發(fā)布時間：2023-07-06 16:21:24
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律責(zé)任構(gòu)成要素樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
「關(guān)鍵詞：行政法律責(zé)任，法學(xué)研究方法，法律學(xué)，規(guī)范
一、語義分析：被泛化了的行政法律責(zé)任
從一般法理學(xué)（General jurisprudence）的角度看， 法律權(quán)利、法律行為和法律責(zé)任三者有機(jī)地構(gòu)成了各種法律制度的本體要素，它們是對法律進(jìn)行實(shí)證研究的重要范疇。以控制行政權(quán)力為基本功能的現(xiàn)代行政法亦以行政權(quán)力、行政行為和行政責(zé)任為基本結(jié)構(gòu)，由此構(gòu)成了“行政權(quán)力-公民權(quán)利”、“行政行為-行政程序”和“行政責(zé)任-行政救濟(jì)”的基本范疇[1].對這些基本范疇的清晰詮釋，是行政法學(xué)研究的根基和起點(diǎn)。然而，作為行政法基本范疇的行政法律責(zé)任概念，在中國大陸的行政法學(xué)研究中卻是一個頗具歧義的概念。其主流觀點(diǎn)認(rèn)為，行政法律責(zé)任是指行政法律關(guān)系主體因違反行政法律規(guī)范所應(yīng)承擔(dān)或應(yīng)負(fù)的法律上的不利后果，根據(jù)行政法律關(guān)系主體的分類，其中包括行政主體的責(zé)任、公務(wù)員或行政人的責(zé)任以及行政相對人的責(zé)任；與行政法控制行政權(quán)力的價值取向一致，學(xué)者大多將研究重點(diǎn)置于行政主體的責(zé)任，一般認(rèn)為，行政法律責(zé)任是指行政主體因行政違法或行政不當(dāng)，違反其法定職責(zé)和義務(wù)而應(yīng)依法承擔(dān)的否定性的法律后果。這種意義上的行政法律責(zé)任不僅包括行政損害賠償責(zé)任，在責(zé)任形式上，它幾乎囊括了所有行政違法、行政不當(dāng)及瑕疵導(dǎo)致的不利后果，行政行為的確認(rèn)無效、撤銷、變更均是重要的責(zé)任形式。更廣義的行政法律責(zé)任甚至包括行政法律規(guī)范要求行政主體在具體的行政法律關(guān)系中履行和承擔(dān)的義務(wù)，它包含了“崗位責(zé)任”和“行政責(zé)任”兩個方面[2].這種責(zé)任觀實(shí)際上將責(zé)任等同于義務(wù)，使責(zé)任概念的外延無限擴(kuò)大，它更接近于大眾語境中的責(zé)任涵義，例如，當(dāng)人們說“政府負(fù)有保護(hù)公民合法財產(chǎn)權(quán)的責(zé)任”時，實(shí)際上是指政府具有某些義務(wù)。
在西方各國以及日本、我國臺灣地區(qū)的行政法中，行政法上的責(zé)任與侵權(quán)法中責(zé)任是一致的，它的涵義僅局限于行政機(jī)關(guān)因其公務(wù)活動給公民合法權(quán)益造成的損害所承擔(dān)的賠償責(zé)任，域外的行政法學(xué)著述以及行政立法幾乎不用“行政法律責(zé)任”這一稱謂，而是具體化為“行政損害賠償責(zé)任”、“政府侵權(quán)責(zé)任”、“國王責(zé)任”、“聯(lián)邦責(zé)任”等3，它們分別是各國（地區(qū)）國家賠償制度中的核心范疇。
與域外行政法上的“行政法律責(zé)任”相比，中國行政法上的責(zé)任是一個包羅萬象、被泛化了的概念，其涵蓋范圍的擴(kuò)張導(dǎo)致其精確程度的下降。在分析法學(xué)家看來，法律學(xué)的發(fā)達(dá)程度往往取決于其基本概念的精確程度，法律學(xué)研究應(yīng)該從最基本的法律概念的正確分析著手，而后才能著手構(gòu)建理論體系，闡釋某些基本法理。4就作為法律學(xué)分支的行政法學(xué)而言，對行政法律責(zé)任這一基本概念在法解釋學(xué)的意義上作出精確詮釋是十分必要的。
“對一個概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個詞的通常用法當(dāng)作它的出發(fā)點(diǎn)”，5因此，語義分析是我們認(rèn)識責(zé)任概念的起點(diǎn)。在現(xiàn)代漢語中，責(zé)任通常有兩種涵義，一為“應(yīng)盡的職責(zé)”，即“分內(nèi)應(yīng)做的事”；二為“應(yīng)該承擔(dān)的過失”。6在日常大眾語境中，責(zé)任一詞在三種意義上被使用，即“義務(wù)”、“過錯、譴責(zé)”、“處罰、后果”。日常生活中責(zé)任一詞的含義具有包容性，根據(jù)場合，“責(zé)任” 可能僅指“義務(wù)”或“譴責(zé)”或“后果”，也可能包括“義務(wù)”和“譴責(zé)”雙重意義，甚至包括“義務(wù)”、“譴責(zé)”和“后果”三重意義。7由于責(zé)任一詞在大眾語境中的多義性，法律學(xué)規(guī)范語境中責(zé)任涵義的確定應(yīng)以此為基礎(chǔ)進(jìn)行選擇?，F(xiàn)代漢語、日常生活中責(zé)任的部分含義-“分內(nèi)應(yīng)做的事”、“義務(wù)”已被法律學(xué)中的基本概念“義務(wù)”所吸收，因此，法律責(zé)任的涵義應(yīng)建立在責(zé)任的“剩余”涵義-“應(yīng)該承擔(dān)的過失”、“過錯、譴責(zé)”、“處罰、后果”上。否則，就可能導(dǎo)致法律學(xué)中的兩大基本概念-“義務(wù)”和“責(zé)任”的混同，從而使精確的法律邏輯、法律推理失去根基。中國行政法上廣義的責(zé)任概念正是簡單地將大眾語境中責(zé)任涵義等同于規(guī)范語境中責(zé)任涵義的結(jié)果，忽略了法律責(zé)任作為規(guī)范科學(xué)概念的本質(zhì)。
確定法律責(zé)任概念的語義，只是對行政法律責(zé)任概念進(jìn)行詮釋的一個起點(diǎn)。通過前述分析，法律責(zé)任語義被確定在“應(yīng)該承擔(dān)的過失”、“過錯、譴責(zé)”、“處罰、后果”之上。然而，這一分析結(jié)果仍然具有高度的不確定性，個中內(nèi)含了錯綜復(fù)雜、相互勾連的事實(shí)與價值。如，“過錯、譴責(zé)”就涉及到價值評價的問題，即應(yīng)當(dāng)以何種標(biāo)準(zhǔn)判斷過錯或進(jìn)行譴責(zé)：“處罰、后果”則可能與法律上的強(qiáng)制這一事實(shí)要素相關(guān)；而“過錯、譴責(zé)”又可能是“處罰、后果”的前提。法律責(zé)任概念語義的復(fù)雜性決定了它無法象“權(quán)利”、“義務(wù)”概念那樣成為法律學(xué)上的“元概念”，易言之，法規(guī)范語境中的責(zé)任概念可能由一系列在邏輯上相互承接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系構(gòu)成，而不是象權(quán)利、義務(wù)概念那樣由幾個相對獨(dú)立法律關(guān)系“元形式”（法律關(guān)系的最低公分母）構(gòu)成。8那么，在法律學(xué)的語境下，我們應(yīng)當(dāng)怎樣詮釋行政法律責(zé)任概念的這些復(fù)雜的內(nèi)在構(gòu)成因素？這關(guān)系到法律學(xué)研究方法的思考。申言之，法律學(xué)意義上對基本概念的詮釋路徑甚至關(guān)涉到這樣一個宏大的理論問題：法學(xué)作為一門規(guī)范性質(zhì)的獨(dú)立科學(xué)，其“自治”或“自主”的根基即本體的研究方法是什么？9
二、方法：詮釋行政法律責(zé)任的三種路徑
刑法學(xué)者馮軍認(rèn)為，任何一種責(zé)任制度，如果完善的話，都應(yīng)當(dāng)包括“義務(wù)指定”、“歸責(zé)要素”和“負(fù)擔(dān)形式”三方面的內(nèi)容。10馮軍對法律責(zé)任構(gòu)成要素的界分以一種十分明快的方式道出了法律學(xué)研究方法的基本認(rèn)知模式。這種認(rèn)知模式以認(rèn)識論上的界分事實(shí)與價值為前提。自從英國哲學(xué)家休莫提出事實(shí)與價值的二元界分命題從而開創(chuàng)人類認(rèn)識論的新紀(jì)元以后，近代法學(xué)出現(xiàn)了二者在學(xué)說上被分開的趨勢（以休莫、韋伯、凱爾森、拉德布魯赫等的觀點(diǎn)或立場為代表，尤其是新康德主義的所謂“方法二元論”）。而分析實(shí)證主義法學(xué)則在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步將法的構(gòu)成要素界分為邏輯構(gòu)成、價值和社會事實(shí)。責(zé)任制度中的“義務(wù)指定”主要指向責(zé)任規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)，即責(zé)任規(guī)范的適用以指定義務(wù)的違反為邏輯前提，并由此展開一系列在邏輯上相互承接的法律關(guān)系，責(zé)任在法的邏輯、形式意義上表現(xiàn)為特定的法律關(guān)系：“歸責(zé)要素”指向責(zé)任規(guī)范中的價值評價，即應(yīng)當(dāng)以何種標(biāo)準(zhǔn)作出價值判斷，使責(zé)任歸屬于違法義務(wù)的行為人，從而使責(zé)任制度獲得正當(dāng)性；而責(zé)任的“負(fù)擔(dān)形式”則解決了在公權(quán)力的強(qiáng)制作用下以何種方式實(shí)現(xiàn)責(zé)任的問題，（如賠償?shù)姆绞?、懲罰的方式），指向責(zé)任制度中的社會事實(shí)因素。這也為我們闡釋行政法律責(zé)任提供了基本線索。
1、責(zé)任關(guān)系：行政法律責(zé)任的邏輯形式意義
對行政法律責(zé)任邏輯形式意義的探究須運(yùn)用傳統(tǒng)分析法學(xué)的研究路數(shù)。分析法學(xué)在剔除了法律中的價值因素后，認(rèn)為法律學(xué)的核心研究對象是實(shí)證的法規(guī)范，法律學(xué)的基本任務(wù)就是為法律家在法律推理、適用的過程中提供基本的認(rèn)知模式，因此，法學(xué)研究的要義首先在于對基本法律概念、法律規(guī)范的邏輯形式構(gòu)造進(jìn)行精確的界定。盡管傳統(tǒng)分析法學(xué)對法律價值、社會事實(shí)因素的忽略遭到了后世學(xué)者的詬病，但它卻為現(xiàn)代法律學(xué)研究方法提供了不可或缺的“合理內(nèi)核”。在這種方法下，行政法律責(zé)任（而非道德上的責(zé)任、政治上的責(zé)任）的意義須從法律的形式意義上得以說明，行政法律責(zé)任的本質(zhì)在于法律關(guān)系，這些相互鏈接的法律關(guān)系必須滿足以下標(biāo)準(zhǔn)范式：1、在一個法律關(guān)系中，特定的行為違反了法律設(shè)定的義務(wù)，即侵犯了權(quán)利；2、有權(quán)利則必有救濟(jì)，由于權(quán)利被侵犯，必然導(dǎo)致另一個救濟(jì)權(quán)法律關(guān)系的展開，責(zé)任的實(shí)現(xiàn)依賴于這個救濟(jì)權(quán)關(guān)系的實(shí)現(xiàn)。在剔除了價值、社會事實(shí)因素后，純粹邏輯、形式意義上的行政法律責(zé)任的本質(zhì)就是這個救濟(jì)權(quán)法律關(guān)系，亦可稱之為責(zé)任關(guān)系11.這為我們展示了行政法律責(zé)任規(guī)范的核心結(jié)構(gòu)，也奠定了法教義學(xué)意義上對行政法律責(zé)任的認(rèn)知范式，從而將行政法律責(zé)任從道德責(zé)任、社會責(zé)任中剝離出來，成為法律學(xué)的基本概念。
至此，我們可以對中國行政法上的責(zé)任概念進(jìn)行某些反思。許多學(xué)者認(rèn)為，行政行為的撤銷、無效和變更都是行政主體的責(zé)任形式。在法的形式意義言之，行政行為的撤銷、無效和變更所涉及的是行政行為效力要件的缺陷，這幾種情形實(shí)際上是指行政主體通過行政法律行為所意欲創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的失敗，在行政行為的內(nèi)容在事實(shí)上被實(shí)現(xiàn)以前，并未構(gòu)成對相對人權(quán)利的侵害，因此無法導(dǎo)致一個救濟(jì)權(quán)關(guān)系的展開。例如行政機(jī)關(guān)對行政相對人作出罰款5000元的處罰決定，實(shí)際上是通過一個行政處罰創(chuàng)設(shè)了行政主體和相對人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系（行政主體有權(quán)要求行政相對人繳納5000元罰款，行政相對人具有繳納5000元罰款的義務(wù)），如果該行政處罰被撤銷，則意味著行政主體創(chuàng)設(shè)的這一權(quán)利義務(wù)關(guān)系的失敗，只要行政相對人未繳納罰款或被強(qiáng)制執(zhí)行，這個被撤銷的行政行為并未構(gòu)成對行政相對人權(quán)利的侵犯。行政行為的撤銷、無效和變更實(shí)質(zhì)上是對行政主體運(yùn)用行政法律行為進(jìn)行設(shè)權(quán)活動的矯正和糾錯機(jī)制，它們本身并不是責(zé)任的形式。這一認(rèn)識和侵權(quán)法上的責(zé)任理論是一致的，因?yàn)槿绻麑⑵湟暈樾姓韶?zé)任的形式，那么，一個民事法律行為的無效也必然產(chǎn)生民事法律責(zé)任，從而引起侵權(quán)法理論的混亂。這種做法也與將行政法律責(zé)任定位為行政主體承擔(dān)的“不利后果”或“消極性后果”的概念自相矛盾，難道行政行為的撤銷、無效和變更就一定對行政主體“不利”嗎？基于法治的立場，我們可以說撤銷或變更一個違法的行政行為是糾正了行政主體的錯誤，這無論對于行政主體、相對人或是社會來說都是大有裨益的。一個行政法律行為的效力要件是否具備，這是一個法律邏輯、形式層面的問題，它是“價值無涉”的；而“不利后果”或“消極性后果”則是一種價值評價。將這兩者相混同用以闡釋行政法律責(zé)任，在邏輯上是難以自洽的。
2、強(qiáng)制和責(zé)任方式：行政法律責(zé)任的社會事實(shí)因素
在邏輯形式意義上，行政法律責(zé)任的本質(zhì)是行政法上的救濟(jì)權(quán)關(guān)系，然而，邏輯并不是責(zé)任規(guī)范的全部，離開責(zé)任規(guī)范中的社會事實(shí)因素，我們將無法完整地解讀行政法律責(zé)任概念。行政法上的救濟(jì)權(quán)關(guān)系與民法上的救濟(jì)權(quán)關(guān)系一樣，可以通過多種方式實(shí)現(xiàn)，如行政主體可以和行政相對人協(xié)商解決行政侵權(quán)損害賠償，從而使相對人的權(quán)利得到救濟(jì)，行政相對人也可以通過行政賠償訴訟實(shí)現(xiàn)救濟(jì)。在法教義學(xué)的意義上，只有進(jìn)入公力救濟(jì)，在國家公權(quán)力的強(qiáng)制作用下保障救濟(jì)權(quán)實(shí)現(xiàn)的行政救濟(jì)法律關(guān)系才能被視為行政法律責(zé)任關(guān)系。這和較為成熟的民事責(zé)任理論是一致的。12這涉及到對行政法律責(zé)任制度中社會事實(shí)因素的詮釋。行政法律責(zé)任制度中社會事實(shí)因素包括以下兩個方面：
一是國家公權(quán)力的強(qiáng)制作用，公權(quán)力的強(qiáng)制作用并不意味著簡單的強(qiáng)制執(zhí)行，在大多數(shù)場合，它首先表現(xiàn)為一種潛在的影響和支配能力，強(qiáng)制執(zhí)行這種迫不得已的制裁措施只是法律最后的選擇。13例如，行政相對人提起行政賠償訴訟，法院判決行政主體承擔(dān)賠償責(zé)任，由于司法權(quán)的強(qiáng)行介入，此時行政法上的救濟(jì)權(quán)關(guān)系已轉(zhuǎn)化為行政法律責(zé)任關(guān)系，如果被告自動履行了判決內(nèi)容，公權(quán)力的強(qiáng)制作用僅僅表現(xiàn)為對被告的影響和支配力，如果被告拒絕履行判決，法院啟動強(qiáng)制執(zhí)行程序，公權(quán)力的強(qiáng)制作用才直接體現(xiàn)為制裁。需要指出的是，公權(quán)力的強(qiáng)制作用是社會生活中的一種實(shí)力裝置-通過事實(shí)上的對人的心理施加壓力、影響或者直接施以物理上的力發(fā)揮作用的機(jī)制，它并不是規(guī)范語境中的存在，因此，它屬于法律制度中的社會事實(shí)因素。
二是責(zé)任方式，在公權(quán)力的強(qiáng)制作用下，責(zé)任人以何種方式實(shí)現(xiàn)責(zé)任的負(fù)擔(dān)形式，這是法律責(zé)任制度中最為直觀的事實(shí)表象。行政法律責(zé)任的責(zé)任方式和民事法律責(zé)任的責(zé)任方式基本一致，主要有停止侵害責(zé)任形式、恢復(fù)性責(zé)任形式和補(bǔ)救性責(zé)任形式構(gòu)成。14而這些責(zé)任形式在實(shí)證法上又具體表現(xiàn)為賠償、返還財產(chǎn)、停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復(fù)原狀、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等。
3、歸責(zé)：行政法律責(zé)任的價值評價機(jī)制
上述研究路徑在邏輯形式和社會事實(shí)層面上解決了行政法律責(zé)任規(guī)范的內(nèi)在機(jī)理，但這仍然不是問題的全部，我們?nèi)匀槐仨毭鎸Α叭藗儜?yīng)當(dāng)基于何種理由對自己的違法行為承擔(dān)法律責(zé)任？”“國家公權(quán)力強(qiáng)制介入某個法律關(guān)系為被侵犯之權(quán)利提供救濟(jì)的正當(dāng)性、合理性是什么？”這些具有價值評價性質(zhì)的根本問題。因此，為了求得對行政法律責(zé)任規(guī)范完整的認(rèn)識，導(dǎo)入某種價值分析的路徑是必要的。行政法律責(zé)任的價值因素集中體現(xiàn)在歸責(zé)這一要素上。在較為成熟的大陸法系刑事責(zé)任理論中，“特定意義的刑事責(zé)任”研究是對責(zé)任中價值評價機(jī)制的闡釋。“特定意義上的刑事責(zé)任”是指行為的有責(zé)性15，它是犯罪構(gòu)成要件之一，在本質(zhì)上，它是指法律基于特定的價值標(biāo)準(zhǔn)對實(shí)施侵害之行為以及支配該行為之主觀心理狀態(tài)所作的“道義非難”和“社會非難”。對這種評價機(jī)制中的價值標(biāo)準(zhǔn)的研究，就是刑事責(zé)任理論中“責(zé)任的根據(jù)”，這是對刑事責(zé)任價值本原的認(rèn)識。當(dāng)然，這種價值分析并不是哲學(xué)意義上追本溯源、形而上學(xué)般的追問，它必須立基于法規(guī)范的限制范圍，以尋求價值標(biāo)準(zhǔn)的客觀化。于是，刑法學(xué)導(dǎo)入“罪責(zé)”這一規(guī)范機(jī)制，從而使抽象的道義性、社會性非難轉(zhuǎn)變?yōu)閷π袨槿酥饔^過錯（故意、過失）的探究，實(shí)現(xiàn)了價值評價的客觀化。在民事責(zé)任、行政法律責(zé)任中，與“罪責(zé)”相對應(yīng)的概念是“歸責(zé)”，“歸責(zé)”實(shí)際上也是法律責(zé)任規(guī)范中價值評價的客觀化機(jī)制，由此產(chǎn)生的是民法、行政法中的“過錯責(zé)任”和“無過錯責(zé)任”的歸責(zé)方式。
在行政法律責(zé)任制度中，“過錯責(zé)任”是其根本性的歸責(zé)原則?！斑^錯責(zé)任”的本質(zhì)是一種道義性的價值評價，它是基于倫理的立場，對行為人的主觀心理的否定評價。過錯意味著行為人的自由意志選擇了惡，因而具有道德上的可譴責(zé)性，行為人因過錯致人損害而承擔(dān)責(zé)任在道義上是正當(dāng)?shù)?。隨著侵權(quán)法理論的發(fā)展，現(xiàn)代行政法上的“過錯責(zé)任”出現(xiàn)了“過錯客觀化”的趨勢，從考察行為人主觀的心理狀態(tài)轉(zhuǎn)向考察客觀的行為狀態(tài)，行為若不符合某種行為標(biāo)準(zhǔn)意味著對注意義務(wù)的違反，即可推定“過錯”的存在。在各國行政法上，行政機(jī)關(guān)違反法定職責(zé)（我國行政法上的各類行政違法），均可作為判斷過錯的客觀標(biāo)準(zhǔn)。
“無過錯責(zé)任”是行政法律責(zé)任中的補(bǔ)充性歸責(zé)原則。在各國實(shí)證法上，“無過錯責(zé)任”具體表現(xiàn)為“危險責(zé)任”、“特別犧牲責(zé)任”等16，它們無不主張在責(zé)任的評價機(jī)制中，排除對“過錯”的考慮，完全基于損害補(bǔ)償?shù)裙砸蛩剡M(jìn)行歸責(zé)。因此，以這種理論為根基的行政法律責(zé)任實(shí)質(zhì)上是一種“社會責(zé)任論”，它所蘊(yùn)含著的價值內(nèi)涵可以歸結(jié)為“利益均衡”，即在發(fā)生侵權(quán)損害的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會公共利益（或公共政策）權(quán)衡沖突雙方的利益，以達(dá)到合理的損失分配。
三、思考：作為法律學(xué)分支的行政法學(xué)之研究方法
上述分析大致展示了規(guī)范語境中行政法律責(zé)任概念完整的構(gòu)造，從中折射出作為規(guī)范科學(xué)的法律學(xué)研究方法的基本認(rèn)知模式。筆者認(rèn)為，西方法學(xué)與中國法學(xué)對行政法律責(zé)任認(rèn)識的差異在本質(zhì)上是研究方法的迥異。從總體而言，目前的中國行政法學(xué)對法學(xué)方法、法律方法的認(rèn)識是混沌的，她還沒有自覺地意識到作為規(guī)范科學(xué)的行政法學(xué)研究方法的一些基本特征。這一點(diǎn)在行政法律責(zé)任的闡釋中尤其明顯，一些學(xué)者往往將大眾語境中的責(zé)任與規(guī)范語境下責(zé)任相混同，導(dǎo)致行政法上責(zé)任的外延無限擴(kuò)大。上述分析也引發(fā)了一種關(guān)于行政法研究方法的思考，對于年輕的中國行政法學(xué)而言，這或許是十分必要的。
筆者認(rèn)為，作為法律學(xué)分支的行政法學(xué)的研究方法，實(shí)際上是一種在通盤考慮法的各要素的前提下、邏輯中心主義的“綜合的研究方法”。對這種研究方法的探究，又必須從構(gòu)成它的“元方法”及其研究對象著手。
行政法學(xué)是以行政法現(xiàn)象作為研究對象的一門法律學(xué)。行政法現(xiàn)象由行政法規(guī)范、行政法意識、行政法制度和行政法關(guān)系組成。17從現(xiàn)象學(xué)的角度，還可對行政法現(xiàn)象作更為細(xì)密的分類，上述行政法規(guī)范、行政法意識、行政法制度和行政法關(guān)系與其他任何部門法現(xiàn)象一樣，從本原上說，無不由價值、事實(shí)和邏輯三大要素組成，由此構(gòu)成了行政法現(xiàn)象的“元要素”（也是其他部門法現(xiàn)象的“元要素”）。分別以這三個要素為主要研究對象的學(xué)科組成了法學(xué)所有的流派，并構(gòu)成了完整的法學(xué)（行政法學(xué)）研究方法，成為法學(xué)研究方法的“元敘事形式”。法現(xiàn)象所包涵的價值因素是自然法學(xué)（或其他價值取向的法理學(xué)）賴以存在的基礎(chǔ)；而廣義的社會法學(xué)則以法現(xiàn)象的事實(shí)因素為研究對象，它包括法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會學(xué)和歷史法學(xué)等學(xué)科；法現(xiàn)象所包涵的邏輯因素構(gòu)成分析法學(xué)賴以成立的基礎(chǔ)。對上述法學(xué)三大流派的理解，應(yīng)從本體論（Ontology）和方法論（Methodology）兩個層面著手。從研究方法的層面上看，分析實(shí)證方法、價值分析方法以及社會實(shí)證分析方法構(gòu)成了完整的法學(xué)研究方法。
用分析實(shí)證的方法研究行政法學(xué)，應(yīng)注重從邏輯和形式上分析實(shí)在的法律概念和規(guī)范，運(yùn)用以邏輯分析和語義分析為基礎(chǔ)的系統(tǒng)而精密的法律分析方法，通過概念的分析與建構(gòu)形成規(guī)則，通過極高的邏輯系統(tǒng)性形成超越具體問題的形式合理性。如果沒有這一點(diǎn)，行政法學(xué)將不成其為法學(xué)，因?yàn)樽鳛榉▽W(xué)者和立法者，盡可能地將紛繁蕪雜的社會現(xiàn)實(shí)概括至一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍钕到y(tǒng)中，這是他們的天職，也是法治的要求。薩維尼指出：由一門嚴(yán)格的科學(xué)的方法所保障的確定性才能根除任意專斷。以分析法學(xué)為主要方法的法律學(xué)作為一門科學(xué)的出現(xiàn)是法治的內(nèi)在要求，其社會功能在于對專制權(quán)力的制衡。18在這個層面上可以說，分析實(shí)證方法是行政法學(xué)的本體研究方法，它使行政法學(xué)在知識上成為作為獨(dú)立學(xué)科的法律學(xué)之分支成為可能。似乎是受到“重學(xué)輕術(shù)”或“褒學(xué)抑術(shù)”的古代學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的影響，當(dāng)下中國的諸多行政法學(xué)者非常熱衷于一些宏大敘事式的研究（比如，行政法的理論基礎(chǔ)、行政法的范式轉(zhuǎn)換、21世紀(jì)行政法的發(fā)展趨勢等等），但在另一方面，作為行政法學(xué)根基和研究起點(diǎn)的一些基本概念（譬如，公權(quán)力、行政行為、行政法律關(guān)系、行政責(zé)任等等）卻未在法解釋學(xué)的意義上得到清晰的闡釋。如果說民法學(xué)者王涌倡導(dǎo)的分析實(shí)證民法學(xué)可以使相對成熟的中國民法學(xué)獲得反思能力，改變無批判地繼受他國民法理論、并“糾纏在一些抽象的他國法律問題之中”的被動局面，從而可能給中國的民法學(xué)研究提供“一個關(guān)于法律分析的一般方法論基礎(chǔ)”，19那么對于根基不深的中國行政法學(xué)而言，分析實(shí)證研究路徑的引入則可能為中國的行政法學(xué)殿堂打下堅實(shí)的基礎(chǔ)和起點(diǎn)，因?yàn)閷π姓ɑ靖拍?、基本?guī)范的邏輯、形式分析正是傳統(tǒng)的分析法學(xué)方法的“拿手好”。20世紀(jì)初美國分析法學(xué)家霍非爾德對權(quán)利概念精致的邏輯分析至今仍是一個被廣泛運(yùn)用的研究范式20，從中引出的“法律關(guān)系元形式”理論亦為中國行政法上一些聚訟紛紜的基本概念、基本規(guī)范提供了精致的分析框架。
(一)法律責(zé)任概述
1.“責(zé)任”一詞在現(xiàn)代漢語中有雙重含義:一是分內(nèi)應(yīng)做的事;二是沒有做好分內(nèi)應(yīng)做的事而應(yīng)承擔(dān)的過失。前者表示積極方面,具有肯定性;后者則表示消極方面,具有否定性。兩者也是相互聯(lián)系的。哈特認(rèn)為,責(zé)任至少應(yīng)當(dāng)包括:(1)角色責(zé)任;(2)因果責(zé)任;(3)應(yīng)負(fù)責(zé)任;(4)能力責(zé)任。也就是說,責(zé)任范圍是很大的。法律責(zé)任是由特定法律事實(shí)所引起的對損害予以賠償、補(bǔ)償或接受懲罰的特殊義務(wù),亦即由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。這種傳統(tǒng)的法律責(zé)任概念只強(qiáng)調(diào)了責(zé)任的消極后果,使得“有限責(zé)任”、“證明責(zé)任”和責(zé)任制之“責(zé)任”等概念無法解釋。經(jīng)濟(jì)法學(xué)者卻認(rèn)識到了這一問題,提出要考慮責(zé)任的積極功能,擴(kuò)張責(zé)任的含義,如:有學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的含義包括:角色責(zé)任、能力責(zé)任、公共責(zé)任、財產(chǎn)責(zé)任、組織責(zé)任、道德責(zé)任。
2.法律責(zé)任是指因違反了法定義務(wù)或契約義務(wù),或不當(dāng)行使法律權(quán)利、權(quán)力所產(chǎn)生的,由行為人承擔(dān)的不利后果。法律責(zé)任的特點(diǎn)在于:(1)法律責(zé)任首先表示一種因違反法律上的義務(wù)(包括違約等)關(guān)系而形成的責(zé)任關(guān)系,它是以法律義務(wù)的存在為前提的;(2)法律責(zé)任還表示為一種責(zé)任方式,即承擔(dān)不利后果;(3)法律責(zé)任具有內(nèi)在邏輯性,即存在前因與后果的邏輯關(guān)系;(4)法律責(zé)任的追究是由國家強(qiáng)制力實(shí)施或者潛在保證的。
3.根據(jù)違法行為所違反的法律的性質(zhì),可以把法律責(zé)任分為民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任與違憲責(zé)任和國家賠償責(zé)任。
(1)民事責(zé)任是民事主體因違反民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果,它主要是一種民事救濟(jì)手段,旨在使受害人,被侵犯的權(quán)益得以恢復(fù)。
(2)刑事責(zé)任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的,由司法機(jī)關(guān)代表國家所確定的否定性法律后果。
(3)行政責(zé)任是指因違反行政法規(guī)定或因行政法規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
(4)違憲責(zé)任是指由于有關(guān)國家機(jī)關(guān)制定的某種法律和法規(guī)、規(guī)章,或有關(guān)國家機(jī)關(guān)、社會組織或公民從事了與憲法規(guī)定相抵觸的活動而產(chǎn)生的法律責(zé)任。
(5)國家賠償責(zé)任是指在國家機(jī)關(guān)行使公權(quán)力時由于國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)所引起的由國家作為承擔(dān)主體的賠償責(zé)任。
(二)對現(xiàn)有法律責(zé)任的分析
中國特色的社會主義法律體系劃分為憲法及憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個法律部門;另一種說法是刑法,民法,行政法,訴訟法,國際法,經(jīng)濟(jì)法,環(huán)境法,軍事法這部門法。那么,是否每一個法律部門都應(yīng)該設(shè)定相應(yīng)的法律責(zé)任呢?我們是否需要在現(xiàn)有民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任的基礎(chǔ)上增加經(jīng)濟(jì)法責(zé)任、社會法責(zé)任或者環(huán)境法律責(zé)任呢?首先,違法經(jīng)濟(jì)法應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任這點(diǎn)是毋庸置疑的,并且,這種責(zé)任是具有獨(dú)立性的。目前,關(guān)于經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性的主要觀點(diǎn)分為三類,即固有與援引說,綜合責(zé)任說和徹底獨(dú)立性說。經(jīng)濟(jì)法的責(zé)任形式我認(rèn)為不應(yīng)該是民法、刑法、行政法法律責(zé)任形式的簡單綜合,但是,僅基于此就設(shè)立一個經(jīng)濟(jì)法法律責(zé)任,這種觀點(diǎn)是否妥當(dāng)呢?這是令筆者感到疑惑的。
其次,我認(rèn)為,將法律責(zé)任劃分為民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任,是出于對違法行為或者不合法行為進(jìn)行糾正時法律所代表的主體以及其法益目標(biāo)兩者進(jìn)行衡量而產(chǎn)生的:民事責(zé)任是法律站在平等主體之間的立場上,其法益目標(biāo)是維護(hù)公平、平等,因此大多為補(bǔ)償性措施,比如恢復(fù)原狀、賠償損失、道歉等等;刑事責(zé)任我認(rèn)為是法律以國家的名義,在強(qiáng)制力的保障下,法益目標(biāo)是對公正、正義的追求,通過懲罰犯罪而達(dá)到預(yù)防犯罪,所以大多是懲罰性手段,比如罰金、有期徒刑等等;行政責(zé)任則是政府機(jī)關(guān)行使職權(quán)的行為,目的是政府管理職能的實(shí)現(xiàn),所以一般是吊銷營業(yè)執(zhí)照、查封等行政行為。而經(jīng)濟(jì)法的法益目標(biāo)是維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行,所代表的經(jīng)濟(jì)法主體是生產(chǎn)和再生產(chǎn)領(lǐng)域的消費(fèi)者、經(jīng)營者和管理者。
第三,違法行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任往往不是單一的,在接受刑事責(zé)任的懲罰的同時,還要承擔(dān)民事上的賠償責(zé)任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,違反經(jīng)濟(jì)法后,所承擔(dān)的法律責(zé)任也應(yīng)該是包括刑事、民事、行政責(zé)任在內(nèi)的綜合性責(zé)任。
二、經(jīng)濟(jì)法的法律責(zé)任必然存在
(一)經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的學(xué)界觀點(diǎn)
國內(nèi)學(xué)者對經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的認(rèn)識可謂是眾說紛紜、莫衷一是。對其含義大致有法律后果說、應(yīng)付代價說、強(qiáng)制義務(wù)說、義務(wù)后果雙重說、后果義務(wù)措施說等。
在經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的外延上,最為典型的是石少俠教授提出的將經(jīng)濟(jì)法責(zé)任與經(jīng)濟(jì)法規(guī)定的責(zé)任區(qū)別開來。依這種觀點(diǎn),經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是作為一種獨(dú)立的責(zé)任形式包含于經(jīng)濟(jì)法規(guī)定的責(zé)任形式種類之中,除了經(jīng)濟(jì)法責(zé)任之外,經(jīng)濟(jì)法規(guī)定的責(zé)任還包括民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任,他們相互之間互不包含,是完全并列的關(guān)系。與之針鋒相對的,是認(rèn)為“經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是由經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)所確認(rèn)的各種責(zé)任形式的總稱”的觀點(diǎn)。在這種觀點(diǎn)下,經(jīng)濟(jì)法責(zé)任將民事、行政以及刑事三種責(zé)任形式包含在內(nèi)。
有人從保護(hù)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的角度來看待經(jīng)濟(jì)法責(zé)任,認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的實(shí)現(xiàn)是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的保護(hù)方式.提出保護(hù)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的方法包括經(jīng)濟(jì)制裁、經(jīng)濟(jì)行政制裁以及經(jīng)濟(jì)刑事制裁三種。這種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了法律責(zé)任與法律制裁的
關(guān)鍵詞:情誼行為;民事法律行為;區(qū)別
自古以來，中華民族就是禮儀之邦，中國人大都極其注重人情往來，所以情誼行為在我國是普遍存在的，日常生活中每天都會發(fā)生許多情誼行為，比如邀請朋友吃飯、幫忙取快遞、搭載朋友上班等。這些無償行為有時會產(chǎn)生一些利益糾葛，但筆者認(rèn)為情誼行為的行為人并不需要擔(dān)負(fù)法律后果，以免破壞社會生活規(guī)則。此時就需要能夠準(zhǔn)確的區(qū)分民事法律行為與情誼行為，防止因兩者混淆而做出錯誤的判決。下面筆者以在安徽漢合律師事務(wù)所工作的經(jīng)歷對民事法律行為與情誼行為的區(qū)別進(jìn)行論述。
一、民事法律行為與情誼行為的區(qū)別
分清民事法律行為與情誼行為，不僅有利于我們對法律行為的更深刻理解，還有利于區(qū)分各社會規(guī)范的管轄范圍，避免將情誼道德的范圍變得法律化，防止人們?yōu)楸苊獬袚?dān)責(zé)任而變得更為冷漠。
(一)民事法律行為的核心構(gòu)成要素的區(qū)分
“意思表示”是民事法律行為核心構(gòu)成要素，簡單來說，就是表述出行為人的真實(shí)的內(nèi)心想法，以便外界能清楚的理解?！耙馑急硎尽笨梢苑譃楸硎疽馑?、行為意思、效果意思三個要素，分清意思表示，是區(qū)分民事法律行為和情誼行為最重要的一步。表示意思是指行為人清楚的明白自己表示出來的意思受法律約束，愿意對引起的后果承擔(dān)法律責(zé)任，所以我們也可以將表示意思稱為“表示意識”，重點(diǎn)在“意識”上面。比如甲在公路邊對友人招手，出租車司機(jī)乙誤以為是招車，因?yàn)榧撞]有招車的意識，只是平常意義上的生活意思，所以沒有構(gòu)成表示意識。行為意思是指行為人是自主自由的表現(xiàn)出自己的意思，即無意識行為或在受強(qiáng)迫時表現(xiàn)出的意思不具有行為意思，例如精神病患者在患病期間的舉動就不構(gòu)成民事法律行為。效果意思是指行為人表示出的意思的內(nèi)容，也可以理解為行為人欲實(shí)現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)，比如行為人簽合同時必須確保合同具有自己設(shè)定的權(quán)利義務(wù)。
(二)給付人是否具有受法律拘束的意思
民事法律行為與情誼行為的核心區(qū)別就是民事法律行為中當(dāng)事人具有受法律拘束的意思，而情誼行為中當(dāng)事人則沒有這個意思。上文我們表明了表示意識是民事法律行為的構(gòu)成要素之一，而表示意識表意為受法律拘束的意思，所以鑒于情誼行為中行為人并無受法律拘束的意思，行為人就不需要擔(dān)負(fù)情誼行為產(chǎn)生的法律后果。給付人出于情誼產(chǎn)生的承諾和幫助都可以稱之為情誼行為，比如司機(jī)搭載朋友回家、某人答應(yīng)幫鄰居接送孩子、一起搭乘地鐵的人承諾到站提醒對方下車等，這些行為給付人都不具有承擔(dān)義務(wù)的意思，處于法律約束范圍之外。情誼行為中的確不具有法律上受拘束的意思，但是如果這項(xiàng)情誼行為的當(dāng)事人具有受法律拘束的意思時，就將轉(zhuǎn)化為法律行為，當(dāng)事人需承擔(dān)法律后果。綜上所述，在分析民事法律行為和情誼行為的區(qū)別時，大多采用受法律拘束意思的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分。
(三)當(dāng)事人是否具有締結(jié)法律關(guān)系的意圖
上文已經(jīng)論述了可以根據(jù)受法律拘束意思的標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分民事法律行為與情誼行為，但這種方式僅限于純粹情誼行為，而對于其他廣義情誼行為如無償合同(即情誼合同)，其義務(wù)人通常承擔(dān)的法律責(zé)任較低(或者說所受法律意義上的拘束程度較低)，此時，英美合同法理論認(rèn)為需要根據(jù)當(dāng)事人是否締結(jié)法律關(guān)系的意圖來對民事法律行為與情誼行為進(jìn)行區(qū)分?！逗贤ā返?86條第一款中有規(guī)定:贈與合同中，在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前的任意時刻，贈與人都具有撤銷權(quán);然而《合同法》第186條第二款又規(guī)定，若是通過公證的贈與合同，贈與人將不再具有撤銷權(quán)。經(jīng)過公證，就明確表明贈與人具有締結(jié)法律關(guān)系的意圖。最早出現(xiàn)的締結(jié)法律關(guān)系的意圖并確認(rèn)判例的是1919年的巴爾弗案，妻子狀告丈夫沒有實(shí)現(xiàn)定期支付生活費(fèi)用的承諾，法官認(rèn)為丈夫并無締結(jié)法律關(guān)系的意圖，所以并不構(gòu)成法律行為。
二、民事法律行為與情誼行為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)
通常比較難以確認(rèn)行為人是否具有受法律約束的意思，所以一般民事法律行為和情誼行為比較難區(qū)分，下面將區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)具體化，并對其中典型的幾種進(jìn)行論述。
(一)無償性標(biāo)準(zhǔn)
作為情誼行為的典型特征，無償性往往對民事法律行為與情誼行為進(jìn)行區(qū)分，無償性通常指行為人處于情誼而無償進(jìn)行某種行為，且并未收到受惠方付予的對價。在日常生活中，受惠人通常會出于“不好意思”而分擔(dān)部分“成本”，但是這種部分成本分擔(dān)行為并未構(gòu)成情誼行為人行為的對價，所以這種分擔(dān)行為不能改變情誼行為的本質(zhì)，當(dāng)事人之間的行為仍界定為情誼行為，而不是民事法律行為。其中最典型的例子是好意同乘案件:甲駕駛非營運(yùn)車輛搭載朋友乙上班，受惠人乙分擔(dān)一部分油費(fèi)開支，這與謀利的有償服務(wù)有本質(zhì)區(qū)別，并不構(gòu)成運(yùn)輸?shù)膶r，甲的行為仍屬于情誼行為。但若是為了分?jǐn)傔\(yùn)行成本費(fèi)用，甲乙約定交替駕駛自己的車上下班，就屬于有償，構(gòu)成民事法律行為。
(二)當(dāng)事人身份標(biāo)準(zhǔn)
當(dāng)事人身份標(biāo)準(zhǔn)是指當(dāng)事人身份不同，行為時具有不一樣的思維，比如鑒寶者注重物品的實(shí)際價值，而收藏家更注重物品的收藏價值。所以當(dāng)事人身份標(biāo)準(zhǔn)也可以作為區(qū)分民事法律行為與情誼行為的衡量標(biāo)準(zhǔn)之一，尤其在商業(yè)行為中，當(dāng)事人身份是判定是否為情誼行為的重要標(biāo)準(zhǔn)。比如當(dāng)司機(jī)好心搭乘路人時，若司機(jī)駕駛的是經(jīng)營性車輛且正在運(yùn)營時，因?yàn)樗緳C(jī)身份不同，就不能以無償性標(biāo)準(zhǔn)來判定是情誼行為，而是構(gòu)成無償客運(yùn)合同，受法律約束。又比如火車上乘客之間相互承諾到站時提醒對方屬于情誼行為，而乘務(wù)員答應(yīng)到站叫醒臥鋪乘客卻屬于民事法律行為。簡言之，行為性質(zhì)會根據(jù)當(dāng)事人身份的不同而受到不同的影響，區(qū)分民事法律行為與情誼行為時不可忽視當(dāng)事人的身份問題。
(三)信賴?yán)鏄?biāo)準(zhǔn)
在情誼行為中如果存在信賴?yán)?，可能會使得原本法外空間的行為受到法律的介入，使情誼行為的定性受到否定。在“指派司機(jī)幫忙案”中，被告原本好意無償給原告指派司機(jī)，以幫助原告完成其負(fù)責(zé)的運(yùn)輸任務(wù)。由于受惠者明顯信賴被告指派的司機(jī)，并甘愿冒著巨大的經(jīng)濟(jì)利益風(fēng)險，這種時候就不再是純粹的情誼行為了，被告應(yīng)注意義務(wù)，謹(jǐn)慎指派司機(jī)，以及承擔(dān)可能出現(xiàn)的后果。也就是說，如果行為人之間存在信賴?yán)鏁r，則行為人之間存在民事法律關(guān)系。因此行為人之間的這種信賴?yán)嬉部梢猿蔀閰^(qū)分民事法律行為和情誼行為的一種標(biāo)準(zhǔn)。在英國也出現(xiàn)涉及信賴?yán)娴陌讣?，母親承諾女兒若放棄豐厚的報酬和家庭并到英國學(xué)習(xí)，就承擔(dān)女兒的學(xué)習(xí)生活費(fèi)用，但之后卻拒絕履行諾言。因?yàn)榕畠簩δ赣H產(chǎn)生合理的信賴?yán)娌欧艞壘薮蟮睦妫阅赣H的行為已經(jīng)構(gòu)成法律行為。
三、結(jié)語
助人為樂、樂善好施是中華民族的優(yōu)良傳統(tǒng)，在我國社會中，不求回報的情誼行為算是屢見不鮮，同時，因此而產(chǎn)生的法律糾紛也不少(俗稱“好心辦壞事”)。而情誼行為并不屬于法律行為，也就談不上“歸責(zé)”問題，所以準(zhǔn)確區(qū)分民事法律行為與情誼行為，有利于防止有心人鉆法律的空子，減少糾紛，構(gòu)建社會主義和諧社會。
作者:程秋生 單位:安徽漢合律師事務(wù)所
參考文獻(xiàn):
關(guān)鍵詞：民事責(zé)任能力 概念分析 法律責(zé)任
從范疇類型而言，自然人民事責(zé)任能力應(yīng)屬于主體論范疇。但主體論范疇是對法律世界的實(shí)踐豐_體和價值主體及其相互關(guān)系的認(rèn)識和概括，既反映誰在從事法律活動，又說明誰是法律調(diào)整的受益者，似乎自然人民事責(zé)任能力又不完全是主體論范疇。這種落差絕非無意義或可以忽略的，相反，筆者認(rèn)為，對這種差別的追根問底，也許可以找到自然人責(zé)任能力問題的所有答案。
一、民事責(zé)任能力的各種定義與評析
(一)民事責(zé)任能力的各種定義
目前，我國民法理論界遠(yuǎn)沒就民事責(zé)任能力的概念達(dá)成共識。學(xué)者們’般將《民法通則》133條作為民事責(zé)任能力的法源性規(guī)定，在解釋該條規(guī)定的基礎(chǔ)上形成多種不同的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，根據(jù)側(cè)重點(diǎn)不同和出現(xiàn)時間先后，町分為：(1)廣義民事行為能力說：(2)侵權(quán)行為能力說和不法行為能力說：(3)權(quán)利能力涵蓋說；(4)客觀能力說；(5)獨(dú)立責(zé)任資格說。此外，還有意思能力說、識別能力說兩種觀點(diǎn)，但學(xué)者己對此達(dá)成共識，認(rèn)為它們是認(rèn)定民事責(zé)任能力的標(biāo)準(zhǔn)。
(二)對以各種定義的評析
整體而言，廣義行為能力說，侵權(quán)行為能力說和不法行為能力說都是從民事行為能力方面展開的，爭論的不過是立法技術(shù)上枝節(jié)問題。具體而廣義行為能力說僅是學(xué)者理論上的一種概括，并不是要取消嚴(yán)格意義上的行為能力與責(zé)任能力概念的區(qū)分，當(dāng)然，在立法技術(shù)上，這區(qū)分行為能力和責(zé)仟能力實(shí)有必要。①而且，事實(shí)上此說極易混同了民事責(zé)任能力與民事行為能力的概念，因此難說妥當(dāng)。對此梁慧星教授指出，民事責(zé)任能力和民事行為能力兩者雖有聯(lián)系，但二者畢竟兩種不同的資格。二者在目的、效力和性質(zhì)方面存在明顯區(qū)別。②侵權(quán)利行為能力說或不法行為能力說顯然比廣義行為能力說更科學(xué)。
“權(quán)利能力涵蓋說”雖然在理論上實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一。但這種理論構(gòu)建的意義是存疑的：它一方面同樣無力解釋立法中的若干例外規(guī)定，于司法實(shí)踐的意義不大；另‘方面其論證過程中沒有明晰民事義務(wù)與民事責(zé)任的界限，難說立論穩(wěn)固；再者用民事權(quán)利能力這種民法學(xué)前提性范疇來界定民事責(zé)任能力，有解構(gòu)般人格權(quán)概念的風(fēng)險，照其思路，很可能出現(xiàn)立法上否定般人格權(quán)的概念。果真如此，這樣的理論創(chuàng)新就得不償失了。
客觀能力說突破了從主體資格方向解釋民事責(zé)任能力的局限，為認(rèn)識民事責(zé)任能力提供了一條新思路，提示人們在研究民事責(zé)任能力問題應(yīng)注意民事責(zé)任的財產(chǎn)客觀性，不宜過于強(qiáng)調(diào)其人身性，把抽象的主觀判斷引向客觀判斷，把價值判斷變?yōu)槭聦?shí)判斷。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，至少在方法論卜此說是有重要意義的。但”客觀能力說”將民事責(zé)任能力的將主體資格物化為的自然人的財產(chǎn)：能力，顯然混淆了民事責(zé)任和民事責(zé)任能力兩個概念。
獨(dú)立責(zé)任資格說沒有用”能力”去界定”能力”，在邏輯上最為完整。遺憾的是，梁慧星教授不但沒有在此概念的基礎(chǔ)上展開，反而加了足以迷惑人多數(shù)人的后半句。所以一般認(rèn)為，此說雖然強(qiáng)調(diào)民事責(zé)任能力的獨(dú)立地位，對以意思能力和識別能力之判斷標(biāo)準(zhǔn)提出正確的質(zhì)疑。
到此，我們可以對以上爭論進(jìn)行梳理與簡化：(1)學(xué)者們大致在兩個層次論說民事責(zé)任能力，第一種是討論所有自然人的民事責(zé)任能力，并在此基礎(chǔ)上將限制行為能力人和無行為能辦人的民事責(zé)任能力解釋成為法律的例外規(guī)定，筆者將此稱為廣義的民事責(zé)任能力：第二種是直接討論了限制行為能力和無行為能力人的民事責(zé)任能力，即直接用責(zé)任能力作為不承擔(dān)民事責(zé)任的理由，對于完全行為能力人，他們認(rèn)為是無意義的，因?yàn)樗腥硕加胸?zé)任能力。(2)學(xué)者們認(rèn)為：民事責(zé)任能力問題與民事行為能力問題緊密聯(lián)系，因?yàn)橹挥邢扔忻袷滦袨椴艜兴^的民事責(zé)任問題，但是立法上應(yīng)分立而是整合存學(xué)者們有分歧。第一個問題實(shí)際上是學(xué)術(shù)研究的視角選擇問題，如果交待清楚，自然不會產(chǎn)生異議，就研究視角的選擇，本文是在廣義民事責(zé)任能力問題上立論的；第二個問題實(shí)際上是立法技術(shù)問題，只需考證實(shí)在法規(guī)范就可得知答案，或者說這是個立法價值選擇問題。
二、民事責(zé)任能力的邏輯分析
(一)民事責(zé)任能力的縱向邏輯關(guān)系
民事責(zé)任能力在縱向的邏輯構(gòu)成大致為法律責(zé)任、民事責(zé)任、民事責(zé)任能力。法律責(zé)任概念在我國的法理學(xué)界仍有爭議，但張文顯教授的觀點(diǎn)已被大多數(shù)學(xué)者接受。他認(rèn)為，法律責(zé)任是”法律責(zé)任是由于侵犯法定權(quán)利或違反法定義務(wù)而引起的，由于專門機(jī)關(guān)認(rèn)定并歸結(jié)于法律關(guān)系的有責(zé)主體的，帶有直接強(qiáng)制性的義務(wù)，即由于違反第一性法定義務(wù)而招致的第二性法定義務(wù)?！雹酆苊黠@，此概念更多是根據(jù)刑事責(zé)任和行政責(zé)任抽象而得出的。對此，有學(xué)者批評此說”有些籠統(tǒng)”，并進(jìn)一步修正認(rèn)為法律責(zé)任是”是指由于違背了具有法律意義的義務(wù)或基于特定的法律關(guān)系，有責(zé)主體應(yīng)受譴責(zé)而必須承受的法律上的不利負(fù)擔(dān)”。④至少對于民事責(zé)任而言，后者在表述上更精確。
依《民法通則》第106條規(guī)定，民事責(zé)任的來源方式三：其一，為違反合間或者不履行其他義務(wù)；其二，為凼過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的；其三，雖沒有過錯，但法律規(guī)定的。即，民事責(zé)任的來源可簡稱為違約、侵權(quán)和法律規(guī)定。而民事責(zé)任的本質(zhì)，梁慧星教授概括為：(1)民事責(zé)任為法律關(guān)系的構(gòu)成要素；(2)民事責(zé)任使民事權(quán)利具有法律上之力；(3)民事責(zé)任是連結(jié)民事權(quán)利與國家公權(quán)力之中介；(4)民事責(zé)任為一種特別債。
通過對民事責(zé)任能力的縱向邏輯分析，我們大致可以得出如下推論：(1)既然民事責(zé)任及法律責(zé)任都具有國家保證的強(qiáng)制性，那么，民事責(zé)任能力也應(yīng)是法定的，屬民法強(qiáng)行性規(guī)范要素之一。(2)既能民事責(zé)任及法律責(zé)任的目的在于保障權(quán)利，那么民事責(zé)任能力的目的也應(yīng)是保障權(quán)利，加害人和被害人都應(yīng)在被保護(hù)之列。(3)既然民事責(zé)任及法律責(zé)任是屬于客觀的制度事實(shí)，那么民事責(zé)任能力至少不能為一個抽象的主觀標(biāo)準(zhǔn)，否則可能會導(dǎo)致民事責(zé)任形同虛設(shè)。
按照適用的范圍，行政命令分為一般性命令和個別性命令。一般性命令通常以書面形式，行政規(guī)章、部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件都屬于典型的一般性命令;個別性命令通常以口頭形式，行政首長或部門主管針對具體人員或具體事件作出的口頭指示或安排，均屬于典型的個別性命令?！?〕本文遵照這種分類，具體討論作為行政犯罪正當(dāng)化事由的一般性命令和作為行政犯罪正當(dāng)化事由的個別性命令的若干問題。
一、作為正當(dāng)化事由的個別性命令
在國外，命令行為被刑法明確規(guī)定為正當(dāng)化行為。例如，《日本刑法》第35條規(guī)定:“依照法令或正當(dāng)業(yè)務(wù)所實(shí)施的行為，不予處罰。”在我國，雖然刑法對此沒有明文規(guī)定，但理論界和司法實(shí)務(wù)部門也通常將其視為正當(dāng)化行為。(例如，高銘暄、馬克昌主編的《刑法學(xué)》教材就將其列為“其他排除犯罪”。)就行政犯罪的認(rèn)定而言，有一個值得研究的問題，即違法的行政命令能否成為正當(dāng)化事由。
行政命令在我國不同類型的行政犯罪構(gòu)成中有不同的體現(xiàn)，大致可分為兩類:一類犯罪的主體為行政相對人，刑法明文規(guī)定“拒絕執(zhí)行行政命令”為其構(gòu)成要素。例如，刑法第139條規(guī)定:“違反消防管理法規(guī)，經(jīng)消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行，造成嚴(yán)重后果的，對直接負(fù)責(zé)人員，處三年以下有期徒刑或者拘役……”，“拒絕執(zhí)行消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)關(guān)于改正措施的通知”這一“拒絕執(zhí)行行政命令”的行為，同時還是消防責(zé)任事故罪成立的必備構(gòu)成要素。類似的犯罪還有擾亂無線電通訊管理秩序罪(第288條)、非法采礦罪(第343條第1款)，等等。另一類犯罪的主體是行政主體，刑法沒有明文規(guī)定“拒絕執(zhí)行行政命令”為其構(gòu)成要素，但由于這類犯罪都是由于行政主體違法行政導(dǎo)致的，因此，當(dāng)行政主體的該違法行政是由于執(zhí)行上級命令時，能否免除自己的刑事責(zé)任?由于這兩種類型在面對“違法的行政命令能否成為犯罪阻卻事由”這一問題時涉及不同的問題，因此本文將二者予以分開討論。
1．在“拒絕執(zhí)行行政命令”為其構(gòu)成要素的犯罪中，行政相對人能否拒絕執(zhí)行違法的行政命令?由此導(dǎo)致法定的危害后果時，能否阻卻刑事責(zé)任?例如，根據(jù)前述消防責(zé)任事故罪的法律規(guī)定，如果行為人在違反消防管理法規(guī)的前提下，認(rèn)為消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)提出的改正措施違法，從而拒絕執(zhí)行，造成嚴(yán)重后果的，能否阻卻刑事責(zé)任?筆者以為，如果行為人本身違反消防管理法規(guī)，而消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)進(jìn)而發(fā)給其《責(zé)令限期改正通知書》，通知其改正的，不論該《改正通知書》內(nèi)容是否存在瑕疵，也不論該《改正通知書》是否違反法定程序，行政相對人都必須遵守，這是行政行為公定力的內(nèi)在要求。也就是說，行政相對人不能以行政行為存在程序上或內(nèi)容上的瑕疵為由拒絕執(zhí)行。如果因拒絕執(zhí)行而導(dǎo)致法定危害后果的，不能阻卻行政相對人的刑事責(zé)任?但是，這并不意味著行政相對人對行政主體的行政行為一味地盲從。如果行政相對人本身不存在違法行為，而消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)提出違法的改正建議的，行政相對人可以提出不同的意見，即使執(zhí)行該違法建議造成法定危害后果的，也不承擔(dān)刑事責(zé)任。
同樣，根據(jù)我國刑法第288條關(guān)于擾亂無線電通訊管理秩序罪的規(guī)定，以及第343條第1款關(guān)于非法采礦罪的規(guī)定，行為人構(gòu)成犯罪都是以其違反國家規(guī)定為前提的，因此，“經(jīng)責(zé)令停止使用后拒不停止使用”或者“經(jīng)責(zé)令停止開采后拒不停止開采”的，不管該行政命令是否違法，行為人都要執(zhí)行，改正其違法行為。否則，因不改正造成法定危害后果的，不能以行政命令違法為由阻卻其刑事責(zé)任。
2．當(dāng)上級命令違法時，行政主體能否以執(zhí)行上級命令為由，免除自己的刑事責(zé)任?公務(wù)人員在執(zhí)行職務(wù)的過程中，既要遵守法律，又要服從上級的命令。因此，依法行政與服從命令通常被認(rèn)為是公務(wù)人員的兩種基本義務(wù)。在現(xiàn)代法治國家，這兩項(xiàng)基本義務(wù)具有內(nèi)在的統(tǒng)一性，因?yàn)樯霞壝畹淖鞒鲆膊坏眠`反法律，這是依法行政的內(nèi)在要求。但是，等級制度的存在，使得命令的者與執(zhí)行者產(chǎn)生分離，于是產(chǎn)生了這樣一個矛盾:當(dāng)上級命令違反法律時，執(zhí)行人員是依法辦事還是依照命令辦事?換言之，因執(zhí)行違法命令而構(gòu)成犯罪時，公務(wù)人員能否以“上級命令”為理由來免責(zé)。
各國通常將執(zhí)行合法的上級命令作為行為人免除刑事責(zé)任的法定事由。我國刑法沒有對“法令行為”作出明文規(guī)定，因此，對該問題的研究對我國刑事立法的完善具有重要意義。從更深層面上講，“公務(wù)人員能否執(zhí)行違法命令”的問題實(shí)際上涉及到“執(zhí)行命令”與“遵守法律”兩項(xiàng)基本義務(wù)的關(guān)系問題。一方面，“行政命令”是行政權(quán)力的具體體現(xiàn)，而行政權(quán)力作為國家權(quán)力的一種，只不過是受(立法機(jī)關(guān))委托的權(quán)力。因此，行政權(quán)力的行使必須以法律授予的范圍為界。另一方面，現(xiàn)代社會是一個高速發(fā)展的社會，社會關(guān)系非常復(fù)雜，法律的滯后性使其無力適應(yīng)社會生活的復(fù)雜多變。而行政命令的快速、高效特點(diǎn)則恰恰彌補(bǔ)了法律的不足。可見，法律為行政命令設(shè)定了邊界，而行政命令彌補(bǔ)了法律的不足。因此，在不違反法律的條件下，允許行政機(jī)關(guān)根據(jù)法的一般原則或按公益需要，在法定職權(quán)范圍內(nèi)，根據(jù)當(dāng)時、當(dāng)?shù)貙?shí)際情況對法律內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化〔4〕，成為世界各國處理二者關(guān)系的通行做法。
正因?yàn)槿绱?，對于“公?wù)人員能否執(zhí)行違法命令”以及“因執(zhí)行違法命令而構(gòu)成犯罪時，公務(wù)人員能否以‘上級命令’為理由來免責(zé)”這類問題，各國立法沒有簡單地給予肯定或者否定，而是根據(jù)不同情況進(jìn)行了區(qū)分。例如，1994年法國新刑法典規(guī)定:“完成合法當(dāng)局指揮之行為的人，不負(fù)刑事責(zé)任，但此種行為明顯非法者，不在此限。”而泰國刑法典第70條則將其分為三個層次:對執(zhí)行合法命令的行為一律不予刑事評價;上級命令在客觀上違法，但執(zhí)行者在主觀上阻卻責(zé)任的，不予刑事處罰;執(zhí)行者明知命令是違法的而予執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！?〕我國2005年4月27日通過的《公務(wù)員法》第54條規(guī)定:“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時，認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見;上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任;但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?/p>
從上述各國的立法規(guī)定中不難看出，各國法律實(shí)際上已經(jīng)賦予了公務(wù)人員對于上級命令的審查義務(wù)(權(quán)利)。關(guān)于下級公務(wù)員對上級命令是否具有違法性審查義務(wù)，理論界大致存在“絕對服從說”，“絕對不服從說”，“形式審查說”，“實(shí)質(zhì)審查說”，“形式違法審查兼明顯重大違法審查說”，“意見陳述說”等6種不同的見解?！?〕而我國《公務(wù)員法》第54條規(guī)定可以視為第5、6種學(xué)說的綜合?！?〕筆者贊同我國《公務(wù)員法》第54條的現(xiàn)行立法，認(rèn)為下級公務(wù)員對上級命令的審查范圍，不僅包括形式，也應(yīng)包括實(shí)質(zhì)內(nèi)容。但至于在多大程度上進(jìn)行審查，則尚屬一項(xiàng)難題。大多數(shù)國家主張對于明顯違法的上級命令，下級人員執(zhí)行的，不完全阻卻刑事責(zé)任。但也有國家刑法典(如泰國)強(qiáng)調(diào)行為人的主觀“明知”性。這便涉及“明知”違法與“明顯”違法的關(guān)系。由于“明知”違法與“明顯”違法的范圍不完全一致，因而有必要分3種情況進(jìn)行討論:(1)命令本身違法不“明顯”，但行為人“明知”命令違法;(2)命令本身“明顯”違法，但行為人不“明知”命令違法;(3)命令本身“明顯”違法，且行為人也“明知”命令違法。第(3)種情況下，公務(wù)人員執(zhí)行命令的，不阻卻刑事責(zé)任。對此，世界絕大多數(shù)國家刑法和刑法理論均予以承認(rèn)。但對于第(1)和第(2)種情況下，公務(wù)人員執(zhí)行命令的，是否阻卻刑事責(zé)任，則值得討論的。
筆者認(rèn)為，第(1)種情況下，公務(wù)人員執(zhí)行違法命令的，一般不承擔(dān)刑事責(zé)任。因?yàn)槊畋旧磉`法不“明顯”，即意味著行政命令本身涉嫌違反民法或者行政法，而不是違反刑法。這時，公務(wù)人員面臨著是否服從涉嫌輕微違法命令的沖突。而在這種沖突中，“公務(wù)員和軍人在涉及輕微違法時在服從方面的利益，優(yōu)先于在避免不法方面的利益”，而“服從義務(wù)優(yōu)先的可能的理由，是與促使立法者在輕微領(lǐng)域中，的確部分地承認(rèn)違法命令也具有約束力的理由一樣”?！?〕也就是說，對于涉嫌輕微違法的事項(xiàng)，為了使保障公眾利益的行政命令的貫徹不致受到阻礙，輕微違法的命令對下屬同樣具有約束力。因此，“服從義務(wù)優(yōu)先”是有必要的。這種情況下，由于命令本身違法的輕微性，決定了公務(wù)人員雖然“明知”命令違法而執(zhí)行的，仍然不構(gòu)成犯罪。對于第(2)種情況，命令本身“明顯”違法，即意味著命令本身的違法性比較嚴(yán)重，可能涉嫌違反刑法，構(gòu)成犯罪。但由于行為人不“明知”命令違法，因而根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的定罪原則，公務(wù)人員不可能構(gòu)成故意犯罪。至于是否構(gòu)成過失犯罪，則不能一概而論，而應(yīng)具體分析:如果行為人因存在重大過失，能預(yù)見到命令的違法性而沒有預(yù)見的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過失責(zé)任;反之，如果沒有預(yù)見的可能性，則不承擔(dān)刑事責(zé)任。值得研究的是，上級命令不具有明顯違法性，但下級人員執(zhí)行時會帶來過失犯罪的危險時，下級人員能否以上級命令違法作為犯罪阻卻事由。
二、作為正當(dāng)化事由的一般性命令
本部分內(nèi)容涉及的問題是:(1)抽象的行政命令與法律不一致時，行政人員以此為由拒絕執(zhí)行，是否承擔(dān)法律責(zé)任。(2)行政人員因執(zhí)行違法命令涉嫌犯罪時，司法機(jī)關(guān)能否判定抽象的行政命令不具有法律效力，直接認(rèn)定行政人員構(gòu)成犯罪。
2005年4月27日《中華人民共和國公務(wù)員法》的頒布，在一定程度上明確了第(1)個問題的解決方案。該法第54條規(guī)定:“公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！钡珕栴}是，下級人員對于上級違法的抽象命令，能否與對具體的行政命令一樣，具有審查其合法與否的權(quán)利。筆者以為，《公務(wù)員法》第54條規(guī)定的“決定”或者“命令”應(yīng)從廣義上理解，既包括具體的決定或者命令，也包括抽象的決定或命令。因?yàn)椤霸谛姓w制內(nèi)部由下級負(fù)有執(zhí)行任務(wù)的公務(wù)員對上級的抽象命令予以適當(dāng)審查和糾正是一種行政救濟(jì)途徑的必要補(bǔ)充，而目前行政機(jī)關(guān)抽象命令的泛濫使得公務(wù)員對它的審查判斷變得更為必要”〔9〕。但這并不意味著下級行政人員可以對任何層級的行政命令都具有違法審查權(quán)。對于行政規(guī)章而言，根據(jù)《立法法》等相關(guān)法律規(guī)定，只有同級人大常委會、上一級人民政府及國務(wù)院有權(quán)審查，一般行政人員只有審查建議權(quán)。也就是說，對于違法的上級抽象命令，下級人員只能向有關(guān)機(jī)關(guān)提出書面審查建議，如果建議機(jī)關(guān)不予答復(fù)或者給予否定的答復(fù)，下級人員就不得以上級命令違法為由拒絕服從，而應(yīng)無條件服從。但是，因執(zhí)行該違法命令而構(gòu)成犯罪的，阻卻刑事責(zé)任。
一、審計主體的機(jī)會主義行為
供給導(dǎo)向的審計理論以注冊會計師的自利動機(jī)為出發(fā)點(diǎn)來解釋注冊會計師的執(zhí)業(yè)行為。承認(rèn)注冊會計師存在自利動機(jī),有利于進(jìn)行審計制度的比較分析。由于注冊會計師的行為決定于其自利的動機(jī),因而往往限制他們提出公正的意見。調(diào)查結(jié)果表明:如果把被審企業(yè)與事務(wù)所中斷業(yè)務(wù)視為一種更大的風(fēng)險(Farme等人,1987),如果能因該項(xiàng)審計而收取更高的服務(wù)費(fèi)用(Firth,1981;Gul,1991;Bartlett,1993),如果事務(wù)所之間的業(yè)務(wù)競爭更加激烈(Shockley,1981;Gul,1991;Lindsay,1992),如果能因被審企業(yè)接受審計咨詢服務(wù)而產(chǎn)生更多的收入,審計人員就會更樂意去容忍財務(wù)報表中錯弊的出現(xiàn)。為了防止客戶的流失以及獲取更多的審計收入,審計人員比預(yù)料中更樂于屈從于被審企業(yè)管理層的壓力而允許財務(wù)報表中錯弊的存在。屈從于對方管理層的壓力自然會給注冊會計師帶來不利的法律責(zé)任風(fēng)險。國外的實(shí)證研究顯示:法律責(zé)任往往會帶來高額損失并且嚴(yán)重地?fù)p害事務(wù)所的聲譽(yù)(Palmrose,1998)。因此,由于受到被審企業(yè)管理層中斷審計業(yè)務(wù)的威脅,審計人員將被迫在兩種風(fēng)險中謀求平衡。表現(xiàn)為:(1)如果他們不按被審企業(yè)的要求去做,則將不得不面對損失客戶的風(fēng)險,而這必將損害到事務(wù)所的利益。(2)相反,如果他們按被審企業(yè)的要求做了,那么由財務(wù)報表的錯弊所引起的法律責(zé)任將給事務(wù)所造成更大程度的利益損失。結(jié)果,審計人員只能在這種情況下實(shí)現(xiàn)利益最大化,即當(dāng)財務(wù)報表中的錯弊所導(dǎo)致的法律責(zé)任風(fēng)險較高時,他們就抵制源自被審企業(yè)的壓力,力求防止錯弊的出現(xiàn);當(dāng)法律責(zé)任風(fēng)險較低時,他們就屈從于被審企業(yè)的要求,允許錯弊存在,從而妨礙社會公眾的利益。這就是審計主體的機(jī)會主義行為。
二、對審計主體機(jī)會主義行為的遏制
社會公眾需要的是真實(shí)的會計信息,而客戶提供的會計信息是否真實(shí)由注冊會計師來鑒證。當(dāng)財務(wù)報表中的錯弊所導(dǎo)致的法律責(zé)任風(fēng)險較低時,注冊會計師屈從于被審企業(yè)的要求允許錯弊的存在符合其自身利益的最大化,但卻損害了社會公眾的利益,從而注冊會計師的個人利益與社會公眾的利益發(fā)生了背離。當(dāng)法律責(zé)任風(fēng)險足夠高時,抵制被審單位的壓力、力求防止錯弊會是注冊會計師唯一理性的選擇,從而注冊會計師的個人利益與社會公眾的利益將取得一致,這時,利己行為產(chǎn)生了利他的結(jié)果。因此,通過一定的制度安排來加大注冊會計師的法律責(zé)任風(fēng)險是適宜的。而且對于抑制會計信息失真的現(xiàn)象而言,其長期政策效應(yīng)優(yōu)于加重對提供虛假會計信息的企業(yè)的處罰。下文通過構(gòu)建和討論一個簡化的客戶和注冊會計師的兩人博弈模型來闡明這一道理。
博弈雙方為客戶和注冊會計師?？蛻舻牟呗钥臻g為{會計信息失真(以下簡稱失真),會計信息真實(shí)(以下簡稱真實(shí))},注冊會計師的策略空間為{盡職,不盡職}。所謂盡職是指注冊會計師實(shí)施了必要的審計程序,盡到了應(yīng)有的合理職業(yè)謹(jǐn)慎并且不屈從于被審單位的壓力。假設(shè)只要注冊會計師盡職了,就能發(fā)現(xiàn)客戶會計信息中的一切重大錯弊,并發(fā)表恰當(dāng)?shù)膶徲嬕庖?。所謂不盡職是指注冊會計師沒有實(shí)施必要的審計程序,沒有盡到應(yīng)有的合理職業(yè)謹(jǐn)慎或者屈從了被審單位的壓力。假設(shè)如果注冊會計師不盡職,則會無條件認(rèn)同客戶的會計信息,發(fā)表無保留的審計意見。在此基礎(chǔ)上,我們設(shè)定如下博弈規(guī)則:客戶選擇失真策略當(dāng)然是為了獲利,若注冊會計師不盡職則客戶有得益,設(shè)定為A;若注冊會計師盡職,客戶將受到國家有關(guān)監(jiān)管部門及社會公眾的懲處,得益為負(fù),設(shè)定為-B?？蛻籼峁┱鎸?shí)的會計信息是客戶應(yīng)盡的職責(zé),不會有額外的收益或損失,故不論注冊會計師采取何種策略,其得益均為0;同理,注冊會計師“盡職”也是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?不會有額外的收益或損失,故不論客戶采取何種策略,其得益均為0。當(dāng)注冊會計師的策略為不盡職,客戶的策略為真實(shí)時,注冊會計師因?yàn)楣?jié)省了人力、物力、經(jīng)費(fèi)而且事實(shí)上不會因不盡職而導(dǎo)致不良后果受到懲罰,故有正的得益,設(shè)定為D;當(dāng)注冊會計師的策略為不盡職而客戶的策略恰為失真時,則注冊會計師應(yīng)受到懲罰,設(shè)懲罰的數(shù)額為一常數(shù)C,受懲罰的可能性(法律責(zé)任風(fēng)險)為X,則得益為-XC+(1-X)D。得益矩陣如圖一所示:(圖一見第12期雜志)
得益數(shù)組的第一個數(shù)字為客戶的得益,第二個數(shù)字為注冊會計師的得益。
先討論一種極端的情況。當(dāng)X足夠小,以至-XC+(1-X)D≥0(X≤D/(C+D))時,存在純策略納什均衡{失真,不盡職},這種情況下,客戶選擇失真策略、注冊會計師選擇不盡職策略均是其最佳理性選擇,以至?xí)嬓畔?yán)重失真。這正是我國當(dāng)前會計市場的真實(shí)寫照。當(dāng)-XC+(1-X)D<0(X>D/(C+D))時,不存在純策略納什均衡,但混合策略納什均衡是存在的。我們設(shè)這一混合策略納什均衡為客戶以概率Pa選擇策略失真,以概率qa=1-Pa選擇策略真實(shí);注冊會計師以概率Ps選擇策略不盡職,以概率qs=1-Ps選擇策略盡職。我們通過圖解來進(jìn)行推導(dǎo)(如圖二、圖三所示)(圖二、圖三見第12期雜志)。圖二橫軸反映客戶選擇失真策略的概率,它分布在0和1之間。縱軸則反映對應(yīng)于客戶選擇失真策略的各個不同的概率,注冊會計師選擇“不盡職”策略的期望得益。容易證明,圖二中D到-XC+(1-X)D的連線與橫軸的交點(diǎn)對應(yīng)的Pa*就是客戶混合策略中選擇失真策略的概率。而其選擇真實(shí)策略的概率相應(yīng)為1-Pa*。同樣,圖三中-B到A的連線與橫軸的交點(diǎn)對應(yīng)的Ps*就是注冊會計師混合策略中選擇不盡職策略的概率,而1-Ps*則是其選擇盡職策略的概率(證明從略)。
如果為了保證會計信息的真實(shí)而加重對客戶失真的處罰,會有什么樣的結(jié)果呢?對客戶失真的處罰加重意味著圖二中-B下降到-B′,這樣會使客戶在注冊會計師同樣的混合策略(Ps*,1-Ps*)下,失真的期望得益變?yōu)樨?fù)值(圖三中E點(diǎn)的縱坐標(biāo)值)。因此在短期中客戶會停止失真,而這就會使注冊會計師提高選擇不盡職策略的概率(如圖三中,注冊會計師選擇不盡職策略的概率從Ps*提高到Ps′)。這時客戶選擇失真策略的期望得益又為0,與選擇真實(shí)策略的期望得益(恒為0)相等,因此他又會選擇混合策略。而客戶混合策略的概率分布是取決于注冊會計師的期望得益,即取決于D和-XC+(1-X)D。因此只要D和-XC+(1-X)D不變,則Pa*也不會變,從而加重對客戶失真的處罰雖然在短期中能抑制會計信息失真,但在長期中卻只能使注冊會計師更不盡職,會計信息失真的情況不會有什么改善。
我們反過來再分析一下加大注冊會計師法律責(zé)任風(fēng)險的政策效應(yīng)。加大注冊會計師法律責(zé)任風(fēng)險意味著圖二中-XC+(1-X)D減少至-X′C+(1-X′)D(X′大于X),此時在客戶的混合策略(Pa*,1-Pa*)不變的情況下,注冊會計師選擇不盡職策略的期望得益為負(fù)值(圖二中F點(diǎn)的縱坐標(biāo)值)。因此注冊會計師必須改換策略為盡職。這樣客戶首先會選擇真實(shí)策略,而長期中仍然會選擇混合策略,但不得不降低選擇失真策略的概率,如圖二所示Pa*降至Pa′。在Pa′水平上,注冊會計師選擇不盡職策略和盡職策略的期望得益(均為0)又相等了,注冊會計師會再次選擇混合策略,從而達(dá)到新的混合策略均衡。
以上博弈模型的構(gòu)建和討論得出的結(jié)論是:加重對客戶提供虛假會計信息的處罰只能在短期內(nèi)抑制會計信息失真,但從長期來看,只會使注冊會計師更加不盡職,會計信息失真的狀況不會有什么改善。而加大注冊會計師法律責(zé)任風(fēng)險短期中的效應(yīng)是使注冊會計師真正盡職,長期則起到了抑制會計信息失真的作用。顯然后者的政策效應(yīng)大大優(yōu)于前者。
三、加大法律責(zé)任風(fēng)險的具體措施
要加大注冊會計師法律責(zé)任風(fēng)險,首先應(yīng)明確法律責(zé)任風(fēng)險的主要影響因素。我們的研究表明,法律責(zé)任風(fēng)險的幾個主要影響因素是:被審計單位的經(jīng)營風(fēng)險,客戶及其他利益相關(guān)者進(jìn)行決策時對已審會計報表的依賴程度,客戶及其他利益相關(guān)者的法律意識以及審計的法律環(huán)境。
1.對于“被審計單位的經(jīng)營風(fēng)險”這一影響因素,我們可以考慮使法律責(zé)任的時效期間保持足夠長。時效期間越長,被審計單位的發(fā)展前景越難以把握,從而迫使注冊會計師無法將被審計單位的經(jīng)營風(fēng)險評價為低水平。我國《民法通則》規(guī)定的訴訟時效較長,侵權(quán)行為在長達(dá)20年之內(nèi)都可能被追究法律責(zé)任,顯然對注冊會計師有足夠的威懾力。但遺憾的是我國當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)情況是注冊會計師行政責(zé)任風(fēng)險高于民事責(zé)任風(fēng)險,而我國《行政處罰法》等法規(guī)將對注冊會計師違法行為的懲戒時效定為兩年。這客觀上會給行政處罰的運(yùn)用造成很大的限制,從而會使自利的注冊會計師心存僥幸,只要未來兩年之內(nèi)被審計單位經(jīng)營失敗的可能性不大,則不妨“不盡職”。所以應(yīng)該適當(dāng)加長對違法行為的懲戒時效期間。
2.對于“客戶及其他利益相關(guān)者進(jìn)行決策時對已審會計報表的依賴程度”這一影響因素,我們的相關(guān)研究表明,迄今為止我國中、小社會投資者對已審會計報表的依賴程度確實(shí)普遍不高,從而導(dǎo)致注冊會計師過失責(zé)任的構(gòu)成要素之一“損害行為與損害事實(shí)之間的因素關(guān)系”難以成立,使得注冊會計師容易藉此逃避民事賠償責(zé)任。即便這種依賴程度高,在法律實(shí)務(wù)中要證明注冊會計師損害行為與損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系,也往往是非常困難的。因此,建議引入國外的信賴假定制度,即假定原告在進(jìn)行投資決策時,已經(jīng)信賴了被告提供的虛假陳述。
關(guān)鍵詞：先行行為；不作為；危險狀態(tài)
一、先行行為的概述
先行行為也稱事前行為，指先于成為問題的法益侵害行為的行為，是相對于危險狀態(tài)出現(xiàn)后行為人的不作為行為而言的。刑法學(xué)理論將先行行為歸為不作為犯罪的作為義務(wù)來源之一。我國刑法典并沒有對先行行為進(jìn)行明確的規(guī)定，但是不可否認(rèn)先行行為在研究不作為犯罪上的重要地位和作用。先行行為理念最早并非來源于刑法學(xué)的研究中，而是可以追溯到公元前286年古羅馬制定的《阿奎利亞法》，該法中明確提出對于自己的積極行為開始后又中止，則應(yīng)該為其中止后的消極行為所造成的損害承擔(dān)責(zé)任。盡管這種規(guī)定主要是針對民事侵權(quán)行為，但是可以表明人們應(yīng)該為自己的先行行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任的這種理念已經(jīng)淵源已久。到1828年，德國學(xué)者斯鳩貝爾在《論數(shù)人共同犯罪》中從沒有防止犯罪結(jié)果等于消極地參與犯罪這種不作為犯的觀點(diǎn)出發(fā)，進(jìn)一步論證在某些情況下，有些人會因?yàn)槟撤N關(guān)系或者因?yàn)榍靶袨?，而?fù)有法律上的作為義務(wù)。若是因?yàn)樽约旱男袨閷⑺酥糜谇啡本龋礋o法存活的狀況時，就會構(gòu)成殺人罪。該理論的提出打破了費(fèi)爾巴哈關(guān)于義務(wù)來源僅包括法律與契約的論斷，也開啟了將先行行為置于不作為犯罪理論的框架中進(jìn)行研究的浪潮。到19世紀(jì)中期，先行行為作為義務(wù)的來源在關(guān)于不作為因果關(guān)系的爭論中逐漸得到刑法學(xué)界的廣泛認(rèn)可。而且，司法實(shí)踐中法院的判例也逐漸開始支持該學(xué)說，最終于1884年10月21日被德國萊比錫法院通過判例確立了其作為義務(wù)來源的地位，并逐漸演變成一條基本原則，且在不純正不作為犯的認(rèn)定與處罰中發(fā)揮了巨大的作用。同時，也為作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)的實(shí)質(zhì)化探討奠定了基礎(chǔ)。雖然存在質(zhì)疑的聲音，但是先行行為已經(jīng)奠定了其成為作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)之一的地位，也普遍為各國學(xué)界及判例認(rèn)可。
二、先行行為的構(gòu)成
先行行為作為不作為犯罪的作為義務(wù)來源之一，其成立是有一定的條件的。其具體的行為在什么樣的條件下才可以成為不作為犯的作為義務(wù)的來源，對于不作為犯罪的判斷，不作為犯罪理論的完善具有舉足輕重的作用。筆者將從以下幾個方面對先行行為的構(gòu)成要素進(jìn)行闡述。
1.行為要素
要成立先行行為，首先，在客觀上行為人必須實(shí)施了一定的行為。所謂行為，是指獨(dú)立于人內(nèi)心活動的動靜和現(xiàn)象。如果沒有客觀行為的存在，僅僅停留在人抽象的思維想象之中，那么是不可能受到當(dāng)前刑法的追究的。因?yàn)楫?dāng)前刑法不追究思想犯，就更不可能成為先行行為。若要受到法律的追究，必須是該行為使得法律所保護(hù)的某種法益受到危險。其次，先行行為必須是違反義務(wù)的行為，不是所有的行為都可以構(gòu)成先行行為。先行行為作為不作為犯罪的作為義務(wù)來源之一，是因?yàn)槠浯嬖谑故芎θ说姆ㄒ媸艿綋p害，或者說加劇受害人的法益受到損害的危險。如果行為人的行為沒有違反法律所要求的義務(wù)，是合法的行為，則該行為不屬于先行行為。例如，一個成年人帶著鄰居家的小孩子去游泳，那么該成年人就對該小孩有保護(hù)義務(wù)，如果小孩子不識水性，生命受到威脅，該成人不進(jìn)行救助則違反了救助義務(wù)，構(gòu)成不作為犯罪而受到刑罰的追究。但是游泳池旁邊的人即使能救助也沒有救助也不會構(gòu)成犯罪，因?yàn)樗牟痪戎袨椴]有違反法律所要求的義務(wù)，因此不構(gòu)成犯罪。
2.危險狀態(tài)要素
這里所說的危險狀態(tài)是指由于行為人的行為導(dǎo)致的法律所保護(hù)的某種法益處于損害的危險狀態(tài)，或者使得損害處于上升的趨勢。從這一論述可知，符合這里的先行行為的危險狀態(tài)必須具備以下要求：首先，危險必須是由行為人的行為導(dǎo)致。導(dǎo)致危險狀態(tài)發(fā)生的原因可能是多方面的，但是行為人的行為必須是其主要原因。例如，上例中，成人帶鄰居家小孩去游泳，出現(xiàn)小孩在水中處于被淹死的危險，該危險的發(fā)生主要是因?yàn)樾袨槿说南惹靶袨椤獛『⑷ビ斡?。如果危險狀態(tài)的發(fā)生或損害的上升趨勢不是由行為人的行為導(dǎo)致的，如游泳池旁邊的路人甲、乙、丙與該危險的產(chǎn)生毫無關(guān)系，那么其行為自然不會構(gòu)成我們這里所研究的先行行為，更不會受到法律的追究，頂多也只會受到道德的拷問。其次，危險必須是現(xiàn)實(shí)的。這里所說的現(xiàn)實(shí)性，主要是指先行行為所涵蓋的危險必須是現(xiàn)實(shí)的緊迫性，也就是要求先行行為的行為與危險必須處于同一發(fā)展過程之中，并且是正在發(fā)生或者說根據(jù)客觀規(guī)律發(fā)展。如果不被其他因素中斷該危險狀態(tài)，發(fā)展成為危險結(jié)果是一種必然趨勢。如上例中，如果行為人不救助該小孩，也沒有其他人進(jìn)行救助，那么就會出現(xiàn)該小孩被淹死的結(jié)果；又如，一成人帶生病未痊愈的小孩去人潮擁擠的商場逛街，在逛街過程中小孩子病情加重，呼吸困難，如果不立刻送去醫(yī)院將有休克的危險。此時該成人帶小孩逛街這一行為使得小孩的健康危險處于上升的趨勢。如果該成人沒有及時對該小孩進(jìn)行救助，則應(yīng)該成立不作為的故意殺人罪。最后，危險是法律禁止的。生活中各種已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生及其他潛在的危險無時不在無處不在，但并不是所有的危險都要進(jìn)行法律歸責(zé)。如成人教小孩子做飯，小孩子切菜時不小心切傷手指，此時這種危險結(jié)果是被法律所認(rèn)可和接受的，當(dāng)然該行為就不構(gòu)成這里討論的先行行為。
3.因果關(guān)系要素
哲學(xué)中講到的因果關(guān)系指的是事物之間引起與被引起的關(guān)系，其中“引起”是原因，“被引起”是結(jié)果。而刑法中所說的因果關(guān)系是指“行為與結(jié)果之間存在著沒有前者就沒有后者的條件關(guān)系，這時前者就是后者的原因”。通過這一定義可知，構(gòu)成這里所說的先行行為的因果關(guān)系是指行為人先前實(shí)施的某一行為引起或者加劇了某一危險。如果不帶小孩去游泳，小孩不會出現(xiàn)這種危險，如果小孩沒有出現(xiàn)溺死的危險，行為人帶小孩游泳一事也可能構(gòu)成先行行為，從而成為不作為犯罪的作為義務(wù)的來源。不僅出現(xiàn)了某種危險狀態(tài)，或者使某一危險狀態(tài)處于上升的趨勢，而且要求二者之間從刑法角度歸屬于引起與被引起的因果聯(lián)系。如果沒有行為人之前的行為那么不會出現(xiàn)危險狀態(tài)的發(fā)生；如果危險狀態(tài)沒有發(fā)生，那么行為人之前的行為也不會受到法律的追究。但是需要強(qiáng)調(diào)的是，先行行為中的這種因果關(guān)系具有不確定性。即行為人先前的某一行為正如上文所述，先行行為的成立不僅要求實(shí)施了某一行為與危險狀態(tài)之間雖然具有因果關(guān)聯(lián)，但是并不一定就造成危險結(jié)果的發(fā)生。例如上述成人帶鄰居家小孩游泳一事，該成人帶小孩游泳使得小孩出現(xiàn)溺死的危險，如果該成人采取了救助措施則小孩不會被淹死，沒有采取任何救助措施則小孩被淹死。
三、幾種特殊形態(tài)是否構(gòu)成先行行為的思考
綜上可知，成立先行行為必須符合以上三種要素。但是事實(shí)上仍然有些特殊情況需要特殊的辨析其是否屬于先行行為的范圍，從而構(gòu)成不作為犯罪受到刑罰的追究。
1.關(guān)于不作為能否構(gòu)成先行行為
在刑法學(xué)理論界，關(guān)于不作為能否構(gòu)成先行行為主要有肯定說和否定說這兩種觀點(diǎn)?？隙ㄕf認(rèn)為，作為和不作為作為客觀行為，都會使法益陷入危險的狀態(tài)，因此不作為當(dāng)然可以構(gòu)成先行行為。如張明楷教授認(rèn)為，“行為人的行為方式被限定是不應(yīng)該的，不作為也應(yīng)被包括。只要行為產(chǎn)生了作為的義務(wù)，能夠作為而不作為，縱然是不作為，但侵害了刑法所保護(hù)的法益，認(rèn)定行為人構(gòu)成先行行為之不作為犯罪是毋庸置疑的?！狈穸ㄕf則認(rèn)為，作為和不作為不具有等價性，不作為不能構(gòu)成先行行為。如學(xué)者蘭宏認(rèn)為，“不作為犯罪體現(xiàn)為行為人違反特定作為義務(wù)，而特定作為義務(wù)只有在因行為人的積極行為致有發(fā)生危害結(jié)果的危險時才能產(chǎn)生?！北救藢Σ蛔鳛槟芊駱?gòu)成先行行為贊成肯定說。作為刑法所打擊的犯罪行為，既包括作為也包括不作為，二者具有相同的地位。那么同樣，作為先行行為的行為，如果具備上述所論述的構(gòu)成要素，即行為要素、危險狀態(tài)要素及行為與危險狀態(tài)之間的因果關(guān)系要素，當(dāng)然地可以構(gòu)成先行行為。而且，對于危險狀態(tài)的存在，我們并不需要考慮它是由哪種方式引起的，只要該行為引起了某種危險狀態(tài)，就有義務(wù)防止危害結(jié)果的發(fā)生，沒有必要進(jìn)行進(jìn)一步區(qū)分。
2.關(guān)于犯罪行為能否構(gòu)成先行行為
在刑法學(xué)理論界，關(guān)于犯罪行為是否構(gòu)成先行行為主要有三種觀點(diǎn)，即肯定說、否定說和折中說?？隙ㄕf認(rèn)為，先行行為應(yīng)該包括犯罪行為。其理由主要有：“既然違法行為都可以是先行行為，否定犯罪行為是先行行為，于情理不合，也不利于司法實(shí)踐?！狈穸ㄕf認(rèn)為，先行行為不包括犯罪行為，如果是由犯罪行為導(dǎo)致的危險狀態(tài)，則犯罪人沒有救助義務(wù)。如臺灣學(xué)者蔡墩銘認(rèn)為，“無論是故意犯罪還是過失犯罪，都不負(fù)防止結(jié)果發(fā)生之義務(wù)。”折中說認(rèn)為，對于犯罪行為是否能夠構(gòu)成先行行為應(yīng)該具體問題具體分析。其具體的區(qū)分主要在于：“刑法沒有就某種故意犯罪行為規(guī)定結(jié)果加重犯，也沒有規(guī)定發(fā)生其他某種嚴(yán)重危害結(jié)果的情況下而成立其他性質(zhì)的犯罪，就有可能產(chǎn)生不作為犯罪的作為義務(wù)。過失犯罪應(yīng)與過失違法行為一樣，成為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)?！北救送夥缸锓穸ㄕf的觀點(diǎn)，即犯罪行為不能構(gòu)成先行行為。誠然，犯罪行為的主觀惡性和社會危害性都較違法行為大，既然違法行為都能構(gòu)成先行行為，則犯罪行為當(dāng)然地能夠構(gòu)成先行行為。但是，對于犯罪行為，刑法已經(jīng)將其行為及隨后的違反不作為義務(wù)這一活動作為一個整體進(jìn)行了刑事評價并追究其刑事責(zé)任，如果再對產(chǎn)生該危險狀態(tài)的行為評價為先行行為，顯然會造成刑法上的重復(fù)評價，不符合罪責(zé)刑相一致的刑法原則。刑法中對于加重和減輕情節(jié)，已經(jīng)納入了定罪量刑的適用范圍，另外增加一個犯罪行為作為線規(guī)定其為先行行為沒有特別規(guī)定的意義。另外，針對故意犯罪而言，危險結(jié)果就是其主動積極行為的目的，使其對危險狀態(tài)承擔(dān)積極作為、減輕損害義務(wù)根本就不具期待可能性。折中雖然可以避免肯定說的不足，但是對于犯罪行為在什么情形下屬于可以構(gòu)成先行行為,什么情形下不構(gòu)成先行行為并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。張明楷教授，主張將刑法條文中對結(jié)果加重犯的明確規(guī)定與否作為主要標(biāo)準(zhǔn)；另有學(xué)者主張，以行為人是否具有阻止損害后果發(fā)生的可能性角度入手，對哪種犯罪行為可以成為先行行為進(jìn)行區(qū)分；還有學(xué)者主張，該基于刑法的原則進(jìn)行，不能脫離刑法的內(nèi)涵進(jìn)行無規(guī)則的限定。顯然這種眾說紛紜、標(biāo)準(zhǔn)不一的狀態(tài)不利于司法實(shí)踐。因此，綜上所述，從刑法基本原則和期待可能性角度以及有利于當(dāng)前司法實(shí)踐的角度來講，否定說更為合理。
3.關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)能否構(gòu)成先行行為
在刑法學(xué)理論界，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)能否構(gòu)成先行行為有肯定說和否定說這兩種不同的觀點(diǎn)。肯定說認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)行為是刑法明文規(guī)定的具有違法阻卻事由的合法行為，但這并不影響其產(chǎn)生作為義務(wù)的可能性，亦不妨礙正當(dāng)防衛(wèi)行為成為先行行為。其主要理由是，正當(dāng)防衛(wèi)是為了保護(hù)合法利益，既包括守法公民的，也包括犯罪嫌疑人和罪犯的合法權(quán)益。所以不能說其是犯罪嫌疑人或罪犯，就忽視了對其合法權(quán)益的保護(hù)。否定說認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的不可剝奪的權(quán)利，正當(dāng)防衛(wèi)行為合乎法律規(guī)定，是因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)之前有違反法律規(guī)定的侵害，正當(dāng)防衛(wèi)人為了保護(hù)國家、本人或他人的合法權(quán)益，不可能成為不作為犯罪的義務(wù)來源之一。本人認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)不能構(gòu)成先行行為。正當(dāng)防衛(wèi)是對不合乎法律的行為進(jìn)行的自我救濟(jì)，這種救濟(jì)是法律賦予人們的權(quán)利。雖然正當(dāng)防衛(wèi)行為會使實(shí)施不法侵害的人陷于危險的狀態(tài)，但是這種危險狀態(tài)的發(fā)生源于該當(dāng)事人本人最開始的危害行為。只要行為人的防衛(wèi)行為在法律允許的范圍內(nèi)就不應(yīng)該成為不作為犯罪的作為義務(wù)來源。另外，正當(dāng)防衛(wèi)是法律所賦予的行為人自我權(quán)利救濟(jì)的手段，如果將其作為先行行為要求行為人對傷害自己權(quán)力之人履行積極的作為義務(wù)，缺少期待可能性。而且容易將行為人陷入自相矛盾的困境。本著履行合法權(quán)利卻不得不冒著承擔(dān)法律責(zé)任的風(fēng)險，讓行為人處于進(jìn)退兩難的境地，最多能夠依靠行為人自身價值選擇和道德修養(yǎng)予以進(jìn)行。
作者:李晗 單位:中國青年政治學(xué)院法學(xué)院
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筆者認(rèn)為，中國的隱私權(quán)也應(yīng)屬于“法的權(quán)利”，因?yàn)橹袊拿穹ㄟ€沒有關(guān)于隱私權(quán)的規(guī)定,而最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第140規(guī)定：“以書面、口頭等形式宣揚(yáng)他人的隱私，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民的名譽(yù)權(quán)的行為”。根據(jù)該解釋，隱私權(quán)是以侵害名譽(yù)權(quán)來予以保護(hù)的。隨著隱私權(quán)理論及立法的不斷完善，隱私權(quán)通常被看作是自然人獨(dú)自享有的，對其所有的私人態(tài)勢和私人空間擁有絕對支配性的具體人格權(quán)。
從對隱私權(quán)有明確立法保護(hù)的國家來看，往往根據(jù)各類隱私的特點(diǎn)來確定具體的權(quán)利內(nèi)容，對基因隱私權(quán)的內(nèi)容參照這一劃分方法可概括出三項(xiàng)權(quán)利：
第一，個人對自己基因隱私的知曉權(quán)。在許多國家的隱私權(quán)法律保護(hù)中都貫徹著這樣一個原則，即每個人都有權(quán)知道自己的隱私，其中包括自己已經(jīng)知道的和自己不曾或不能憑借自己的能力獲得的隱私。在后一種情況下，相對的知道或憑借其能力能夠知道的個人或組織成為義務(wù)主體，這些義務(wù)主體有如實(shí)告知本人相關(guān)信息的義務(wù)。就人類基因信息而言，個人要了解自己的基因狀況必須要經(jīng)過專門機(jī)構(gòu)的檢測才能獲得。在這種情況下，主體所享有的知曉權(quán)的范圍應(yīng)有所延伸，具體表現(xiàn)為當(dāng)有些人為了不影響自己的生活質(zhì)量，不想過多地知道自己的未來，也有可能不愿意知道自己的基因信息時，民事法律有必要保證主體享有根據(jù)自己的意愿決定是否進(jìn)行基因檢測的權(quán)利，其他主體不得在本人不知道的情況下為一定的目的進(jìn)行基因檢測；當(dāng)主體決定進(jìn)行基因檢測以后，檢測機(jī)構(gòu)即成為義務(wù)主體，負(fù)有應(yīng)權(quán)利主體的要求如實(shí)向其告知基因信息的義務(wù)和為了保護(hù)主體的人格利益，避免因此而出現(xiàn)基因歧視的基因隱私保密義務(wù)。
第二，個人對基因隱私的保密權(quán)。它一方面表現(xiàn)為自然人對自己的基因隱私享有維護(hù)其不可侵犯性，在受到非法侵害時可以尋求法律保護(hù)的維護(hù)權(quán)；另一方面表現(xiàn)為自然人對于自己的基因資料進(jìn)行保密，不為他人知曉的秘密權(quán)。人類基因工作草圖公布致使“人類隱私的神圣護(hù)墻受到了威脅”，為避免因此造成的社會問題，避免對人們的人格利益的損害，應(yīng)將基因信息的搜集和利用納入法制化軌道。個人可對自己的基因隱私采取保密措施，使其處于隱蔽狀態(tài)。未經(jīng)本人同意，任何組織和個人不得強(qiáng)行搜集和非法利用，否則可以依法提訟。
第三，個人對基因隱私的支配權(quán)。即自然人對于自己的基因隱私按照自己的意愿進(jìn)行支配的權(quán)利。基因隱私具有兩面性，一方面基因隱私的不法披露可能會造成婚姻、生育、就業(yè)、醫(yī)療、保險等諸多方面的基因歧視，另一方面基因隱私的披露利用也許會給隱私權(quán)利主體帶來各種機(jī)遇與利益。
總體而言，我國還沒有針對個人隱私保護(hù)的法律，并且在其他的法律法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定也很單薄，隱私權(quán)保護(hù)尤其是基因信息的隱私權(quán)保護(hù)，在我國法律界還是一個新的課題。
在民法上應(yīng)當(dāng)從哪些方面確認(rèn)和保護(hù)個人基因信息的隱私?根據(jù)有關(guān)民法理論和各國實(shí)踐，至少應(yīng)包括以下幾個方面內(nèi)容：
(1)明確將人類的基因信息列入到民法保護(hù)的隱私范疇。在當(dāng)今的權(quán)利話語體系下，個人隱私可被理解為對個人有限制的接近、個人不被打擾的權(quán)利和保留某些信息不對他人公開的權(quán)利。個人信息被認(rèn)為是個人隱私。由于個人基因信息具有廣泛用途并可能會帶來可能的基因歧視，因此亦被認(rèn)定為個人隱私。
