發(fā)布時間：2023-02-13 06:39:06
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律管理樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
[關(guān)鍵詞]第三方支付；支付安全；監(jiān)管
互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)與涅磐之地就是電子商務(wù)，電子交易平臺、第三方支付等網(wǎng)絡(luò)支付工具無非都是為將來的成熟電子商務(wù)提供必要條件。物流、信息流、資金流是電子交易的三個核心環(huán)節(jié)，但完善建立這三個核心環(huán)節(jié)的前提卻是擁有一個穩(wěn)定安全的、信任度極高的交易環(huán)境。
第三方支付還沒有非常準(zhǔn)確的定義，一般認(rèn)為，第三方支付平臺是指一些和國內(nèi)外大銀行簽約、有一定實(shí)力和信譽(yù)的支付機(jī)構(gòu)，在電子商務(wù)企業(yè)與銀行之間建立一個中立的支付平臺，作為雙方交易的“技術(shù)插件”，為網(wǎng)上購物提供資金劃撥渠道和服務(wù)的企業(yè)。在交易中，買方選購商品后，使用第三方平臺提供的賬戶進(jìn)行貨款支付，由第三方通知賣家貨款到達(dá)、進(jìn)行發(fā)貨；買方檢驗(yàn)物品后，就可以通知付款給賣家，第三方再將款項轉(zhuǎn)至賣家賬戶。
從網(wǎng)上購物、繳費(fèi)充值、報刊訂閱到證券買賣，第三方支付有著廣泛的運(yùn)用和強(qiáng)大的功能，由于其與傳統(tǒng)支付方式相比具有方便快捷等優(yōu)點(diǎn)，近年來發(fā)展非常迅猛①。第三方支付的興起大大地促進(jìn)了電子商務(wù)的發(fā)展，為網(wǎng)上交易提供了便捷的途徑和一定的信用保障。但是第三方支付機(jī)構(gòu)所保管的巨額資金卻基本是一塊“飛地”，缺乏完善的法律規(guī)范。由于監(jiān)管的相對缺失，第三方支付機(jī)構(gòu)手中的資金存在一定的風(fēng)險，進(jìn)而對我國的金融安全問題產(chǎn)生影響。
一、第三方支付的法律關(guān)系
第三方支付的法律關(guān)系主要涉及兩種法律關(guān)系：一是民事法律關(guān)系，主要是買賣雙方和第三方支付機(jī)構(gòu)之間的法律關(guān)系，從性質(zhì)上說屬于民事法律關(guān)系；二是行政法律關(guān)系，即國家為規(guī)范第三方支付行為制定相應(yīng)的監(jiān)管法規(guī)，監(jiān)管機(jī)關(guān)依據(jù)這些法律法規(guī)對第三方支付機(jī)構(gòu)的活動進(jìn)行監(jiān)管形成的法律關(guān)系，其性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于行政法律關(guān)系。
民事法律關(guān)系主要涉及兩個方面。以買賣關(guān)系為例，以資金的支付為媒介，買賣雙方都要和第三方支付機(jī)構(gòu)發(fā)生法律關(guān)系，即買方(付款方)和第三方支付機(jī)構(gòu)之間的法律關(guān)系，第三方支付機(jī)構(gòu)與接受付款的電子商務(wù)企業(yè)(收款人／賣方)之間的法律關(guān)系。這些關(guān)系大致可以歸人民法領(lǐng)域的委托關(guān)系，買方和第三方支付機(jī)構(gòu)之間的法律關(guān)系還有資金保管關(guān)系，即在買方確認(rèn)支付之前，買方的資金是由第三方支付機(jī)構(gòu)代為保管的，由此在買方和第三方支付企業(yè)之間構(gòu)成了資金保管關(guān)系。總之，第三方支付機(jī)構(gòu)自身不是銀行，其向用戶提供的服務(wù)是支付處理服務(wù)，而不是銀行業(yè)務(wù)；對于用戶的資金，第三方支付機(jī)構(gòu)不是財產(chǎn)的受托人、受信托人或者是待一定條件成熟后再轉(zhuǎn)交給受讓人的第三方，而是作為用戶的人和資金的管理者。第三方支付機(jī)構(gòu)與用戶形成的委托法律關(guān)系，主要是通過第三方支付機(jī)構(gòu)制定的格式合同來加以規(guī)范和調(diào)整的。
除此之外，第三方支付機(jī)構(gòu)和銀行之間因?yàn)橘Y金往來而形成了相應(yīng)的法律關(guān)系，這些法律關(guān)系也主要由民法加以調(diào)整和規(guī)范，從而形成民事法律關(guān)系。第三方支付機(jī)構(gòu)與銀行之間簽訂有關(guān)協(xié)議，使得第三方支付機(jī)構(gòu)與銀行可以進(jìn)行某種形式的數(shù)據(jù)交換和相關(guān)信息確認(rèn)。這樣第三方支付機(jī)構(gòu)就能實(shí)現(xiàn)在持卡人或消費(fèi)者(買方)與各個銀行，以及最終的收款人或者是商家(賣方)之間建立一個支付的流程。
注：①中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)最新的《第21次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》，截至2007年12月，中國網(wǎng)民網(wǎng)絡(luò)購物比例是22．1％，購物人數(shù)規(guī)模達(dá)到4640萬，其支付手段涉及第三方支付方式。見http：／／it．people．com．cn／GB／8219／114643／114663／6788801．htm．l。
二、第三方支付法律監(jiān)管的缺位
在第三方支付中，支付雙方與支付服務(wù)的提供商達(dá)成合意，其實(shí)是一種民事法律要調(diào)整的關(guān)系。然而由于其涉及用戶資金的大量往來和一定時期的代管，就必然引起行政監(jiān)管的介入，不管從客戶資金安全還是從維護(hù)金融安全的角度來說，都應(yīng)該加以重視和規(guī)范，避免出現(xiàn)沒有監(jiān)管私自使用資金的風(fēng)險，以維護(hù)社會公共利益。同樣在具體操作層面，也存在怎樣處理好在支付過程中要求的保密性、完整性和多方相互認(rèn)證的問題。目前我國相關(guān)的專門規(guī)范還比較缺失，使得第三方支付機(jī)構(gòu)游離于監(jiān)管，從而不利于我國的金融安全。存在主要問題是：
1．相關(guān)監(jiān)管法規(guī)欠缺。近年來，國內(nèi)在電子商務(wù)領(lǐng)域的立法也取得了一些進(jìn)展，如2005年實(shí)施的《電子簽名法》《電子支付指引》。《電子簽名法》是專門規(guī)范電子商務(wù)活動的第一部法律，定義了什么是數(shù)據(jù)電文，并明確規(guī)定電子文件與紙介質(zhì)書面文件具有同等效力。隨后中國電子商務(wù)行業(yè)協(xié)會又主導(dǎo)推出了《網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)規(guī)范》。《電子支付指引》屬于部門規(guī)章，法律位階層次較低，而且規(guī)范主體較窄，僅僅限于銀行機(jī)構(gòu)，包括第三方支付機(jī)構(gòu)在內(nèi)的其他支付主體①并沒有被納入調(diào)整的范圍。由于目前網(wǎng)上交易大多采用網(wǎng)上定單、貨到付款的購物方式，作為我國信息化領(lǐng)域里的第一部法律，《電子簽名法》的標(biāo)志意義大于實(shí)際意義②。
網(wǎng)絡(luò)交易與現(xiàn)實(shí)的交易過程有著很大的區(qū)別，作為中介地位的第三方支付機(jī)構(gòu)，在處理網(wǎng)絡(luò)支付程序、解決困擾支付的誠信問題方面有非同尋常的作用，但是作為支付中介，第三方支付機(jī)構(gòu)在電子交易活動中的法律地位及法律責(zé)任并沒有被明確的規(guī)范。網(wǎng)絡(luò)支付的發(fā)展及其與網(wǎng)絡(luò)交易平臺在業(yè)務(wù)上的相互促進(jìn)和支持，使得現(xiàn)有法律規(guī)范的調(diào)整顯得力不從心?！峨娮雍灻ā穼τ诖龠M(jìn)第三方支付的發(fā)展富有意義，問題是《電子簽名法》尚不足以為第三方支付提供全面的指引和規(guī)范。
2．第三方支付的安全問題?！峨娮又Ц吨敢分饕ㄟ^限制日交易額來應(yīng)對支付安全問題，日限額支付模式不過是銀行根據(jù)審慎性原則所作出的“合理”限制，對于個人客戶而言，“不應(yīng)”的字眼已經(jīng)清楚地表達(dá)了該規(guī)定僅僅是一個推薦性標(biāo)準(zhǔn)效力，雖然針對單位客戶使用了“不得”的強(qiáng)制性字眼，但隨后又以“銀行與客戶通過協(xié)議約定，能夠事先提供有效付款依據(jù)的除外”的規(guī)定將該強(qiáng)制性推向無力的深淵。電子支付的病癥，歸根結(jié)底出在交易者的信用缺失與支付機(jī)構(gòu)監(jiān)管缺失兩個方面。
第三方支付的安全問題，第一種情況是欺騙付款的問題，即賣方誘導(dǎo)買方提前確認(rèn)付款或者欺騙買方導(dǎo)致第三方機(jī)構(gòu)“超時打款”③。在這種情況下，賣方會利用買家對購買流程的不熟悉，在買方購買后但尚未收到商品前，誘導(dǎo)其在網(wǎng)上確認(rèn)已經(jīng)收到貨，這樣錢就會劃到賣方的賬戶里。以支付寶為例，賣方點(diǎn)擊發(fā)貨一段時間后(平郵30天，快遞10天，虛擬物品3天)，如果買方?jīng)]有確認(rèn)收貨或者提出申請，系統(tǒng)將自動打款給賣方。
第二種情況是，買方在進(jìn)行支付后，其資金將暫存于第三方支付機(jī)構(gòu)的賬戶，買方核對產(chǎn)品品質(zhì)、確認(rèn)無誤后，才向第三方支付機(jī)構(gòu)發(fā)出確認(rèn)支付的指令。隨著交易量的放大，第三方支付機(jī)構(gòu)可能匯集、沉淀一筆巨額資金。如何保管一筆巨額資金，如何杜絕第三方支付機(jī)構(gòu)挪用該筆資金進(jìn)行短期套利，如何防范資金被盜竊等其他行為，從而保障資金的安全，是必須面臨和解決的問題。
3．第三方支付的稅收問題。2007年7月，上海普陀區(qū)法院對于中國首例網(wǎng)上交易逃稅案的判決[2]，讓電子商務(wù)交易稅收問題一下子浮出了水面。作為電子支付方式之一的第三方支付行為是不是應(yīng)該征稅，以及如何征稅的問題成為討論的熱點(diǎn)。因?yàn)锽2C業(yè)務(wù)模式征稅的主體很明確，就是企業(yè)本身，而對于C2C國家還沒有相關(guān)的法規(guī)來定義。不過根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)C2C的繳稅問題已經(jīng)提上了日程。如果一刀切地對第三方支付的交易過程收稅，很可能造成的結(jié)果是讓一些價格敏感型的用戶退回原始的貨到付款。這一方面阻礙了電子商務(wù)的發(fā)展，同時也抑制了第三方支付、銀行等整個支付行業(yè)生態(tài)鏈在互聯(lián)網(wǎng)時代的競爭力。在交易過程中征稅是目前最可能實(shí)現(xiàn)的監(jiān)管辦法。
注：①目前我國電子支付可以總結(jié)為四大模式，一種就是銀行網(wǎng)關(guān)，此外還有銀聯(lián)支付網(wǎng)關(guān)模式、第三方支付平臺以及支付平臺內(nèi)部交易模式。第一種電子支付模式還比較傳統(tǒng)，而后三種模式中，尤其是后兩種模式和傳統(tǒng)的支付結(jié)算差別很大。
②根據(jù)淘寶網(wǎng)的統(tǒng)計，賣方誘導(dǎo)買方提前確認(rèn)付款比例高達(dá)79％。參見許鵬：《網(wǎng)上購物當(dāng)心“超時騙錢”》，載《成都商報》，2008年3月11日。
③2005年中，全國幾十家支付公司間大約有161億元人民幣在周轉(zhuǎn)。每家都占有巨額資金，一旦出現(xiàn)經(jīng)營不善、企業(yè)破產(chǎn)，商戶和消費(fèi)者將血本無歸。參見明子：《關(guān)注第三方在線支付》，載《國門時報e周刊》，2005年12月31日。
三、構(gòu)建第三方支付法律監(jiān)管的建議
1．建立完善法律法規(guī)。比如擴(kuò)大《電子支付指引》的適用范圍，或者制定專門的《第三方支付管理規(guī)定》來規(guī)范第三方支付行為。人民銀行制定和頒布的《電子支付指引》適用對象僅僅是銀行及其他金融機(jī)構(gòu)，由于第三方支付機(jī)構(gòu)不屬于金融機(jī)構(gòu)，而無法由《電子支付指引》對其行為進(jìn)行調(diào)整。在人民銀行起草的《支付清算組織管理辦法(征求意見稿)》(以下簡稱《辦法》)中，準(zhǔn)備將第三方支付行為納入其規(guī)范軌道。不過存疑的是，《辦法》涉及到包括人民銀行清算部門、銀聯(lián)、銀行、第三方支付廠商等職能、業(yè)務(wù)各有不同的機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)的性質(zhì)并不一樣，如果在《辦法》中統(tǒng)一管理，將需要進(jìn)行不同的定義。而人民銀行清算中心、商業(yè)銀行、銀行卡組織等機(jī)構(gòu)的原有業(yè)務(wù)都已經(jīng)有現(xiàn)成的監(jiān)管辦法，第三方支付機(jī)構(gòu)由于有很多新的業(yè)務(wù)和模式，才是真正需要監(jiān)管的。第三方支付組織與商業(yè)銀行、銀聯(lián)等都不相同，如不區(qū)別對待，這將大大增加《辦法》的制訂難度。如果把它們放到一起管理，將可能人為抬高第三方支付機(jī)構(gòu)獲得牌照的門檻。因此，針對第三方支付行為制定專門的監(jiān)管規(guī)定，可能更加切合實(shí)際。
第三方支付行為的監(jiān)管法規(guī)應(yīng)該以維護(hù)交易資金安全、保護(hù)客戶利益，明確各方權(quán)利義務(wù)。加強(qiáng)風(fēng)險監(jiān)管，打擊洗錢、網(wǎng)絡(luò)賭博等犯罪行為目標(biāo)；應(yīng)結(jié)合第三方支付的特點(diǎn)，對第三方支付主體的機(jī)構(gòu)性質(zhì)、業(yè)務(wù)開辦資質(zhì)、注冊資本金、審批程序、信用等級的評定管理、支付清算系統(tǒng)的建立、支付平臺之間的協(xié)調(diào)及第三方支付主體與相關(guān)方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、支付標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范化、國際化等等重要問題作出規(guī)定。
2．保護(hù)用戶的資金安全。對于用戶而言，信息安全仍然是首要考慮因素。雖然很多廠商以及專家聲稱他們從技術(shù)上基本解決了安全問題，但消費(fèi)者還是缺乏足夠的信心①，因?yàn)榘踩吘共恢皇且粋€技術(shù)問題。以支付寶為例，它們稱必要時無須事先通知即可終止服務(wù)，并可立即刪除賬號和賬號中的資料和檔案，試想如果支付寶面臨暫?；蛘哧P(guān)閉時，用戶根本無法確保資金的安全。相關(guān)法律規(guī)范應(yīng)對第三方支付機(jī)構(gòu)單方擬定的顯失公平的格式條款進(jìn)行否定性的評價，對于處于弱勢地位的買家予以法律保護(hù)，以避免利益失衡，從而鼓勵交易、促進(jìn)第三方支付市場的健康發(fā)展。
怎樣通過制度設(shè)計，實(shí)現(xiàn)監(jiān)管者、銀行、第三方支付機(jī)構(gòu)及客戶之間的監(jiān)督和互動?這個問題值得思考。PayPal嚴(yán)格區(qū)分用戶資金和自有資金的經(jīng)驗(yàn)也許值得借鑒和參考。PayPal嚴(yán)格區(qū)分用戶的資金和自身的資金，不會將用戶資金用于公司運(yùn)營或者其他目的，也不會在破產(chǎn)的情況下或者由于其他目的將資金歸于債權(quán)人。PayPal不會利用用戶資金賺取利息收入，并且用戶的資金在沒有加入PayPal提供的另外一個服務(wù)“貨幣市場基金”方案的情況下，將存入被聯(lián)邦儲蓄保險公司所保險的銀行(FDIC-insuredbanks)里開設(shè)的無息賬戶中。
3．建立統(tǒng)一認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)信用管理。認(rèn)證體系不完善，信用度不強(qiáng)，已成為影響第三方支付市場發(fā)展的重要因素②。在美國，商戶只用一個VISA卡插件，就可以統(tǒng)一使用各銀行發(fā)售的卡，進(jìn)行網(wǎng)上支付。但我國存在資源不能共享的問題，設(shè)施重復(fù)地建設(shè)，各家銀行的插件都不相同[3]。要解決此問題，關(guān)鍵是認(rèn)證要統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，具有通用性，認(rèn)證了就要相互承認(rèn)。認(rèn)證機(jī)構(gòu)要保證其認(rèn)證的中立性、客觀性、公正性。政府監(jiān)管重點(diǎn)在于對支付認(rèn)證機(jī)構(gòu)的監(jiān)管，也確保其中立性、客觀性及公正性。
在《電子簽名法》之后，信息產(chǎn)業(yè)部頒布了作為《電子簽名法》配套細(xì)則的《電子認(rèn)證服務(wù)管理辦法》。目前的問題是，有認(rèn)證機(jī)構(gòu)但比較混亂，比如各省基本都建立了自己的認(rèn)證機(jī)構(gòu)，各銀行也有自己的認(rèn)證系統(tǒng)，稱“中國金融認(rèn)證中心”，然而其與各省市的認(rèn)證機(jī)構(gòu)互不相干。因此，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的重點(diǎn)應(yīng)該擺在如何管理、協(xié)調(diào)、理順這些認(rèn)證機(jī)構(gòu)、協(xié)調(diào)和統(tǒng)一其認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)上面。
信用管理和認(rèn)證管理是相輔相成的。嚴(yán)格的認(rèn)證制度下，企業(yè)會珍視自身的信譽(yù)；同時誠信經(jīng)營和良好的信譽(yù)，也有助于企業(yè)通過嚴(yán)格的認(rèn)證體系，從而獲得經(jīng)營資格。通過嚴(yán)格和統(tǒng)一的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)，篩選出一些符合法律規(guī)定的企業(yè)，獲得從事第三方支付業(yè)務(wù)的法律資格。進(jìn)一步通過監(jiān)督機(jī)制和淘汰機(jī)制，加強(qiáng)第三方支付機(jī)構(gòu)的自律和自控，扶持誠實(shí)守信的優(yōu)質(zhì)企業(yè)，驅(qū)逐和淘汰不良的企業(yè)，從而建立良好的第三方支付主體市場。
4．完善擔(dān)保及稅控體系。由于第三方支付市場的發(fā)展尚處于幼稚階段，為了增強(qiáng)信用及風(fēng)險防控體系，可以通過嘗試建立金融擔(dān)保制度來防范和化解風(fēng)險。同時在稅收方面，加快研究制定電子商務(wù)稅費(fèi)優(yōu)惠的財稅政策，可參照國外對電子商務(wù)企業(yè)征收稅費(fèi)的優(yōu)惠措施，實(shí)行“前幾年免，后幾年減半”的辦法。相應(yīng)的稅收優(yōu)惠政策應(yīng)將第三方支付主體囊括在內(nèi)，在扶持和規(guī)范產(chǎn)業(yè)發(fā)展的同時，減少偷稅漏稅的違法行為。
[參考文獻(xiàn)]
[1]楊華．專家認(rèn)為：《電子簽名法》標(biāo)志意義大于實(shí)際意義[N]．經(jīng)濟(jì)參考報，2005-04-07．
法律剛好是社會戲劇的組成部分。法律的社會戲劇性，乃是特定的社會演員對“法律正義”的集體演出。國家立法者、國家法院的法官、原被告、律師、法學(xué)家、鑒定人、證人、法庭的旁聽者，或許還有蒙面法警、陪審員這樣一些社會角色，集體演出“法律正義”。
一個有機(jī)社會，法律戲劇和其他社會大戲一樣，應(yīng)是一種劇情不斷發(fā)展，表演不中斷的過程――這樣的演出，名曰“有效的社會演出”。反而觀之，如果法律戲劇“劇本”存在問題，表演者技藝低劣，勢必導(dǎo)致演出的中斷，這就是共同劇場的失敗，從嚴(yán)重程度上講，它會危害到社會的整合過程。從法律術(shù)業(yè)的語言來說，“劇本”的連貫性，或者就是法律規(guī)則本身是自洽的，相互不矛盾和露餡的，是“統(tǒng)一的”，“有唯一解釋”的。如果法律規(guī)則自身具有不統(tǒng)一的解釋意義，那么法律正義的戲劇，就表現(xiàn)出表演者的自我矛盾。同時，法律戲劇的連貫性，也是所謂的法律程序的“自治性”的展現(xiàn)。法律戲劇的連貫性，要求立法和司法制度和習(xí)慣這樣的“劇本”因素，是一種有意識創(chuàng)作出的文化產(chǎn)品，要求法律程序具有自治質(zhì)素。如果有這樣的演出――
（情景一）：
立法者：公民具有完整的土地使用權(quán)。
行政官：禁止公民行使地上權(quán)，不得在土地上樹立廣告標(biāo)牌。
公民：請求法官保護(hù)土地使用權(quán)。
律師：土地使用權(quán)包含著公民享有地上權(quán)，公民訴求合法。
法官：維持行政官決定。
“情景一”中立法者和法官，出現(xiàn)了沖突性的演出，證明法律正義的“劇本”寫作，存在嚴(yán)重的問題。它會導(dǎo)致社會受眾，即與本案無關(guān)的社會角色，對立法者和法官角色權(quán)威和社會魅力，產(chǎn)生懷疑，甚至不再期待“法律正義演出”的重復(fù)性生產(chǎn)。
（情景二）
原告：……
被告：……
律師：……
證人：……
法官：宣告休庭。
（幕后：
法官：請對本案指示。
不明身份者：我意此案如此判決……）
“情景二”中的法官和不明身份者在幕后的演出，損壞了法官在社會戲劇程式中的角色地位，導(dǎo)致法律戲劇的角色出現(xiàn)了混亂。這種情節(jié)導(dǎo)致法律正義不是一種連貫性的“演出”，破壞了法律正義是由法官一氣呵成的、社會文化條件下生成“正義”的內(nèi)在品質(zhì)。連貫性演出，產(chǎn)生社會文化產(chǎn)品，如書法家的藝術(shù)作品的一揮而就——那種斷斷續(xù)續(xù)的描字，寫得再好也不叫藝術(shù)，法官不能自治的判決，再“公正”也不是法律的社會文化產(chǎn)品，法律正義是法官自為自治的社會表演過程的產(chǎn)物。法律正義是連貫性的“演出”，它發(fā)生在會共同劇場，需要必要的受眾，接受法律正義的“劇本安排”。如果劇本是雜亂的，演出是非連貫的，必然受眾對法律戲劇情節(jié)產(chǎn)生哄笑、退場、私議等等“受眾反應(yīng)”。飽受哄笑、退場、私議等等“受眾反應(yīng)”的戲劇，是戲劇安排者的失敗。中國足球聯(lián)賽與許多法律戲劇一樣，同樣因?yàn)槿狈ρ莩龅倪B貫性，受到社會受眾的排斥。當(dāng)足球運(yùn)動員不能按照競技原則安排自己的行為，消極比賽，或者隨時關(guān)心其他場次情況來決定比賽行為，擔(dān)當(dāng)其他經(jīng)濟(jì)賭博角色，它就喪失了自身角色的正義，最終導(dǎo)致失去比賽自身的正義――社會共同劇場的參與者，必然對失去角色認(rèn)知的社會戲劇，失去興趣，進(jìn)而采取排斥態(tài)度。
社會戲劇在社會有機(jī)組織中吸引力的下降，是社會共同劇場結(jié)構(gòu)消弭的原因。從劇場效應(yīng)分析回歸到社會學(xué)的社會整合視角，我們不得不認(rèn)為，法律戲劇的演出失敗，對“社會”的影響很大，這種影響大于對法律當(dāng)事人自身的影響――它涉及到社會共同劇場安全問題。關(guān)注法律運(yùn)作的社會影響，是法律制度、文化得以保持社會承認(rèn)的重要事務(wù)，是生成、維系“法統(tǒng)”的必要行為。法統(tǒng)和法律傳統(tǒng)總是在法律正義的連貫性演出中形成的，而法統(tǒng)和法律傳統(tǒng)的喪失，總是社會演出不斷失敗的結(jié)果累積。
法律正義的戲劇，是“社會”中十分重要的戲劇，此種戲劇和社會中發(fā)生的權(quán)力支配劇作、經(jīng)濟(jì)競爭和成果分配劇作，是社會戲劇的重要組成部分。法律戲劇的獨(dú)特性在于，它可能在規(guī)范、簡潔、明快的劇本基礎(chǔ)上，由較高質(zhì)素演員，按照固定演出節(jié)奏和程式安排，按部就班達(dá)到受眾的觀賞。這本來就是法律戲劇優(yōu)于其他戲劇的一個特征，克服了權(quán)力戲劇和經(jīng)濟(jì)戲劇演出中的“結(jié)果不確定性”。如果法律劇場能夠在一個好的劇本劇本基礎(chǔ)上，由好的演員演繹，總是“好戲”不斷，斷不至于向權(quán)力和經(jīng)濟(jì)戲劇那樣，一不留心就整體演砸。
現(xiàn)代法律戲劇的舞臺設(shè)計，是現(xiàn)代人類文化進(jìn)步的結(jié)果。沒有一個社會舞臺，有法律舞臺那樣具有正劇劇場的精巧設(shè)計――法官的權(quán)威及法庭的肅穆莊嚴(yán)，即社會戲劇的魅力化，是具有保障的，也是不可能輕易破壞的。我們甚至可以用社會圖騰徽記、威嚴(yán)的法警、制服、法槌，來保障法律正義產(chǎn)生的加魅背景。但是權(quán)力和經(jīng)濟(jì)戲劇，時常不具此種優(yōu)越條件。權(quán)力和經(jīng)濟(jì)的正劇化表演，一旦被社會受眾和同臺演員戲虐，它的正劇效果很難保障，于是時常提前收場，演出中斷化成為常見現(xiàn)象[1].偶然人物和臺詞的出現(xiàn)，會巨大性降低政治舞臺的正劇效果。然而，在法律舞臺上，這種非正規(guī)演出是被禁止的，我國一位學(xué)者寫作的《法庭擷趣》中，記錄法庭上法官打鼾垂涎、在腳板撓癢那種情節(jié)，是非劇本性的安排，是不合程式的表演，系屬法律劇作的“表演意外”。
只有有文化的“社會”，才會產(chǎn)生關(guān)于法律的“劇本意識”，同時著力控制演出效果。法律規(guī)則的整合，法律程序的自治性賦予，法律表演角色分配的現(xiàn)代化，是演出法律正義的必要安排。一個法律正義戲劇不斷上演、重疊上演、滾動上演的“社會”，凝聚的共同劇場，是社會整合成功的標(biāo)志。人生如戲，社會更如戲——法律正義亦是一種社會戲劇演繹。
開展法律風(fēng)險管理工作，既是法治煙草建設(shè)和全面深化改革的需要，也是行業(yè)發(fā)展面臨的經(jīng)濟(jì)和社會形勢日益復(fù)雜的要求，作為法律風(fēng)險管理的有效載體，法律風(fēng)險管理體系能夠以主動管理和預(yù)防管理的方式加強(qiáng)法律風(fēng)險控制，不斷提升北京煙草管理水平和信譽(yù)，實(shí)現(xiàn)效益最大化，更好的促進(jìn)北京煙草平穩(wěn)健康發(fā)展。
二、法律風(fēng)險管理流程
法律風(fēng)險管理流程包括法律風(fēng)險識別、法律風(fēng)險評價和法律風(fēng)險應(yīng)對三個流程。
(一)法律風(fēng)險識別
開展法律風(fēng)險識別前要明確法律風(fēng)險環(huán)境信息，即對法律風(fēng)險相關(guān)的信息進(jìn)行收集、分析并予以確定。法律風(fēng)險環(huán)境信息分為外部法律風(fēng)險環(huán)境信息和內(nèi)部法律風(fēng)險環(huán)境信息。構(gòu)建法律風(fēng)險識別框架是開展法律風(fēng)險識別的一項關(guān)鍵性的工作。企業(yè)應(yīng)結(jié)合自身實(shí)際情況構(gòu)建法律風(fēng)險識別框架，主要根據(jù)以下幾個角度進(jìn)行識別:企業(yè)主要的經(jīng)營管理活動、企業(yè)組織機(jī)構(gòu)設(shè)置、法律風(fēng)險源、法律風(fēng)險發(fā)生后承擔(dān)的責(zé)任、不同的法律領(lǐng)域等方面。企業(yè)可以結(jié)合自身的實(shí)際情況，選擇不同的角度或不同角度的組合，開展法律風(fēng)險識別框架構(gòu)建工作。企業(yè)組織機(jī)構(gòu)設(shè)置大多根據(jù)企業(yè)主要的經(jīng)營管理活動進(jìn)行設(shè)置，一般采用企業(yè)組織機(jī)構(gòu)設(shè)置與不同的法律領(lǐng)域(如合同、招投標(biāo)、勞動用工等)相結(jié)合進(jìn)行法律風(fēng)險識別。按照相應(yīng)的法律風(fēng)險識別框架，可以采用表格、座談等方法來進(jìn)行法律風(fēng)險識別，確定分類、編碼、命名規(guī)則，并列明風(fēng)險描述、涉及的法律法規(guī)及法律后果、應(yīng)對措施等信息，最終形成法律風(fēng)險清單。
(二)法律風(fēng)險評估
法律風(fēng)險評估是指在對法律風(fēng)險定性和定量的分析后，按照法律風(fēng)險發(fā)生的可能性和嚴(yán)重性等因素對法律風(fēng)險進(jìn)行不同維度的排序，根據(jù)管理需要對法律風(fēng)險進(jìn)行分級。法律風(fēng)險分析要采用構(gòu)建法律風(fēng)險評價模型、相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜医ㄗh和企業(yè)經(jīng)驗(yàn)來綜合評定，要注意與企業(yè)內(nèi)外部相關(guān)人員的溝通，充分考慮企業(yè)的實(shí)際情況，同時要注意克服各類意見的局限性。法律風(fēng)險可能性分析一般包括外部監(jiān)管執(zhí)行力度、內(nèi)控制度的完善與執(zhí)行、相關(guān)人員法律素質(zhì)、利益相關(guān)者的情況、相關(guān)工作的頻次等內(nèi)容。
(三)法律風(fēng)險應(yīng)對
法律風(fēng)險應(yīng)對是指企業(yè)依據(jù)法律風(fēng)險的具體性質(zhì)和企業(yè)對法律風(fēng)險的承擔(dān)能力對法律風(fēng)險實(shí)施控制的行為。法律風(fēng)險應(yīng)對包括選擇應(yīng)對策略、制定實(shí)施應(yīng)對方案、監(jiān)督和檢查三個環(huán)節(jié)。法律風(fēng)險應(yīng)對策略包括規(guī)避、控制、轉(zhuǎn)移風(fēng)險、接受風(fēng)險等。企業(yè)的選擇一般為規(guī)避、控制風(fēng)險，或者選擇不同策略的組合。制定實(shí)施法律風(fēng)險應(yīng)對方案。制定應(yīng)對方案前一般應(yīng)該對應(yīng)對現(xiàn)狀進(jìn)行評估，找出存在的不足和缺陷，為制定法律風(fēng)險應(yīng)對方案提供指導(dǎo)。法律風(fēng)險應(yīng)對方案一般應(yīng)包括確定應(yīng)對措施、實(shí)施法律風(fēng)險應(yīng)對措施的機(jī)構(gòu)、人員安排、時間安排、資源需求和配置方案、報告和監(jiān)督檢查的要求、責(zé)任獎懲等內(nèi)容。應(yīng)對措施是法律風(fēng)險應(yīng)對方案中最為基礎(chǔ)和重要的內(nèi)容，通常包括以下幾種類型:資源配置類、制度流程類、標(biāo)準(zhǔn)指引類、技術(shù)手段類、信息類、活動類、培訓(xùn)類等類型。應(yīng)對措施可以采取單一類型，也可以采取組合形式。對重大風(fēng)險的應(yīng)對一般采用組合形式，且采用的類型數(shù)量會比較多，以便能起到更好的應(yīng)對效果。對制定完成的法律風(fēng)險應(yīng)對方案責(zé)任部門和人員應(yīng)按照方案認(rèn)真執(zhí)行。監(jiān)督和檢查。企業(yè)要及時發(fā)現(xiàn)內(nèi)外部法律風(fēng)險環(huán)境的變化，及時監(jiān)督和檢查法律風(fēng)險管理的運(yùn)行狀況，做好風(fēng)險管理績效評估工作，對發(fā)現(xiàn)的問題進(jìn)行持續(xù)改進(jìn)，形成閉環(huán)管理。
三、建設(shè)北京煙草法律風(fēng)險管理體系
(一)目標(biāo)和原則
北京煙草法律風(fēng)險管理體系建設(shè)的目標(biāo)是全面評估法律風(fēng)險，理順工作流程，完善制度建設(shè)，提高法律風(fēng)險控制能力，建成一套科學(xué)的法律風(fēng)險管理體系，形成科學(xué)決策、依法行政、依法經(jīng)營、依法管理的良好局面，實(shí)現(xiàn)北京煙草持續(xù)平穩(wěn)健康發(fā)展。北京煙草法律風(fēng)險管理體系的原則:要堅持服務(wù)中心原則，與行業(yè)行政執(zhí)法和生產(chǎn)經(jīng)營管理各項活動、各個環(huán)節(jié)有機(jī)融合，妥善解決行業(yè)發(fā)展中面臨的法律問題;要堅持全員參與原則，明確職責(zé)與責(zé)任，充分調(diào)動各部門和員工參與法律風(fēng)險管理的積極性和主動性，形成長效機(jī)制;要堅持重點(diǎn)管理原則，重點(diǎn)管理行政執(zhí)法和生產(chǎn)經(jīng)營管理中的重大法律風(fēng)險，制定重大法律風(fēng)險應(yīng)急預(yù)案;要堅持循序漸進(jìn)原則，法律風(fēng)險管理要結(jié)合行業(yè)發(fā)展的實(shí)際情況，與北京煙草整體管理水平相適應(yīng)，注重實(shí)際效果，穩(wěn)步推進(jìn);堅持持續(xù)改進(jìn)原則，根據(jù)行業(yè)內(nèi)外部法律環(huán)境的動態(tài)變化，不斷完善法律風(fēng)險管理，實(shí)現(xiàn)法律風(fēng)險的全過程管理。
(二)加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)
要健全完善法律風(fēng)險管理體系的組織領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)法律風(fēng)險管理體系建設(shè)的規(guī)劃實(shí)施，形成各級領(lǐng)導(dǎo)層層抓、法規(guī)部門牽頭管、各部門和全體員工齊參與的格局和氛圍;要明確工作職責(zé)，充分發(fā)揮法規(guī)部門的牽頭作用，負(fù)責(zé)溝通協(xié)調(diào)和指導(dǎo)推進(jìn)法律風(fēng)險管理體系建設(shè)工作;要充分發(fā)揮各職能部門的主體作用，認(rèn)真落實(shí)員工崗位法律風(fēng)險管理責(zé)任，在日常業(yè)務(wù)中全面落實(shí)法律風(fēng)險管理的各項要求;要建立獎懲考核制度，明確責(zé)任追究;要充分發(fā)揮外聘人員在法律風(fēng)險管理中的作用，加強(qiáng)法律風(fēng)險管理專業(yè)人才的培養(yǎng)力度，不斷提升隊伍建設(shè)水平。
(三)完善法律風(fēng)險管理制度
要不斷健全完善法律風(fēng)險管理制度，實(shí)現(xiàn)風(fēng)險管理職責(zé)和程序的制度化、體系化。要不斷健全完善各項管理制度，借鑒法律風(fēng)險評估的結(jié)果，不斷修改完善有法律風(fēng)險的管理制度;強(qiáng)化法律風(fēng)險控制流程，在事前、事中、事后等環(huán)節(jié)設(shè)置管理措施，使各崗位人員明確其相關(guān)的法律風(fēng)險點(diǎn)和控制措施，實(shí)現(xiàn)法律風(fēng)險管理的流程化;對存在法律風(fēng)險控制盲點(diǎn)的業(yè)務(wù)或環(huán)節(jié)要及時制定相應(yīng)的管理制度，填補(bǔ)管理空白。
(四)理順風(fēng)險管理工作流程
要不斷健全完善法律風(fēng)險管理流程，認(rèn)真做好法律風(fēng)險識別、評估、應(yīng)對等具體工作。要不斷健全完善溝通和報告流程，在各個層級保持有效的內(nèi)外部信息溝通，提高溝通的效果和管理效率。要不斷健全完善重大法律風(fēng)險應(yīng)急管理流程，制定重大法律風(fēng)險應(yīng)急預(yù)案，明確法律風(fēng)險預(yù)警機(jī)制，及時法律風(fēng)險預(yù)警信息，明確應(yīng)急處理的機(jī)構(gòu)、流程、應(yīng)急資源等內(nèi)容，做到及時發(fā)現(xiàn)、快速反應(yīng)、有效處置。要不斷健全完善法律風(fēng)險管理評審流程，建立定期綜合報告和重大事項特殊報告規(guī)定，及時開展法律風(fēng)險管理評估，不斷提升管理體系運(yùn)行水平。
(五)建設(shè)法律風(fēng)險管理文化
企業(yè)全面法律風(fēng)險管理文化是企業(yè)文化的重要組成部分，對企業(yè)發(fā)展具有至關(guān)重要的意義。法律風(fēng)險管理應(yīng)當(dāng)融入企業(yè)文化建設(shè)全過程。優(yōu)秀的法律風(fēng)險管理文化，能夠促進(jìn)法律風(fēng)險管理體系的逐步推進(jìn)，保障法律風(fēng)險管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。建立優(yōu)秀的法律風(fēng)險管理文化，不是一蹴而就的，是一個漸進(jìn)的過程。要高度重視和充分發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)層對法律風(fēng)險管理工作的態(tài)度和管理理念的示范和帶動作用;要采用多種方式對職工開展風(fēng)險管理意識、理念、技能和具體流程的培訓(xùn)，樹立全員責(zé)任的理念，使法律風(fēng)險管理的意識能夠轉(zhuǎn)化為全體員工的自覺行動，形成全員參與的良好氛圍;要培養(yǎng)行業(yè)法律風(fēng)險管理的專門人才，不斷提升法規(guī)部門和人員的業(yè)務(wù)水平和風(fēng)險管理水平，為企業(yè)的各項活動提供法律支持;要加強(qiáng)一般的普法宣傳和專業(yè)的法律知識培訓(xùn)，將法律風(fēng)險管理工作與各項業(yè)務(wù)活動有機(jī)融合，力爭使全體員工做到積極學(xué)法、謹(jǐn)慎守法、熟練用法。
(六)開發(fā)法律風(fēng)險管理信息系統(tǒng)
關(guān)鍵詞：企業(yè) 法律 風(fēng)險 管理
中圖分類號：D92文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1673-291X（2011）25-0127-03
隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷發(fā)展和完善，市場環(huán)境風(fēng)云變幻，企業(yè)競爭愈演愈烈，企業(yè)風(fēng)險無處不在，企業(yè)的生存和發(fā)展、利潤的獲取等，無不在克服各種風(fēng)險的影響、有效管理各種風(fēng)險的條件下完成的。沒有風(fēng)險就沒有回報，風(fēng)險意味著失敗的可能，也蘊(yùn)藏著成功的機(jī)會。企業(yè)若想取得成功，就應(yīng)當(dāng)管理好風(fēng)險。進(jìn)入21世紀(jì)以來，在全球化與信息化不斷加速的時代背景下，資本、技術(shù)、人才和商品的流動加快，諸要素間的關(guān)系日趨復(fù)雜，這將極大地增加社會經(jīng)濟(jì)中的不確定因素，企業(yè)不得不面臨更多、更大的風(fēng)險。法律風(fēng)險作為法商時代的必然產(chǎn)物，是風(fēng)險管理中最為重要的一部分?？梢灶A(yù)見，企業(yè)未來所面臨的法律風(fēng)險與法律問題將急劇增加，政府與企業(yè)的關(guān)系、企業(yè)與企業(yè)的關(guān)系、企業(yè)內(nèi)部的各種關(guān)系，都需要通過相應(yīng)的法律來調(diào)整和規(guī)范。法律風(fēng)險管理得當(dāng)將會為企業(yè)帶來更多的盈利機(jī)會，法律風(fēng)險管理失策將可能給企業(yè)帶來致命的打擊。由此可見，構(gòu)建企業(yè)法律風(fēng)險管理體系已成為公司經(jīng)營和發(fā)展中不可回避的重大課題。
一、風(fēng)險與法律風(fēng)險
風(fēng)險的概念起源于意大利，17世紀(jì)由法國傳入英國，19世紀(jì)早期傳入美國。最早將風(fēng)險范疇引入經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域并加以考察是在19世紀(jì)末。在幾十年風(fēng)險管理研究的歷史中，人們總是希望給風(fēng)險下一個完備的定義，但是直到今天，經(jīng)濟(jì)學(xué)家、社會學(xué)家、統(tǒng)計學(xué)家、精算師、保險經(jīng)紀(jì)人、審計師等對風(fēng)險仍有著不同的定義。
1921年美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家奈特在《風(fēng)險、不確定性和利潤》中，將風(fēng)險與不確定性加以重要的區(qū)分，認(rèn)為風(fēng)險是“可測定的不確定性”。
COSO《內(nèi)部控制――整合框架》中，風(fēng)險是任何可能影響目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的負(fù)面因素，COSO《企業(yè)風(fēng)險管理――整合框架》對風(fēng)險的定義是，一個事項將會發(fā)生并給目標(biāo)實(shí)現(xiàn)帶來負(fù)面影響的可能性。
國際內(nèi)部審計師協(xié)會稱風(fēng)險是指對目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)會產(chǎn)生影響的事項發(fā)生的可能性。
國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會的《中央企業(yè)全面風(fēng)險管理指引》中將企業(yè)風(fēng)險定義為“未來的不確定性對企業(yè)實(shí)現(xiàn)其經(jīng)營目標(biāo)的影響”。
綜上所述，風(fēng)險是一個二維概念，一維表示損失的大小，二維表示損失發(fā)生概率的大小。風(fēng)險是在一定環(huán)境和一定時期內(nèi)客觀存在的，導(dǎo)致費(fèi)用、損失與損害產(chǎn)生的，可以認(rèn)識與控制的不確定性。
無論是在企業(yè)風(fēng)險管理領(lǐng)域還是在企業(yè)法律事務(wù)領(lǐng)域，企業(yè)法律風(fēng)險都是一個經(jīng)常被提及的概念，然而不同的國家、不同領(lǐng)域的學(xué)者對法律風(fēng)險概念的理解和表述卻不盡相同。有人側(cè)重于從制度層面來理解法律風(fēng)險，認(rèn)為它是由于未能認(rèn)識到法律效力，或?qū)Ψ尚ЯΦ恼J(rèn)識存在偏差或者在法律效力不確定的情況下開展經(jīng)營活動而使企業(yè)的利益或目標(biāo)與法律規(guī)定不一致而產(chǎn)生的風(fēng)險。有人傾向于法律風(fēng)險外延的概括：法律風(fēng)險包括但不限與因監(jiān)管措施和解決民商爭議而支付的罰款、罰金或者懲罰性賠償所導(dǎo)致的風(fēng)險。還有人從企業(yè)成立和運(yùn)營的目的出發(fā)，將法律風(fēng)險歸為商業(yè)風(fēng)險的一種，強(qiáng)調(diào)法律風(fēng)險是指企業(yè)所承擔(dān)而發(fā)生潛在經(jīng)濟(jì)損失或其他損害的風(fēng)險。
從上述各種觀點(diǎn)可以看出，對企業(yè)法律風(fēng)險的定義基本上是從風(fēng)險誘因和風(fēng)險后果兩個方面來進(jìn)行的。在風(fēng)險后果方面，各家觀點(diǎn)基本一致，即認(rèn)為法律風(fēng)險是一種給企業(yè)造成損失或帶來不利后果的可能性；在風(fēng)險誘因方面，雖然各家觀點(diǎn)差異較大，但多數(shù)都不夠全面。鑒于此，筆者認(rèn)為，企業(yè)法律風(fēng)險是指企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營管理的過程中，由于外部法律環(huán)境發(fā)生變化，或由于包括企業(yè)自身在內(nèi)的各種主體未按照法律規(guī)定或合同約定行使權(quán)利、履行義務(wù)，而對企業(yè)造成負(fù)面法律后果的可能性。企業(yè)經(jīng)營活動中的任何一個法律行為都有可能產(chǎn)生法律風(fēng)險，法律風(fēng)險對于企業(yè)經(jīng)營具有巨大的沖擊力和危害性。因此，建立一個科學(xué)有效的法律風(fēng)險管理體系，十分必要而又迫在眉睫。
二、企業(yè)法律風(fēng)險的特征
企業(yè)法律風(fēng)險之所以成為單獨(dú)的一類企業(yè)風(fēng)險，是因?yàn)槠渚哂信c其他企業(yè)風(fēng)險明顯不同的特征。對于企業(yè)法律風(fēng)險特征的了解和熟悉，有助于我們更加準(zhǔn)確地把握企業(yè)法律企業(yè)風(fēng)險的內(nèi)涵和外延。結(jié)合上述企業(yè)法律風(fēng)險定義，企業(yè)法律風(fēng)險主要包括如下特征：
1.企業(yè)法律風(fēng)險發(fā)生原因具有確定性。這是企業(yè)法律風(fēng)險區(qū)別于其他企業(yè)風(fēng)險的一個最根本的特征。無論哪一種企業(yè)法律風(fēng)險，其產(chǎn)生原因歸根結(jié)底都是基于法律規(guī)定或合同約定。例如，企業(yè)違反法律規(guī)定或合同約定、侵權(quán)、怠于行使法律賦予的權(quán)利等行為，都是有法律規(guī)定或合同約定的，否則不能直接導(dǎo)致法律風(fēng)險的發(fā)生。
2.企業(yè)法律風(fēng)險發(fā)生結(jié)果具有強(qiáng)制性。企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動如果違反法律法規(guī)，或者侵害其他企業(yè)、單位或者個人的合法權(quán)益，勢必要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任、行政責(zé)任甚至是刑事責(zé)任等法律責(zé)任。法律責(zé)任具有強(qiáng)制性，不受企業(yè)或其他任何個人意志左右，法律風(fēng)險一旦發(fā)生，企業(yè)必然處于被動承受其不利結(jié)果的窘境，多年的經(jīng)營積累可能會因此損失殆盡。
3.企業(yè)法律風(fēng)險發(fā)生領(lǐng)域具有廣泛性。企業(yè)所有經(jīng)營活動都離不開法律規(guī)范的調(diào)整，企業(yè)實(shí)施任何行為都必須遵守法律的規(guī)定。法律是企業(yè)一切經(jīng)營活動的根本行動指南。企業(yè)與政府、企業(yè)與企業(yè)、企業(yè)與消費(fèi)者以及企業(yè)內(nèi)部的關(guān)系，都要通過相應(yīng)的法律法規(guī)來規(guī)范和調(diào)整。因此，企業(yè)法律風(fēng)險存在于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營各個環(huán)節(jié)之中，貫穿于企業(yè)從設(shè)立到終止的全過程。
4.企業(yè)法律風(fēng)險發(fā)生結(jié)果的可預(yù)見性。企業(yè)法律風(fēng)險因違反法律的規(guī)定或合同的約定而產(chǎn)生，然而法律規(guī)定或合同約定最基本的功能就是給當(dāng)事人明確規(guī)定應(yīng)該做什么、不應(yīng)該做什么以及相應(yīng)的法律后果是什么。因此，對于當(dāng)事人來說，企業(yè)法律風(fēng)險是可以事前預(yù)見的，即可以通過對法律規(guī)定或合同約定的解讀，預(yù)先判斷出哪些行為可能會給企業(yè)帶來法律風(fēng)險以及風(fēng)險發(fā)生后會給企業(yè)帶來什么樣的后果，從而可以通過各種有效手段加以防范和控制。
三、企業(yè)法律風(fēng)險的分類
企業(yè)法律風(fēng)險的分類是指基于一定的標(biāo)準(zhǔn)，將企業(yè)法律風(fēng)險劃分為不同的類型。通過對企業(yè)法律風(fēng)險的分類，我們可以更加全面地掌握企業(yè)法律風(fēng)險的概念和表現(xiàn)形式；通過企業(yè)法律風(fēng)險分類研究，可以讓我們發(fā)現(xiàn)企業(yè)法律風(fēng)險的某些變化規(guī)律，認(rèn)清各種企業(yè)法律風(fēng)險的特征，從而更好地構(gòu)建企業(yè)法律風(fēng)險管理體系。從不同的角度、按照不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，可以將企業(yè)法律風(fēng)險分為不同的類別：
1.直接法律風(fēng)險與間接法律風(fēng)險。按照法律風(fēng)險與企業(yè)的密切程度來劃分，可以分為直接法律風(fēng)險與間接法律風(fēng)險。直接法律風(fēng)險是指由于企業(yè)自身的行為或企業(yè)直接參與的法律關(guān)系相對人的行為直接產(chǎn)生的法律風(fēng)險。例如，企業(yè)決策判斷時缺乏法律論證而導(dǎo)致的決策風(fēng)險、企業(yè)管理體系中因合同管理、知識產(chǎn)權(quán)管理等欠缺導(dǎo)致的管理風(fēng)險等。間接法律風(fēng)險則是指企業(yè)由于受到其他法律關(guān)系的牽連而引起的法律風(fēng)險。如因擔(dān)保產(chǎn)生的法律風(fēng)險，其發(fā)生與否往往取決于本企業(yè)以外其他法律關(guān)系主體的行為。
2.顯性法律風(fēng)險與隱性法律風(fēng)險。按照法律風(fēng)險對不利結(jié)果產(chǎn)生的影響，可以分為顯性法律風(fēng)險和隱性法律風(fēng)險。顯性法律風(fēng)險是人們能夠清楚認(rèn)識到法律不利后果發(fā)生程度的企業(yè)法律風(fēng)險。隱性法律風(fēng)險是法律不利后果隱蔽，不通過專業(yè)縫隙無法認(rèn)知風(fēng)險存在，并對企業(yè)的影響程度也不能準(zhǔn)確判斷的企業(yè)法律風(fēng)險。
3.內(nèi)部法律風(fēng)險與外部法律風(fēng)險。按照法律風(fēng)險引發(fā)因素的來源可以分為內(nèi)部法律風(fēng)險和外部法律風(fēng)險。內(nèi)部法律風(fēng)險是指企業(yè)內(nèi)部管理、經(jīng)營行為、經(jīng)營決策或員工違反法律規(guī)定等因素引發(fā)的法律風(fēng)險。外部法律風(fēng)險是指由于企業(yè)以外的社會環(huán)境、法律環(huán)境、政策環(huán)境等因素引發(fā)的法律風(fēng)險。
4.靜態(tài)法律風(fēng)險與動態(tài)法律風(fēng)險。按照法律活動外部條件是否變化，分為靜態(tài)法律風(fēng)險和動態(tài)法律風(fēng)險。靜態(tài)法律風(fēng)險是指在外部法律條件沒有變化的情況下，因法律活動實(shí)施人的不當(dāng)行為而形成的企業(yè)法律風(fēng)險。動態(tài)的企業(yè)法律風(fēng)險是指由于法律行為涉及的外部法律條件發(fā)生變化而形成的企業(yè)法律風(fēng)險。
企業(yè)法律風(fēng)險分類是個十分復(fù)雜的問題，上述對企業(yè)法律風(fēng)險的分類知識企業(yè)法律風(fēng)險的主要分類，目的是為了幫助讀者便于理解和把握企業(yè)法律風(fēng)險。除此之外，按照企業(yè)運(yùn)營中發(fā)生法律風(fēng)險的業(yè)務(wù)或管理活動類型的劃分，可以分為企業(yè)設(shè)立中的法律風(fēng)險、合同法律風(fēng)險、企業(yè)并購法律風(fēng)險、企業(yè)改制法律風(fēng)險、知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險、人力資源管理法律風(fēng)險、企業(yè)稅收法律風(fēng)險、安全事故法律風(fēng)險、企業(yè)訴訟法律風(fēng)險等。按照法律風(fēng)險承擔(dān)的法律責(zé)任可以分為，刑事法律風(fēng)險、民事法律風(fēng)險和行政法律風(fēng)險等等。由于企業(yè)法律風(fēng)險有著復(fù)雜的成因、復(fù)雜的表現(xiàn)形式，防范和管理手段也多種多樣，即使特定到具體的企業(yè)，法律風(fēng)險的處理方式和法律后果也常常不同。因此，就要求我們對企業(yè)法律風(fēng)險管理體系進(jìn)行研究，從而建立起一系列分析、控制、評估、防范、解決企業(yè)法律風(fēng)險的方法。
四、企業(yè)法律風(fēng)險管理體系
企業(yè)法律風(fēng)險管理體系是指企業(yè)在實(shí)現(xiàn)戰(zhàn)略目標(biāo)的過程中，為了合理有效地控制企業(yè)面臨的法律風(fēng)險而建立的，由一系列制度、流程、活動構(gòu)成的有機(jī)整體。企業(yè)法律風(fēng)險管理體系的目標(biāo)是通過對企業(yè)法律風(fēng)險進(jìn)行科學(xué)、全面、規(guī)范、動態(tài)的管理，提高法律風(fēng)險控制能力，降低整體法律風(fēng)險水平，為企業(yè)戰(zhàn)略的實(shí)施保駕護(hù)航，它是企業(yè)法律風(fēng)險管理體系的出發(fā)點(diǎn)和歸宿；企業(yè)法律風(fēng)險管理體系的主體是法律風(fēng)險分析、法律風(fēng)險控制和法律風(fēng)險評估三個模塊，法律風(fēng)險分析模塊用于了解和認(rèn)識企業(yè)面臨的法律風(fēng)險，法律風(fēng)險控制模塊用于降低企業(yè)法律風(fēng)險的發(fā)生的可能性和不確定性，減少乃至避免企業(yè)法律風(fēng)險帶來的不利后果；企業(yè)法律風(fēng)險管理體系的根基和落腳點(diǎn)是企業(yè)的制度、流程、組織、職能和信息系統(tǒng)等，缺乏上述要素的支撐，企業(yè)法律風(fēng)險管理體系就是無本之木、無源之水。
企業(yè)法律風(fēng)險管理體系三個模塊的運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制是互為前提和基礎(chǔ)。法律風(fēng)險分析模塊的實(shí)施成果是法律風(fēng)險控制模塊實(shí)施的基礎(chǔ)和前提，法律風(fēng)險控制模塊的實(shí)施成果是法律風(fēng)險評估的基礎(chǔ)和前提，法律風(fēng)險評估模塊的實(shí)施成果又可以作為再次實(shí)施法律風(fēng)險分析模塊和法律風(fēng)險控制模塊的基礎(chǔ)和前提。三個模塊相互作用、循環(huán)往復(fù)，最終形成一個動態(tài)、閉環(huán)的管理系統(tǒng)（如圖1所示）：
圖1
企業(yè)法律風(fēng)險管理體系的構(gòu)建思路是：首先，實(shí)施法律風(fēng)險分析模塊，包括法律風(fēng)險識別、法律風(fēng)險測評和法律風(fēng)險分析三個環(huán)節(jié)；其次，實(shí)施法律風(fēng)險控制模塊，包括法律風(fēng)險控制導(dǎo)入、制定法律風(fēng)險控制計劃和落實(shí)法律風(fēng)險控制計劃三個環(huán)節(jié)；最后，實(shí)施法律風(fēng)險評估模塊，包括風(fēng)險控制實(shí)施完成情況和實(shí)施效果評估兩個環(huán)節(jié)。在法律風(fēng)險評估模塊實(shí)施完成后，從法律風(fēng)險分析模塊開始重新依法實(shí)施三個模塊，經(jīng)久不息，循環(huán)往復(fù)。
五、結(jié)語
中國古代的先人，早已對風(fēng)險管理有著經(jīng)典闡釋，智慧跨越千年，依然歷久彌新、發(fā)人深省。魏文王問名醫(yī)扁鵲：“你們家弟兄三人，都精于醫(yī)術(shù)，到底誰醫(yī)術(shù)最高呢？”扁鵲回答說：“大哥最高，二哥次之，我最差?！蔽耐跤謫枺骸澳菫槭裁茨愕拿麣庾畲竽兀俊北怡o答曰：“我大哥治病，是在病情發(fā)作之前。由于一般人不知道他能事先鏟除病因，所以他的名氣無法傳出去，只有我們家里的人才知道。我二哥治病，是在病情剛剛發(fā)作之時。一般人以為他只能治輕微的小病，所以他只在我們的村子里小有名氣。而我治病，是在病情嚴(yán)重之時。一般人看見的都是我在經(jīng)脈上穿針管來放血、在皮膚上敷藥等大手術(shù)，所以他們以為我的醫(yī)術(shù)最高明，因此名氣響遍全國。”
事后管理不如事中管理，事中管理不如事前管理，可惜大多數(shù)人，大多數(shù)企業(yè)都很難體認(rèn)到這一點(diǎn)，總是等到法律風(fēng)險發(fā)生了才尋求解決辦法，等到錯誤決策造成了重大損失才尋求彌補(bǔ)之道，一切都為時晚矣，以致悔恨終生。企業(yè)法律風(fēng)險管理體系，是一個集事前管理、事中管理與事后管理于一身，由制度、流程、活動等相互結(jié)合而成的有機(jī)整體，囊括了法律風(fēng)險分析、法律風(fēng)險控制和法律風(fēng)險評估三大模塊。構(gòu)建企業(yè)法律風(fēng)險管理體系已逐漸成為未來企業(yè)發(fā)展的當(dāng)務(wù)之急。
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證券市場作為我國資本市場的重要組成部分，在實(shí)現(xiàn)國內(nèi)市場經(jīng)濟(jì)持續(xù)、健康、快速發(fā)展方面發(fā)揮了重要作用。但由于監(jiān)管、上市公司、中介機(jī)構(gòu)等方面的原因，中國證券市場的健康發(fā)展正備受困擾，尤其是證券市場的監(jiān)管頻頻陷人困境。因此，完善我國證券市場監(jiān)管法律制度，加強(qiáng)對證券市場的監(jiān)管、維護(hù)投資者合法權(quán)益已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。
二、我國現(xiàn)行的證券監(jiān)管法律制度存在的缺陷
我國現(xiàn)行的證券監(jiān)管法律制度由《證券法》、《公司法》以及300多個相關(guān)的行政法規(guī)、部門規(guī)章及規(guī)范性文件的相關(guān)內(nèi)容所構(gòu)成，其中以現(xiàn)行《證券法》的12章214條內(nèi)容為核心，我國現(xiàn)行的證券監(jiān)管法律制度主要就是由這部《證券法》的相關(guān)條款所規(guī)定。以《證券法》為核心的證券監(jiān)管法律制度的施行，對于規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，起到了重要的作用，對證券市場長期健康有序的發(fā)展有著十分重要的意義。但是其中也存在著不足。
首先，集中統(tǒng)一的監(jiān)管體制不利于提高投資者參與監(jiān)管的主動性。證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對違法者給予的行政處罰，只是懲罰違法者，對于具體受侵害的投資者權(quán)益，卻未能給予救濟(jì)和保護(hù)。《證券法》的民事責(zé)任制度存在嚴(yán)重的缺陷，沒有可訴性，不能被投資者主動運(yùn)用，不利于提高投資者參與監(jiān)管的主動性，這種欠缺投資者主動參與的監(jiān)管機(jī)制，不可能是持續(xù)有效的監(jiān)管機(jī)制。
其次，以《證券法》為核心的證券監(jiān)管法律制度的立法存在局限性?！蹲C券法》未能規(guī)范國外證券法和實(shí)務(wù)中常見的我國外資股發(fā)行中已經(jīng)涉及的概念和行為，如公募和私募、二次發(fā)行等。對已有的投資基金、國債回購等未加規(guī)定，對今后隨著證券市場發(fā)展必然會產(chǎn)生的金融衍生工具、股指期權(quán)及資產(chǎn)的證券化等新的證券交易品種方面更未任何涉及，使得這部法律呈現(xiàn)出階段性的局限。
第三，證券監(jiān)管法律制度對部分法律責(zé)任界定不明?！蹲C券法》民事責(zé)任制度還存在不確定性，所以沒有可訴性，不能被投資者主動運(yùn)用。因?yàn)椤蹲C券法》的民事責(zé)任制度存在嚴(yán)重缺陷，將導(dǎo)致若干嚴(yán)重侵害投資者權(quán)益的惡性證券欺詐行為，雖然證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)依法追究了違法者的法律責(zé)任，但受損害的投資者卻并未能得到充分的法律救濟(jì)。
三、完善我國證券監(jiān)管法律制度的建議
（一）監(jiān)管者的法律完善
1.證監(jiān)會地位的法律完善
我國《證券法》首先應(yīng)重塑中國證監(jiān)會的權(quán)威形象，用法律規(guī)定增強(qiáng)其獨(dú)立性，明確界定中國證監(jiān)會獨(dú)立的監(jiān)督管理權(quán)。政府應(yīng)將維護(hù)證券市場發(fā)展的任務(wù)從證監(jiān)會的工作目標(biāo)中剝離出去，將證監(jiān)會獨(dú)立出來，作為一個獨(dú)立的行政執(zhí)法委員會。同時我國《證券法》應(yīng)明確界定證監(jiān)會在現(xiàn)行法律框架內(nèi)實(shí)施監(jiān)管權(quán)力的獨(dú)立范圍，并對地方政府對證監(jiān)會的不合理的干預(yù)行為在法律上做出相應(yīng)規(guī)制。
2.證券業(yè)自律組織監(jiān)管權(quán)的法律完善
建議學(xué)習(xí)英美等發(fā)達(dá)國家的監(jiān)管體制，制定一部與《證券法》相配套的《證券業(yè)自律組織法》，明確界定證券業(yè)自律組織在證券市場中的監(jiān)管權(quán)范圍，確定其輔助監(jiān)管的地位以及獨(dú)立的監(jiān)管權(quán)力；在法律上規(guī)定政府和證監(jiān)會對證券業(yè)自律組織的有限干預(yù)，并嚴(yán)格規(guī)定干預(yù)的程序；在法律上完善證券業(yè)自律組織的各項人事任免、自律規(guī)則等，使其擺脫政府對其監(jiān)管權(quán)的干預(yù)，提高證券業(yè)自律組織的管理水平，真正走上規(guī)范化發(fā)展的道路。
3.監(jiān)管者自我監(jiān)管的法律完善
對證券市場中的監(jiān)管者必須加強(qiáng)監(jiān)督約束：我國相關(guān)法律要嚴(yán)格規(guī)定監(jiān)管的程序，使其法制化，要求監(jiān)管者依法行政；一方面改變我國證監(jiān)會及其分支機(jī)構(gòu)從事證券監(jiān)管的管理者的終身雇傭制，建立監(jiān)管機(jī)構(gòu)同管理者的勞動用工解聘制度，采取懲罰和激勵機(jī)制，另一方面落實(shí)量化定額的激勵相容的考核制度；在法律上明確建立公開聽證制度的相關(guān)內(nèi)容，使相關(guān)利益主體參與其中，對監(jiān)管者形成約束，增加監(jiān)管的透明度。
（二）被監(jiān)管者的法律完善
1.上市公司治理的法律完善
面對我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機(jī)制出現(xiàn)的問題，我們應(yīng)當(dāng)以完善上市公司的權(quán)力制衡為中心的法人治理結(jié)構(gòu)為目標(biāo)。一方面在產(chǎn)權(quán)明晰的基礎(chǔ)上減少國有股的股份數(shù)額，改變國有股“一股獨(dú)大”的不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)；另一方面制定和完善能夠使獨(dú)立董事發(fā)揮作用的法律環(huán)境，并在其內(nèi)部建立一種控制權(quán)、指揮權(quán)與監(jiān)督權(quán)的合理制衡的機(jī)制，把充分發(fā)揮董事會在公司治理結(jié)構(gòu)中的積極作用作為改革和完善我國公司治理結(jié)構(gòu)的突破口和主攻方向。
2.有關(guān)投資者投資的法律完善
我國相關(guān)法律應(yīng)確立培育理性投資者的制度：首先在法律上確立問責(zé)機(jī)制，將培育理性投資的工作納入日常管理中，投資者投資出問題，誰應(yīng)對此負(fù)責(zé)，法律應(yīng)有明確答案。其次，實(shí)施長期的風(fēng)險教育戰(zhàn)略，向投資者進(jìn)行“股市有風(fēng)險，投資需謹(jǐn)慎”的思想灌輸。另外，還要建立股價波動與經(jīng)濟(jì)波動的分析體系，引導(dǎo)投資者理性預(yù)期。投資者對未來經(jīng)濟(jì)的預(yù)期是決定股價波動的重要因素，投資者應(yīng)以過去的經(jīng)濟(jì)信念為條件對未來經(jīng)濟(jì)作出預(yù)期，從而確定自己的投資策略。
（三）監(jiān)管手段的法律完善
1.證券監(jiān)管法律法規(guī)體系的完善
我國證券監(jiān)管法律法規(guī)體系無論從總體上還是細(xì)節(jié)部分都存在諸多漏洞和不足，應(yīng)加快出臺《證券法》的實(shí)施細(xì)則，以便細(xì)化法律條款，增強(qiáng)法律的可操作性，并填補(bǔ)一些《證券法》無法監(jiān)管的空白；制定與《證券法》相配套的監(jiān)管證券的上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)的相關(guān)法律法規(guī)，如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽(yù)評價法》等等；進(jìn)一步完善法律責(zé)任制度，使其在我國證券市場中發(fā)揮基礎(chǔ)作用，彌補(bǔ)投資者所遭受的損害，保護(hù)投資者利益。
2.證券監(jiān)管行政手段的法律完善
政府對證券市場的過度干預(yù)，與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本原理是相違背的，不利于證券市場的健康、快速發(fā)展。因此要完善我國證券市場的監(jiān)管手段，正確處理好證券監(jiān)管同市場機(jī)制的關(guān)系，深化市場經(jīng)濟(jì)的觀念，減少政府對市場的干涉。盡量以市場化的監(jiān)管方式和經(jīng)濟(jì)、法律手段代替過去的政府指令和政策干預(yù)，在法律上明確界定行政干預(yù)的范圍和程序等內(nèi)容，使政府嚴(yán)格依法監(jiān)管，并從法律上體現(xiàn)證券監(jiān)管從“官本位”向“市場本位”轉(zhuǎn)化的思想。
國內(nèi)外的信托業(yè)務(wù)模式存在較大的區(qū)別。由于我國不論從立法層面還是監(jiān)管實(shí)務(wù)中，對銀行都存在著極其嚴(yán)格的監(jiān)管，這種監(jiān)管往往都以指標(biāo)作為依據(jù)。銀行為了盡可能地提高存款、理財產(chǎn)品和自有資本的投資效率，擴(kuò)大利差收入，必須在符合監(jiān)管要求的情況下（不能突破存貸比）擴(kuò)大貸款業(yè)務(wù)規(guī)模。信托公司成立信托產(chǎn)品，購買銀行的信貸資產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)信貸資產(chǎn)出表，降低了銀行的存貸比，擴(kuò)大了銀行放貸的空間。但是，由于實(shí)務(wù)操作中多采用多SPV嵌套的交易結(jié)構(gòu)，信托產(chǎn)品的投資者難以知曉信托計劃的具體投資標(biāo)的、比例以及相關(guān)風(fēng)險情況。因而信托產(chǎn)品對于投資者來說風(fēng)險很大。
央行和銀監(jiān)會不斷出臺監(jiān)管措施對銀信合作業(yè)務(wù)進(jìn)行規(guī)范，力圖鼓勵和引導(dǎo)銀信合作規(guī)范發(fā)展，但現(xiàn)實(shí)中銀信合作并未按照監(jiān)管層的意圖，突出信托公司“受人之托，代人理財”的主動管理能力，而更多地是由信托公司作為通道，將銀行的信貸資產(chǎn)從資產(chǎn)負(fù)債表內(nèi)轉(zhuǎn)到表外，降低銀行的存貸比。或者信托公司發(fā)行信托產(chǎn)品，為銀行的理財產(chǎn)品提供通道，投放到受國家貸款政策限制的行業(yè)。綜上所述，信托產(chǎn)品的性質(zhì)異化為類貸款產(chǎn)品，但卻脫離了監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于貸款的監(jiān)督管理。由于現(xiàn)實(shí)中信托產(chǎn)品往往采取多SPV嵌套的模式，信息披露極不完善，甚至部分托管銀行也難以知曉具體的投資標(biāo)的，尤其融資類的信托產(chǎn)品杠桿較高，投資者和融資方之間信息極不對稱，因而信托產(chǎn)品往往存在著較高的流動性風(fēng)險和兌付風(fēng)險。
與國內(nèi)市場不同，在國外金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營的背景下，國外市場的銀信合作產(chǎn)品主要發(fā)行機(jī)構(gòu)既有傳統(tǒng)商業(yè)銀行也有辦理投資銀行業(yè)務(wù)的綜合性銀行，因此產(chǎn)品結(jié)構(gòu)及性質(zhì)與國內(nèi)銀行理財產(chǎn)品存在差別。新的金融中介理論認(rèn)為，除了傳統(tǒng)的融資功能以外，金融中介機(jī)構(gòu)的重要作用之一就是風(fēng)險管理—運(yùn)用復(fù)雜金融工具和金融技術(shù)為客戶管理風(fēng)險。Merton（1992）研究發(fā)現(xiàn)，將風(fēng)險打包或者拆分，從而以最低的成本對風(fēng)險加以分散風(fēng)險，是金融中介的一個主要特征。Scholtens和Wensveen（2003）則認(rèn)為，業(yè)務(wù)范圍的拓展，新的金融衍生工具的出現(xiàn)，使商業(yè)銀行管理風(fēng)險資產(chǎn)的職能得到加強(qiáng)。
隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，大眾對理財產(chǎn)品的需求日益增大。金融監(jiān)管加強(qiáng)、信貸規(guī)模緊縮、利率市場化使銀行面臨巨大的轉(zhuǎn)型壓力。張謙（2011）認(rèn)為我國加強(qiáng)金融同業(yè)合作與大力發(fā)展金融創(chuàng)新，為銀信合作理財業(yè)務(wù)的發(fā)展帶來了良好的契機(jī)。銀行和信托各自的優(yōu)勢具有良好的契合性，銀行掌握著豐富的資金和客戶資源，而作為四大金融支柱的信托具有特殊的跨領(lǐng)域投資的制度優(yōu)勢。因此銀信合作在我國得以快速發(fā)展，銀行和信托實(shí)現(xiàn)雙贏。但在發(fā)展的過程中，銀信合作也出現(xiàn)了較多的問題，如信托在銀信合作中的通道化嚴(yán)重，銀信合作金融創(chuàng)新能力弱并且合作層次淺，銀信合作資產(chǎn)表外化風(fēng)險大量積聚，信托自主管理能力不強(qiáng)以及銀信合作地位出于弱勢等等。
監(jiān)管機(jī)構(gòu)在對信托進(jìn)行監(jiān)管的過程中，缺少相關(guān)的法律指引，央行和銀監(jiān)會出臺了大量的規(guī)范性文件對信托行業(yè)進(jìn)行規(guī)制，但仍存在一些問題：監(jiān)管手段較為單一，行政化干預(yù)程度比較高，監(jiān)管程序繁瑣復(fù)雜，強(qiáng)度過大，窗口指導(dǎo)過多等等。在立法和實(shí)踐中，對非銀行金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管往往借鑒銀行類金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)驗(yàn)，傳統(tǒng)的微觀審慎監(jiān)管以資本監(jiān)管為主線，2008年金融危機(jī)后，巴塞爾委員會強(qiáng)調(diào)了以系統(tǒng)性風(fēng)險為主線的宏觀審慎監(jiān)管的重要性。
關(guān)鍵詞 法律意識 護(hù)理管理 探討
護(hù)理行為的法律性
護(hù)理行為是指護(hù)士在實(shí)現(xiàn)基本使命的同時所進(jìn)行的基礎(chǔ)護(hù)理、環(huán)境調(diào)整、保健教育、輔助診斷等方面的行為。部分是由護(hù)士獨(dú)立完成，部分是執(zhí)行醫(yī)生的醫(yī)囑。通常人們認(rèn)為護(hù)理行為是有益無害的，如果這些行為條件符合要求，方法正確，則對患者起到治療作用，最終達(dá)到康復(fù)的目的。
現(xiàn)在護(hù)理“以病為中心”的整體護(hù)理，也要注意符合醫(yī)療原則，不可疏忽大意或過分遷就患者，否則造成的過失可能無法挽回。如果不按規(guī)章制度和操作常規(guī)辦事，出于愛面子，該查的沒查，該做的皮試不做，導(dǎo)致患者發(fā)生過敏反應(yīng)、休克死亡等，這樣不但使患者身心受到不必要的傷害，更重要的是使醫(yī)護(hù)工作喪失了職業(yè)道德，觸犯了法律。因此護(hù)理工作事關(guān)人命，輕者失職之過，重者致死致殘，構(gòu)成瀆職罪。每個合格的護(hù)理人員不僅應(yīng)該熟知國家法律條文，而且更應(yīng)明白自己實(shí)際工作中與法律有關(guān)的潛在性問題，以便自覺地遵紀(jì)守法，必要時保護(hù)自己的一切合法權(quán)益，維護(hù)法律的尊嚴(yán)。這些潛在性的問題，常見的有：
侵權(quán)行為與犯罪：護(hù)理人員與患者的接觸比其他醫(yī)務(wù)人員更為密切，如在護(hù)理臥床患者時，在獲得其高度信任的基礎(chǔ)上，被同意查閱其信件，但對書信往來和個人隱私，護(hù)理人員應(yīng)持慎重態(tài)度為之保密，如隨意談?wù)?，造成擴(kuò)散，則應(yīng)視為侵犯了患者的隱私權(quán)。
疏忽大意與瀆職罪：例如護(hù)士因疏忽大意而錯給1例未做過青霉素皮試的患者注射了青霉素，若該患者幸好對青霉素不過敏，那么，該護(hù)士只是犯了失職過錯，構(gòu)成一般護(hù)理差錯。假若該患者恰恰對青霉素過敏，引起過敏性休克致死，則需追究該護(hù)士法律責(zé)任，她可能被判瀆職罪。
臨床護(hù)理記錄：臨床護(hù)理記錄，它們不僅是檢驗(yàn)衡量護(hù)理質(zhì)量的重要資料，也是醫(yī)生觀察診療效果、調(diào)整治療方案的重要依據(jù)。在法律上，也有其不容忽視的重要性。不認(rèn)真記錄，或漏記、錯記等均可能導(dǎo)致誤診、誤治，引起醫(yī)療糾紛，臨床護(hù)理記錄在法律上的重要性，還表現(xiàn)在記錄本身也能成為法庭上的證據(jù)，若與患者發(fā)生了醫(yī)療糾紛或與某刑事犯罪有關(guān)，此時護(hù)理記錄，則成為判斷醫(yī)療糾紛性質(zhì)的重要依據(jù)，或成為偵破刑事案件的重要線索。因此，在訴訟之前對原始記錄進(jìn)行添刪或隨意篡改，都是非法的。
執(zhí)行醫(yī)囑：醫(yī)囑通常是護(hù)理人員對病人施行診斷和治療措施的依據(jù)。一般情況下，護(hù)理人雖應(yīng)一線不茍地執(zhí)行醫(yī)囑，隨意篡改或無故不執(zhí)行醫(yī)囑都屬于違規(guī)行為。但如發(fā)現(xiàn)醫(yī)囑有明顯的錯誤，護(hù)理人員有權(quán)拒絕執(zhí)行，并向醫(yī)生提出質(zhì)疑和申辯；反之，若明知該醫(yī)囑可能給患者造成損害，釀成嚴(yán)重后果，仍照舊執(zhí)行，護(hù)理人員將與醫(yī)生共同承擔(dān)所引起的法律責(zé)任。
品與物品管理：品主要指的是杜冷丁、嗎啡類藥物。臨床上只用于晚期癌癥或術(shù)后鎮(zhèn)痛等。護(hù)理人員若利用自己的權(quán)力將這些藥品提供給一些不法分子倒賣或吸毒者自用，則這些行為事實(shí)上已構(gòu)成了參與販毒、吸毒罪。因此，護(hù)理管理者應(yīng)嚴(yán)格抓好這類藥品管理制度的貫徹執(zhí)行，并經(jīng)常向有條件接觸這類藥品的護(hù)理人員進(jìn)行法律教育。
護(hù)生的法律身份
護(hù)生是學(xué)生，她只能在執(zhí)業(yè)護(hù)士的嚴(yán)密監(jiān)督和指導(dǎo)下，為病人實(shí)施護(hù)理。如果在執(zhí)業(yè)護(hù)士的指導(dǎo)下，護(hù)生因操作不當(dāng)給患者造成損害，那么她可以不負(fù)法律責(zé)任。但如果未經(jīng)帶教護(hù)士批準(zhǔn)，擅自獨(dú)立操作造成了患者的損害，那么她同樣也要承擔(dān)法律責(zé)任，患者有權(quán)利要求她作出經(jīng)濟(jì)賠償。所以，護(hù)生進(jìn)入臨床實(shí)習(xí)前，應(yīng)該明確自己法定的職責(zé)范圍。
職業(yè)保險與法律判決：職業(yè)保險是指從業(yè)者通過定期向保險公司交納保險費(fèi)，使其一旦在職業(yè)保險范圍內(nèi)突然發(fā)生責(zé)任事故時，由保險公司承擔(dān)對受損害者的賠償。目前世界上大多數(shù)國家的護(hù)士幾乎都參加這種職業(yè)責(zé)任保險。她們認(rèn)為：①保險公司可在政策范圍內(nèi)為其提供法定人，以避免其受法庭審判的影響或減輕法庭的判決；②保險公司可在敗訴后為其支付巨額賠償金，使其不致因此造成經(jīng)濟(jì)上的損失；③因受損害者能得到及時合適的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而減輕自己在道義上的負(fù)罪感，較快達(dá)到心理平衡。因此，參加職業(yè)保險可被認(rèn)為是對護(hù)理人員自身利益的一種保護(hù)，它雖然并不能擺脫護(hù)理人員在護(hù)理糾紛中事故中的法律責(zé)任，但實(shí)際上卻可在一定程度上抵消其為該責(zé)任所要付出的代價。
護(hù)理管理中的法律意識
護(hù)理工作是醫(yī)院工作的重要組成部分，良好的護(hù)理可以為正確及時的診斷治療提供重要線索和依據(jù)，為解除患者痛苦、縮短病程、預(yù)防并發(fā)癥起著舉足輕重的作用。護(hù)士準(zhǔn)確、細(xì)致、耐心、周到、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖o(hù)理服務(wù)，不僅是護(hù)理事業(yè)的內(nèi)在要求，更重要的還是護(hù)理管理中法律意識的真實(shí)體現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：合同能源管理；節(jié)能服務(wù)合同；無名合同；標(biāo)準(zhǔn)合同文本
[中圖分類號]D913 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1671-7287（2012）02-0023-05
合同能源管理（國外簡稱EPC，國內(nèi)則簡稱EMC）是一種以節(jié)能改造為目的，以市場推廣為手段的新型服務(wù)機(jī)制。節(jié)能服務(wù)公司與用能單位達(dá)成節(jié)能減排合意，簽訂節(jié)能服務(wù)合同，由節(jié)能服務(wù)公司運(yùn)用自己的專業(yè)技術(shù)，為用能單位提供其所需要的節(jié)能服務(wù)，而用能單位不需承擔(dān)節(jié)能改造和服務(wù)的費(fèi)用，節(jié)能服務(wù)公司通過降低用能單位的能源消耗量使得用能單位在享受節(jié)能改造成果帶來的效益時，用節(jié)省下來的能耗資費(fèi)支付節(jié)能服務(wù)公司的改造費(fèi)用及合理利潤。這種模式的優(yōu)勢在于可以使用能單位的節(jié)能改造風(fēng)險降到最低，所以在許多發(fā)達(dá)國家得到推廣。我國在20世紀(jì)90年代引入合同能源管理制度，其發(fā)展態(tài)勢迅猛，但是與之相關(guān)的《中華人民共和國節(jié)約能源法》、《合同能源管理項目財政獎勵資金管理暫行辦法》、《合同能源管理技術(shù)通則》等法律法規(guī)側(cè)重于政策支持，且對其法律關(guān)系缺乏明確的規(guī)定，這是我國合同能源管理法律體系構(gòu)建的主要問題之一。
一、合同能源管理及其法律關(guān)系的特征
《合同能源管理技術(shù)通則》（GB/T 24915-2010）第三條第一款規(guī)定：合同能源管理是指“節(jié)能服務(wù)公司和用能單位以契約形式約定節(jié)能項目與節(jié)能目標(biāo)，節(jié)能服務(wù)公司提供節(jié)能項目用能狀況診斷、設(shè)計、融資、改造、施工、設(shè)備安裝、調(diào)試、運(yùn)行管理、節(jié)能量測量和驗(yàn)證等服務(wù)并保證節(jié)能量或節(jié)能率，用能單位保證以節(jié)能效益支付項目投資和合理利潤的能源效率改進(jìn)服務(wù)機(jī)制”。節(jié)能服務(wù)的領(lǐng)域主要集中在工業(yè)、建筑、交通、居民、商業(yè)、政府及其他公共機(jī)構(gòu)。為了實(shí)施合同能源管理的節(jié)能減排項目，節(jié)能服務(wù)公司與用能單位之間需要簽訂節(jié)能服務(wù)合同，節(jié)能服務(wù)合同中的法律關(guān)系具有三個特征。
第一，合同能源管理法律關(guān)系專業(yè)性強(qiáng)且周期長。簽訂合同后，用能單位將需要改造的項目移交給節(jié)能服務(wù)公司，從而能夠?qū)Ｗ⒂谏a(chǎn)和服務(wù)。而節(jié)能服務(wù)公司對于項目的改造設(shè)計、安裝和實(shí)施以及正式的運(yùn)營和維護(hù)均采用先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)，由專業(yè)知識的技術(shù)人員參與解決，而相關(guān)知識的復(fù)雜性、科學(xué)性不是非專業(yè)人士所能理解的，這也是用能單位交由節(jié)能服務(wù)公司進(jìn)行全面服務(wù)和管理的主要原因。另外，能源管理合同的履行周期很長，一般為三到五年，有些甚至長達(dá)二十幾年，這加大了潛在的風(fēng)險性，也凸顯了雙方友好合作對推進(jìn)節(jié)能項目進(jìn)程的重要性，合同能源管理的順利進(jìn)行必將依賴雙方完善的合同條款和應(yīng)對節(jié)能改造過程中出現(xiàn)的情勢變更以及一些不確定風(fēng)險的具體措施，民法中的誠實(shí)信用原則也尤其重要。
第二，合同能源管理法律關(guān)系具有雙務(wù)且有償?shù)奶卣?。所謂雙務(wù)是指雙方當(dāng)事人互承擔(dān)對待給付義務(wù)；所謂有償是指當(dāng)事人一方享有權(quán)益，須向另一方償付相應(yīng)代價。合同能源管理中，雖然在項目改造直至完成期間的各項工作和費(fèi)用支出均由節(jié)能服務(wù)公司負(fù)擔(dān)，但在項目投入使用后，用能單位需要按照合同約定，向節(jié)能服務(wù)公司支付相應(yīng)的服務(wù)費(fèi)用，直至其收回成本及合理利潤。
第三，合同能源管理法律關(guān)系中占有和權(quán)屬不同時轉(zhuǎn)移，這是能源管理合同最顯著的特征。合同能源管理中，節(jié)能設(shè)備在進(jìn)行建設(shè)和投入使用階段，節(jié)能服務(wù)公司只是移交了設(shè)施的使用權(quán)給用能單位，用能單位需要用節(jié)省的能源利潤支付節(jié)能服務(wù)公司的成本和收益，待節(jié)能服務(wù)公司的成本利潤得到滿足后，合同履行完畢，節(jié)能設(shè)施的所有權(quán)才能歸用能單位所有，權(quán)屬轉(zhuǎn)移才能完成。
二、能源管理合同的法律性質(zhì)
合同是合同能源管理法律關(guān)系的基礎(chǔ)，它與《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）中分期付款合同、融資租賃合同、技術(shù)合同等有名合同密切相關(guān)，但又不完全相同。
分期付款合同是買賣合同的一種，《合同法》第一百三十條規(guī)定：“買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同”。分期付款合同的獨(dú)特之處在于，買受人未履行支付價款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人，在雙方無約定時，買受人未支付到期價款的金額達(dá)到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。而在合同能源管理模式下，節(jié)能服務(wù)公司在對方未付清全部合同款項之前對自己投入的全部節(jié)能設(shè)備設(shè)施享有所有權(quán)，這一點(diǎn)與分期付款買賣合同有相似之處。但區(qū)別在于，在合同能源管理模式下，節(jié)能服務(wù)公司提供的設(shè)施只是其履行節(jié)能服務(wù)義務(wù)的手段，而不是合同的標(biāo)的，只有在對方履約、服務(wù)方取得全部收益的情況下才會將設(shè)備設(shè)施的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給接受服務(wù)的一方。此外，用能單位依合同所支付的價款也并非是設(shè)施購買款，而是作為接受節(jié)能服務(wù)的對價存在。
《合同法》第二百三十七條規(guī)定：“融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同”。融資租賃實(shí)質(zhì)上是一種特殊的融資手段，它涉及設(shè)備制造方、出租方和承租方三方當(dāng)事人。從商業(yè)運(yùn)作模式上看，融資租賃與合同能源管理模式較為接近，都是由合同的相對方分期支付合同價款，在合同履行完畢之前由出租人或節(jié)能服務(wù)提供方對設(shè)備享有所有權(quán)。但是，這兩類合同存在本質(zhì)上的不同：首先，融資租賃下的出租人，無須向承租人提供任何技術(shù)服務(wù)，就連標(biāo)的物的取得也是出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇訂立的買賣合同而取得，所以很長一段時期我國一直將從事融資租賃業(yè)務(wù)的公司作為非銀行金融機(jī)構(gòu)來管理。其次，租賃物的所有權(quán)雖為出租人所有，但在合同期內(nèi)由承租人占有和使用。因此，《合同法》第二百四十六條規(guī)定在承租人占有租賃物期間，租賃物造成第三人的人身傷害或者財產(chǎn)損害的，出租人不承擔(dān)責(zé)任。第二百四十七條第一款規(guī)定承租人應(yīng)當(dāng)履行占有租賃物期間的維修義務(wù)。而在合同能源管理機(jī)制下，用能單位在合同期內(nèi)雖然在使用節(jié)能設(shè)施但通常不占有這些設(shè)施，因此，不會對設(shè)施造成第三人的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，也無須對設(shè)備承擔(dān)維修義務(wù)。再次，在融資租賃中，對于租賃物、出賣人的選擇取決于承租人的需求，而非出租人自己的主張。合同能源管理中，節(jié)能項目的各種設(shè)備、技術(shù)的選擇，則因用能單位的托付而由節(jié)能服務(wù)公司根據(jù)節(jié)能要求自行決定。最后，在融資租賃中，出租人只負(fù)有將租賃物交付給承租人的義務(wù)，此時便可取得報酬，至于租賃物的質(zhì)量、品質(zhì)瑕疵在所不問。合同能源管理中，節(jié)能服務(wù)公司擁有對節(jié)能設(shè)備、技術(shù)的選擇權(quán)，因此，需要對設(shè)備、技術(shù)的節(jié)能質(zhì)量負(fù)責(zé)，若無法達(dá)到合同約定的節(jié)能效果，節(jié)能服務(wù)公司將無法收回成本并獲得利潤，風(fēng)險之大不言而喻。
《合同法》第三百二十二條規(guī)定：“技術(shù)合同是當(dāng)事人就技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、咨詢或者服務(wù)訂立的確立相互之間權(quán)利和義務(wù)的合同”，技術(shù)合同包括技術(shù)開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)服務(wù)和技術(shù)咨詢四個方面。能源管理合同與技術(shù)合同之間有很多類似之處，它兼有技術(shù)開發(fā)、技術(shù)咨詢和技術(shù)服務(wù)的內(nèi)容。它區(qū)別于普通的技術(shù)合同之處在于：合同的客體僅指向節(jié)能服務(wù)的提供；合同結(jié)構(gòu)上更加復(fù)雜，對技術(shù)服務(wù)之外的能源審計、節(jié)能測量、工程施工等工作也要負(fù)責(zé)；提供節(jié)能服務(wù)能否取得合同價款與節(jié)能效果相掛鉤。
總之，合同能源管理法律關(guān)系雖然與《合同法》規(guī)定的有名合同存在一些共同的特征，但又有本質(zhì)區(qū)別，無法歸為其中之一，應(yīng)當(dāng)歸為無名合同。無名合同包括單一型、混合型、復(fù)合型三種類型，合同能源管理法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)屬于混合型無名合同。隨著合同能源管理機(jī)制的發(fā)展，將來會有大量的、復(fù)雜的能源管理合同出現(xiàn)，僅定位為無名合同難以滿足這一新興制度發(fā)展的要求。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對合同能源管理法律規(guī)范的定性與規(guī)范，從而促進(jìn)合同能源管理的健康發(fā)展，實(shí)現(xiàn)節(jié)能、盈利的目的。
三、合同能源管理法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)
節(jié)能服務(wù)公司、用能單位是合同能源管理法律關(guān)系的重要主體，此外，有些特殊的節(jié)能項目除需節(jié)能服務(wù)公司進(jìn)行節(jié)能改造外，還需其他機(jī)構(gòu)進(jìn)行輔助工作，為合同的順利履行提供相應(yīng)服務(wù)。
《合同能源管理技術(shù)通則》第三條第三款規(guī)定：“節(jié)能服務(wù)公司是按照合同能源管理機(jī)制為用能單位提供能源效率改進(jìn)服務(wù)的專業(yè)化服務(wù)公司”。詳言之，節(jié)能服務(wù)公司是以營利為目的，為用能單位提供用能狀況診斷、節(jié)能項目設(shè)計、融資、改造（施工、設(shè)備安裝、調(diào)試）、運(yùn)營管理等服務(wù)的專業(yè)化公司，并通過與用能單位分享項目實(shí)施后產(chǎn)生的節(jié)能效益來實(shí)現(xiàn)盈利和滾動發(fā)展。由于節(jié)能服務(wù)公司從事的節(jié)能服務(wù)具有高技術(shù)、專業(yè)化特征，因此，節(jié)能服務(wù)公司既需要具備相應(yīng)的能源管理水平，以保障項目的順利進(jìn)行；也需要擁有一批高技術(shù)專業(yè)水平的從業(yè)人員，以確保節(jié)能服務(wù)的質(zhì)量。此外，必不可少的資金支撐也是節(jié)能服務(wù)公司生存的基礎(chǔ)。只有同時具備以上資質(zhì)，節(jié)能服務(wù)業(yè)才能得到更好的發(fā)展，才能提高自身開發(fā)多重項目的能力。合同能源管理中，節(jié)能服務(wù)公司的權(quán)利主要包括：首先，節(jié)能服務(wù)公司有收取資本和報酬的權(quán)利。在能源管理合同的履行過程中，用能單位將需節(jié)能的項目交由節(jié)能服務(wù)公司后，由節(jié)能服務(wù)公司投入大量資金進(jìn)行改造。改造完成后，節(jié)能服務(wù)公司有權(quán)按照合同約定收回資本，并賺取相應(yīng)報酬。其次，根據(jù)能源管理合同的特征，在能源管理合同的履行過程中，節(jié)能服務(wù)公司在尚未完全收回成本和利潤期間擁有節(jié)能設(shè)備的所有權(quán)，但也需要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，需要負(fù)擔(dān)項目改造的全部資金，不得以任何形式要求用能單位提供，但可通過融資等途徑向金融機(jī)構(gòu)籌集；需要在節(jié)能項目完成后及時交由用能單位運(yùn)營，并在合理取得相應(yīng)收益后，轉(zhuǎn)移所有權(quán)；需要保證節(jié)能項目完成后能夠達(dá)到預(yù)期的節(jié)能效果，否則，節(jié)能服務(wù)公司要自擔(dān)風(fēng)險；需要對投入使用的節(jié)能設(shè)施負(fù)有維修和保養(yǎng)義務(wù)，使其能夠安全使用并達(dá)到理想的節(jié)能水平。
用能單位普遍存在，只要其有節(jié)能減排的意愿，具有法律規(guī)定的合法企業(yè)資質(zhì)，均可依合同能源管理機(jī)制進(jìn)行改造。在我國相關(guān)節(jié)能法規(guī)和政策的指引下，有節(jié)能需求的單位會不斷涌現(xiàn)。合同能源管理中，用能單位的權(quán)利主要包括：首先，對完成的節(jié)能設(shè)備進(jìn)行驗(yàn)收；其次，在合同約定的節(jié)能服務(wù)公司收回收益后，取得節(jié)能設(shè)備的所有權(quán)。一項合同能源管理項目能夠順利開展，除了節(jié)能服務(wù)公司必須提供專業(yè)服務(wù)外，用能單位還必須承擔(dān)輔義務(wù)。在節(jié)能設(shè)備改造前，用能單位需充分說明本單位能源利用情況，提供各種相關(guān)的設(shè)備信息。如果項目有需要，用能單位還需提供相應(yīng)的場地、設(shè)備等條件。設(shè)備投入使用后，用能單位應(yīng)在規(guī)范合理的條件下使用，若因用能單位操作不當(dāng)導(dǎo)致無法達(dá)到預(yù)期的節(jié)能效果時，用能單位需要承擔(dān)全部責(zé)任，而節(jié)能服務(wù)公司仍然可以按照合同約定獲取節(jié)能報酬。
四、合同能源管理法律關(guān)系的特殊事項
合同能源管理運(yùn)行過程中存在一系列問題，需要通過法律關(guān)系的調(diào)整予以解決。
第一，合同能源管理的標(biāo)準(zhǔn)合同文本設(shè)計。目前，在我國的能源管理合同中，節(jié)能服務(wù)公司由于發(fā)展時間短，簽訂合同可借鑒的資源比較少，再加上經(jīng)驗(yàn)不足且考慮不周，往往在與對方訂立合同時缺乏嚴(yán)密性。用能單位也會因?yàn)閷?jié)能改造工程中過于復(fù)雜且專業(yè)的技術(shù)信息無法完全理解，信息知曉度的偏差使得用能單位在簽約過程中會面臨談判困難，這勢必為合同能源管理的順利發(fā)展造成阻礙。為使合同雙方能夠破除這些障礙，應(yīng)設(shè)計合同能源管理標(biāo)準(zhǔn)合同文本，使雙方的合同更加規(guī)范和嚴(yán)密。標(biāo)準(zhǔn)合同文本應(yīng)當(dāng)推廣標(biāo)準(zhǔn)化的能源合同語言，并在合同文本上加入專業(yè)術(shù)語的解釋和說明，同時對核心條款注明適用條件和范圍。
第二，合同能源管理的風(fēng)險分配與管理。由于節(jié)能設(shè)備的所有權(quán)和使用權(quán)不同時轉(zhuǎn)移，所以對于節(jié)能設(shè)施毀損滅失的風(fēng)險，在設(shè)備交于用能單位之前由節(jié)能服務(wù)公司承擔(dān)；在節(jié)能設(shè)備轉(zhuǎn)移使用權(quán)于用能單位后由用能單位承擔(dān)。風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間不同于所有權(quán)轉(zhuǎn)移時間。同時，應(yīng)當(dāng)規(guī)定保險條款，由節(jié)能服務(wù)公司（個別情況由用能單位）為進(jìn)行改造的節(jié)能設(shè)備投保，降低設(shè)備改造的風(fēng)險。
