發(fā)布時間：2023-06-21 09:07:06
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律關(guān)系分析樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
在李杏英訴上海大潤發(fā)有限公司楊浦店（超市）一案中，法院認(rèn)定自助寄存所產(chǎn)生的顧客與超市之間的關(guān)系屬于對保管箱的借用法律關(guān)系而不是保管法律關(guān)系。對此，筆者提出了質(zhì)疑，并通過合同解釋、意思表示以及交付的法律原理對超市自助寄存行為進(jìn)行了法律剖析。最后筆者提出了自助寄存仍然屬于保管合同的觀點(diǎn)。自助寄存作為保管合同具有諾成性、附合性和無償性的法律特征。
實(shí)例簡介：原告李杏英在上海大潤發(fā)有限公司楊浦店（超市）購物時將一個皮包內(nèi)含5310元人民幣和一把雨傘存放在該超市的自動寄存柜。李某在購物結(jié)束取物時發(fā)現(xiàn)皮包和雨傘不逸而飛，逐以該超市為被告訴稱該超市過于輕信自助寄存柜安全可靠而疏于管理致使其錢物遺失，要求被告賠償5310元。受理法院（上海第二中級人民法院）認(rèn)為：被告作為一家大型超市，在人工寄存和自助寄存柜兩種寄存并存的情況下，原告選擇自助寄存柜寄存其物品，雙方之間形成的應(yīng)是原告借用被告自助寄存柜的法律關(guān)系，而不是提供保管服務(wù)的法律關(guān)系。本案中原告在使用被告自主寄存柜時，通過“投入硬幣、吐出密碼條、箱門自動打開、存放物品、關(guān)閉箱門”等人機(jī)對話方式取得了被告自主寄存柜的使用權(quán)，并沒有發(fā)生該柜箱內(nèi)物品的轉(zhuǎn)移，即未產(chǎn)生保管合同成立的必備要件——保管物轉(zhuǎn)移占有的事實(shí)。被告在自主寄存柜上標(biāo)明的“寄包須知”中明示：“本商場實(shí)行自助寄包，責(zé)任自負(fù)”“現(xiàn)金和貴重物品不得寄存”，說明被告已經(jīng)表明僅提供自主寄存柜的借用服務(wù)，并未作出保管消費(fèi)者存入自助寄存柜內(nèi)物品承諾，被告與原告之間并未就保管原告寄存物達(dá)成保管的一致的意思表示。因此雙方形成的不是保管法律關(guān)系，而是借用法律關(guān)系。在本案的借用關(guān)系中，被告作為出借人應(yīng)保證其交付的借用物無瑕疵，并具備應(yīng)有的使用效能。根據(jù)證人證詞及當(dāng)時自助寄存柜箱門沒有被撬的情況，可以證明被告所提供的自助寄存柜質(zhì)量合格。原告又未能提供有效證據(jù)，足以證明其所稱物品的遺失，是自助寄存柜本身的質(zhì)量，或被告在提供借用自主寄存柜服務(wù)中存在故意或重大過失行為所致。故原告要求被告承擔(dān)其存放在自助寄存柜內(nèi)物品遺失的賠償責(zé)任，缺乏法律根據(jù)和事實(shí)基礎(chǔ)，判決不予支持原告李某的訴訟請求。
問題的提出：本案中原告在超市的自助寄存行為，在與被告超市之間形成的法律關(guān)系是保管法律關(guān)系還是受理法院所認(rèn)定的借用法律關(guān)系？寄存行為的自動化是否導(dǎo)致寄存（保管）法律關(guān)系性質(zhì)的改變。根據(jù)《我國合同法》第367條的規(guī)定，保管合同自保管物交付時成立，但當(dāng)事人另有約定的除外。這個“另有約定”其意思表示的方式和如何確定？
筆者認(rèn)為，上海市中級人民法院認(rèn)定超市自助寄存是借用法律關(guān)系值得商榷。問題之一：
被告設(shè)置自助寄存的意思表示如何理解？問題之二：被告所標(biāo)的“寄包須知”作為意思表示
的法律性質(zhì)如何理解？問題之三：保管合同是否一定為要物合同？問題之四：原告的自助寄存行為中的存放是保管合同成立意義上的交付還是保管合同中寄托人的履行行為？
一、保管合同的概念及其法律特征
保管，又稱寄存、寄托（depositum；Verwahrung；deposit），謂當(dāng)事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約。以物交付保管之人，稱為寄托人(Hinterleger;deposant;depositer)。允為保管之人，稱為受寄人（Verwahrer；depositaire；depositary）。 保管的法律特征有：
1．保管一般是要物合同
一般情形下，保管僅僅有寄托人與受寄人之間的合意尚不能成立，還必須有寄托人交付保管物，始得以成立。就此，羅馬法亦以寄托為要物契約。德國民法、法國民法、日本民法均規(guī)定為要物契約（德國民法第688條，法國民法第1919條，日本民法第657條）。但是，瑞士民法作了不同的規(guī)定，認(rèn)為保管為諾成合同（瑞士債務(wù)法第472條第1款）。我國民法則是規(guī)定在一般情況下為要物合同，同時規(guī)定當(dāng)事人得以另有約定（合同法第367條）。 2．保管可以是為無償合同，也可以是有償合同
寄托人與受寄人對保管費(fèi)沒有約定時，保管為無償合同。有約定，從約定，即為有償合同（德國民法第689條，日本民法第665條，瑞士債務(wù)法第472條第2款）。在此必須區(qū)分保管費(fèi)與保管的必要費(fèi)用。如果寄托人僅支付保管的必要費(fèi)用，仍不能認(rèn)為是有償合同。例如，法國民法規(guī)定寄托人對受寄人為保管寄托物所支出的費(fèi)用負(fù)償還義務(wù)（法國民法第1947條）。但是，法國民法認(rèn)為寄托在本質(zhì)上是一種無償契約（法國民法第1917條）。因此，保管費(fèi)是受寄人保管義務(wù)對價意義上的報酬。否則，則為無償合同。
3．保管原則上為不要式合同、雙務(wù)合同
一般情形下，保管僅以寄托人交付保管物為成立要件，并不要求當(dāng)事人必須采用特定形式，所以，保管是不要式合同。雙務(wù)合同和單務(wù)合同的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)不在于是否有償。在保管合同，即使在無償合同的場合，寄托人也有著償還保管必要費(fèi)用的義務(wù)。所以，原則上保管是雙務(wù)合同。
4．保管以物品的保管為目的
保管的直接目的是由受寄人保管物品，而不是受寄人取得保管物的所有權(quán)或者處分權(quán)為目的。所以，保管的合同標(biāo)的是受寄人的保管行為，保管人的主要義務(wù)是保管寄托人交付其保管的物品。保管的這一個法律特征，使得其與借用、租賃、承攬等相區(qū)別。
二、我國保管合同的成立以要物為原則，以約定為例外
1．法律的解釋和合同的解釋
為了解決具體案件，必須獲得作為裁判大前提的法律規(guī)范。這種獲得作為裁判大前提的法律規(guī)范的作業(yè)，法解釋學(xué)上稱為廣義法律解釋。包括：確定法律規(guī)范意義內(nèi)容的作業(yè)即狹義法律解釋；法律漏洞的補(bǔ)充；不確定法律概念及一般條款的價值補(bǔ)充。 所謂狹義的法律解釋則主要有文義解釋、體系解釋、法意解釋、擴(kuò)張解釋、限縮解釋、當(dāng)然解釋、目的解釋、合憲性解釋、比較法解釋、學(xué)解釋。在超市自助寄存中確定顧客與超市形成的法律關(guān)系時主要涉及到文義解釋。
合同的解釋是指受理合同糾紛的的法院對案件所涉合同及其相關(guān)資料的含義所作的以確定合同的真實(shí)的意思表示。通常來說，解釋合同的方法主要有文義解釋、體系解釋、解釋、符合合同目的解釋、參照習(xí)慣解釋等等。我國《合同法》第125條第1款也規(guī)定：“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同目的、交易習(xí)慣及誠實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思?！痹诔凶灾拇嬷薪忉岊櫩秃统行纬傻姆申P(guān)系主要的合同解釋方法有文義解釋、歷史解釋、目的解釋、習(xí)慣解釋等。
2．保管合同得以當(dāng)事人意思表示一致成立
我國合同法第367條明確規(guī)定，保管合同自保管物交付時成立，但當(dāng)事人另有約定的除外?？梢姡瓌t上，我國民法規(guī)定保管合同須為實(shí)踐合同，即以保管物的交付為成立的要件。但是，我們必須注意到該條文的但書，當(dāng)事人得以約定來排除保管物的交付作為保管合同成立的要件。也就是說，保管合同得以意思表示一致成立保管合同。這是私法意思自治的體現(xiàn)。因此，上海市第二中級人民法院判決書認(rèn)為保管合同成立的必備要件是保管物轉(zhuǎn)移占有的事實(shí)，這種看法并不符合我國合同法的相關(guān)規(guī)定。
3．超市自助寄存雙方有成立保管的意思表示
保管，無論是要物還是諾成，一個必須的前提是雙方達(dá)成保管的意思表示。所以，下面是對超市自助寄存的過程中雙方意思表示的分析。
（1）超市設(shè)置自助寄存的意思表示
在自助寄存柜面市之前，普通開架商場或者大型超市一般都會提供人工寄存的服務(wù)。商場提供寄存服務(wù)的目的可以說有三：第一，商場自身管理的需要。商場實(shí)行開架銷售，難免會有少數(shù)道德欠佳的顧客鉆管理上的漏洞，偷取一定的商品。為避免和減少這方面的損失，商場一般不讓顧客攜帶提包入場。然而，顧客一般都有隨身攜帶提包。于是，商場就提供寄存服務(wù)供顧客存放提包。第二，商場履行法律義務(wù)的需要。根據(jù)我國法律規(guī)定，商場有保護(hù)顧客安全購物的義務(wù)（《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第7條、《合同法》第6條）。所以，商場安排寄存服務(wù)也是履行法律義務(wù)的需要。第三，商場提高服務(wù)水平，服務(wù)顧客的需要?？梢哉f，早些時候國有商場期間并沒有向顧客提供寄存服務(wù)這一項。近幾年來，開架商場越來越成為主流商場形式，尤其是大型超市的出現(xiàn)，提供寄存服務(wù)已經(jīng)成為商場的慣例。這種服務(wù)客觀上也方便了顧客的購物，是商場管理水平提高，服務(wù)水平提高的體現(xiàn)，也是商場市場營銷的要求。
摘要：校園未成年人致害問題是一個頻發(fā)的社會問題。其責(zé)任該如何劃分，之前的法律討論頗多，觀點(diǎn)紛呈。20__年新的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》以第三十八條、三十九條、四十條三個條文對未成年人校園致害問題的責(zé)任劃分進(jìn)行了明確規(guī)定，從一定意義上結(jié)束了這種紛爭。在新的侵權(quán)責(zé)任法頒布之后，從法律關(guān)系層面探討未成年人校園致害問題，將有助于更加明晰事故各方關(guān)系，更加清楚的劃分責(zé)任，從而有助于指導(dǎo)司法實(shí)踐。
關(guān)鍵詞：未成年人 侵權(quán) 校園 責(zé)任 監(jiān)護(hù)人
校園未成年人致害事件是未成年人侵權(quán)事故中比較典型的一種，它是指校園、幼兒園或其他教育機(jī)構(gòu)（以下簡稱為校園）中的未成年人侵害其他未成年人的事故。20__年頒布的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）對未成年人校園致害的相關(guān)問題進(jìn)行了規(guī)定。本文將從詳細(xì)探討未成年人校園致害問題涉及的各種法律關(guān)系，從而明晰事故各方關(guān)系，清楚劃分各方責(zé)任。
校園未成年人致害問題從法律關(guān)系的層面大致可以分作三重法律關(guān)系：未成年人之間的（準(zhǔn)）侵權(quán)關(guān)系；學(xué)校與監(jiān)護(hù)人間的公法規(guī)制下的合同關(guān)系；監(jiān)護(hù)人與未成年人間的監(jiān)護(hù)關(guān)系。
一、 未成年學(xué)生之間的（準(zhǔn)）侵權(quán)關(guān)系
校園未成年人致害事故一般發(fā)生在未滿十八周歲的未成年人之間。這些法律主體要么是無民事行為能力人要么是限制民事行為能力人。對這類法律主體能否構(gòu)成侵權(quán)要區(qū)別對待，新的《侵權(quán)責(zé)任法》第六條規(guī)定：行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。未成年人校園致害事故中行為人是否具有過錯不僅是一個自然的事實(shí)，也是一個法律推定的事實(shí)。《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第十一條規(guī)定十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力， 可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動，是完全民事行為能力人。 第十二條第一款規(guī)定：十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由他的法定人， 或者征得他的法定人的同意。第二款規(guī)定不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定人民事活動。對十周歲以下的無民事行為能力人而言很難說他已經(jīng)有辨別自己行為的能力。[1][1]他們心智尚未成熟，對社會事件不能進(jìn)行法律上的認(rèn)知，甚至是道德上的認(rèn)知。這時候不能將法律評價上的過錯歸咎于他們。沒有過錯，完全無民事行為能力人之間的相互傷害只能評價為事實(shí)，不能評價為侵權(quán)。[2][2]與此相對應(yīng)的是，年滿十周歲的未成年人已經(jīng)具備初步的認(rèn)知社會現(xiàn)象的能力，能夠?qū)ψ约夯蛩说男袨檫M(jìn)行道德上的甚至法律上的評價。但是這種認(rèn)知和評價是具有一定限度的。限制民事行為能力人能夠進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動,這些活動的后果由行為人自己承擔(dān)。就一般生活經(jīng)驗而言，這些民事活動是極為簡單的、經(jīng)濟(jì)價值較小的活動。行為人的智力尚不足以能夠使自己為更為重大的活動。這一點(diǎn)《民法通則》第十二條的補(bǔ)充規(guī)定可以證明?！捌渌袷禄顒佑伤隄M十周歲的未成年人）的法定人，或者征得他的法定人的同意?！睂τ谇謾?quán)這樣的重大事實(shí)，年滿十周歲的未成年人具有一定的社會認(rèn)知，能夠?qū)σ话愕那謾?quán)行為以及侵權(quán)后果有一定預(yù)料。所以在其認(rèn)知范圍內(nèi)將其侵害他人的行為評價為侵權(quán)是合理的。
二、學(xué)校與監(jiān)護(hù)人公法規(guī)制下的準(zhǔn)合同關(guān)系
之前對未成年人學(xué)校致害事件的探討，很大一部分人認(rèn)為學(xué)校和監(jiān)護(hù)人之間是純粹的私法上的合同關(guān)系。合同的內(nèi)容是監(jiān)護(hù)職責(zé)的委托。因我國之前相關(guān)法律有規(guī)定：其監(jiān)護(hù)人可以將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，但另有約定的除外；被委托人確有過錯的負(fù)連帶責(zé)任。這些規(guī)定均不足以使學(xué)校承擔(dān)責(zé)任，僅僅因為監(jiān)護(hù)職責(zé)的委托使得學(xué)校承擔(dān)起責(zé)任，這在之前的法律上存在障礙。
對此，德國法以監(jiān)督責(zé)任將學(xué)校對未成年人的職責(zé)和監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)統(tǒng)一起來，《德國民法典》第832條規(guī)定，（1）依法律規(guī)定有義務(wù)對因未成年或因精神上或肉體上的狀態(tài)而需監(jiān)督者實(shí)施監(jiān)督的人，有義務(wù)賠償需監(jiān)督者所不法加給第三人的損害。（2）以合同承擔(dān)監(jiān)督的實(shí)施的人，負(fù)同樣的責(zé)任。[3][3]馬俊駒、余延滿教授在《民法原論》里寫道：“《法國民法典》（第1384條）、《德國民法典》（第832條）、《日本民法典》（第714條）規(guī)定教育機(jī)構(gòu)負(fù)有監(jiān)護(hù)人相同的責(zé)任。[4][4]學(xué)校未盡到監(jiān)督責(zé)任致使未成年人受害則應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
在私法中對未成年人校園致害事故進(jìn)行責(zé)任劃分是各國的通行做法，但是這并不意味著未成年人監(jiān)護(hù)人與學(xué)校等教育機(jī)構(gòu)之間是純粹的私法關(guān)系。因為學(xué)校在從事教育活動中已經(jīng)承擔(dān)了一定的國家職能，這最起碼在現(xiàn)代國家是講得通的。多數(shù)現(xiàn)代國家都將基礎(chǔ)教育定為國民必須履行的法律義務(wù)。而私立學(xué)校在自身存在和營利的基礎(chǔ)上，國家向它索取的也是其對國民的教育職能。在國家強(qiáng)制力的背景下，未成年人的監(jiān)護(hù)人與學(xué)校簽訂的教育合同已經(jīng)不能被簡單的評價為純粹私法上的合同。它更多的是在國家強(qiáng)制力的要求下踐行法律義務(wù)。那么公民（尤其是未成年人）在受教育的過程中所出現(xiàn)的相關(guān)事務(wù)絕不應(yīng)該僅僅依靠私法原理來解釋和調(diào)整。
我國法律對未成年人接受教育和教育中的安全問題的規(guī)定更為明顯和直接?！吨腥A人民共和國義務(wù)教育法》對我國未成年人受教育義務(wù)、相關(guān)部門和學(xué)校對未成年人的安全保障義務(wù)做出明確規(guī)定。與此對應(yīng)，《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》也對學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)對學(xué)生的人身安全義務(wù)作出了規(guī)定。早在20__年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中對學(xué)校未成年人受害事件的規(guī)定就表明了司法實(shí)踐的立場。
由此我們可以清晰的看出學(xué)校對未成年人的人身保護(hù)義務(wù)直接源自于法律。學(xué)校與未成年人監(jiān)護(hù)人的關(guān)系是公法約束下的準(zhǔn)合同關(guān)系。學(xué)校未盡到相關(guān)義務(wù)致未成年人人身受害系對法律規(guī)定的直接違反，其責(zé)任應(yīng)由法律直接規(guī)定。所以對《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十八條、三十九條、四十條的理解應(yīng)為：學(xué)校、幼兒園或其他教育機(jī)構(gòu)違反法律規(guī)定法律對其直接進(jìn)行直接否定性評價并課以相應(yīng)的責(zé)任。
學(xué)校應(yīng)對未成年人在學(xué)校學(xué)習(xí)、生活期間受害承擔(dān)無過錯責(zé)任，學(xué)校能夠證明自己盡到
教育管理責(zé)任的，可以減輕或免除它的責(zé)任，由致害方未成年人的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。原因在于：其一，學(xué)校、幼兒園或其他教育機(jī)構(gòu)對未成年人的人身保障義務(wù)直接源自法律，其與未成年人的監(jiān)護(hù)人并非私法上的合同關(guān)系。二者系在法律督促之下踐行法律義務(wù)，此時在強(qiáng)制法的規(guī)定之下，成年人的人身保障義務(wù)由未成年人的監(jiān)護(hù)人轉(zhuǎn)移至學(xué)校、幼兒園或其他教育機(jī)構(gòu)。從法理上，學(xué)校應(yīng)承擔(dān)第一責(zé)任，在學(xué)校、幼兒園或其他教育機(jī)構(gòu)能夠證明自身無過錯時，致害方未成年人的監(jiān)護(hù)人因與未成年人身份上的關(guān)系承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。其二，未成年人接受教育不僅僅是監(jiān)護(hù)人、學(xué)校出于自身目的而為之的事情，更是國家強(qiáng)制規(guī)定給公民的義務(wù)。學(xué)校承擔(dān)了對未成年人教育管理職能，理所應(yīng)當(dāng)對未成年人的人身安全給予保障。其三，就時空上來說，在未成年人接受教育期間，學(xué)校更接近于未成年人，更有利于對未成年人進(jìn)行控制，而未成年人的監(jiān)護(hù)人在這一方面具有先天的劣勢。
從這樣的角度看，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十八、三十九條規(guī)定較為合理。但對舉證責(zé)任的劃分不盡合理，原因正是基于上面論述的第三點(diǎn)。
三、未成年人與其監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)關(guān)系
未成年人的監(jiān)護(hù)問題似乎是一個老生常談的問題，但是在侵權(quán)法上它則是一個復(fù)雜的法理問題，它直接關(guān)涉到相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任劃分。
無民事行為能力的未成年人因為自身的對社會事物不具有認(rèn)知或認(rèn)知尚未成熟使得其不具有侵權(quán)行為能力，其行為因不具有過錯而不能被法律評價為侵權(quán)。與此同時，無民事行為能力的未成年人的監(jiān)護(hù)人直接因為法律對其規(guī)定的監(jiān)護(hù)義務(wù)而出現(xiàn)過錯，無民事行為能力未成年人的行為遭致第三人損害即導(dǎo)致其監(jiān)護(hù)人構(gòu)成侵權(quán)。確切的說監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的責(zé)任是其自身侵權(quán)造成的。當(dāng)然關(guān)于監(jiān)護(hù)人的民事責(zé)任根據(jù)的學(xué)說很多，從現(xiàn)在德國和法國的規(guī)定來看，監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任主要遵循過錯責(zé)任原則，輔之以公平責(zé)任原則。盡管我國之前的立法對監(jiān)護(hù)人民事責(zé)任的責(zé)任根據(jù)采取的是他人行為說，監(jiān)護(hù)人的民事責(zé)任屬無過錯責(zé)任的范疇。但是，從立法科學(xué)的角度和世界民法發(fā)展潮流的角度看，我國對監(jiān)護(hù)人民事責(zé)任應(yīng)采本人行為說，監(jiān)護(hù)人民事責(zé)任應(yīng)規(guī)劃為過錯責(zé)任原則，并輔之以較為嚴(yán)苛的公平責(zé)任原則。[5][5]
對限制民事行為能力人來說，已經(jīng)具備基本的社會認(rèn)知，對一定的社會現(xiàn)象能夠進(jìn)行與其年齡和智力相應(yīng)的社會評價甚至是法律評價。其本身具有相當(dāng)?shù)那謾?quán)行為能力，當(dāng)進(jìn)行與其年齡智力相當(dāng)?shù)那謾?quán)行為時本身即具有過錯，應(yīng)該被評價為侵權(quán)。應(yīng)當(dāng)由其自身承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[6][6]我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三十二條對限制民事行為能力人不加區(qū)分的由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定不盡合理。
就被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)是否應(yīng)作為第一被執(zhí)行財產(chǎn)的問題來說，我們認(rèn)為這應(yīng)取決于侵權(quán)責(zé)任的歸屬。對無民事行為能力人而言，因其缺乏最基本的社會認(rèn)知不具有侵權(quán)行為能力，其致害行為本身不能被評價為侵權(quán)。而其監(jiān)護(hù)人在大部分情況下具有疏忽過錯，未盡到相應(yīng)的注意義務(wù)，其本身構(gòu)成侵權(quán)。在這種情況下，無論未成年人是否具有財產(chǎn)，均應(yīng)由其監(jiān)護(hù)人作為第一責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任。如果監(jiān)護(hù)人確無財產(chǎn)，從社會公平的角度考慮應(yīng)該以未成年人的財產(chǎn)補(bǔ)充之。如果監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)管義務(wù)的，可以減輕他的責(zé)任。對限制民事行為能力人而言，在其認(rèn)知能力范圍內(nèi)的侵權(quán)事件中，因為其行為本身可以被評價為侵權(quán)，侵權(quán)責(zé)任由自己承擔(dān)，出于社會安全和公平的考慮，家長應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。而在其認(rèn)知能力以外的致害事件，則應(yīng)由家長承擔(dān)責(zé)任，以未成年人的財產(chǎn)補(bǔ)充。
綜合以上的分析，我國新頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》在處理未成年人侵權(quán)事件問題尤其校園侵權(quán)事故問題上雖然較以前的法律責(zé)任劃分更加明晰了，但是仍有進(jìn)一步完善的空間。
[7][1] 因為在其后的第十三條規(guī)定不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無民事行為能力人。 就立法依據(jù)而言，特別歸劃出一部分人為無民事行為能力人是因為他們同樣不能識別自己的行為。
[8][2] 當(dāng)然，未成年人校園侵權(quán)還關(guān)涉到監(jiān)護(hù)人和學(xué)校，并不僅僅是行為人個人的事，這在其后會論述到，這里給的結(jié)論是拋開其他因素僅僅考慮未成年人自身因素。
[9][3] [德]《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社20__年版，第306頁。
[10][4] 馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社，20__年版，第1088頁。
【關(guān)鍵詞】高校；學(xué)生；法律；分析
一、調(diào)查結(jié)果
通過對問卷問題回答進(jìn)行統(tǒng)計之后，得出以下調(diào)查結(jié)果。
關(guān)于“對法律方面的問題”，被調(diào)查的57%的學(xué)生表示“很關(guān)心”，31%的學(xué)生表示“一般關(guān)心”，12%的學(xué)生表示“無所謂”。
關(guān)于“作為一名大學(xué)生，在日常生活中你覺得法律與你的聯(lián)系程度怎樣”，只有33%的學(xué)生表示“很密切”，45%的學(xué)生表示“一般”，22%的學(xué)生表示“幾乎沒有”。
關(guān)于“你生活中的法律知識從何而來”，有67%的學(xué)生都選擇了電視，27%的學(xué)生選擇了課本，17%的學(xué)生選擇了家庭，13%的學(xué)生選擇了報紙，還有49%的學(xué)生選擇了其他?？梢妼W(xué)生獲取法律知識的途徑是多樣的，但是大多數(shù)學(xué)生都選擇了電視，而選擇報紙的只有很少一部分，這和現(xiàn)在大學(xué)生的生活和學(xué)習(xí)習(xí)慣有很大關(guān)系。
關(guān)于“你覺得高校與學(xué)生之間是（）法律關(guān)系”。21%的學(xué)生認(rèn)為是民事法律關(guān)系，23%的學(xué)生認(rèn)為是“行政法律關(guān)系”，而41%的學(xué)生認(rèn)為是“特別權(quán)利法律關(guān)系”，15%的學(xué)生認(rèn)為是“其他法律關(guān)系”，可見學(xué)生關(guān)于自己和學(xué)校之間的法律關(guān)系沒有統(tǒng)一的認(rèn)識，看法多樣，許多學(xué)生缺乏相關(guān)知識。
關(guān)于“你覺得學(xué)生應(yīng)該服從高校的的管理嗎？”，63%的學(xué)生認(rèn)為“應(yīng)該”，29%的學(xué)生認(rèn)為應(yīng)該“視情況而定”，8%的學(xué)生認(rèn)為“不應(yīng)該”。
關(guān)于“你覺得學(xué)校對學(xué)生的日常管理是否合法合理”。51%的學(xué)生認(rèn)為“合法且合理”，42%的學(xué)生表示要“視情況而定”，7%的學(xué)生認(rèn)為“不合法且不合理”。你的權(quán)利有被學(xué)校的管理行為侵害過嗎。57%的學(xué)生表示“沒有”，11%的學(xué)生表示“有”，32%的學(xué)生表示“有但是不知道”
關(guān)于“你知道學(xué)校有為涉及學(xué)生權(quán)利的管理行為提供相關(guān)的申訴途徑嗎”，56%的學(xué)生表示不知道，28%的學(xué)生表示“有聽說但是不清楚”，只有16%的學(xué)生明確的表示“知道”。關(guān)于“當(dāng)你的權(quán)利被學(xué)校的管理侵害后你是怎么解決的”，72%的學(xué)生選擇“自認(rèn)倒霉”，25%的學(xué)生選擇“其他”，只有3%的學(xué)生選擇“通過相關(guān)合法途徑進(jìn)行申訴”，可見學(xué)生不僅對申訴途徑缺乏了解，面對學(xué)校管理侵權(quán)時的申述意識也非常薄弱。關(guān)于“你覺得存在這種情況的原因是什么（不定項）”，67%的學(xué)生認(rèn)為是“高校學(xué)生管理法律法規(guī)不完善、管理程序存在瑕疵”，59%的學(xué)生選擇了“高校管理者法律意識的淡薄”，31%的學(xué)生選擇“.學(xué)生本身存在法律意識淡薄、人格心理存在缺陷等問題”。
關(guān)鍵詞：原物孳息物的組成部分必然取得觀念分離
隨著中國對物權(quán)立法進(jìn)程的日新月異，人們手中財富的日益增長，現(xiàn)實(shí)生活中大量出現(xiàn)物的租賃關(guān)系、物的買賣關(guān)系等社會關(guān)系。在這個過程中，人們對因物產(chǎn)生的收益（孳息）歸屬的爭議，越來越多。今天的立法，已經(jīng)對孳息的歸屬做出了相當(dāng)詳盡的規(guī)定，而要解決歸屬，必須預(yù)先確定什么是孳息。
2005年國家司法考試卷三多項選擇題第52題，考察了原物和孳息區(qū)分。當(dāng)年考試答案公布后，一片嘩然，諸多學(xué)者對司法部給出的答案予以駁斥，反應(yīng)強(qiáng)烈，足見在理論上，仍就沒有形成對原物和孳息區(qū)分原則的共識。
52．下列各選項中，哪些屬于民法上的孳息？
A．出租柜臺所得租金
B．果樹上已成熟的果實(shí)
C．動物腹中的胎兒
D．彩票中獎所得獎金
鑒于上述情況，即使研究數(shù)十年民法理論的學(xué)者，對該問題都認(rèn)識不一，要求普通民事交易行為人自行區(qū)分原物和孳息，尤顯苛求。因此，本文將對原物和孳息的區(qū)分原則進(jìn)行探討，擴(kuò)展思路，為區(qū)分原物和孳息理論做出自己的貢獻(xiàn)。
一、原物和孳息
原物和孳息，是依照物的衍生關(guān)系劃分的。所謂衍生關(guān)系是指從一物基礎(chǔ)上產(chǎn)生新物，原物和新物獨(dú)立存在。因此，原物與孳息就是產(chǎn)生與被產(chǎn)生的關(guān)系，孳息產(chǎn)生后，原物與孳息仍舊是各自獨(dú)立的物，即原物與孳息并存。
從邏輯學(xué)的角度看，原物和孳息的劃分屬于廣義劃分的一種。劃分要求被劃分出的子項不相容、不包含，彼此獨(dú)立，而非對立。①因此，原物和孳息必然是兩個以上各自獨(dú)立、不相容、不包含的物。
原物是指原以存在之物。孳息是由原物所產(chǎn)生的收益。②
孳息依照產(chǎn)生的原因，即衍生關(guān)系是基于自然規(guī)律還是基于法律規(guī)定，又區(qū)分為法定孳息和天然孳息。
所謂法定孳息，是指利息、租金等因法律關(guān)系所獲得的收益。所謂天然孳息，系指果樹、動物的出產(chǎn)物，及其他依物的使用方法所收獲的物。③
二、原物與孳息是各自獨(dú)立的物，未與原物分離的，不是孳息，而是原物的組成部分
孳息因法律規(guī)定或者自然規(guī)律的衍生關(guān)系而從原物之中出生出來，其必須具有兩個條件：
1、原物和孳息不具有整體和部分的關(guān)系。
從哲學(xué)角度看，所謂整體和部分是指客觀事物普遍聯(lián)系的一種形式。它們是對立統(tǒng)一的關(guān)系。在同一事物中，整體是由部分構(gòu)成的，它不能同時又是部分；部分也不能同時又是整體。簡而言之，部分構(gòu)成整體，整體是部分構(gòu)成的。④
不具有整體和部分關(guān)系，決定了原物和孳息是兩個獨(dú)立的、不相容的物。從物理上，獨(dú)立存在、有著各自的機(jī)能，從而發(fā)生原物與孳息關(guān)系。以區(qū)別于可分物與不可分物。
例如，蘋果樹上接的蘋果，在采摘之前，只是蘋果樹的組成部分，與蘋果樹是一個整體，是一個物，而非兩個獨(dú)立物。蘋果采摘后，獨(dú)立于蘋果樹，則區(qū)分為蘋果樹和蘋果，各自獨(dú)立，具有不同的機(jī)能。
2、原物與孳息不具有從屬關(guān)系。
從屬關(guān)系是指兩個以上獨(dú)立事物之間存在依存與被依存的關(guān)系。被依存一方消亡，則依存一方不一定消亡，但喪失其獨(dú)立存在的物理意義或者法律意義。例如為特定門窗制作的窗簾，門窗不存在了，窗簾也就喪失了其存在的物理意義。⑤又如電梯，如已安裝于房屋內(nèi)即與該房屋有不可分離之關(guān)系，而為該房屋之構(gòu)成部分，從而賣賣房屋即應(yīng)包括此電梯在內(nèi)。⑥
原物和孳息不具有從屬關(guān)系，從而區(qū)別于主物和從物。主、從物同原物、孳息都具有各自獨(dú)立的特性。他們之間劃分標(biāo)準(zhǔn)和劃分意義不同。
立法上，針對從屬關(guān)系，認(rèn)為當(dāng)事人沒有特別約定時，對主物的處分及于從物，以貫徹物盡其用原則。⑦針對衍生和被衍生關(guān)系，認(rèn)為通常情況下在于決定物所產(chǎn)生收益的歸屬。⑧
三、孳息的取得不以原物的消滅為代價，但意外事件或者不可抗力除外
1、孳息的取得不以原物的消滅為代價
孳息的取得，不能消滅原物。所謂原物的滅失是指原物在物理上或者法律上喪失獨(dú)立存在的客觀狀態(tài)。就上文已經(jīng)就原物與孳息的劃分標(biāo)準(zhǔn)從哲學(xué)、邏輯學(xué)角度予以闡述，因此，離開了原物，也就不存在孳息與原物的關(guān)系，二者劃分也就喪失理論意義。
如將房屋出租，出租人有權(quán)按照約定數(shù)額、時間取得租金?！吨腥A人民共和國合同法》第二百三十五條：“租賃期間屆滿，承租人應(yīng)當(dāng)返還租賃物。返還的租賃物應(yīng)當(dāng)符合按照約定或者租賃物的性質(zhì)使用后的狀態(tài)。”亦規(guī)定，出租人到期有權(quán)收回租賃物。在這個租賃關(guān)系中，房屋就是原物，獲得的租金亦即法定孳息。租賃合同期滿，承租人應(yīng)當(dāng)向出租人返還房屋。承租人拒絕返還的，承租人亦可依照物權(quán)請求權(quán)訴請承租人返還?？梢?，孳息收取，不喪失、不消滅原物，亦有法律依據(jù)。
2、原物因意外事件或者不可抗力滅失的例外
母牛生小牛，母牛難產(chǎn)死了，小牛還是孳息嗎？如果認(rèn)定小牛是孳息，則不就是以消滅原物為代價嗎？解決這個問題，必須確定原物的消滅是不是必然。所謂必然是指客觀事物聯(lián)系和發(fā)展的合乎規(guī)律的、確定不移的趨勢，是在一定條件下的不可避免性和確定性。一定條件是不可避免性和確定性的前提，也就說必然是有條件的必然，不是絕對的必然，不是萬事萬物皆準(zhǔn)的法則。⑨
我們在理解孳息取得不以原物消滅為代價的必然時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這個必然的條件是除意外事件和不可抗議以外的必然，這個條件是除意外事件和不可抗力以外的條件。
（1）、因意外事件滅失
所謂意外事件是指雖然在客觀造成了一定結(jié)果,但不是出于故意或過失,而是由不可預(yù)見的原因引起的稱做意外事件。原物因此種沒有人的故意或者過失情況下?lián)p壞的，原物所有人仍可取得原物的對價或者替代物，并收取孳息。
例如，甲出租一臺冰箱給乙使用，乙用該冰箱在路邊賣冷飲。一日，丙騎車經(jīng)過，突發(fā)癲癇病，自行車失控，直接撞上冰箱，造成冰箱損壞。在該案件中，對冰箱損壞，沒有人任何人的故意或者過失，而是由于意外事件。甲仍可要求乙支付使用期間的租金。甲取得了孳息，可自己的原物卻滅失了。但這個原物的滅失，是出于意外事件，我們?nèi)耘f認(rèn)定為冰箱與租金之間具有原物和孳息關(guān)系。
該案件中，冰箱所有人與使用人之間構(gòu)成租賃關(guān)系。依照《中華人民共和國合同法》第第一百二十一條：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?！钡囊?guī)定，違約責(zé)任是一種無過錯責(zé)任，只考慮是否存在違約行為，而不問違約原因。因此，該案件中的出租人亦應(yīng)依法承擔(dān)違約責(zé)任，賠償出租人損害。而承租人與第三人之間構(gòu)成侵權(quán)關(guān)系，但是，因第三人并無過錯，卻致使承租人蒙受損失，雙方應(yīng)當(dāng)依照公平原則，分擔(dān)損失。
綜上所述，原物在因意外事件滅失的情況下，原物所有人仍可以依照法律關(guān)系獲取孳息。而原物的損失則可以以代物清償?shù)姆绞綄?shí)現(xiàn)。此種滅失，從客觀上看是物的消亡，但卻代以他種給付，掛念上看，原物并未受有損害，不應(yīng)當(dāng)視為原物的滅失，不影響原物與孳息的關(guān)系。
（2）、因不可抗力滅失
所謂不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。例如母牛生小牛的案件中，母牛因難產(chǎn)而亡，客觀上看原物是消滅了。但是，我們要考慮的是原物的消滅是不是必然。也就是說，這個難產(chǎn)事實(shí)是不是必然消亡的條件。顯而易見，按照自然生殖規(guī)律，母牛是生小牛是正常規(guī)律，難產(chǎn)是正常規(guī)律的以外，是一種不可抗力。因此，母牛生小牛因難產(chǎn)而亡，孤獨(dú)的小牛仍舊是母牛的孳息。
四、孳息是依照法律規(guī)定或者自然規(guī)律必然取得的，偶然取得不是孳息。
所謂必然取得就是指在行為以前，就知道該項收益依照法律規(guī)定或者自然規(guī)律必然獲取。就此問題，基于孳息取得的原因，應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種必然：第一，法律上的必然；第二，自然規(guī)律上的必然。比如張三存款20萬元，到期后銀行要支付本金和利息。本金就是原物，利息就是依照法律規(guī)定收取的孳息。
1、依照法律規(guī)定的必然
在原物和孳息關(guān)系中，依照法律規(guī)定的必然是指行為人在行為以前，已經(jīng)知悉法律規(guī)范對孳息的收取做出規(guī)定，行為人依照法律設(shè)定的行為模式實(shí)施行為，必將獲得相應(yīng)孳息。該孳息系法令明確規(guī)定的法律后果。
例如，《中華人民共和國合同法》第二百一十二條：“租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同?！钡囊?guī)定，房屋租賃合同中，出租人有權(quán)依照合同約定獲取孳息租金，亦即是依照法律規(guī)定的必然。
彩票中獎，所得的獎金是不是孳息呢？
第一，彩票發(fā)行人對購買彩票的彩金的占有
彩票買受人購買彩票，要向彩票發(fā)行人支付對價。該行為屬于雙務(wù)、有償民事法律行為。表面看，符合買賣合同的要件。但是，依照《中華人民共和國合同法》第一百三十條：“買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同?！钡囊?guī)定，買賣合同是轉(zhuǎn)移所有權(quán)的有償、雙務(wù)、諾成合同，出賣人要轉(zhuǎn)移所有權(quán)于買受人。
如果購買彩票屬于買賣合同關(guān)系，則彩票購買人就是在購買彩票這個物的所有權(quán)。然而彩票屬于射悻合同，當(dāng)事人在訂立合同時候，并不知道必然中獎，能否中獎具有賭博色彩。彩票買受人之所以支付給彩票發(fā)行人對價是基于射悻合同法律關(guān)系，購買彩票的價款則是依照合同關(guān)系而為的給付。而彩票本身是法律關(guān)系的一個憑證，而法律關(guān)系是客觀存在而以其他形式設(shè)定的，彩票本身只是這個射悻合同關(guān)系的證明。買受人并非是購買所有權(quán)，而是履行合同約定的給附義務(wù)。
第二，從物權(quán)關(guān)系分析購買彩票的價款
假設(shè)彩票中獎的獎金是孳息，那么，中獎人在領(lǐng)取獎金時候（不考慮個人所得稅），依照孳息取得不以原物消滅為代價原則，則應(yīng)當(dāng)支付獎金，并返還購買彩票的價款。而實(shí)際上，中獎人只能主張支付獎金，而無權(quán)要求返還購買彩票的價款。
如果，承認(rèn)彩票中獎所得獎金是孳息的話，則依照《中華人民共和國物權(quán)法》第三十四條：“無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物。”，彩票發(fā)行人對彩票買受人購買彩票的價款就成立了物權(quán)占有，彩票買受人可以依照物權(quán)請求權(quán)，請求彩票發(fā)行人返還購買彩票的價款，造成損害的，可以請求賠償損失。那么，則彩票制度根本無法存在，不論彩票買受人是否，中獎，都必須返還原物。
綜上所述，彩票法律關(guān)系屬于射悻合同法律關(guān)系，彩票是射悻合同法律關(guān)系的證明，彩票購買人支付購買彩票的價款是履行射悻合同約定的給付義務(wù)，彩票和獎金不構(gòu)成原物和孳息關(guān)系。
同理，股票和股票投資收益亦不構(gòu)成原物和孳息關(guān)系。股票是股份有限公司公司簽發(fā)的證明股東權(quán)利的憑證。股東有權(quán)依照股票記載獲取紅利，承擔(dān)風(fēng)險。向公司投資，成為公司股東，能否取得紅利，則取決于公司的盈利情況。紅利就是因經(jīng)營行為而產(chǎn)生的收益。既然是經(jīng)營行為決定紅利能否取得，就要看經(jīng)營行為本身是否能必然產(chǎn)生收益。眾所周知，投資都是有風(fēng)險的，即可能虧損，也可能盈利，是不具有收益必然性的。因此，股票收益，不是孳息，是偶然所得。
五、為了有利于交易效率，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)觀念上的原物與孳息分離
效率(efficiency),也有人稱之為效益,是指在一種狀態(tài)下總收益和總成本之間的關(guān)系,換言之,從一個給定的投入量中獲得最大的產(chǎn)出,即以最少的資源消耗取得同樣多的效果,或以同樣的資源消耗取得最大的效果。還有另外一種效率,即在不讓另外一個人處境更糟的前提下,使得至少一個人的處境更好。這就是所謂的帕雷托效率。既然如此,效率顯然是權(quán)利人追求的價值,在全社會實(shí)現(xiàn)效率當(dāng)然更是理想,它應(yīng)當(dāng)成為配置物權(quán)時應(yīng)當(dāng)遵循的原則。⑩
原物和孳息上文中指出，必須分離成兩個獨(dú)立的物才能稱謂原物和孳息。而不分離，是一個物，原物權(quán)利人又如何在原物與孳息未分離前，獲取孳息對價？
例如，甲在6月時候，將自己一顆接滿蘋果的果樹出賣。在與買受人乙磋商過程中，甲主張，要將蘋果作為孳息，一并作價出讓。而乙則主張?zhí)O果，還沒采摘，是樹的一個部分，不能作為孳息。顯然，按照乙的主張則，則甲、乙之間根本無法成交，違背民法交易效率原則。
如果按照原物和孳息理論，甲想獲取孳息價格，必須等蘋果采摘后，才能實(shí)現(xiàn)。這樣，甲想及時出售樹木的交易則因孳息障礙而無法實(shí)現(xiàn)。如何解決這個問題？就有必要將原物與孳息的分離區(qū)分為兩種情況：其一，事實(shí)上的分離，即從蘋果樹上采摘下來的蘋果；其二，觀念上的分離，即原物權(quán)利人在處分原物時候，已經(jīng)知道孳息未來必然獲得，而推定其轉(zhuǎn)讓原物，則將孳息收取權(quán)一并轉(zhuǎn)移。
民法上關(guān)于物的交付，除現(xiàn)實(shí)交付外，仍有占有改定、擬制交付、指示交付和簡易交付等觀念上的交付，此種交付方式就是為了提高民事交易的效率，雖未有現(xiàn)實(shí)交付行為，但立法上卻設(shè)置發(fā)生此種情況，視為交付，也就是我們所稱的觀念交付。鑒于此，我們對原物和孳息的分離，亦可借鑒之。
引入觀念分離理論后，再分析蘋果樹轉(zhuǎn)讓案件。則甲完全可以在蘋果采摘前，將未采摘的蘋果在觀念上視為已經(jīng)與蘋果樹分離的孳息，一并作價出讓。在出讓價格中，已經(jīng)包含了孳息的對價。以實(shí)現(xiàn)交易效率，達(dá)到公平合理的法律效果。
綜上所述，原物與孳息的劃分，是基于物的衍生與被衍生關(guān)系，此種衍生關(guān)系是依據(jù)自然規(guī)律或者法律規(guī)定而產(chǎn)生的。原物與孳息必須是各自獨(dú)立的全異關(guān)系，以區(qū)別于主物和從物、可分物和不可分物。衍生和被衍生關(guān)系要求原物衍生出孳息，原物仍舊就獨(dú)立存在，以維系全異關(guān)系，成為各自獨(dú)立的兩個物。在把握衍生和被衍生關(guān)系時候，必須正確認(rèn)識該關(guān)系的必然性是有條件的必然，這個條件就是除意外事件或者不可抗力以外的必然。同時，為了維護(hù)民事交易的效率，我們可以在觀念上承認(rèn)原物和孳息的分離，以達(dá)到提高交易效率，維護(hù)交易安全的目的。
參考書目
①、王傳海等編著、《普通邏輯學(xué)》、科學(xué)出版社、2008年3月版、P226；
②、王利明主編、《民法學(xué)》、中國人民大學(xué)出版社、2005年10月版、P144；
③、王利明主編、《民法學(xué)》、中國人民大學(xué)出版社、2005年10月版、P144；
④、王元明主編、《哲學(xué)原理》、南開大學(xué)出版社、2007年版、P300；
⑤、楊國為著、《人工生命模型》、科學(xué)出版社、2006年3月版、P98；
⑥、王澤鑒著、《民法物權(quán)》、臺北出版社、1992年版，P46-47；
⑦、王利明主編、《物權(quán)研究》、中國人民大學(xué)出版社、2004年10月版、P255；
⑧、梁慧星著、《民法總論》、法律出版社、2007年7月版、P155-156；
在我國的司法實(shí)踐中，對國際旅行支票的性質(zhì)及法律適用存在模糊，這為確定旅行支票當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)帶來了不利影響。
本文試圖就旅行支票與我國票據(jù)法意義上的票據(jù)進(jìn)行比較，并結(jié)合具體案例分析，說明國際旅行支票的性質(zhì)及法律適用問題，以起拋磚引玉之效?！?/p>
一、旅行支票的概述
（一）旅行支票的起源
旅行支票起源于18世紀(jì)末期的英國。當(dāng)時，一位蘇格蘭銀行家robert herris提議發(fā)行一種新的保證兌現(xiàn)的支票，目的是方便客戶在歐洲旅行時兌換現(xiàn)金。他把這種支票起名為“旅行支票”，旅行支票面世后獲得成功。
19世紀(jì)后期，隨著國際旅游事業(yè)的迅速發(fā)展，旅行支票被確定為一項銀行業(yè)務(wù)，1891年，美國運(yùn)通公司（american express company）首先發(fā)行旅行支票。 其后，世界各大銀行紛紛效仿，開始發(fā)行自己的旅行支票。由于旅行支票具有方便、安全等優(yōu)點(diǎn)，深受旅游者的歡迎，很快成為旅游者最常用的支付憑證之一。
（二）旅行支票的優(yōu)點(diǎn)及不足
使用旅行支票的好處：1、幣種多，在很多場合可直接用來消費(fèi)；2、面額較高，適合攜帶數(shù)量較大的金額；3、除購買契約書有明確規(guī)定外，旅行支票沒有使用期限限制4、遺失時可申請掛失理賠。
缺點(diǎn)：1、有一定的使用成本，如在購買旅行支票時須支付萬分之一左右的手續(xù)費(fèi)，在持旅行支票在境外消費(fèi)時，可能還要收取一定的手續(xù)費(fèi)；用不完的旅行支票回國兌換時，也要扣除一部分費(fèi)用；2、使用范圍可能受到客觀條件的限制。如在購買便宜物品時，一般都拒收高額的旅行支票；在鄉(xiāng)村小鎮(zhèn)的小商店等地，旅行支票也不被視同現(xiàn)金使用。
（三）旅行支票的種類
除了一般最常見的單人使用的旅行支票外，還有所謂的旅行支票禮券（gift check），該種旅行支票可作為禮物或獎金使用，其兌換及使用方式如同一般的旅行支票。
還有一種旅行支票稱為“聯(lián)署式旅行支票（check for two）”，可允許兩個人分享使用同一張旅行支票。兩個人在同一張旅行支票左上角簽名（初簽），其中任何一人可在左下角“復(fù)簽”，如果該復(fù)簽與左上角任一初簽相符，即可接受兌現(xiàn)該旅行支票。
（五）旅行支票的特質(zhì)
一般而言，旅行支票具有以下特點(diǎn)：1、旅行支票金額固定，一般有多種固定面額，便于攜帶使用；2、旅行支票可像鈔票一樣零星使用，可在不指定的地點(diǎn)或銀行付款，匯款人和收款人同是旅行者一個人；3、旅行支票一般不規(guī)定流通期限，可長期使用；4、攜帶旅行支票比攜帶現(xiàn)金安全。持票人一旦丟失旅行支票，可及時掛失，并經(jīng)旅行支票發(fā)行機(jī)構(gòu)確認(rèn)，即可得到補(bǔ)償；5、客戶購買旅行支票時，在支票上留有初簽，使用時需有相同字跡的復(fù)簽，可以有效地防止假冒。
二、旅行支票當(dāng)事人法律關(guān)系分析
國際旅行支票的基本法律關(guān)系人只有兩個，即旅行支票的發(fā)行人和購買人。但在許多情況下，購買人并不與發(fā)行人直接發(fā)生聯(lián)系，而是通過發(fā)行人的經(jīng)銷商購買旅行支票，并有可能通過兌付銀行兌付旅行支票。在這兩種情況下，旅行支票的當(dāng)事人主要有三，即旅行支票之發(fā)行人、旅行支票之經(jīng)銷商或者兌付人及旅行支票的購買人。關(guān)于該三方當(dāng)事人之法律關(guān)系，本文試說明如下：
（一）旅行支票購買人與發(fā)行人的法律關(guān)系
旅行支票購買人與發(fā)行人雙方是一種合同關(guān)系。 其權(quán)利義務(wù)關(guān)系亦是建立在合同基礎(chǔ)上的。結(jié)合美國運(yùn)通公司（american express） 提供的格式合同，旅行支票的購買人與發(fā)行人的權(quán)利義務(wù)可以概括如下：
1、購買人的權(quán)利義務(wù)
購買人的主要權(quán)利：在世界各地約定的銀行（包括發(fā)行人及其機(jī)構(gòu)）可以隨時將旅行支票兌付為現(xiàn)金。
購買人的主要義務(wù)：
（1）初簽和復(fù)簽的義務(wù)
購買人收到旅行支票后，應(yīng)立即以不退色墨水筆于每張旅行支票的左上角位置以慣用書寫樣式簽名；旅行支票下方之復(fù)簽欄必須于兌現(xiàn)時當(dāng)著收兌者之面親筆簽名。
（2）旅行支票被竊或遺失后購買人的通知義務(wù)
根據(jù)購買契約的規(guī)定，購買人必須以合理的注意義務(wù)保管每一張旅行支票。在旅行支票遺失或被竊時，購買人必須立即通知發(fā)行人及當(dāng)?shù)鼐剑ㄈ缃?jīng)要求），并提供完整、正確的細(xì)節(jié)。保存購買契約的收據(jù)，并填妥合乎發(fā)行人要求的求償申請表格等。
（3）禁止轉(zhuǎn)賣
購買人負(fù)有如下義務(wù)，即不轉(zhuǎn)賣、寄銷或為轉(zhuǎn)賣或轉(zhuǎn)用之目的或為其他類似行為而將旅行支票轉(zhuǎn)讓予其他人、法人或組織。
（4）協(xié)助調(diào)查義務(wù)
購買人須向發(fā)行人提供所有相關(guān)信息并協(xié)助任何所要求的對被竊或遺失事件之全面調(diào)查。
（5）同意被監(jiān)聽或被電話錄音的義務(wù)
為確保服務(wù)品質(zhì)，購買人對發(fā)行人之電話有可能會被監(jiān)聽或被錄音，購買人同意該項監(jiān)聽及錄音。
2、發(fā)行人的權(quán)利義務(wù)
（1）收取票面金額的款項和手續(xù)費(fèi)
發(fā)行人有權(quán)向購買人收取旅行支票票面金額的款項和手續(xù)費(fèi)，并在購買人兌付旅行支票前無償占有和使用票面金額資金。
（2）確認(rèn)權(quán)和調(diào)查權(quán)
發(fā)行人保留對被竊或遺失旅行支票之調(diào)查及對遵循旅行支票購買契約情況進(jìn)行確認(rèn)之權(quán)利，并不對任何因調(diào)查所產(chǎn)生之延誤負(fù)任何責(zé)任。
（1）保證購買人的兌現(xiàn)和資金的安全
發(fā)行人應(yīng)當(dāng)保證購買人兌付在世界各地約定的銀行可以隨時兌現(xiàn)旅行支票，并保證購買人在嚴(yán)格遵循約定規(guī)則的前提下，資金安全，兌付方便。
（3）不得止付
依據(jù)購買契約之規(guī)定，在任何情況下，發(fā)行人無法止付任何旅行支票。因此，如旅行支票遺失或被竊，發(fā)行人及其機(jī)構(gòu)可以拒絕為購買人辦理止付手續(xù)，由此產(chǎn)生的損失由購買人自行承擔(dān)。
（4）理賠義務(wù)
發(fā)行人保證在旅行支票被竊或遺失時，按照旅行支票上所載之金額，負(fù)責(zé)為購買人更換旅行支票或理賠。
（5）發(fā)行人理賠義務(wù)的例外規(guī)定
如有下列情況之一者，發(fā)行人對購買人承擔(dān)的理賠義務(wù)即可免除：
第一，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人尚未使用不褪色的墨水筆在旅行支票左上角位置簽署；
第二，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人已在旅行支票上指定復(fù)簽處簽名；
第三，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人已將旅行支票交付予第三人或他公司持有或保管、或作為任何欺詐計劃之一部分；
第四，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人在使用旅行支票時違反任何法律，包括參與任何非法競標(biāo)、賭博或其他違禁行為；
第五，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人的旅行支票被法令或政府沒收；
第六，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人未履行按保管同額現(xiàn)金之同一謹(jǐn)慎態(tài)度保管旅行支票之義務(wù)致使該旅行支票喪失。
第七，在旅行支票遺失或被竊之后，購買人未能立即通知發(fā)行人有關(guān)旅行支票遺失或被竊情況之義務(wù)；
第八，在旅行支票遺失或被竊之后，購買人未能立即向發(fā)行人司據(jù)實(shí)報告有關(guān)旅行支票遺失或被竊之情形，并于發(fā)行人或美國運(yùn)通公司要求時，向警方報案；
第九，在旅行支票遺失或被竊之后，購買人未能立即向發(fā)行人報告有關(guān)被竊或遺失旅行支票的號碼與購買日期、地點(diǎn)等情形；
第十，在旅行支票遺失或被
竊之后，購買人未能立即提供有效的身份證明，并填妥由發(fā)行人所提供之理賠申請表格。
（二）旅行支票發(fā)行人與旅行支票經(jīng)銷商或兌付人的法律關(guān)系
一般而言，如發(fā)行人以外的經(jīng)銷者欲經(jīng)銷發(fā)行人發(fā)行的旅行支票，其須與發(fā)行人簽訂經(jīng)銷合同。合同中規(guī)定經(jīng)銷商與發(fā)行人的關(guān)系及事項，并明確雙方的權(quán)利與義務(wù)。
1、發(fā)行人的權(quán)利義務(wù)
（1）根據(jù)經(jīng)銷商正常業(yè)務(wù)需要，提供旅行支票作為庫存，但以規(guī)定的最高限額為限；
（2）發(fā)行人或者其授權(quán)代表有權(quán)在任何合理的時間內(nèi)，檢查經(jīng)銷商在旅行支票儲存和處理方面的安全措施是否得當(dāng)；
（3）發(fā)行人或其授權(quán)代表有權(quán)在經(jīng)銷商保存旅行支票以及不再保存旅行支票以后一段合理時間內(nèi)，檢查經(jīng)銷商的旅行支票庫存狀況，以消除可能產(chǎn)生的疑慮；
（4）發(fā)行人有權(quán)對因經(jīng)銷商或其職員的疏忽、不誠實(shí)行為或其他錯誤而造成旅行支票的遺失、被竊，提出賠償請求。
2、經(jīng)銷商的權(quán)利義務(wù)
（1）收到發(fā)行人寄來的旅行支票時，應(yīng)立即核對旅行支票是否齊全。如有遺失，應(yīng)立即向發(fā)行人報告；
（2）經(jīng)銷商應(yīng)妥善保管旅行支票，應(yīng)將旅行支票視同現(xiàn)鈔和可流通有價證券一樣安全保存，非授權(quán)人員不得經(jīng)手；
（3）經(jīng)銷商應(yīng)允許發(fā)行人或其授權(quán)代表在任何合理時間內(nèi)檢查旅行支票的儲存和處理方面的安全措施及庫存情況，并應(yīng)發(fā)行人或其授權(quán)代表的要求，出示已經(jīng)核對的庫存帳；
（4）每張旅行支票未出售前均屬于發(fā)行人之財產(chǎn)，經(jīng)銷商無權(quán)出借或者轉(zhuǎn)讓；
（5）經(jīng)銷商應(yīng)因自己的過失而造成庫存旅行支票的遺失、被竊及錯誤處置負(fù)責(zé)。如果經(jīng)銷商遺失出售旅行支票所得款項，應(yīng)對發(fā)行人負(fù)賠償責(zé)任；
（6）經(jīng)銷商在庫存不足時，可向發(fā)行人所取旅行支票。發(fā)行人須將旅行支票連同收據(jù)交經(jīng)銷商，經(jīng)銷商的授權(quán)代表必須在核對旅行支票的數(shù)量和種類無誤之后，簽收收據(jù)并將副本寄回發(fā)行人。
（7）經(jīng)銷商有權(quán)依照約定比率收取手續(xù)費(fèi)。
3、發(fā)行人和經(jīng)銷商關(guān)系的終止
發(fā)行人和經(jīng)銷商之間的經(jīng)銷合同一經(jīng)簽訂，即可生效。在沒有發(fā)生法定或約定事由前，其關(guān)系可一直持續(xù)有效。參照有關(guān)旅行支票經(jīng)銷合同的約定及我國《民法通則》有關(guān)部分的規(guī)定 ，在發(fā)生下列事由時，發(fā)行人和經(jīng)銷商之間的關(guān)系終止：
（1）經(jīng)銷合同約定期限的，自該期限屆滿時終止關(guān)系；
（2）經(jīng)銷合同約定銷售限額的，自經(jīng)銷商銷售達(dá)到該限額時（如不繼續(xù)追加額度）終止關(guān)系；
（3）發(fā)行人或經(jīng)銷商書面通知對方終止關(guān)系；
（4）發(fā)行人或經(jīng)銷商的一方破產(chǎn)之后，雙方的關(guān)系自動終止。
（三）旅行支票發(fā)行人與兌付銀行的法律關(guān)系
發(fā)行人為了擴(kuò)大旅行支票的流通范圍，一般都約定有許多代付機(jī)構(gòu)，以便購買人在旅行時可以到處、隨時兌取票款。兌付銀行和發(fā)行人之間也是一種關(guān)系，其理由主要如下：
第一，兌付銀行對持票人及其旅行支票的審查，是根據(jù)旅行支票購買契約約定的內(nèi)容進(jìn)行的，亦即兌付銀行應(yīng)依發(fā)行人的立場確認(rèn)持票人的行為是否符合其與發(fā)行人在旅行支票購買契約中約定的內(nèi)容；
第二，兌付銀行所賺取的不是聯(lián)系差（如貼現(xiàn)，所謂票據(jù)買賣），而是手續(xù)費(fèi)（相當(dāng)于的傭金）；
第三，銀行與發(fā)行人之間雖沒有單獨(dú)就旅行支票兌付訂立協(xié)議，但這些銀行之間均有總括的互為的關(guān)系，銀行兌付旅行支票當(dāng)然是一種行人履行義務(wù)的行為。
兌付銀行兌付人作為發(fā)行人的人，其在兌付時遵循合同約定的程序規(guī)則，其基本原則是既方便旅行者（購買人）兌付、更確保資金的安全。這也是兌付人和發(fā)行人之間成立關(guān)系的一種約定：兌付人根據(jù)雙方約定的程序規(guī)則進(jìn)行兌付是其作為人的一種合同義務(wù)。所以，國際旅行支票的兌付主要適用發(fā)行人與購買人之間約定的兌付程序規(guī)則；在兌付規(guī)則沒有規(guī)定情況下，應(yīng)適用有關(guān)的國際管理、行業(yè)慣例。
三、旅行支票的法律性質(zhì)及其法律適用
————結(jié)合楊某訴a商業(yè)銀行旅行支票糾紛案的分析
（一）楊某訴a商業(yè)銀行旅行支票糾紛案
1996年10月29日，臺商楊某到持面額為一千美元的美國運(yùn)通公司國際旅行支票69張計六萬九千美元到中國大陸a商業(yè)銀行辦理旅行支票兌付業(yè)務(wù)，a商業(yè)銀行收到楊某的國際旅行支票后，要求楊某對全部旅行支票當(dāng)面進(jìn)行了復(fù)簽。a商業(yè)銀行經(jīng)與初簽核對無誤后，當(dāng)場兌付九千美元。因?qū)彶樵搰H旅行支票及證件需要一定時間，a商業(yè)銀行對另外六萬美元辦理了托收手續(xù)。楊某事后將國際旅行支票托收回單存放于案外人文某處。同年11月15日，文某又將楊某在其處保管的且已由楊某初簽、復(fù)簽一致的一萬美元旅行支票在a商業(yè)銀行辦理了第二筆托收業(yè)務(wù)，并取得托收回單。1996年11月21日和12月5日，文某持托收回單和本人身份證件先后將六萬美元和一萬美元旅行支票兌付美元現(xiàn)鈔取走。
后楊某以“a商業(yè)銀行違法兌付國際旅行支票，將其錢款支付給他人”為由訴至法院，請求a商業(yè)銀行賠償七萬美元及利息損失。一、二審法院均判決a商業(yè)銀行敗訴，要求a商業(yè)銀行給付楊某七萬美元及利息。
法院認(rèn)為，本案屬于票據(jù)糾紛，a商業(yè)銀行在該國際旅行支票的兌換過程中違反票面記載事項，并錯誤將其解付給非支票持有人，給支票合法持有人楊某造成經(jīng)濟(jì)損失，其行為存有過錯，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。
（二）關(guān)于旅行支票的性質(zhì)及其法律適用的分析
筆者認(rèn)為，在楊某訴a商業(yè)銀行旅行支票糾紛案中，法院對旅行支票的定性錯誤，法律適用不當(dāng)。國際旅行支票并非我國《票據(jù)法》意義上的票據(jù)，不應(yīng)由《票據(jù)法》調(diào)整。原因如下：
1、有關(guān)大陸法系國家（地區(qū)）立法及國際公約未將國際旅行支票納入票據(jù)法調(diào)整范疇
從我們所掌握的大陸法系國家和地區(qū)的立法文件看，國際旅行支票不屬于大陸法系國家（地區(qū)）票據(jù)法所規(guī)范的票據(jù)，如德國《支票法》、法國《票據(jù)法》以及我國臺灣地區(qū)的“票據(jù)法”均未涉及旅行支票問題。
從國際公約的規(guī)定看，國際旅行支票也不屬于票據(jù)的范疇。如《1934年匯票和本票統(tǒng)一法公約》、《1934年支票統(tǒng)一法公約》、《1982年聯(lián)合國國際支票公約草案》以及《1986年聯(lián)合國國際匯票和國際本票公約草案》均未涉及國際旅行支票問題。
司法實(shí)踐中，國際旅行支票也被排除在票據(jù)法調(diào)整范圍之外。我國臺灣地區(qū)已有相關(guān)法院判決（臺上字2041號判決），認(rèn)為旅行支票雖稱“支票”但非臺灣地區(qū)“票據(jù)法”上所定委由特定銀行付款之票據(jù)，故不適用臺灣地區(qū)“票據(jù)法”及其“施行細(xì)則”之有關(guān)規(guī)定。
（二）國際旅行支票不應(yīng)受我國《票據(jù)法》調(diào)整
票據(jù)有廣義票據(jù)和狹義票據(jù)之分。廣義票據(jù)包括各種有價證券和商業(yè)憑證，如股票、股息單、國庫券、發(fā)票、提單、倉單等。狹義上的票據(jù)，僅指票據(jù)法所規(guī)定匯票、本票和支票，是指由出票人簽發(fā)的，約定自己或委托付款人在見票時或指定的日期向收款人或持票人無條件支付確定的金額并可流通轉(zhuǎn)讓的有價證券。
旅行支票本質(zhì)上是發(fā)票人為購票人提供的一種較為安全的攜帶現(xiàn)金的工具。它與我國《票據(jù)法》所稱之“票據(jù)”性質(zhì)不同，具體表現(xiàn)在：
1、旅行支票與票據(jù)（匯票、本票
及支票）的區(qū)別
（1）旅行支票不具有票據(jù)的文義性
票據(jù)的文義性在于票據(jù)上的一切權(quán)利義務(wù)，必須依照票據(jù)上記載的文義而定，文義之外的任何事由、事項均不得作為根據(jù)。任何人也不得以票據(jù)文義之外的事情改變票據(jù)權(quán)利義務(wù)。背書人更改票據(jù)法定事項，也只對其后手有效，而不能讓其前手按更改以后的文義承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。旅行支票則不同，其購票人、兌付人與發(fā)行人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系一般通過契約方式（如旅行支票購買契約、經(jīng)銷契約等）設(shè)定，旅行支票上記載的內(nèi)容并不作為當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。因此，旅行支票不具有票據(jù)的文義性。
（2）兌付程序不同
根據(jù)我國《票據(jù)法》第57條及第94條的規(guī)定，付款人及其付款人付款時，應(yīng)當(dāng)審查票據(jù)背書是否連續(xù)。按照票據(jù)法的規(guī)定，持票人應(yīng)以票據(jù)上背書的連續(xù)證明其票據(jù)權(quán)利，票據(jù)上背書的連續(xù)，具有權(quán)利證明的效力。只要背書具有連續(xù)性，就可推定持票人為票據(jù)權(quán)利人，持票人不需證明其取得票據(jù)權(quán)利的原因，即可行使票據(jù)權(quán)利。
旅行支票則不同。在持票人請求兌付時，兌付人要求持票人當(dāng)面復(fù)簽，并審查復(fù)簽與初簽是否一致。初簽和復(fù)簽是旅行支票特有的一種程序。根據(jù)運(yùn)通公司旅行支票購買契約的要求，購票人在購買旅行支票時須立即在旅行支票左上角位置簽名，是為初簽，其意義在于以便兌付人在兌付支票時與復(fù)簽核對，以驗證購票人的身份；復(fù)簽程序的意義在于保障資金安全。運(yùn)通公司旅行支票購買契約還規(guī)定，如購票人復(fù)簽后遺失旅行支票的，運(yùn)通公司不予掛失理賠。換言之，如果購票人提前復(fù)簽而不是在兌付時當(dāng)面復(fù)簽，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的風(fēng)險。
（3）旅行支票與票據(jù)喪失后的補(bǔ)救措施不同
我國《票據(jù)法》規(guī)定，票據(jù)喪失后，失票人可以及時通知票據(jù)的付款人掛失止付。失票人應(yīng)當(dāng)在通知掛失止付后3日內(nèi)，也可以在票據(jù)喪失后，依法向人民法院申請公示催告，或者向人民法院提起訴訟。因此，在票據(jù)因滅失、遺失、被盜等原因而使票據(jù)權(quán)利人脫離對票據(jù)的占有時，我國《票據(jù)法》規(guī)定了三種補(bǔ)救措施：掛失止付、公示催告和普通訴訟。
但是，由于旅行支票系現(xiàn)金攜帶工具的性質(zhì)，旅行支票并無止付（no stop payment）概念，如運(yùn)通公司的旅行支票購買契約就明確表示：“任何旅行支票，不論任何理由，不得止付?！蓖瑫r還用黑體字凸顯上述內(nèi)容，可見其特別之處。倘發(fā)生旅行支票遺失或被竊情形，購票人僅能請求退款(refund)或更換(replacement)新發(fā)票。
（5）票據(jù)上記載的金額是依據(jù)出票人確定的，并無限制，而旅行支票的面額是固定的，購買人只能在有限的幾種固定面額旅行支票中選擇，而不能任意決定票面金額。
2、旅行支票與匯票及支票的比較
旅行支票的當(dāng)事人與匯票及支票的當(dāng)事人不同。在旅行支票中，出票人與付款人為同一人，即發(fā)行旅行支票的銀行或機(jī)構(gòu)，而普通的支票以及匯票，其出票人與付款人為不同的主體。
3、旅行支票與本票的比較
本票是出票人簽發(fā)的，承諾自己在見票時無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據(jù)。盡管在本票中，出票人與付款人均為同一人，與旅行支票相似，但本票與旅行支票也存在不同之處：根據(jù)我國《票據(jù)法》的規(guī)定，作為票據(jù)之一的本票（包括匯票）存在背書、保證、承兌等票據(jù)行為，而根據(jù)旅行支票的購買契約規(guī)定，旅行支票發(fā)行人一般禁止這些行為，如運(yùn)通公司國際旅行支票購買契約中就規(guī)定，購票人負(fù)有如下義務(wù)：“不轉(zhuǎn)賣、寄銷或為轉(zhuǎn)賣或轉(zhuǎn)用之目的或為其他類似行為而將旅行支票轉(zhuǎn)讓予其他人、法人或組織?！?/p>
從以上比較分析可看出，國際旅行支票并非我國《票據(jù)法》意義上的票據(jù)，不應(yīng)由《票據(jù)法》調(diào)整。
此外，我們還需注意到，在本案中，對旅行支票的下列行為違反了運(yùn)通旅行支票購買契約規(guī)定的要求：
職工持股計劃又稱職工持股(Employee Stock Ownership Plant),20世紀(jì)50年代中后期產(chǎn)生于美國,最早由路易斯·凱爾索(Louis Kelso)律師倡導(dǎo)。19、20世紀(jì)以來,勞動力對產(chǎn)出的貢獻(xiàn)逐步減少,資本的作用增加,由于大量資本掌握在少數(shù)人手中導(dǎo)致社會分配不公日益明顯,在此背景下,凱爾索提出:每個人應(yīng)同時通過勞動和資本獲得收入,這是人的基本權(quán)利。面對大部分勞動者缺乏足夠資金的現(xiàn)狀,必須設(shè)計一種籌資技術(shù),使盡可能多的人擁有資產(chǎn),職工持股計劃因此產(chǎn)生①[1][2]。
20世紀(jì)50年代中后期,在8年的時間內(nèi),凱爾索律師首先將一家公司72%的股權(quán)完成了向職工的轉(zhuǎn)移,70年代,國會給予法律認(rèn)可,之后迅速發(fā)展,英、法等西歐國家也都紛紛效仿。今天,美國參與員工持股計劃的職工達(dá)到1200萬,占全部勞工的10%,其擁有資產(chǎn)超過1000億美元。
在我國解放初期在農(nóng)業(yè)上開展的初級合作社,在城市開展的供銷合作社,都已經(jīng)體現(xiàn)出職工持股的雛形,但60-70年代之后逐漸被禁止。十五大以后,各地都在努力搞活國有經(jīng)濟(jì)和集體經(jīng)濟(jì),從明確投資主體、落實(shí)產(chǎn)權(quán)責(zé)任入手,按照現(xiàn)代企業(yè)制度要求,采取靈活有效的改革形式,職工持股會也越來越引起各部門和企業(yè)的認(rèn)識,成為產(chǎn)權(quán)改革常用的方法。
全國各地在職工持股上已經(jīng)取得了很大的發(fā)展,制訂了相應(yīng)的管理法規(guī),如《關(guān)于公司設(shè)立職工持股會的試點(diǎn)辦法》、《內(nèi)部職工持股試點(diǎn)暫行規(guī)定》等,開始總結(jié)出一套行之有效的辦法。但由于各地政府的不同考慮,在職工持股上的發(fā)展水平也不均衡。
由于國家已出臺的關(guān)于職工持股法律法規(guī)一些相關(guān)條款往往存在矛盾,在具體操作上,由于法規(guī)不規(guī)范,操作的靈活性比較大,加上我國企業(yè)產(chǎn)權(quán)關(guān)系復(fù)雜,不同企業(yè)差別很大,直接導(dǎo)致難以有統(tǒng)一規(guī)范的操作方法可以依循。只要能得到政府批準(zhǔn),什么樣的方式都有可能出現(xiàn)。
目前,根據(jù)筆者了解下來職工持股的主要形式有以下四種:
1、職工持股計劃
由公司內(nèi)部職工認(rèn)購本公司股票,委托專門的職工持股會管理運(yùn)作,職工通過擁有股權(quán)獲得紅利。它在本質(zhì)上是一種職工福利計劃。本文將著重分析職工持股。
2、管理層融資收購
由公司管理層或經(jīng)理層利用借貸融資購買本公司股份,改變公司資產(chǎn)結(jié)構(gòu)和所有權(quán)結(jié)構(gòu),從而達(dá)到重組公司的目的。它本質(zhì)上是一種激勵制度安排。
3、經(jīng)營者股票期權(quán)
它賦予高層管理人員和高級技術(shù)人員一種選擇權(quán)利,可以在特定時間內(nèi)按照實(shí)現(xiàn)確定的價格購買本公司的股票。它是一種比經(jīng)營者持股具有更顯著的激勵和約束效果的制度安排。
4、職工經(jīng)營者聯(lián)合融資收購
是管理層融資收購與職工持股的結(jié)合,即原有企業(yè)的職工和管理人員共同出資買下公司,從而改變公司的所有權(quán)結(jié)構(gòu)。
二、職工持股的傳統(tǒng)定義和特征
美國所推行的員工持股計劃實(shí)際上可以算是其眾多福利計劃中的一種。因為員工持股計劃并不對員工保證向其提供固定收益或福利待遇(而這恰恰是典型的福利計劃的要旨),而是將員工的收益與其對公司本身的股票投資相聯(lián)系,因此實(shí)際上是將員工收益與企業(yè)效益、企業(yè)管理及員工本身的努力和貢獻(xiàn)聯(lián)系了起來。按照美國的做法,企業(yè)對于年滿21歲,且服務(wù)達(dá)一年以上的受雇員工,依其薪資總額,每年攤提一定比例存入員工股份信托基金中,透過基金的部分提存,以公平市價購入服務(wù)企業(yè)的股票,而企業(yè)每年于提存償付股票價款后,將股票分配至各員工股份專戶。在此期間,受雇員工如欲出售所取得的股票,則企業(yè)主有優(yōu)先承購權(quán),員工退休或離職時,企業(yè)必須將股票交付員工[3]。
我國目前沒有統(tǒng)一的法律明確定義職工持股這個法律行為,只有在各地區(qū)(17個省市)頒布的《職工持股會管理(試行)辦法》或者《內(nèi)部職工持股試行(暫行)辦法》中分別予以規(guī)定。如各地一些規(guī)定:
1、內(nèi)部員工持股是指公司內(nèi)部員工個人出資認(rèn)購本公司部分股份,并委托公司工會持股會進(jìn)行集中管理的一種新型的公有制產(chǎn)權(quán)組織形式③[4]。
2、內(nèi)部職工股是指依照本辦法規(guī)定設(shè)置的,由公司職工自愿出資,通過公司職工持股會統(tǒng)一管理的特定股份④[5]。
3、公司內(nèi)部職工持股是指公司內(nèi)部職工個人出資認(rèn)購本公司部分股份,職工直接持有或組成職工持股會持有并進(jìn)行管理的一種新型的產(chǎn)權(quán)組織形式⑤[6]。
4、企業(yè)內(nèi)部員工持股制度是指企業(yè)內(nèi)部員工出資認(rèn)購本企業(yè)股份,委托工會以社團(tuán)法人托管運(yùn)作,工會代表員工個人進(jìn)入董事會按照股份分享紅利的新型股權(quán)形式⑥[7])。
5、內(nèi)部職工持股制度是指企業(yè)內(nèi)部職工自愿認(rèn)購本企業(yè)股份,由工會組織的職工持股會作為社團(tuán)法人,持股會代表職工個人股進(jìn)入董事會,參與按股分享紅利的新型股權(quán)形式。
根據(jù)上述各種地方政府出臺的文件,我們可以認(rèn)為職工持股是一種新型的股權(quán)分配形式,由企業(yè)內(nèi)部職工委托職工持股會(或由第三者如金融信托機(jī)構(gòu)托管)出資認(rèn)購本公司部分或全部股權(quán),并對這些股權(quán)托管運(yùn)作,集中管理。因而職工持股計劃具有如下法律特征:
(1)主體行存在一定限制——即持股人或認(rèn)購者必須是本企業(yè)存在勞動關(guān)系的職工;
2)客體
上在權(quán)利方面存 在一定限制——職工所認(rèn)購的股份一般不能轉(zhuǎn)讓、交易和繼承(如果有約定除外); (3)利益分配方式上——職工股只能以二次利潤分配參與公司利潤分享;
(4)資金來源上——可通過現(xiàn)金認(rèn)購、專項貸款、公益金轉(zhuǎn)劃、獎勵等多種方式實(shí)現(xiàn)。
但是,我個人認(rèn)為,根據(jù)我國的有關(guān)法律和政策規(guī)定,我國國有企業(yè)與私有企業(yè)職工持股還是存在很多法律屬性的沖突和現(xiàn)行法律制度規(guī)定的不完善和缺失問題,而且現(xiàn)行的法律法規(guī)都是對于國有企業(yè)或者國有控股企業(yè)職工持股進(jìn)行了規(guī)范,但是由于沒有對民營企業(yè)的職工持股進(jìn)行規(guī)范。而最為關(guān)鍵的原因是,現(xiàn)有的法律中對于職工持股的規(guī)定都是基于國有產(chǎn)權(quán)分配和職工參與的角度進(jìn)行,而民營企業(yè)最典型的問題就是產(chǎn)權(quán)全部屬于私人所有。所以很多民營企業(yè)實(shí)行職工持股時候無法可依,擅自從事,因而也導(dǎo)致了不少真實(shí)個案的失敗情形發(fā)生。本文章將通過有關(guān)案例的法律分析,來指出我國有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定存在的不足,并提出筆者的有關(guān)完善建議。
三、民營企業(yè)職工持股案例法律分析
H公司是家私營高科技IT軟件企業(yè),注冊在上海張江高科技園區(qū),該公司從10萬資金和20人起步,發(fā)展5年后,達(dá)到職工人數(shù)200多人,年銷售額5000萬元,凈資產(chǎn)近2千萬元。公司創(chuàng)始人股東3名,分別是擔(dān)任公司執(zhí)行董事兼總經(jīng)理、副總經(jīng)理(負(fù)責(zé)業(yè)務(wù))和監(jiān)事(負(fù)責(zé)財務(wù))。
該公司近期目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)銷售收入突破億元,希望實(shí)現(xiàn)境外上市計劃。作為一家IT企業(yè),其經(jīng)營資源主要是靠營銷和技術(shù)等管理人員,為了實(shí)現(xiàn)人力資本的運(yùn)營發(fā)展,公司股東一致決定在2004年實(shí)行職工持股,希望通過職工持股穩(wěn)定員工隊伍,增強(qiáng)向心力和凝聚力。于是筆者也作為該項目的參與者一起設(shè)計并且協(xié)助該公司職工持股計劃實(shí)施。該公司設(shè)計的職工計劃采取類似職工持股全員持股和管理層持股結(jié)合的方式。主要計劃如下:
(一)、持股職工資格限制
以2004年1月前入職的中層以上管理人員和2002年前入職的普通員工具有入股資格。
(二)、購買股權(quán)方式
1、個人現(xiàn)金出資和公司老股東送股結(jié)合,具體為以下方式:
(1)認(rèn)購股權(quán)。根據(jù)職工的層級和工齡不同,分別最高可獲得認(rèn)購5千股到5萬股不等。
(2)配送股權(quán)。對于公司創(chuàng)業(yè)階段1998年和發(fā)展初期2000年時期進(jìn)入公司的老員工和高級管理人員給與配送1萬股到3萬股不等。
(3)認(rèn)購價格。采取公司老股東權(quán)益折合為1000萬元。為了體現(xiàn)老股東讓利的原則,本次增資擴(kuò)股不溢價,新股東以1元/股認(rèn)購新增股權(quán)。
2、退出機(jī)制
(1)轉(zhuǎn)讓
①公司海外上市后,公司員工可依據(jù)個人意愿在股份市場上自由出售或持有境外公司股份。
②公司在進(jìn)行融資、引入戰(zhàn)略投資者的過程中,公司的凈資產(chǎn)將增值,員工股權(quán)將隨之增值。員工股權(quán)也可溢價轉(zhuǎn)讓給戰(zhàn)略投資者。
(2)回購
①當(dāng)公司員工家庭發(fā)生重大事故(如疾病、死亡等)而急需現(xiàn)金時,經(jīng)公司董事會同意后,公司員工手中持有的股權(quán)可以由公司回購,回購價格為購買該股份的出資額本金加上以年利息10%計算的利息。
②股權(quán)持有人由于疾病、傷殘而離職的,其持有的股權(quán)由公司回購?；刭弮r格為購買該股份的出資額本金加上以年利息10%計算的利息。
③股權(quán)持有人由于死亡而離職的,其股權(quán)繼承人持有的股權(quán)由公司回購?；刭弮r格為購買該股份的出資額本金加上以年利息10%計算的利息。
(3)退股
①股權(quán)持有人自動離職并與公司辦理完畢辭職手續(xù)的,或由于不勝任工作要求被公司停職的,其持有的公司的股權(quán)可以按入股本金加銀行同期定期存款利息退股。
②股權(quán)持有人由于嚴(yán)重停職、嚴(yán)重瀆職、被判定刑事責(zé)任,索賄、受賄、貪污、盜竊、侵占財產(chǎn)、泄露公司經(jīng)營和技術(shù)秘密、損害公司聲譽(yù)等情形而停職的,其持有的股權(quán)必須按入股價格首先賠償公司損失,然后按余額退股。情節(jié)嚴(yán)重者公司將追究其法律責(zé)任。
(三)、持股組織機(jī)構(gòu)
由于已經(jīng)中止職工持股會的社團(tuán)登記,因此采取內(nèi)部設(shè)立職工持股理事會形式,通過持股職工普選形式選舉理事會成員5人,理事長可進(jìn)入董事會參與管理。
(四)、特別約定
公司與員工簽署《股權(quán)協(xié)議書》不構(gòu)成公司對公司員工聘用期限和聘用關(guān)系的任何承諾,公司對員工的聘用關(guān)系仍按勞動合同的有關(guān)約定執(zhí)行。
根據(jù)以上計劃,該公司于2004年進(jìn)行了職工持股的計劃執(zhí)行,很快在1個月內(nèi),就有符合條件的47名職工以現(xiàn)金形式出資購買了近1000萬股。并且在1個月后,采取不記名投票選舉出理事會5名理事。
但是,該持股計劃執(zhí)行后并沒有達(dá)到創(chuàng)始人所預(yù)期的目標(biāo)。相反的是該公司參與職工持股計劃的47名職工股東,根據(jù)筆者2年后追蹤下來結(jié)果,僅有20人左右尚在職,離職率高達(dá)57%,而后續(xù)1年多沒有新的股東加入,該公司經(jīng)營業(yè)績也逐年下滑,至于2年前的境外上市計劃看來遙遙無期。不過,職工股東的本金尚在(僅剩余300多萬,都是小額股份),但是去年2005年沒有分紅。
筆者進(jìn)行了調(diào)查分析后,發(fā)現(xiàn)造成該企業(yè)職工持股計劃幾近失敗的原因在于以下幾點(diǎn):
1、與持股的職工,尤其是離職的職工股東表示沒有感覺自己是股東身份,認(rèn)為身份沒有發(fā)生變化,而且對于企業(yè)經(jīng)營依然沒有參與其中的積極性。
2、對于該公司募集的股本資金,一直在體外循環(huán),就是該資金是放一個專門賬戶里面,其實(shí)資金的使用,職工股東沒有了解到具體的運(yùn)營,但是該公司董事會聲稱為了保證資金的安全性,沒有投入運(yùn)作項目。
3、在第一年后半年分紅一次,以10%比例分發(fā)現(xiàn)金紅利。但是,分紅事宜是董事會召開職工持股理事會上宣布的,其宣布的財務(wù)數(shù)據(jù),由于董事會認(rèn)為屬于商業(yè)秘密沒有把資產(chǎn)負(fù)債和損益報表全部公開,認(rèn)為公司缺乏誠意。
4、對于職工持股理事會,只是認(rèn)為屬于民意機(jī)構(gòu)不具有社團(tuán)法人資格,職工曾經(jīng)要求將職工持股理事會改制為工會,但是由于工會不能成為持股信托機(jī)構(gòu),因而公司拒絕。
四、民營企業(yè)職工持股中存在的法律沖突
從該公司的職工持股計劃幾近失敗的原因可以看出,主要集中在職工持股的所有權(quán)關(guān)系與勞動關(guān)系的法律屬性存在沖突,問題主要表現(xiàn)幾個方面:
(一)、職工持股所有權(quán)關(guān)系與勞動關(guān)系的法律屬性沖突
員工身份
勞動法律關(guān)系(包括勞動合同關(guān)系)享有 平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動報酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會保險和福利的權(quán)利、提請勞動爭議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他勞動權(quán)利。義務(wù):完成勞動任務(wù),提高職業(yè)技能,執(zhí)行勞動安全衛(wèi)生規(guī)程,遵守勞動紀(jì)律和職業(yè)道德.適用法律:《勞動法》 股東身份: 所有權(quán)法律關(guān)系,權(quán)利: 公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利。依法及時、足額繳納所認(rèn)繳的出資。以出資額對公司承擔(dān)法律責(zé)任。不得抽回出資及其他。適用法律:《民法》、《公司法》
可看出,在持股職工中同時存在勞動關(guān)系和股東關(guān)系兩個法律屬性。勞動關(guān)系可以說屬于帶有身份隸屬性質(zhì)的民事關(guān)系,因為存在管理和被管理關(guān)系,但是勞動關(guān)系本質(zhì)上筆者認(rèn)為屬于債的關(guān)系。(因為民事債的關(guān)系是特定主體之間特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系),那么股權(quán)關(guān)系可以說是所有權(quán)關(guān)系,因為股權(quán)是絕對權(quán)(債權(quán)是特定主體之間的相對權(quán)),股權(quán)的取得可是初始出資購入也通過合同轉(zhuǎn)讓或者贈與獲得,但是取得之后那么股權(quán)所有人就擁有了占有、使用、處分、收益的權(quán)利,無疑就產(chǎn)生了排他性的絕對權(quán)。
但是作為絕對權(quán)的股權(quán)和作為相對權(quán)的債權(quán),這截然不同的兩個權(quán)屬,事實(shí)上存在于同一法律主體上,并且兩者之間存在著很多沖突矛盾地方。
就權(quán)利行使而言,根據(jù)公司法第四條規(guī)定,公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利。但是職工股東一般都沒有享有選擇管理者的權(quán)利,盡管在現(xiàn)有的國企職工持股規(guī)定中也以職工持股會形式,通過職工持股組織來強(qiáng)化行權(quán)力量,但是對于民營企業(yè)來說,如本案例中H公司職工股東并沒有形成持股組織,而且職工也沒有明確清晰到股東的價值,最為關(guān)鍵的是——沒有明確的法律依據(jù)前提下,職工股東其權(quán)利義務(wù)是嚴(yán)重不對等的。從2000年7月,民政部辦公廳發(fā)出《關(guān)于暫停對企業(yè)內(nèi)部職工持股會進(jìn)行社團(tuán)法人登記的函》;同年12月,中國證監(jiān)會明確:不受理職工持股會和工會作為股東或者發(fā)起人的公司的上市申請。這意味著,“職工持股會”這種職工持股形式也走不通。那么單個的職工股東只能成為民事法律中的股東身份,那么根據(jù)現(xiàn)行的《公司法人登記管理條例》,必須要經(jīng)過股東名冊記載和工商備案后其股東身份才可以得到確認(rèn)。
當(dāng)然現(xiàn)行的公司法第三十三條規(guī)定“有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)置備股東名冊,記載下列事項:(一)股東的姓名或者名稱及住所;(二)股東的出資額;(三)出資證明書編號。記載于股東名冊的股東,可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利。公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記;登記事項發(fā)生變更的,應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的,不得對抗第三人。”
在司法實(shí)踐中,股東確權(quán)訴訟,這個也是可以的。但是從法律文意上看,未經(jīng)登記的股東其權(quán)利主張居然只是不得對抗第三人。但是要主張自己的股東權(quán)利卻需要進(jìn)行訴訟進(jìn)行確認(rèn)。
此外,正是由于股東關(guān)系和勞動關(guān)系之間存在的競合,為此一方面,應(yīng)看到企業(yè)和持股職工雙方依法均有權(quán)與對方解除或終止勞動關(guān)系,企業(yè)有權(quán)選擇勞動者,勞動者也有權(quán)選擇企業(yè),不能因員工是“股東”而導(dǎo)致新的“大鍋飯”、“鐵交椅”。另一方面,持股職工退出“職工”身份時,“股東”身份還在,企業(yè)不能以此為由強(qiáng)行取消原持股職工的股份。當(dāng)然,這又與職工內(nèi)部持股制度的“在職職工”要求不相符合。
從本文開始的H公司職工持股案例中看現(xiàn)實(shí)中的問題遠(yuǎn)不止這些。持股職工退休、調(diào)離、勞動合同期滿后,其股份如何處理?收購、轉(zhuǎn)讓應(yīng)按什么價格計算?這些問題都很難解決。這個就為后面的很多法律爭議問題埋下隱患。
(二)、資金募集過程中的法律風(fēng)險
美國實(shí)行職工持股的公司,員工購買股票并不是用過去勞動(現(xiàn)金)支付,而是用預(yù)期勞動支付。資金來源主要是兩種:一般是公司先建立員工持股基金,作為一個專門機(jī)構(gòu),由公司擔(dān)保,基金向金融機(jī)構(gòu)申請貸款,形成員工持股,然后用股本的紅利逐年(法律規(guī)定不超過七年)償還;少數(shù)的公司則直接出讓股本總額的20-30%給公司員工持股基金,用今后的紅利逐年償還⑦[8]。
我國目前主要的國企職工持股辦法是購股的資金來源由個人出資,可采取以下三種方式:(以深圳市的內(nèi)部職工持股管理規(guī)定為例)
(1)個人以現(xiàn)金出資購股;
(2)由公司非員工股東擔(dān)保,向銀行或資產(chǎn)經(jīng)營公司貸(借)款購股;
(3)可將公司公益金劃為專項資金借給員工購股,借款利率 由公司股東會或產(chǎn)權(quán)單位參照銀行貸款利率自行決定。
但是由于民營企業(yè)大多是有限責(zé)任公司,此外由于不屬于各地職工持股管理法規(guī)的規(guī)范之內(nèi),所以沒有進(jìn)行信貸融資,只能采取職工繳納現(xiàn)金的方式進(jìn)行。就上述H公司的職工持股方案來看,由于都是職工拿出自己的現(xiàn)金以1:1的方式進(jìn)行購買。但是由于沒有法律的直接規(guī)定,所以職工出資往往沒有很好的保障和安全感。
案例中,H公司老股東權(quán)益折合為1000萬元。為了體現(xiàn)老股東讓利的原則,本次增資擴(kuò)股不溢價,新股東以1元/股認(rèn)購新增股權(quán)。但是,該職工股東出資是屬于增資而且公司是私營公司其資產(chǎn)負(fù)債經(jīng)營情況沒有公開,因此這個價格其實(shí)相當(dāng)于自由定價,只是公司股東定出的,之前并沒有經(jīng)過議價程序,那么這個出資價格其實(shí)職工沒有什么談判余地,而且這個和一些職工持股規(guī)定中的比例不一樣。
如深圳地方規(guī)定是公司總股本在5000萬元-2億元左右,員工持股比例占公司總股本的35%;1000萬元-5000萬元的,占35%--50%左右;1000萬元以下的員工持股可占50%以上。由此可以看出,相對于國有企業(yè)的職工持股來說,民營企業(yè)的職工持股所占股權(quán)比例根本就是完全市場化,自由定價和議價的過程。那么職工對于該計劃只能接受或者不接受,然后在實(shí)務(wù)運(yùn)作中,我們調(diào)查發(fā)現(xiàn),就H公司的職工而言,他們在履行了繳納股金時候,其程序為:
①公司根據(jù)職工工齡和職務(wù)規(guī)定了可認(rèn)購的股數(shù)(按照每股1元計算),這個可認(rèn)購權(quán)的依據(jù)是參照工作分析和崗位評估而來,只是對于核心員工和管理、技術(shù)骨干人員而進(jìn)行,所占職工比例為23%左右(當(dāng)時,職工總?cè)藬?shù)205人,可認(rèn)購人數(shù)49人,自動放棄認(rèn)購者2人)
②職工簽署認(rèn)購持股協(xié)議(協(xié)議上相關(guān)條款見上文)后一周內(nèi),繳納所認(rèn)購的股權(quán)資③職工憑收據(jù)和持股協(xié)議,在第一次職工持股股東會議上領(lǐng)取持股股權(quán)證書,股權(quán)證書上標(biāo)明:認(rèn)購人姓名,身份證號,認(rèn)購股數(shù),指定受益人以及第一次認(rèn)購時間(持股時間)
,并且在權(quán)證附注上有轉(zhuǎn)讓、撤資等空白欄目可以進(jìn)行填寫。股權(quán)證書上沒有公司簽章,但有公司法定代表人(大股東董事長)的親筆簽字。 從上述程序上看,似乎和一般股份有限公司發(fā)行募集方式類似。但是,我們可以發(fā)現(xiàn)其中存在幾個環(huán)節(jié)問題:
該公司是有限責(zé)任公司,按照規(guī)定股東人數(shù)必須在50人以下,而該公司創(chuàng)始股東有3人,雖然最后職工股東47人,剛剛夠法定人數(shù)上限。但是,必須明確的是,根據(jù)職工持股的慣例,職工個人并不與公司發(fā)生股權(quán)關(guān)系,而是通過持股機(jī)構(gòu)進(jìn)行信托持股。本案中直接由職工出資購買的股份,這個就不再是職工持股的概念,而是一般民事意義上的股權(quán)轉(zhuǎn)讓或者增資擴(kuò)股的概念。
如果是增資擴(kuò)股,那么該公司老股東權(quán)益折合為1000萬元作為招募資金的一個規(guī)劃,最后募集資金達(dá)到980萬左右,但是該公司并沒有把這筆資金進(jìn)行股本增加的申報——就是沒有經(jīng)過有關(guān)審計機(jī)關(guān)的驗資確認(rèn),也沒有去工商部門登記備案變更營業(yè)執(zhí)照等相關(guān)動作,更沒有將此47名新股東納入股東名冊進(jìn)行登記。
這筆資金流向何處呢?根據(jù)財務(wù)部的解釋,該筆資金其實(shí)一直在一個專門帳戶中存放,因為公司董事會還沒有具體使用的方向——事實(shí)上就是一筆體外循環(huán)的資金,該資金也沒有在公司財務(wù)報告上所有者權(quán)益上反應(yīng),只是在其他收入中進(jìn)行說明。那么對于職工股東而言,這筆資金完全可以認(rèn)為沒有成為股本充實(shí)。如果是這樣的話,那么該筆所謂股本金,成為了非法集資。
此外,從認(rèn)購程序上看,股權(quán)憑證沒有公司簽章,而內(nèi)部收據(jù)上是不蓋公司公章的,所以職工股東感覺心理不踏實(shí),而沒有經(jīng)過有關(guān)機(jī)關(guān)的驗證,以及專門資金沒有進(jìn)入所有者權(quán)益投資項目,所以說根據(jù)現(xiàn)有情況來看,職工所謂繳納的股金與非法集資的行為頗為相似。⑧[9]
(三)、退出機(jī)制中回購規(guī)定合法性分析
從本案例中H公司在進(jìn)行職工持股的規(guī)定中列舉了職工所持股份的退出情形。主要是:轉(zhuǎn)讓、退股和回購,但是這些規(guī)定卻與現(xiàn)行的法律法規(guī)有很大的沖突。
在美國的員工持股計劃中有對股票回購規(guī)定。對于員工參加持股計劃而得到的股票,如果員工希望變現(xiàn),公司有用當(dāng)前公平的市場價格購回這些股票的責(zé)任。但是,必須注意到的是,美國對于回購的認(rèn)識是充分尊重職工個人意志,并且對于價格采取市場化進(jìn)行商定⑨[10]。在我國尚在實(shí)行的各地職工持股管理規(guī)定中,也是各地規(guī)定不一。
1、上海市的有關(guān)部門規(guī)定:
(1)內(nèi)部職工股不得上市交易;
(2)職工經(jīng)公司同意調(diào)離或者死亡,自動退出職工持股會,由職工持股會以職工持股名冊記載的會員出資金額和持股數(shù)為標(biāo)準(zhǔn),參照公司上年度每股凈資產(chǎn)收回,轉(zhuǎn)讓給其他會員。
2、深圳市的的有關(guān)規(guī)定:
(1)內(nèi)部員工股不轉(zhuǎn)讓、不繼承;
(2)員工脫離公司時,不再持有內(nèi)部員工股,其所持有股份由員工持股會按公司上年末每股帳面凈資產(chǎn)值回購,轉(zhuǎn)作預(yù)留股份,股款退還個人或合法繼承人;
金到公司財務(wù)部,財務(wù)部開具內(nèi)部收據(jù)。
3)經(jīng)營者離開本公司,經(jīng)離任審計后,由持股會按公司上年末每股帳面凈資產(chǎn)值回購,轉(zhuǎn)作預(yù)留股份。
(4)科技人員所持科技成果折股的股份不滿3年而脫離公司,由員工持股會回購股份,轉(zhuǎn)作預(yù)留股份,可酌情將30%--50%的股金支付給本人。如滿3年,則按公司上年末每股帳面凈資產(chǎn)值回購,股金支付給本人。
3、北京市的有關(guān)部門規(guī)定:
(1)會員的出資在職工持股會成立3年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。3年后只能在公司內(nèi)部職工之間轉(zhuǎn)讓,不得在社會上轉(zhuǎn)讓交易
(2)職工調(diào)離、辭職、辭退、開除、死亡,自動退出職工持股會,職工退休時,可以退出職工持股會。其出資額可參照公司上年度每股凈資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給公司其他職工,或留作新職工認(rèn)購。
從以上規(guī)定可以看出,基本上都是規(guī)定可以退出或者轉(zhuǎn)讓,但是所依據(jù)的是公司上年度每股凈資產(chǎn)。但是本案中H公司規(guī)定是購買該股份的出資額本金加上以年利息10%計算的利息。這個就存在很大的問題。首先,出資入股是種投資行為,自然就有了風(fēng)險和收益,那么作為股東價值的表現(xiàn),股權(quán)價格自然是跟凈資產(chǎn)值掛鉤,股東責(zé)任也是享受收益承擔(dān)損失的。但是本案中H公司采取固定利息的所謂計算方式,無形中也是與內(nèi)部債券相似。這種約定事實(shí)上也起不到真正的凝聚力作用,因為有固定收益的承諾,那么職工是否會真的作為股權(quán)來對待呢?恐怕未必能夠起到股東心態(tài)的轉(zhuǎn)變。
同時,必須注意到的是,本案中職工是繳納股金到公司,而其所持股份是直接由公司與其個人簽發(fā)確認(rèn),并沒有職工持股會這個組織。無論是美國還是我國的相關(guān)慣例或者規(guī)定中,職工個人與公司之間所建立的股東關(guān)系是通過持股會這個組織進(jìn)行的,而本案中的H公司與職工之間事實(shí)上是隱名股東的關(guān)系。職工直接就成為了公司在冊股東,那么這個就直接成為公司法意義上的股東。那么根據(jù)公司法第三十六條規(guī)定公司成立后,股東不得抽逃出資。如此看來該所謂退出機(jī)制等于無效規(guī)定。
至于回購情形來說,根據(jù)公司法第七十五條“有下列情形之一的,對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán):(一)公司連續(xù)五年不向股東分配利潤,而公司該五年連續(xù)盈利,并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的;(二)公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的;(三)公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn),股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的?！?/p>
所以說民營企業(yè)在處理職工持股退出機(jī)制的時候,需要認(rèn)真分析研究方可確定。
(四)、股權(quán)管理與信托組織的角色定義
在美國,職工與公司不是直接的股東關(guān)系,而是通過持股管理的機(jī)構(gòu)——員工股份信托基金。這是一個可以控制員工股份的獨(dú)立和合法的實(shí)體,即員工股份信托基金會。該基金掌握和控制這個計劃的所有資產(chǎn)⑩[11]。
在我國,初期都是以工會下屬的職工持股會進(jìn)行的,如南京市職工持股規(guī)定對職工持股會定義為:職工持股會是在工會指導(dǎo)下,從事內(nèi)部職工股管理,代表持有內(nèi)部職工股的職工行使股東權(quán)利,并以企業(yè)工會社團(tuán)法人名義承擔(dān)民事責(zé)任的組織。而上海市對于職工持股會成立的規(guī)定是:
(1)依照《公司法》規(guī)定條件設(shè)立的有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司;
(2)持有內(nèi)部職工股的職工共同制定持股會章程;
(3)建立符合本辦法要求的職工持股會的組織機(jī)構(gòu);
(4)原企業(yè)資產(chǎn)必須重新評估,國有企業(yè)資產(chǎn)評估后需經(jīng)市資辦確認(rèn);
(5)公司工會同意設(shè)立職工持股會的證明;
(6)新辦企業(yè)申辦確定法定代表人的同時,須明確工會籌備組負(fù)責(zé)人,在開業(yè)的同時建立工會,承擔(dān)職工持股會相應(yīng)職責(zé);
(7)已經(jīng)改制的公司,建立職工持股會需要董事會的決議。
由此可以看出,我國最初的職工持股會是隸屬于工會下的機(jī)構(gòu),但是職工持股會與我國《社會團(tuán)體登記管理條例》中的“社會團(tuán)體”存在重要區(qū)別:
①社會團(tuán)體不得從事贏利性的經(jīng)營活動,而職工持股會是一種注重投資收益的主體。
②企事業(yè)單位在本單位內(nèi)部活動的團(tuán)體不屬于社團(tuán)登記范圍,而職工持股會的職責(zé)恰恰是主要管理企業(yè)內(nèi)部的股份工作,不
從事對外業(yè)務(wù)。 ③職工持股會的注冊資金與企業(yè)法人的要求一樣,與社團(tuán)的活動資金概念不同。
因此,民政部已經(jīng)表示不再以“社會團(tuán)體”名義登記職工持股會。但是作為職工持股這個法律行為來說,就會存在著一個悖論——職工個體與公司之間建立股東關(guān)系的話,那么就成為單個意義上的股東,而職工持股是計劃,是種集體行為。此外現(xiàn)有的法律規(guī)定導(dǎo)致了,職工持股會組織不能存在,而唯一可以作為職工權(quán)益代表的法定組織——工會,根據(jù)工會法又沒有允許工會持股的相關(guān)規(guī)定。
如果從職工股東權(quán)益保護(hù)和企業(yè)運(yùn)營順暢,減少法律風(fēng)險和道德風(fēng)險角度上說,信托持股是非常必要的。在信托法頒布實(shí)施后,規(guī)范職工持股計劃的下一步就是引入信托機(jī)制,進(jìn)行制度創(chuàng)新。當(dāng)前信托是實(shí)現(xiàn)職工持股的一個最佳平臺,它有利于解決職工參與企業(yè)管理,并具有稅收方面的優(yōu)勢,因此信托投資公司是一個比較合適的受托人。關(guān)于職工出資能力不足的問題,則可以通過職工身份置換、工資獎金結(jié)余和作為受托人的信托公司來解決。事實(shí)上,美國采取的員工持股信托基金這個模式是值得考慮的。
五、職工持股模式推薦——信托基金持股和期權(quán)導(dǎo)入
在知識經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段下任何一個企業(yè)的投資都是兩種資本的投入,即股東投入的貨幣資本和企業(yè)職工投入的人力資本;因此,任何一個企業(yè)的經(jīng)營管理都是兩種資本的結(jié)合——貨幣資本與人力資本的結(jié)合,而且人力資本發(fā)揮著重要作用。
由于現(xiàn)行職工持股法案都是在以國有資產(chǎn)或者國有控股的企業(yè)為主體進(jìn)行的,而民營企業(yè)其產(chǎn)權(quán)非常清晰明確,而其采取職工持股的目標(biāo)也很清楚:
1、形成穩(wěn)定的職工隊伍。由于職工持股計劃對股份轉(zhuǎn)讓等有規(guī)范的約束,對穩(wěn)定職工隊伍、加強(qiáng)內(nèi)部職工管理將起到積極的作用,也因此有利于形成穩(wěn)定的股東,防止企業(yè)被收購和過度投機(jī)。
2、增加職工的收入。職工通過持股分紅,將獲得一筆可觀的收入。
3、增強(qiáng)公司的凝聚力。職工的勞動成果跟本自身利益密切相關(guān),這有助于增強(qiáng)公司的凝聚力,充分調(diào)動職工積極性。
同時我們必須注意到職工持股是一種大股東套現(xiàn)和資產(chǎn)剝離的有效工具。職工持股目前已被廣泛應(yīng)用于資產(chǎn)剝離、股東套現(xiàn)等領(lǐng)域。因此我們認(rèn)為在目前社會轉(zhuǎn)型期中,法律沒有明確規(guī)定,而現(xiàn)在很多民營企業(yè)采取的職工持股計劃幾乎先天不足,因為存在很大的道德風(fēng)險(與非法集資或無信托組織)。事實(shí)上本文中的H公司其案例失敗的原因也在與此。
筆者認(rèn) 為,希望通過專門立法來解決這個現(xiàn)實(shí)問題事實(shí)上并不是最好的辦法,因為動輒立法成本很高,而且現(xiàn)實(shí)是在不斷變化中的。筆者從現(xiàn)實(shí)出發(fā)認(rèn)為可以從兩個角度進(jìn)行:
1、導(dǎo)入信托機(jī)構(gòu),采取信托持股
這個是針對目前職工以現(xiàn)金形式出資的,因為職工出資給信托公司,那么信托公司作為第三方(勞資以外的)出現(xiàn),但是信托公司代表的是職工集體的經(jīng)濟(jì)利益,也就是股東權(quán)益的代表,直接參與經(jīng)營活動決策中去。而工會作為職工勞動權(quán)益的代表,與此并不沖突,相反互相協(xié)助配合不僅能夠維護(hù)職工的合法權(quán)益也可以促進(jìn)企業(yè)良好的人力資源運(yùn)行和人力資本的最優(yōu)化配置。
2、先用期權(quán),再使用現(xiàn)金出資
期權(quán)也是一種極為有效的企業(yè)激勵機(jī)制,它是指公司授予特定人員在一定期間內(nèi)以事先約定的價格和條件認(rèn)購本公司股票或者股份。由于期權(quán)目前來說,是公司與職工之間的附條件民事行為,這個條件只要不違反法律而且也不對職工人身利益構(gòu)成損害,自然就具有約束力。期權(quán)的行使,既避免職工現(xiàn)金出資后的道德風(fēng)險也避免萬一職工不能勝任工作而需要進(jìn)行后續(xù)股權(quán)回購等行為的麻煩。
六、結(jié)語
事實(shí)上很多企業(yè)把職工持股只是作為一種績效薪酬激勵的措施,而很多職工也只是把這個作為增加收入的一個方法。但是我們必須注意到,職工持股這個工具并不是那么簡單的一個激勵工具,事實(shí)上已經(jīng)形成了一個良好互動的企業(yè)文化。
在企業(yè)的危機(jī)期或有問題的企業(yè)中實(shí)行職工持股,職工的信心和參與是拯救企業(yè)的重要因素。危機(jī)企業(yè)如果破產(chǎn),會影響企業(yè)各利益主體的利益。首當(dāng)其沖的是企業(yè)職工,企業(yè)破產(chǎn)以后,職工會失去工作;其次是企業(yè)的債權(quán)人,危機(jī)企業(yè)很可能資不抵債;最后,資方也會受到影響,資本投人往往不能得到保全。企業(yè)危機(jī)并不一定是全面危機(jī),危機(jī)可能僅僅是財務(wù)上的或暫時的,關(guān)鍵是職工是否對企業(yè)具有信心。
如果職工對企業(yè)具有信心,就可以未來若干年減少一定比例工資的方式,購買公司股票,這樣不僅可降低企業(yè)的未來運(yùn)行成本,而且有助于調(diào)動職工的積極性,以達(dá)到克服危機(jī)、振興企業(yè)的目的。識別一個企業(yè)是有困難還是有希望,本企業(yè)職工對企業(yè)的看法是值得考慮的因素之一。在市場經(jīng)濟(jì)中,職工愿意對一個企業(yè)出資,就表明職工對該企業(yè)具有積極性的評價。
所以筆者認(rèn)為實(shí)行職工持股真正意義不在于通過股息紅利的激勵,而是更多的激發(fā)職工的創(chuàng)新精神和參與感,并且通過代表職工利益的持股機(jī)構(gòu)組織,形成企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的優(yōu)化！和制約。對于民營企業(yè)來說,能夠形成群策群力,持續(xù)創(chuàng)新的企業(yè)文化更加能夠促進(jìn)企業(yè)的發(fā)展。而對于國家來說,職工持股也是有助于提高社會財富積累,穩(wěn)定社會秩序。
文獻(xiàn)綜述
職工持股最早是作為高新技術(shù)企業(yè)進(jìn)行職工長期薪酬績效激勵的工具和措施,是從美國引進(jìn)而來。本人最早在經(jīng)辦此法律事務(wù)時候,感覺僅靠公司法(舊公司法)的一些股東權(quán)利規(guī)定中很難找到相關(guān)依據(jù),而且職工持股其主體資格的限制也存在勞動關(guān)系和股東關(guān)系之間的問題。
根據(jù)支部要求制訂學(xué)習(xí)方案，明確目標(biāo)要求，確保具體落實(shí)。以“為當(dāng)事人提供優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)”為目標(biāo)，圍繞“吸取教訓(xùn)、轉(zhuǎn)變作風(fēng)、重塑形象、科學(xué)發(fā)展”為主題，深入學(xué)習(xí)了實(shí)踐科學(xué)發(fā)展觀的理論知識，通過開展批評與自我批評，自我剖析，認(rèn)識到自己的不足及今后需要努力的方向。邊學(xué)邊改、邊查邊改，著力推動日常的各項工作順利開展，并在不斷地學(xué)習(xí)實(shí)踐活動過程中，總結(jié)經(jīng)驗，分析制約律師事物所發(fā)展的因素，謀劃事務(wù)所的未來。
特別是通過深入學(xué)習(xí)、思考和努力實(shí)踐，進(jìn)一步加深了對科學(xué)發(fā)展觀豐富內(nèi)涵的認(rèn)識，加深了對社會主義法制事業(yè)緊迫性的認(rèn)識，加深了對現(xiàn)代法制觀念的認(rèn)識。
1、必須堅持把科學(xué)發(fā)展觀作為律師工作的指導(dǎo)思想。科學(xué)發(fā)展觀是我們黨的最新理論成果，是做好一切工作必須長期堅持和貫徹的根本指導(dǎo)思想。只有堅定不移走科學(xué)發(fā)展之路，才能有效推進(jìn)律師工作又好又快發(fā)展。我們要更加自覺、更加主動地按照科學(xué)發(fā)展觀的要求，謀劃新思路，尋求新突破，再創(chuàng)新優(yōu)勢。
2、必須堅持把改革創(chuàng)新作為律師工作的根本動力。只有大力推進(jìn)體制機(jī)制創(chuàng)新、發(fā)展方式創(chuàng)新、管理服務(wù)創(chuàng)新，才能充分調(diào)動律師工作的創(chuàng)新熱情，積極營造良好的工作環(huán)境，增強(qiáng)發(fā)展的內(nèi)在動力和活力。
3、必須堅持提高為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的本領(lǐng)。認(rèn)清形勢，把握機(jī)遇，銳意進(jìn)取，切實(shí)增強(qiáng)使命感、責(zé)任感，牢固樹立正確的社會價值觀，自覺用科學(xué)發(fā)展觀武裝頭腦、指導(dǎo)實(shí)踐、推動工作，不斷提高思想素質(zhì)和工作能力，為律師事務(wù)所的良好發(fā)展做出自己的新貢獻(xiàn)。
二、自我剖析，查找問題，明確方向
以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，通過征求所內(nèi)其他非黨員律師的意見和建議，分析了在貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀方面存在的不適應(yīng)、不符合的問題，針對以下問題進(jìn)行反思檢查：
1、學(xué)習(xí)實(shí)踐科學(xué)發(fā)展觀的理論還不夠深入、透徹，需要進(jìn)一步下功夫。
2、政治理論知識有待于更好的和實(shí)際工作相結(jié)合。在律師事務(wù)所日常工作中，忙于自身的法律工作，缺乏自學(xué)的主動性。對黨在基層的各項路線、方針、政策掌握的不夠全面、透徹，尤其是對新頒布的法律法規(guī)學(xué)習(xí)的不夠深入。
3、思想觀念要與時俱進(jìn)。在新形勢下，對新的法律關(guān)系矛盾糾紛認(rèn)識的還不夠到位，從而導(dǎo)致在日常工作中有時按部就班，缺乏創(chuàng)新意識。
4、面對多變的形勢和繁重的任務(wù)，有時力不從心，需要進(jìn)一步提高業(yè)務(wù)知識、提高工作效率。
產(chǎn)生上述問題，既有客觀因素，也有主觀原因。律師這個特殊行業(yè)也要求我們要面臨很多執(zhí)業(yè)風(fēng)險。從主觀上分析，主要有以下原因：
第一，理論學(xué)習(xí)系統(tǒng)性不夠，理論聯(lián)系實(shí)際有待加強(qiáng)。應(yīng)該說，黨支部對學(xué)習(xí)是重視的，建立學(xué)習(xí)制度，完善理論學(xué)習(xí)中心、學(xué)習(xí)機(jī)制，大力推進(jìn)學(xué)習(xí)型黨支部建設(shè)。但有時事務(wù)一多、工作一忙，容易放松理論學(xué)習(xí)，學(xué)習(xí)的系統(tǒng)性、全面性、經(jīng)常性不夠，有時也存在急學(xué)急用的現(xiàn)象。對理論指導(dǎo)實(shí)踐的重要性認(rèn)識是清晰的，但在一些問題上，理論功底還不很扎實(shí)，運(yùn)用理論分析問題、解決問題有所缺乏；在實(shí)際工作中，存在著理論與實(shí)踐的脫節(jié)，還沒有真正做到真學(xué)、真懂、真信、真用。
第二，律師工作前瞻性不夠，把握問題實(shí)質(zhì)有待加強(qiáng)。對社會法制事業(yè)發(fā)展新形勢、新任務(wù)的系統(tǒng)研究不多，對改革發(fā)展的新問題把握不夠全面，工作中雖然也注重總結(jié)典型經(jīng)驗，但在前瞻性研究政策、謀劃思路，深層次解決問題等方面還需要進(jìn)一步加強(qiáng)。
第三，工作中改革創(chuàng)新的力度不夠。受傳統(tǒng)思維定勢和習(xí)慣做法的影響，對需要長期努力的基礎(chǔ)性、長遠(yuǎn)性工作有所忽視，對目前需要解決的各項法律問題，研究力度不夠。
三、幾點(diǎn)建議：
全面推進(jìn)黨支部的思想、組織和作風(fēng)建設(shè)，提高黨支部自身先進(jìn)性水平，是我們的重要政治任務(wù)。
1、進(jìn)一步加強(qiáng)理論學(xué)習(xí)，不斷提升把握大局的能力。切實(shí)加強(qiáng)政治理論學(xué)習(xí)，堅持用中國特色社會主義理論體系武裝頭腦，把科學(xué)發(fā)展觀作為一切工作的行動指南，準(zhǔn)確把握科學(xué)發(fā)展觀的重大意義、科學(xué)內(nèi)涵、精神實(shí)質(zhì)和根本要求，提高黨支部全面貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀的自覺性和堅定性。進(jìn)一步深入學(xué)習(xí)領(lǐng)會十七屆三中全會精神，學(xué)習(xí)農(nóng)村改革30年的基本經(jīng)驗，準(zhǔn)確把握改革發(fā)展方向，不斷提高貫徹執(zhí)行黨的路線、方針、政策，堅持理論學(xué)習(xí)和學(xué)習(xí)專業(yè)知識相結(jié)合，加強(qiáng)法律法規(guī)和業(yè)務(wù)知識學(xué)習(xí)，增強(qiáng)學(xué)習(xí)的系統(tǒng)性、全面性、經(jīng)常性。突出學(xué)習(xí)重點(diǎn)，提高學(xué)習(xí)質(zhì)量和效果。堅持理論聯(lián)系實(shí)際，致力于學(xué)以致用，加強(qiáng)調(diào)查研究，緊密聯(lián)系工作實(shí)際，堅定信心、應(yīng)對挑戰(zhàn)，扎實(shí)工作，把學(xué)習(xí)的成果落實(shí)到解決實(shí)際問題上。
關(guān)鍵詞：法律;道德;分離性
法律與道德都是約束人們?nèi)粘Ｐ袨榈囊?guī)范和規(guī)則。就其本質(zhì)而言，法律與道德是兩個完全不同的概念，法律是規(guī)范人們行為的具強(qiáng)制性的行政手段，而道德是得到絕大多數(shù)人認(rèn)同的規(guī)范人們行為的共同標(biāo)準(zhǔn)。法律與道德的分離是相對的，具有一定的可能性和必然性，同時法律與道德的分離性也存在一定意義。
1.法律與道德分離理論概述
自羅馬法至法國的民法典，西方國家自古以來就比較重視研究法律及法學(xué)，為法律與道德的分離性理論奠定了基礎(chǔ)。自然法學(xué)派所追求的是至上的完美，認(rèn)為法律如果不道德那么便不是法律。實(shí)證法學(xué)派是在社會現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上追求相對良好的目的，但并不將這種想法歸于法律范圍內(nèi)，這也是評價及修正法律時必須考慮的。分析法學(xué)家創(chuàng)始人奧斯丁則提出法律需與道德相互分離，反對自然法學(xué)派的“將實(shí)際存在的由人制定的法和實(shí)際存在的社會道德混同起來”的主張，提出了法律與道德的分離性[1]。新分析法學(xué)家哈特也認(rèn)為必須將法律與道德區(qū)分開來，并對奧斯丁的主張表示支持。隨著西方思想的傳入和影響，我國法學(xué)界也慢慢接受了法律與道德分離性的思想，但也不乏存在一些理論上的分歧，如法律與道德的范圍區(qū)分、法律針對風(fēng)俗習(xí)慣的處理、利用法律有時難以處理不道德行為等[2]。
2.法律與道德分離的可能性
2.1價值中立，無涉道德的法律
法律是執(zhí)政階級為規(guī)范人們行為而采取的行政手段，法律可以絲毫不與道德牽連，法律的存在具可能性和現(xiàn)實(shí)性。在法律當(dāng)中存在部分道德術(shù)語，原因與其起源有關(guān)，也是為了加強(qiáng)人們的印象，同時也是為了讓外行能夠理解法律當(dāng)中的部分語言[3]。此外，另一個原因是法律當(dāng)中也存在與道德相重疊的部分，并不能因為這個原因而將兩者聯(lián)合起來所作出的努力正當(dāng)化。雖然法律針對一些不道德的行為并未進(jìn)行制裁，而制裁的也并非都是不道德行為，但這并不能說明法律的存在與道德存在沖突。有很多行為屬法律制裁范圍卻無關(guān)于道德，法律有很多理由對這些行為進(jìn)行制裁，但這些理由卻往往無關(guān)于道德。比如刑法，對很多道德上認(rèn)為的邪惡行為并不予以制裁，這其中存在很多實(shí)際理由。法律當(dāng)中存在很多強(qiáng)技術(shù)性和程序性的款項，這些款項完全與道德無關(guān)。法律當(dāng)中即使?fàn)可娴赖?，也主要是利用法律所維持的社會關(guān)系本身就存在一定的道德性，而并不是一定要與道德上的理解保持一致[4]。
2.2法律與道德區(qū)分的本質(zhì)
法律與道德分離的可能性還體現(xiàn)在兩者的本質(zhì)方面。
首先，就其目標(biāo)而言，道德的目標(biāo)在于求善，道德求善的動機(jī)與結(jié)果是一致的，善是道德的根本目的。求善既是道德所追求的目的，又是道德所采取的方式，道德的目的與方式具統(tǒng)一性。而法律的目標(biāo)在于求真，法律的行為目的必須與法律的相關(guān)規(guī)定相符，且行為的發(fā)生必須有法律依據(jù)。法律具經(jīng)濟(jì)性和效率性，主張整體、社會、程序、安定，這些內(nèi)容不一定具有善的性質(zhì)，其實(shí)施憑借一定工具和手段，但法律的目的并不在于本身。
其次，就其內(nèi)容而言，道德關(guān)注的重點(diǎn)在于情感，主張自證，在乎動機(jī)是否單純。道德內(nèi)容是不容置否的。道德具正義性、公正性、合理性，要求行為人的內(nèi)心動機(jī)與其行為統(tǒng)一。而法律關(guān)注的重點(diǎn)在于行為本身，雖然法律也會考慮行為人的動機(jī)和目的，但法律重在考量行為是否會對社會造成傷害。法律的內(nèi)容是一種程序性的安排，可以與道德無關(guān)。
最后，就其評價標(biāo)準(zhǔn)而言，正義是法律和道德的共同評價標(biāo)準(zhǔn)。但法律上的正義與道德中的正義完全不一樣，雖然兩者也有重疊部分。法律是基于社會現(xiàn)實(shí)而作出的合理性安排，法律的正義更多地與社會要求相符，因此法律的正義不一定是道德上的主張。而道德的正義是出于一種自我負(fù)責(zé)的思想，是一種基于自身完善而達(dá)到與社會整體要求相符的思想。
3.法律與道德分離的必然性
3.1法律必須裁斷
法律所解決的問題并不一定都是道德所關(guān)注的問題，對于很多與道德無關(guān)的問題也必須進(jìn)行解決。如在處理一些涉及財產(chǎn)法的案件時，法律雖然有兩種衡平正義的選擇，但必須選擇一種，并綜合考慮到確定性和一致性之后再進(jìn)行選擇。法律有時所解決的問題可能是雙方當(dāng)事人在道德上都無過錯的損失承擔(dān)問題。而同時，法律也必須解決很多在道德方面存在爭議或無法下定論的問題，法律必須作出一個決定，即使這個決定是非道德的。因為法律截斷是有時限的，無法無限延長期限。總體而言，道德主張可以無期限延長，特別是當(dāng)其與法律相遇時，通常會將截斷時限向后推。此外，道德的遠(yuǎn)期限延長具合理性、必要性。但是法律卻不能如此，法律必須截斷，而不允許無期限延長。由此可以看出，法律無法滿足道德共識，法律的截斷需以社會整體事實(shí)為前提進(jìn)行判斷和選擇。
3.2法律具有權(quán)威性
本質(zhì)而言，法律其實(shí)是一種規(guī)范人們行為的權(quán)力，是一種合法的權(quán)威。法律的權(quán)威并不是一種單純的強(qiáng)力，體現(xiàn)在其可改變?nèi)祟愋袨?。對于法律的部分?guī)定，人類可以不認(rèn)同，但是卻必須依照法律的相關(guān)規(guī)定實(shí)施行為。道德雖主張公平、正義，但其權(quán)威性并非與生俱來。因此，人類在接受某種道德主張時，行為可與此道德主張相悖。道德不能排除法律而成立，但法律卻可排除道德而產(chǎn)生，體現(xiàn)了法律的權(quán)威性。此外，法律的權(quán)威具合法性和有效性，因為法律的相關(guān)內(nèi)容與社會現(xiàn)實(shí)選擇、規(guī)范的制度設(shè)置所作用的結(jié)果一致。法律雖具權(quán)威性，但不體現(xiàn)在道德方面，法律的合法性權(quán)威可協(xié)調(diào)人們所認(rèn)同的正確的理由，且起能動作用，這便使法律的主張具有特殊的權(quán)威性。
3.3法律效力等級
法律是一種制度性的社會安排，因此法律需有法定的程序及固定的效力等級，但并不一定要遵循道德主張。法律可以完全不同于某些道德主張，法律中的行為標(biāo)準(zhǔn)與審判制度有關(guān)。法律的某些內(nèi)容可能具道德屬性，僅僅是因為這些內(nèi)容的制度本身就具有一定的道德屬性。法律中存在的道德因素說明并不是所有的組成社會制度的規(guī)則都屬于法律范疇。法律具有限制性和限定性，通常來說，法律都需以已有的效力等級來實(shí)施社會安排。法律原則當(dāng)中包括很多道德內(nèi)容，但是對于這些法律原則的理解卻并非將其歸于道德，對于法律原則的理解需從法律制度著手。相反，道德效力卻只需要考慮主張是否合理、正義，道德并未要求有效力等級。雖然道德不要求一定與社會現(xiàn)實(shí)相符，尤其是一些歷史傳統(tǒng)道德，可能與所處時代不符，但卻仍具有很強(qiáng)的效力，而法律卻必須與社會現(xiàn)實(shí)保持一致，雖然法律也存在一定的滯后性，但這也是法律所不贊同的，其主張盡量克服法律的滯后性，與社會現(xiàn)實(shí)脫節(jié)的法律，有可能會否定其效力。
3.4法律優(yōu)先性
人類的行為理由有很多，其中很大一部分是道德方面，如公平、正義、合理等因素的影響，有些甚至是出于目的而納入的理由。這些理由也許適用于很多領(lǐng)域，但在法律領(lǐng)域卻是絕對不適用的。當(dāng)涉及到法律，不管行為人的道德理由如何充足，法律也不允許此行為發(fā)生。雖然有時利用法律而產(chǎn)生的結(jié)果令人不滿意，但卻必須優(yōu)先考慮法律是否允許，法律具有優(yōu)先性。即便法律不完美，我們也必須接受，法律就是“以一種惡制另一種惡”。即便在某些行為當(dāng)中人們有十足的理由反對法律的適用性，但仍必須先考慮法律。
4.法律與道德分離性的意義
4.1法律的權(quán)威性對法治建設(shè)的意義
不管是自然法學(xué)派還是實(shí)證法學(xué)派，都關(guān)注社會政治生活，都希望能在政治方面謀求良善。但是從根本上來看，要想實(shí)現(xiàn)政治生活的良善還是需要依靠法治。雖然法治建設(shè)并不是單純地指發(fā)揮法律的作用，但對于當(dāng)代中國而言，在進(jìn)行法治建設(shè)時，必須以法律的權(quán)威性為主。我國傳統(tǒng)思想各不相同，其中占領(lǐng)導(dǎo)地位的仍儒家思想，其提倡“以禮入法，以經(jīng)決獄”，雖然與西方國家所提倡的
“以道德約束法律”的主張類似，但其本質(zhì)卻截然不同[5]。西方國家的“以道德約束法律”的思想是以法律為基礎(chǔ)的，強(qiáng)調(diào)必須始終貫徹法治，肯定法律的權(quán)威性及最高地位。但我國的“以禮入法，以經(jīng)決獄”思想?yún)s未重視法律的地位及權(quán)威性，將法律歸于從屬地位，認(rèn)為法律是統(tǒng)治者執(zhí)政的手段和工具。因此，就我國目前社會現(xiàn)實(shí)而言，必須樹立法律的權(quán)威，肯定法律的最高地位，倡導(dǎo)“以法治國”。只有保證法律的權(quán)威才能利用法律規(guī)范社會行為，保障社會良善的實(shí)現(xiàn)，使社會有序、健康地運(yùn)轉(zhuǎn)。雖然法律的權(quán)威性要求其與道德分離，但并不是意味著法律不可吸納道德元素。就本質(zhì)而言，道德是良善的，在法律范圍內(nèi)，基于法律權(quán)威的基礎(chǔ)上，我們可將部分道德主張法律化，同時道德對于法律的批評也必須有限，以免沖破法律秩序。
4.2法律對道德提供制度保障
