(shí)，他們的觀念勢必會(huì)受到影響。很多同學(xué)往往重視專業(yè)知識(shí)的提高，來為將來就業(yè)做好準(zhǔn)備，卻忽視了法律素養(yǎng)的提高，遇事容易表現(xiàn)出情感超越理智，不冷靜、易沖動(dòng)的特征，甚至采取消極的應(yīng)對(duì)行為。此類學(xué)生如果未得到長期、正確的引導(dǎo)，就很容易導(dǎo)致他們從內(nèi)心深處藐視法律的威信，直接影響其法律信仰的形成。
二、大學(xué)生法律信仰的培養(yǎng)
1.凈化的法治環(huán)境
在目前的法治環(huán)境中，大學(xué)生們所見所聞的一些特權(quán)事件、不公事實(shí)等，使得他們極易對(duì)法律的權(quán)威產(chǎn)生動(dòng)搖。因此,要維護(hù)大學(xué)生乃至公眾對(duì)法律的信仰，就必須對(duì)國家權(quán)力的行使進(jìn)行合法有效地控制，全面提升官員的業(yè)務(wù)能力和職業(yè)道德，從根本上凈化法治環(huán)境，從而使學(xué)生確立“法治”優(yōu)于“人治”的理念，正確理解“權(quán)”與“法”的關(guān)系。這是法治最終得以實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵環(huán)節(jié),也是法律信仰得以產(chǎn)生的必要前提。
2.完善高校的法制教育
大學(xué)生法律觀念和法律信仰的培養(yǎng)是一個(gè)長期而系統(tǒng)的工程，這就需要高校在傳統(tǒng)的法制教育基礎(chǔ)上，改進(jìn)教學(xué)方法，在灌輸法律知識(shí)的同時(shí)，注重法治精神的滲透和法律在實(shí)踐當(dāng)中的應(yīng)用，注重發(fā)揮理論與實(shí)踐的合力作用，積極組織學(xué)生對(duì)熱點(diǎn)法治問題進(jìn)行模擬庭審、法律辯論等進(jìn)行法治實(shí)踐，調(diào)動(dòng)學(xué)生的興趣和積極性，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)法律的熱情，使他們能夠從實(shí)際生活出發(fā)，自覺遵守法律及相關(guān)規(guī)章制度，并學(xué)會(huì)運(yùn)用法律維護(hù)自身的合法權(quán)益。同時(shí)，各高校還應(yīng)營造依法治校、依章辦事的校園法律文化氛圍。要堅(jiān)持在法律、制度面前人人平等，嚴(yán)格執(zhí)行學(xué)校的各項(xiàng)規(guī)章制度，發(fā)生違紀(jì)現(xiàn)象做到秉公辦理，在評(píng)優(yōu)、評(píng)先的各項(xiàng)活動(dòng)中，堅(jiān)持“公平、公正、公開”，嚴(yán)禁走后門、弄虛作假、行賄受賄行為的發(fā)生。在師生權(quán)益受損時(shí)，學(xué)校應(yīng)當(dāng)為師生提供法律咨詢與幫助，必要時(shí)支持師生依法提訟，維護(hù)合法權(quán)益。在這樣的校園環(huán)境中，大學(xué)生們必然會(huì)體會(huì)到法律、紀(jì)律、制度的權(quán)威與價(jià)值，會(huì)自覺維護(hù)法紀(jì)，嚴(yán)格按規(guī)定辦事，從而逐步生成法律信仰。
3.注重大學(xué)生道德建設(shè)，提升法律意識(shí)
法律規(guī)則本身不足以使人們自覺地產(chǎn)生信仰，只有當(dāng)法律的規(guī)則與程序產(chǎn)生某種社會(huì)效果，并且這種效果符合人們對(duì)正義、公平的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)時(shí)才能夠喚起人們對(duì)法律的信任與遵從。因此，法律作為道德的最后防線，為人們履行道德義務(wù)劃定了最后標(biāo)準(zhǔn)。沒有道德作為基礎(chǔ)，法律往往顯得蒼白無力。在培養(yǎng)大學(xué)生法律意識(shí)時(shí)，必須首先從道德要求開始做起。在強(qiáng)化大學(xué)生道德意識(shí)與倫理習(xí)慣的同時(shí)，強(qiáng)化其對(duì)法律的信仰，使之成為一種自覺的、深入的信仰。同時(shí)，還要喚醒大學(xué)生的權(quán)利意識(shí)，使他們摒棄封建歷史文化的影響，認(rèn)同法律存在的價(jià)值，樹立判斷是非曲直的法律觀念，激發(fā)他們學(xué)法用法的法律熱情，真正自愿接受和遵守現(xiàn)行的法律制度，維護(hù)法律的尊嚴(yán)，培養(yǎng)他們對(duì)法律的情感，從內(nèi)心深處自覺撐起法律信仰的大廈。
三、結(jié)語
一、“80后”離婚案件特點(diǎn)
（一）從當(dāng)事人角度出發(fā)
1.獨(dú)生子女占大多數(shù)?！?0后”是中國第一次用法制限制人類生育出生的一代。嬌生慣養(yǎng)中長大，難逃稚嫩與輕率；在處理婚姻問題上彼此缺乏寬容理解。在全國登記離婚的夫妻中“80后”占很大比重，其中90％是獨(dú)生子女。
2.女方提出離婚的占多數(shù)。據(jù)北京統(tǒng)計(jì)的110件“80后”離婚案件中，女方提出的占60.9%。浙江溫州鹿城法院一份調(diào)查也顯示，“80后”離婚案中七成半是女方“休夫”。
3.雙方家長干涉過多。“80后”離婚案件中，雙方父母介入的現(xiàn)象突出。訴訟中，雙方父母及親屬大多陪同；甚至部分父母直接以訴訟人的身份參加。許多初期感情穩(wěn)定的夫妻在婚后鬧離婚，大多離不開雙方父母的過多干預(yù)。
（二）從案件整體角度出發(fā)
1．“閃婚”“閃離”，婚齡短。2009年11月30日，重慶市有72860對(duì)婚姻解體，其中“閃離率”高達(dá)25.7%；并且近四年的數(shù)據(jù)顯示，“閃離率”最高可達(dá)65%。
2．原因趨于多樣化。除家庭暴力、財(cái)產(chǎn)糾紛、情感問題等傳統(tǒng)原因?qū)е禄橐銎屏阎?，缺乏寬容、?jīng)濟(jì)不獨(dú)立、家務(wù)低能、沉溺網(wǎng)絡(luò)成為“80后”離婚新理由。
3．調(diào)解離婚比例較大?！?0后”當(dāng)事人大多沒有復(fù)雜的財(cái)產(chǎn)糾紛和子女撫養(yǎng)問題，根據(jù)該類案件處理情況顯示，調(diào)解離婚案件占比例最高。
二、“80后”離婚原因
婚姻是復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，深受政治、經(jīng)濟(jì)、文化和當(dāng)事人健康狀況等諸多因素的影響和制約?！?0后”離婚的原因有：
（一）經(jīng)濟(jì)因素
隨著社會(huì)壓力增大，房奴、孩奴出現(xiàn)，“80后”婚姻面臨經(jīng)濟(jì)問題新考驗(yàn)。一部分人在經(jīng)濟(jì)上嚴(yán)重依賴父母，是婚姻出現(xiàn)問題的原因之一。另外，“80后”女性經(jīng)濟(jì)地位逐步提高，打破傳統(tǒng)生活模式，加上雙方缺乏溝通，極易導(dǎo)致夫妻感情破裂。
（二）社會(huì)因素
經(jīng)濟(jì)全球化難免文化糟粕，無形中影響了游走于思潮邊緣的“80后”。在錯(cuò)誤世界觀、人生觀和價(jià)值觀的引導(dǎo)下，一些人迷失了人生方向，追求感官享樂，視婚姻為兒戲，最終導(dǎo)致夫妻感情破裂。
（三）當(dāng)事人因素
1．草率結(jié)婚導(dǎo)致“閃離”?；榍叭狈ι钊肓私猓唇?jīng)慎重考慮便草率結(jié)婚；婚后感情基礎(chǔ)薄弱，容易導(dǎo)致離婚?！伴W婚”不符合婚姻基本規(guī)律，導(dǎo)致社會(huì)離婚率升高，有悖于婚姻法設(shè)立的根本目的。
2．對(duì)婚姻質(zhì)量要求高?！?0后”尤其是女性，接受文化教育水平不斷提高，對(duì)婚姻期望值越來越大；難免過分追求情調(diào)和浪漫，現(xiàn)實(shí)生活與婚前期望一旦產(chǎn)生矛盾不可調(diào)和，離婚就成為必然選擇。
3．獨(dú)生子女自身原因。“80后”大多是獨(dú)生子女，習(xí)慣以自我為中心，家庭責(zé)任感淡薄，相互間缺少容忍，經(jīng)濟(jì)依賴和家務(wù)低能等問題嚴(yán)重，加上父母干涉過多，加劇了雙方矛盾的惡化，促使了獨(dú)生子女成為離婚的高發(fā)人群。
（四）法律因素
中國婚姻法律的立法變化，客觀上成為離婚率增長的催化劑?；橐鱿拗茥l件減少，登記制度簡化，成本降低，在一定程度上加快了離婚的步伐。判斷“夫妻感情徹底破裂”的規(guī)定過于原則，主觀色彩濃重。
三、解決“80后”離婚的對(duì)策
隨著社會(huì)不斷進(jìn)步更新，新問題、新情況不斷出現(xiàn)。面對(duì)“80后”的婚姻問題，法律所特有的滯后性和保守性日益突出。如何處理這些矛盾，引發(fā)我們深深思索。除了加強(qiáng)道德教育、堅(jiān)持主流價(jià)值的輿論導(dǎo)向之外，有必要借鑒國內(nèi)外治理婚姻家庭法律問題的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，以填補(bǔ)空白。
（一）完善我國判定離婚的法定條件。現(xiàn)行婚姻法對(duì)判定離婚的法定條件，規(guī)定過于原則。何為夫妻感情徹底破裂，主觀色彩濃重。實(shí)踐中，法官個(gè)人對(duì)原則的理解各異，主觀臆斷極有可能出現(xiàn)誤解。理想立法模式應(yīng)是列舉與概括并存。列舉離婚理由、條件，加以相對(duì)抽象的伸縮性規(guī)定來概括,彌補(bǔ)列舉之不足，保證立法完整，使司法機(jī)關(guān)有章可循。另外，采示例主義立法是各國立法的總趨勢，值得我國借鑒。以“婚姻關(guān)系徹底破裂且共同生活難以維持”作為準(zhǔn)予離婚的法定條件較妥。
（二）有效控制離婚率，必須從立法入手，加強(qiáng)法律管理力度和可操作性，完善婚姻登記措施，控制濫離現(xiàn)象蔓延。面對(duì)日益升高的離婚率，世界上很多國家通過建立離婚緩沖期、離婚前公告期、離婚分居期等內(nèi)容來完善婚姻登記制度。若離婚登記程序過于簡單，不能有效預(yù)防尚未破裂的婚姻關(guān)系，離婚緩沖期會(huì)給當(dāng)事人以審慎時(shí)間充分考慮，有利于緩和矛盾，減少糾紛。另外，增加婚前指導(dǎo)和教育制度，通過培訓(xùn)等方式使婚姻雙方掌握和學(xué)習(xí)相處之道，從而有效降低離婚率。實(shí)行婚姻登記公示制度，由雙方長輩、親友對(duì)其婚姻進(jìn)行有效監(jiān)督，有效避免第三者介入，對(duì)婚姻當(dāng)事人形成有效約束力，從而維護(hù)婚姻穩(wěn)定。
一、法官的知識(shí)文化
知識(shí)是法官司法的智能之源。法官審題蝗案件大到社會(huì)穩(wěn)定、企業(yè)生死，小到鄰里糾紛、家庭官司等等，所的知識(shí)包羅萬象。這就要求法官要有一個(gè)符合自身文化特質(zhì)的知識(shí)結(jié)構(gòu)。據(jù)此，法官所應(yīng)具備的與審判相適應(yīng)的知識(shí)文化，主要應(yīng)包括以下幾個(gè)方面：
一是法學(xué)知識(shí)。法官不是機(jī)械搬用法條的法律工匠，必須掌握相當(dāng)法學(xué)理論知識(shí)，才能對(duì)屬地人文字含義、立法宗旨、法律原理、條文體系等多方面進(jìn)行理解和分析，從而保證正確的運(yùn)用法律。
二是政治知識(shí)。法官是國家政治的維護(hù)者，擔(dān)負(fù)著國家統(tǒng)治的使命。學(xué)習(xí)政治是法官的天職，是法官能否作出公正和正義判決的重要因素。忽視政治學(xué)習(xí)，法官就會(huì)迷失政治方向，并難于正確運(yùn)用法律促進(jìn)社會(huì)的進(jìn)步。
三是歷史知識(shí)。一名法官不了解歷史，他對(duì)各項(xiàng)法律制度就會(huì)知其然不知其所以然，也無法對(duì)其實(shí)施的法律后果進(jìn)行合乎歷史發(fā)展規(guī)律的明智推斷，從而，也就無法完成依法治國的神圣使命。
四是文學(xué)知識(shí)。法官要有豐厚的人文底蘊(yùn)。浡總計(jì)文學(xué)名著，不僅可以錘煉自己的文學(xué)表達(dá)能力，而且有助于法官更深刻的了解社會(huì)、認(rèn)識(shí)人生、加深人文底蘊(yùn)、增添價(jià)格魅力，并在嚴(yán)肅的司法活動(dòng)中體現(xiàn)社會(huì)主義的人文關(guān)懷。
五是與審理案件相適應(yīng)的其他知識(shí)。法官應(yīng)當(dāng)要有豐厚的人生歷練具備豐富的社會(huì)知識(shí)和閱歷，熟悉當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣和風(fēng)土人情，并了解所審理案件的其他學(xué)科的知識(shí)，惟有如此，才能使法律的公平正義在具體案件審理中得到更好的體現(xiàn)。
二、法官的精神文化
法官的精神文化，體現(xiàn)著法官的價(jià)值取向和意識(shí)gady.px包括法官的司法思想、理念、道德、精神等諸多方面，是法案文化的核心。
一是在司法思想上，必須樹立司法為民的指導(dǎo)思想。因?yàn)榉ü俾男斜Ｗo(hù)人民、打擊犯罪、制裁違法、定紛止?fàn)?、化解矛盾等神圣職?zé)，最終是為國家和最廣大人民的根本利益服務(wù)的。
二是在司法理念上，必須樹立大局、公正、高效、文明、廉潔等現(xiàn)代司法理念。因?yàn)樽杂X服從并服務(wù)于黨和國家工作大局，重視法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，是法官正確司法的前提和關(guān)鍵是檢驗(yàn)法官政治堅(jiān)定性的重要標(biāo)準(zhǔn)。
三是在司法道德上，必須樹立忠于職守、秉公辦案、剛正不阿、不徇私情等職業(yè)道德觀，并具備正直善良、懲惡揚(yáng)善、弘揚(yáng)正義等高尚的道德操守。
三、法官的行為文化
法官的行為文化是指法官在調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系（含法官群體關(guān)系）中所產(chǎn)生的活動(dòng)文化。它包括法官的司法審判行為、司法宣傳行為、司法社交行為、司法人事行為等等，是法官知識(shí)文化和精神文化的折射。
法官的司法審判行為，在于通過審判活動(dòng)保護(hù)人民、打擊犯罪、制裁違法、定紛止?fàn)帯⒒饷?，建立和諧文明的社會(huì)關(guān)系。
法官的司法宣傳行為，在于通過審判積極開展法治宣傳活動(dòng)，教育公民自覺遵守憲法和法律，維護(hù)社會(huì)主義法治秩序。它包括公開宣判、庭審直播、以案說法、公布典型案例、組織重大疑難案例的討論、提出司法建議等行為。
法官的司法社交行為，在于通過法官嚴(yán)肅而謹(jǐn)慎的社會(huì)交往活動(dòng)，避免因其不當(dāng)言行而使公眾對(duì)司法公正產(chǎn)生合理的懷疑，以維護(hù)法官公正、廉潔、文明的司法形象。它包括法官保持清正廉潔、遵守司法禮儀、約束業(yè)外活動(dòng)等行為。
法官的司法人事行為，在于通過法官的人事活動(dòng)優(yōu)化法官群體、激勵(lì)法
官司法，它包括法官的準(zhǔn)入、選任、培訓(xùn)、晉升、輪崗、考核、獎(jiǎng)懲、保障等行為。
四、法官的制度文化
法官制度文化是約束法官行為的規(guī)范性文化，是法官精神文化和行為文化的保證，并受社會(huì)制度的司法制度的制約。
司法審判制度，重在規(guī)范法官的司法和宣傳行為，以確保為民司法和審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)公正高效的行使。
建立市場經(jīng)濟(jì)，必須反對(duì)市場壟斷。我國在建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中，也必須反壟斷，且重點(diǎn)要反行政壟斷。本文擬將根據(jù)我國新出臺(tái)的《反壟斷法》，并結(jié)合國情對(duì)行政壟斷制度作出進(jìn)一步的探討和研究。
一、行政壟斷的定義
行政壟斷是指行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有治理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施限制或妨礙競爭的行為。社會(huì)主義國家在建立公有制經(jīng)濟(jì)制度和實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制以后，幾乎無一例外地實(shí)行了行政壟斷。較之經(jīng)濟(jì)壟斷，行政壟斷具有更為嚴(yán)重的市場排斥性。其結(jié)果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導(dǎo)致了資源配制效率低下，國民經(jīng)濟(jì)缺乏生機(jī)的后果。由于行政壟斷與市場經(jīng)濟(jì)體制所追求的目標(biāo)相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術(shù)的創(chuàng)新和擴(kuò)散，并終極導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)發(fā)展的低效率。因此，我國在建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中，也必須反壟斷，且重點(diǎn)要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺(tái)的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構(gòu)成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個(gè)構(gòu)件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為：行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有治理公共事務(wù)職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規(guī)定具有治理公共事務(wù)職能的組織的也是行政壟斷的主體。
（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關(guān)于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或貿(mào)易服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，因市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取逾額壟斷利潤而故意實(shí)施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對(duì)市場競爭造成損害，因而盡大部分國家都在立法中明確反對(duì)。
針對(duì)我國實(shí)際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態(tài)納進(jìn)反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。
（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會(huì)關(guān)系。從法律角度觀之，不管是濫用經(jīng)濟(jì)上風(fēng)地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對(duì)國家強(qiáng)制性法律的違反，都對(duì)國家、社會(huì)有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟(jì)上風(fēng)地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會(huì)關(guān)系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護(hù)的社會(huì)主義市場競爭關(guān)系。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)的非法行為有很多，所侵害的社會(huì)關(guān)系也非常復(fù)雜，既有侵害國家行政治理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判定一種行政非法行為是否是行政壟斷的標(biāo)準(zhǔn)就是看這種非法行為所侵害的社會(huì)關(guān)系是不是競爭關(guān)系。只有侵犯市場競爭關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷。
（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn)，概括為濫用行政權(quán)力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定，具體表現(xiàn)為：
1．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有治理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個(gè)人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。
2．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有治理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：(1)對(duì)外地商品設(shè)定歧視性收費(fèi)項(xiàng)目、實(shí)行歧視性收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，或者規(guī)定歧視性價(jià)格；(2)對(duì)外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，或者對(duì)外地商品采取重復(fù)檢驗(yàn)、重復(fù)認(rèn)證等歧視性技術(shù)措施，限制外地商品進(jìn)進(jìn)本地市場；(3)采取專門針對(duì)外地商品的行政許可，限制外地商品進(jìn)進(jìn)本地市場；(4)設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進(jìn)進(jìn)或者本地商品運(yùn)出；(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。
3．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有治理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)。
4．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有治理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，采取與本地經(jīng)營者不同等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。
5．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有治理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，強(qiáng)制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。
6．行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。
以上四個(gè)構(gòu)成要件，是判定行政壟斷的根本標(biāo)準(zhǔn)，缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因，非常復(fù)雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因，是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動(dòng)，但進(jìn)一步分析，卻可以發(fā)現(xiàn)潛伏著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統(tǒng)構(gòu)成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴(yán)格計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的政府集權(quán)，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在碰到市場經(jīng)濟(jì)的負(fù)面效應(yīng)時(shí)，也經(jīng)常簡單回咎于缺乏治理，而再次強(qiáng)化早已駕輕就熟的行政干預(yù)，形成不良循環(huán)。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對(duì)地方利益的追求成為地方政府的主要目標(biāo)，封閉、保護(hù)地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和考核體制，過往很長一段時(shí)間以GDP為唯一指標(biāo)，沒有全面落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對(duì)這些原因的正確熟悉和分析的基礎(chǔ)上。
四、規(guī)制行政壟斷的法律措施
通過以上的扼要分析，可以看出，現(xiàn)實(shí)中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當(dāng)復(fù)雜的歷史和現(xiàn)實(shí)原因，對(duì)行政壟斷進(jìn)行規(guī)制，是整個(gè)中國改革進(jìn)程中的一項(xiàng)綜合性工程?！吨腥A人民共和國反壟斷法》的出臺(tái)，將反行政壟斷規(guī)定其中，客觀上會(huì)促使、推動(dòng)行政治理體制的改革，《反壟斷法》對(duì)行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點(diǎn)：
有專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)有調(diào)查權(quán)，采取措施權(quán)及依法作出處理決定的權(quán)力。法律的權(quán)威來自于一個(gè)獨(dú)立的、集中的、同一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機(jī)關(guān)，所以，由專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)來保證法律的實(shí)施，能夠和強(qiáng)大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實(shí)施效果就會(huì)突顯出來。
有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定。法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。在反壟斷法中對(duì)行政壟斷的法律責(zé)任有明確的規(guī)定。
綜上所述，我國反壟斷法的出臺(tái)，特別是其中有關(guān)行政壟斷的規(guī)制，使得我國在建立市場經(jīng)濟(jì)體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實(shí)。
*。
參考文獻(xiàn):
李昌麒著，《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社2002年版。
孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。
曹士兵著，《反壟斷法研究》法律出版社1996年版。
一、民事訴訟行為的概念和發(fā)展
（一）民事訴訟行為的概念
在現(xiàn)代民事訴訟理論中，一般認(rèn)為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實(shí)施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學(xué)者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調(diào)整，具有訴訟性質(zhì)。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產(chǎn)生訴訟法效果，也能產(chǎn)生實(shí)體法效果，比如，合法的行為就能夠產(chǎn)生中斷時(shí)效的實(shí)體法效果。
在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結(jié)成了相互關(guān)聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關(guān)系，推動(dòng)民事訴訟程序向著判決這一目標(biāo)而展開。各種民事訴訟主體如當(dāng)事人和法院由于其訴訟地位不同所實(shí)施的訴訟行為亦相應(yīng)不同。
當(dāng)事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時(shí)也具有與私法行為相互交錯(cuò)的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關(guān)聯(lián)是訴訟行為理論的一個(gè)極其重要的內(nèi)容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質(zhì)，與當(dāng)事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國家公權(quán)力（審判權(quán)）解決私權(quán)糾紛和保護(hù)私權(quán)的國家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當(dāng)事人訴訟行為和法院職權(quán)行為的集合，內(nèi)含著當(dāng)事人個(gè)人意志和國家意志，體現(xiàn)著當(dāng)事人訴權(quán)、訴訟權(quán)利與法院審判職權(quán)的統(tǒng)一。
然而，國外的訴訟行為理論的主要內(nèi)容是有關(guān)當(dāng)事人的訴訟行為。這是因?yàn)?，在采取處分?quán)主義和辯論主義程序的條件下，事實(shí)上當(dāng)事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結(jié)果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實(shí)施，因此，從程序上保證正當(dāng)訴訟行為的實(shí)施，顯得極為重要。可以說，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎(chǔ)理論。[2](P223)
（二）訴訟行為的發(fā)展
在諸法合體的時(shí)代，實(shí)體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規(guī)范散見于諸法之中，理論化的民事實(shí)體法學(xué)和民事訴訟法學(xué)并未產(chǎn)生，訴訟行為理論也未形成。實(shí)體法和訴訟法在體系上的分離，使得實(shí)體法上的法律行為具有了獨(dú)自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀(jì)。在19世紀(jì)末，國外學(xué)者開始重視對(duì)訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權(quán)論等發(fā)展軌跡基本一致。
據(jù)德國學(xué)者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀(jì)德國自然法學(xué)者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學(xué)說匯纂法學(xué)及私法訴權(quán)理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨(dú)立存在的價(jià)值。Nettelbladt的這種認(rèn)識(shí)實(shí)際上是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀的體現(xiàn)。這種訴訟觀以實(shí)體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認(rèn)為，訴訟法從屬于實(shí)體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質(zhì)上的獨(dú)立性。
隨著社會(huì)和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實(shí)體法相獨(dú)立。這一時(shí)期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權(quán)說強(qiáng)調(diào)訴訟法的獨(dú)立性，進(jìn)而為獨(dú)立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機(jī)。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個(gè)性質(zhì)不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權(quán)說基礎(chǔ)之上，只強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法性質(zhì)或公法性質(zhì)，而忽略了訴訟法與實(shí)體法之間的合理關(guān)系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產(chǎn)生實(shí)體法上的效果。
二元論的訴訟觀，是從實(shí)體法和訴訟法的聯(lián)結(jié)點(diǎn)上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎(chǔ)上的訴權(quán)學(xué)說（如具體訴權(quán)說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調(diào)整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實(shí)體法內(nèi)容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質(zhì)以及與私法行為之間的關(guān)系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時(shí)是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認(rèn)為，訴訟法律行為會(huì)引起實(shí)體法上的效果甚至包括了實(shí)體法的內(nèi)容，這是因?yàn)樵V訟法對(duì)實(shí)體法內(nèi)容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨(dú)立性質(zhì)。
對(duì)于此類情況，應(yīng)依何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認(rèn)為，應(yīng)視該項(xiàng)當(dāng)事人行為的主要效果屬于訴訟法或?qū)嶓w法的領(lǐng)域而定，若主要效果為訴訟法而實(shí)體法上的效果為次要的，即認(rèn)定該項(xiàng)行為是訴訟行為。根據(jù)主要效果說，當(dāng)事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實(shí)施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認(rèn)定其訴訟行為。例如，前當(dāng)事人以書面授與訴訟權(quán)的行為、合意管轄的行為等。
二、法院和當(dāng)事人的訴訟行為
（一）法院的訴訟行為
法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質(zhì)或者說具有法定的職權(quán)性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實(shí)施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說，
法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項(xiàng)和實(shí)體事項(xiàng)進(jìn)行審查核實(shí)的行為。比如，審查當(dāng)事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請(qǐng)回避、期間順延、復(fù)議等，是否具備法定條件；審查核實(shí)證據(jù)是否真實(shí)合法、案件事實(shí)是否真實(shí)；審查訴訟請(qǐng)求是否有理等。
法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據(jù)審查核實(shí)的結(jié)果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。
法院的執(zhí)行行為，主要包含：審查執(zhí)行申請(qǐng)是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實(shí)施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對(duì)于執(zhí)行程序事項(xiàng)的爭議（如執(zhí)行異議等）和實(shí)體事項(xiàng)的爭議（如異議之訴等）的解決，實(shí)際上屬于法院的審理和裁判行為。
法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權(quán)主動(dòng)指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復(fù)中止的程序、調(diào)整辯論順序（對(duì)辯論進(jìn)行限制、分離或者合并）、許可或禁止當(dāng)事人陳述，等等。
法院的上述行為中，有關(guān)法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進(jìn)行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。
（二）當(dāng)事人的訴訟行為
1．當(dāng)事人訴訟行為的分類
對(duì)于當(dāng)事人的訴訟行為，可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。
取效性訴訟行為無法單獨(dú)直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應(yīng)的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當(dāng)事人要求法院作出一定裁判的申請(qǐng)、被告以原告不適格為由請(qǐng)求法院駁回訴訟、當(dāng)事人向法院提出調(diào)查證據(jù)的申請(qǐng)等等。當(dāng)事人有關(guān)案件事實(shí)的主張和舉證行為也屬于取效行為。當(dāng)事人取效行為只得向法院實(shí)施，法院也應(yīng)當(dāng)調(diào)查當(dāng)事人取效行為是否合法及有無理由。
一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當(dāng)事人的與效性訴訟行為大部分是對(duì)法院實(shí)施的，有些情況下也可向?qū)Ψ疆?dāng)事人或第三人實(shí)施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當(dāng)事人實(shí)施的，例如當(dāng)事人的自認(rèn)、原告放棄或變更訴訟請(qǐng)求、當(dāng)事人放棄上訴等，也可以是雙方當(dāng)事人實(shí)施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執(zhí)行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當(dāng)事人之間的訴訟契約，即當(dāng)事人之間對(duì)于訴訟程序的進(jìn)行和形態(tài)而達(dá)成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。
大陸法系學(xué)者認(rèn)為，有些訴訟行為可同時(shí)為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因?yàn)樘嵩A須待法院的判決才有意義。[3](P460)
2．當(dāng)事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較
當(dāng)事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實(shí)體法規(guī)范；在法律性質(zhì)方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實(shí)體性和私法性；在法律效果方面，前者產(chǎn)生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時(shí)產(chǎn)生實(shí)體法上的效果），而后者產(chǎn)生實(shí)體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實(shí)施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實(shí)施。
當(dāng)事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個(gè)重大區(qū)別：
（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當(dāng)事人的表示行為為準(zhǔn)。這主要是基于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數(shù)訴訟行為有序構(gòu)成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進(jìn)行。如果允許當(dāng)事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性。這一點(diǎn)與民事行為存在很大的區(qū)別。因此，對(duì)于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規(guī)定。
能否根據(jù)訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯(cuò)誤等為由撤銷訴訟行為？從保護(hù)當(dāng)事人的角度來說，通常情況下，當(dāng)事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認(rèn)為，對(duì)于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實(shí)施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯(cuò)誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學(xué)者主張，對(duì)程序安定影響不大且對(duì)訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準(zhǔn)許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)
（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認(rèn)為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關(guān)系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關(guān)系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實(shí)為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對(duì)方當(dāng)事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實(shí)施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進(jìn)行并可導(dǎo)致訴訟的遲延。
但是，也存在著例外，比如在訴的預(yù)備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預(yù)備合并是指在同一訴訟程序中原告同時(shí)提起主位之訴和備位之訴，原告請(qǐng)求：若主位之訴敗訴的，可請(qǐng)求就備位之訴進(jìn)行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請(qǐng)求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預(yù)備抵銷的情形中，被告可同時(shí)提出：要求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。
三、民事訴訟原則與訴訟行為
（一）訴訟當(dāng)事人平等原則與訴訟行為
憲法中的平等原則（或平等權(quán)）在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當(dāng)事人平等原則（或平等權(quán)）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當(dāng)事人和法院必須根據(jù)訴訟當(dāng)事人平等原則實(shí)施訴訟行為。該原則要求當(dāng)事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權(quán)利和承擔(dān)平等的訴訟義務(wù)；同時(shí)，該原則要求法院應(yīng)當(dāng)平等尊重、對(duì)待和保護(hù)各個(gè)訴訟當(dāng)事人。該原則不僅強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間實(shí)體利益的平等保護(hù)，而且還強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間程序利益的平等維護(hù)。在這一方面，我國現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護(hù)而言，比如，我國現(xiàn)行撤訴制度沒有將狀送達(dá)被告后征得被告同意作為準(zhǔn)許撤訴的條件之一，事實(shí)上狀送達(dá)被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經(jīng)濟(jì)費(fèi)用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對(duì)訴訟結(jié)果的期待利益，僅僅考慮了原告的權(quán)益，從而違反了訴訟當(dāng)事人平等原則。
當(dāng)事人平等原則實(shí)際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強(qiáng)制執(zhí)行程序。因?yàn)榉窃A案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對(duì)立的雙方當(dāng)事人，很少有適用訴訟當(dāng)事人平等原則的可能性。強(qiáng)制執(zhí)行旨在國家依憑公權(quán)力強(qiáng)制義務(wù)人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、經(jīng)濟(jì)和適當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)權(quán)利人權(quán)利，所以一般認(rèn)為自不宜使執(zhí)行義務(wù)人與執(zhí)行權(quán)利人處于同等地位（即執(zhí)行當(dāng)事人不平等主義）。盡管如此，對(duì)執(zhí)行義務(wù)人的合法權(quán)益和基本生活等也應(yīng)予以充分合理的保護(hù)。同時(shí)，由于強(qiáng)制執(zhí)行是個(gè)別執(zhí)行，所以許多國家對(duì)于執(zhí)行權(quán)利人之間采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。[4]
（二）處分原則與訴訟行為
處分原則是指訴訟的開始終結(jié)和訴訟對(duì)象由當(dāng)事人決定。當(dāng)然，當(dāng)事人的處分權(quán)范圍限于私益的事項(xiàng)，在此范圍內(nèi)法院不得予以干涉。當(dāng)事人處分權(quán)的行使原則上取決于當(dāng)事人的意志，法院不得為當(dāng)事人而主動(dòng)啟動(dòng)訴訟程序、進(jìn)行訴訟和解等；訴訟對(duì)象（或訴訟標(biāo)的）原則上是由當(dāng)事人自行確定的，法院的審判范圍應(yīng)受其限制而不得以職權(quán)變更或替代訴訟對(duì)象而作出判決，否則構(gòu)成對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的侵犯。然而，對(duì)于具有公益因素的事項(xiàng)，當(dāng)事人的處分權(quán)則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對(duì)于公益性較強(qiáng)的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權(quán)進(jìn)行主義和干預(yù)主義，法院不受當(dāng)事人意志的左右而依職權(quán)繼續(xù)或終結(jié)程序，也可以超出當(dāng)事人請(qǐng)求范圍作出裁判。
再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對(duì)該訴訟擁有管轄權(quán)。（2）存在雙方當(dāng)事人；當(dāng)事人適格；當(dāng)事人具有當(dāng)事人能力和訴訟能力；當(dāng)事人若缺乏訴訟能力，應(yīng)由其法定人合法。（3）訴訟標(biāo)的須是法院能用強(qiáng)制執(zhí)行程序執(zhí)行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協(xié)議等訴訟要件，只有在被告提出異議時(shí)法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續(xù)進(jìn)行，法院應(yīng)當(dāng)直接駁回訴訟而不受當(dāng)事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節(jié)約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權(quán)審查事項(xiàng)，法院應(yīng)依職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行審查。[5](P75)
（三）辯論原則與訴訟行為
外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當(dāng)事人沒有主張的直接決定實(shí)體法律效果的案件事實(shí)，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當(dāng)事人之間沒有爭議的事實(shí)，法院應(yīng)將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對(duì)當(dāng)事人提出來的證據(jù)進(jìn)行審查判定。與辯論原則和處分原則相對(duì)應(yīng)的是司法消極性原則。辯論原則體現(xiàn)了當(dāng)事人對(duì)判決基礎(chǔ)的案件事實(shí)證據(jù)的處分。按照處分原則，當(dāng)事人有權(quán)處分其實(shí)體權(quán)利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當(dāng)事人間接處分自己實(shí)體權(quán)利的自由。[6](P109)
我國有必要根據(jù)民事訴訟特性，參照外國的合理規(guī)定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數(shù)量和質(zhì)量，國民的法律水平以及整個(gè)的制度配置等，難以適應(yīng)外國辯論原則運(yùn)作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應(yīng)做法（如法官闡明權(quán)）。
根據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強(qiáng)制執(zhí)行程序。[8]至于強(qiáng)制執(zhí)行中，發(fā)生的實(shí)體爭議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當(dāng)然適用辯論原則。非訟程序采用職權(quán)探知主義，不適用辯論主義，即當(dāng)事人沒有主張的事實(shí)，法院可以依職權(quán)收集；當(dāng)事人對(duì)事實(shí)的自認(rèn)對(duì)法院沒有拘束力；當(dāng)事人沒有提出的證據(jù)，法院可以調(diào)查。
（四）誠實(shí)信用原則與訴訟行為
現(xiàn)在，愈來愈多的國家特別強(qiáng)調(diào)誠實(shí)信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實(shí)信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當(dāng)事人等本著誠實(shí)信用實(shí)施訴訟行為，誠信原則構(gòu)成對(duì)法院、當(dāng)事人訴訟行為的正當(dāng)約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實(shí)信用，但是作為法律原則，該原則屬于強(qiáng)行性規(guī)范，不允許訴訟主體約定排除適用。
訴訟實(shí)踐中種種因素導(dǎo)致了當(dāng)事人之間實(shí)際的不平等，那么運(yùn)用誠信原則對(duì)當(dāng)事人加以約束是保障當(dāng)事人平等實(shí)施訴訟行為的一個(gè)手段。[10]辯論原則和處分原則是當(dāng)事人自主性和自治性的基本保證規(guī)范，其規(guī)范取向并不是對(duì)當(dāng)事人自主性和自治性的限制，但是當(dāng)事人的自主和自治又必須限制在正當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81
（五）程序安定原則與訴訟行為
程序安定原則包括程序運(yùn)行的穩(wěn)定性和程序結(jié)果的安定性。前者是指當(dāng)事人在對(duì)程序結(jié)果有一定預(yù)知前提下，有條不紊地實(shí)施訴訟行為。因此，訴訟法規(guī)定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進(jìn)行的順序，從而方便當(dāng)事人選擇程序和實(shí)施訴訟行為，并禁止法院和當(dāng)事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應(yīng)得到保障，禁止當(dāng)事人就同一案件重復(fù)訴訟，也禁止法院就同一案件重復(fù)審判，即維護(hù)法院判決的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實(shí)現(xiàn)法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對(duì)于法律和訴訟程序的安定性和權(quán)威性而言，在具體案件上忍受錯(cuò)誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發(fā)動(dòng)而受到致命破壞。由此，本可以通過個(gè)案判決來構(gòu)筑法的權(quán)威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機(jī)制下，卻大失所望。
當(dāng)然，因維護(hù)法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性而過分犧牲個(gè)案正義，這種制度的合理性和正當(dāng)性以及能否維護(hù)其權(quán)威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性不應(yīng)絕對(duì)排除個(gè)案正義，在嚴(yán)格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴(yán)格的再審程序?qū)扰惺马?xiàng)再次審判。
四、訴訟行為的瑕疵及其處理
當(dāng)事人和法院必須遵從民事訴訟法規(guī)定的程序和要件或者必須依據(jù)其所享有的訴訟權(quán)利和所承擔(dān)的訴訟義務(wù)而實(shí)施相應(yīng)的訴訟行為。違背民事訴訟法規(guī)定的法定程序和要件而實(shí)施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風(fēng)俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點(diǎn)并不是訴訟行為的內(nèi)容而是其形式或方式是否與訴訟法規(guī)定相符。
在此，筆者從訴訟行為違背強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。
（一）違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為的處理
在民事訴訟法規(guī)范中，強(qiáng)行規(guī)范是法院和當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關(guān)于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當(dāng)事人能力、公開審判等規(guī)定屬于強(qiáng)行規(guī)范。強(qiáng)行規(guī)范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。
違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為，雖然構(gòu)成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規(guī)定的救濟(jì)方法予以糾正和補(bǔ)救。這是因?yàn)榛诔绦虬捕ㄐ缘目紤]應(yīng)盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對(duì)于當(dāng)事人未必不利。
對(duì)于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當(dāng)事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規(guī)定以及把無訴訟能力人誤認(rèn)為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當(dāng)事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當(dāng)事人不提起上訴或再審，違反強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據(jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，即使當(dāng)事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監(jiān)督程序予以糾正。對(duì)于法院證據(jù)調(diào)查等行為一旦出現(xiàn)瑕疵，就有可能影響到當(dāng)事人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，所以這些行為原則上應(yīng)予撤銷，不能通過追認(rèn)使其有效。[1](P363)
一般說，當(dāng)事人違背強(qiáng)行規(guī)范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應(yīng)依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應(yīng)不加以考慮。對(duì)于違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人必須另外實(shí)施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內(nèi)重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預(yù)期的法律效果。必須注意，當(dāng)事人有瑕疵的訴訟行為，并非當(dāng)然無效，可利用追認(rèn)等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經(jīng)法定人的追認(rèn)則溯及行為時(shí)有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認(rèn)的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補(bǔ)正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補(bǔ)正期間暫時(shí)為訴訟行為。當(dāng)事人違背強(qiáng)行規(guī)范的行為在訴訟程序也能產(chǎn)生（非預(yù)期的）法律效果，比如，上訴人無正當(dāng)理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發(fā)生，只是法院須以其違背強(qiáng)行規(guī)范為理由，裁定駁回其上訴。
（二）違背任意規(guī)范的訴訟行為的處理
在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟和保護(hù)當(dāng)事人的利益，民事訴訟法規(guī)定了一些任意規(guī)范，這些任意規(guī)范的公益色彩并不重。當(dāng)然，任意規(guī)范必須由民事訴訟法明確規(guī)定，當(dāng)事人才可援用。至于強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的識(shí)別，一般是，民事訴訟法容許當(dāng)事人合意、行使責(zé)問權(quán)的事項(xiàng)的規(guī)范就是任意規(guī)范，不容許的就是強(qiáng)行規(guī)范；或者說，僅為當(dāng)事人利益而設(shè)的就是任意規(guī)范，非僅為當(dāng)事人的利益而設(shè)的就是強(qiáng)行規(guī)范。當(dāng)然，區(qū)分強(qiáng)行規(guī)范與任意規(guī)范，還須根據(jù)民事訴訟法的立法精神及規(guī)范的具體內(nèi)容來判斷。
任意規(guī)范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當(dāng)事人就某一事項(xiàng)在一定條件下可以自己的意志作出決定的規(guī)范，例如協(xié)議管轄、申請(qǐng)撤訴等規(guī)定，違反此種規(guī)范的行為一般是由當(dāng)事人主張是否合法有效。
另一種是有關(guān)當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)的規(guī)范。外國民事訴訟中，當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)主要包括有關(guān)法院的通知、傳喚、送達(dá)，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項(xiàng)。法院或一方當(dāng)事人違背當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)的規(guī)范時(shí)，當(dāng)事人或?qū)Ψ疆?dāng)事人享有依法主張?jiān)撔袨闊o效的權(quán)利（責(zé)問權(quán)）。對(duì)于法院或當(dāng)事人違反責(zé)問事項(xiàng)規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人主動(dòng)舍棄或者在一定期間內(nèi)不行使責(zé)問權(quán)，以后該當(dāng)事人不得就同一事項(xiàng)行使責(zé)問權(quán)（即喪失了責(zé)問權(quán)），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因?yàn)閷?duì)于違反責(zé)問事項(xiàng)規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人舍棄或者喪失責(zé)問權(quán)，法院也沒有發(fā)現(xiàn)，法院或當(dāng)事人基于該訴訟行為而實(shí)施了后行的訴訟行為，如果允許當(dāng)事人行使責(zé)問權(quán)則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經(jīng)濟(jì)，也違背了誠實(shí)信用原則。
【參考文獻(xiàn)】
[1]〔日〕三月章.日本民事訴訟法[M].汪一凡.臺(tái)北:五南圖書出版公司,1997.
[2]劉榮軍.程序保障的理論視角[M].北京:法律出版社,1999.
[3]陳榮宗、林慶苗.民事訴訟法[M].臺(tái)北:三民書局,1996.
[4]邵明.權(quán)利保護(hù)與優(yōu)先執(zhí)行原則[N].人民法院報(bào)，2001－4－9.
[5]〔日〕兼子一、竹下守夫.民事訴訟法（新版）[M].白綠鉉譯.北京:法律出版社,1995.
[6]〔日〕谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新、劉榮軍譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,1996.
[7]張衛(wèi)平.我國民事訴訟辯論原則重述[J].法學(xué)研究,1996,（6）.
[8]王亞新.論強(qiáng)制執(zhí)行與說服教育[J].中國社會(huì)科學(xué),2000,（2）.
[9]劉榮軍.誠實(shí)信用原則在民事訴訟中的適用[J].法學(xué)研究,1998,(4);張家慧.當(dāng)事人訴訟行為與誠實(shí)信用原則[A].陳光中、江偉主編.訴訟法論叢[C].北京:法律出版社,2001.
1．我第一次真正接觸“生命權(quán)”這一論題，是在2005年碩士研究生入學(xué)考試專業(yè)課復(fù)習(xí)的時(shí)候，后來蘇州大學(xué)憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)考研試題考了一道關(guān)于生命權(quán)的題目。這使我對(duì)“生命權(quán)”產(chǎn)生興趣，覺得它有研究價(jià)值，平時(shí)開始注意收集這方面的資料。
2．“和諧社會(huì)與法治”課題組成立之后，我向課題組提交了關(guān)于生命權(quán)的選題。課題客觀要求“生命權(quán)”與“和諧社會(huì)”對(duì)接，但我不主張將“生命權(quán)”與“和諧社會(huì)”泛泛對(duì)接。于是，遵循“小選題、寬視野、深挖掘”的原則，我決定將“生命權(quán)”與“和諧社會(huì)”中最基本的、但被人們長期忽視的“生命和諧”對(duì)接。這一想法得到導(dǎo)師譚兵教授的認(rèn)可和支持。
3．生命權(quán)作為首要人權(quán)，應(yīng)當(dāng)成為和諧社會(huì)的“顯權(quán)”；但是現(xiàn)實(shí)生活中，人們對(duì)生命權(quán)的認(rèn)識(shí)比較模糊和膚淺，種種漠視和侵犯生命權(quán)的現(xiàn)象屢見不鮮?！吧椭C”的提法向來只是在傳統(tǒng)的醫(yī)學(xué)、養(yǎng)生學(xué)中運(yùn)用，只為少數(shù)醫(yī)療和養(yǎng)生界人士所知曉，絕大多數(shù)人不理解、不認(rèn)同甚至不知道生命和諧。
4．目前，學(xué)術(shù)界很少有學(xué)者從“人”的微觀層面探討和諧社會(huì)的相關(guān)問題，更少有學(xué)者對(duì)與人的生命有關(guān)的問題進(jìn)行研究；雖然法學(xué)學(xué)者對(duì)生命權(quán)有所涉及，但往往局限于民法學(xué)、刑法學(xué)、憲法學(xué)、法理學(xué)某一學(xué)科，研究思路不寬，論述不夠系統(tǒng)和深入；對(duì)生命和諧尚未出現(xiàn)越出醫(yī)學(xué)、養(yǎng)生學(xué)的專門論述；對(duì)生命權(quán)與生命和諧的關(guān)系不曾有過探究。
二、研究價(jià)值
期冀拋磚引玉，引起學(xué)術(shù)界關(guān)注和研究生命、生命權(quán)和生命和諧，使生命權(quán)的價(jià)值不斷凸顯，使生命和諧成為一個(gè)全新的世界性話題，進(jìn)而希望能夠帶動(dòng)更多的人珍愛生命，維護(hù)生命權(quán)，認(rèn)同生命和諧。
三、主要內(nèi)容
本論文試圖立足社會(huì)主義和諧社會(huì)的構(gòu)建，以“人”為中心，對(duì)生命權(quán)的涵義、特征、屬性及其與相關(guān)權(quán)利的關(guān)系進(jìn)行系統(tǒng)釋析，并對(duì)生命和諧的涵義、特征、立論基礎(chǔ)、意義等進(jìn)行粗淺論述，進(jìn)而對(duì)生命權(quán)與生命和諧的關(guān)系進(jìn)行初步探究。
四、幾點(diǎn)說明
1．本論文第一部分“生命權(quán)釋析”是在占有和消化相對(duì)較多資料的基礎(chǔ)上完成的，第二、三部分“生命和諧論證”、“生命權(quán)與生命和諧關(guān)系探究”是在幾乎無任何相關(guān)原始資料的情況下、憑借作者的粗淺認(rèn)識(shí)與理解完成的。因而，全文具有較強(qiáng)的原創(chuàng)性和創(chuàng)新性。
2．總體看來，本論文是一種探索和嘗試，理論性闡釋比較多，顯得比較抽象。由于作者的智識(shí)和水平的限制，文中有些觀點(diǎn)不可避免地尚顯稚嫩，某些部分說理不夠深入、充分、透徹，肯定還會(huì)存在許多錯(cuò)漏之處。
