發(fā)布時間：2023-04-06 18:39:55
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律碩士論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
【關(guān)鍵詞】法律碩士；實(shí)踐教學(xué)；改革
法律碩士專業(yè)學(xué)位教育是21世紀(jì)法學(xué)教育的閃光點(diǎn)之一。2009年開始，法律碩士從僅招收非法學(xué)專業(yè)的應(yīng)屆學(xué)生改革為允許法學(xué)本科應(yīng)屆生報(bào)考，從而出現(xiàn)了法律碩士（法學(xué)）與法律碩士（法學(xué)）兩個專業(yè)的區(qū)分。由此，法律專業(yè)碩士層次的培養(yǎng)就出現(xiàn)了法學(xué)碩士、法律碩士（法學(xué)）和法律碩士（非法學(xué)）三種。
法律碩士（法學(xué)）和法律碩士（非法學(xué)）統(tǒng)稱為“法律碩士”，其目的著眼于培養(yǎng)法律實(shí)務(wù)人才，即培養(yǎng)法官、檢察官和律師等實(shí)務(wù)部門工作職業(yè)群體。而法學(xué)碩士則主要著眼于培養(yǎng)學(xué)術(shù)型法律人才，主要指法學(xué)教師和法學(xué)研究人員，主要從事法學(xué)理論研究和教學(xué)。
長期以來，“法學(xué)研究生教育的任務(wù)都明確規(guī)定為教學(xué)科研部門培養(yǎng)學(xué)術(shù)型法律人才（即法學(xué)碩士），缺乏研究生層次的實(shí)務(wù)型法律人才的培養(yǎng)渠道和制度設(shè)計(jì)”。法律碩士的引進(jìn)，為我國法律實(shí)務(wù)人才的培養(yǎng)提供了新的模式。然而囿于研究生教學(xué)、培養(yǎng)方式的守舊思維，各大高校并沒有探索出一條與法律碩士專業(yè)的學(xué)生情況和培養(yǎng)目標(biāo)相適應(yīng)的培養(yǎng)模式，法學(xué)碩士、法律碩士的培養(yǎng)方式趨同，法律碩士的法律實(shí)務(wù)能力及職業(yè)能力要求也并未在教學(xué)及培養(yǎng)方案中予以體現(xiàn)，這一弊端可從法律碩士研究生的實(shí)踐教學(xué)層面予以反映。
一、法律實(shí)踐性教學(xué)簡述
法律實(shí)踐教學(xué)是指通過講授法律實(shí)務(wù)技能、觀摩法律實(shí)際運(yùn)用、分析法律事實(shí)及訴訟證據(jù)、分析案例、法律實(shí)務(wù)實(shí)習(xí)和辦理案件等親身體驗(yàn)的教學(xué)方式、培養(yǎng)學(xué)生職業(yè)技能、專業(yè)方法、應(yīng)用能力、職業(yè)經(jīng)驗(yàn)的教學(xué)活動。簡言之，實(shí)踐教學(xué)就是要通過專門的實(shí)踐教學(xué)方法培養(yǎng)、訓(xùn)練學(xué)生的職業(yè)專長和職業(yè)（技能）能力的教學(xué)活動。
二、法律碩士專業(yè)實(shí)踐性教學(xué)之不足
鑒于法律碩士（法學(xué)與非法學(xué)）專業(yè)與法學(xué)碩士的培養(yǎng)目標(biāo)與學(xué)生現(xiàn)狀的不同，在課程設(shè)置和培養(yǎng)模式上應(yīng)當(dāng)有所不同。而這種不同主要應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在實(shí)踐性教學(xué)活動占整個專業(yè)教學(xué)活動中的比重不同。由于教學(xué)模式僵化、傳統(tǒng)，教學(xué)方法缺乏創(chuàng)意等諸多原因，我國既有的實(shí)務(wù)教學(xué)水平根本無法滿足學(xué)生成長的需要和社會對法律高端人才的需求。
（一）實(shí)務(wù)型師資的嚴(yán)重缺乏
法律碩士實(shí)踐教學(xué)的師資是制約法律碩士專業(yè)學(xué)生實(shí)踐能力提升的“瓶頸”之一?！按髮W(xué)之大，非因其高樓館舍，而在于其大師也。”對于學(xué)校而言，核心的生產(chǎn)力在于教師，缺乏一個良好的教師隊(duì)伍，很能培養(yǎng)出優(yōu)秀的學(xué)生?？傮w而言，我國現(xiàn)階段研究生教育已經(jīng)從精英教育淪為平民教育，師生比例的嚴(yán)重失衡成一大詬病，這一點(diǎn)在法律碩士（法學(xué)）專業(yè)尤為突出。其一，法律碩士（法學(xué)）專業(yè)招生人數(shù)較多，各大院校的招生規(guī)?；驹?0人以上，政法院校的招生規(guī)模更大。招生規(guī)模的擴(kuò)大速度明顯快于學(xué)校教師的增長，導(dǎo)致師資嚴(yán)重不足。其二，與法學(xué)碩士不同，法律碩士（法學(xué)）專業(yè)的教學(xué)對實(shí)務(wù)型導(dǎo)師的需求較大。而受高校法學(xué)碩士理論人才培養(yǎng)模式和學(xué)校對教師考核制度的影響，高校教師多側(cè)重于理論研究，具有豐富實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的教師數(shù)量極為有限。
正所謂，術(shù)業(yè)有專攻，以學(xué)術(shù)型教師講授所謂的實(shí)踐性課程，本身就是一個偽命題，由此實(shí)踐教學(xué)淪為走過場與紙上談兵。
（二）大班教學(xué)效果不佳
受師資、學(xué)校教學(xué)設(shè)施的限制，加之學(xué)生人數(shù)眾多，法律碩士專業(yè)的授課多為大班教學(xué)，這嚴(yán)重制約了教學(xué)質(zhì)量的提升。以筆者所在的西南政法大學(xué)為例，法律碩士（法學(xué)）專業(yè)的一個教學(xué)班由一般三個行政班組成，上課的學(xué)生人數(shù)在100人以上。如此一來，分?jǐn)偟矫總€學(xué)生身上的教學(xué)資源便嚴(yán)重不足，教師也無法進(jìn)行深入的講解，教學(xué)之間的互動也僅有一小部分學(xué)生能夠有幸參與。更為重要的是，實(shí)踐性教學(xué)不同于理論講授，只有學(xué)生親身參與其中、充分實(shí)現(xiàn)教與學(xué)的互動，才能實(shí)現(xiàn)教學(xué)效果。否則，學(xué)生僅僅觀摩其他學(xué)生的法律實(shí)踐，與坐在電視機(jī)前收看庭審的效果別無二致。以模擬法庭為例，每個參與其中的學(xué)生都有自己的角色定位，事前需要對案情及庭審相關(guān)程序進(jìn)行學(xué)習(xí)和規(guī)劃，方能熟悉庭審的流程及各方的權(quán)利和義務(wù)。只有參與其中，扮演某個訴訟參與人才能真正地學(xué)習(xí)到庭審的相關(guān)技能，這一點(diǎn)是消極地作為一名“觀眾”的同學(xué)無法企及的。
（三）實(shí)務(wù)課程教授沿襲傳統(tǒng)教學(xué)模式
我國高校現(xiàn)行的實(shí)務(wù)課程教學(xué)方式存在諸多弊病，這是制約我國法律實(shí)務(wù)人才培養(yǎng)質(zhì)量的主要原因。其一、沿襲專題形式的理論講授。對法律碩士的培養(yǎng)，除了在課程設(shè)置上有一些區(qū)別以外，在教學(xué)方法上與法學(xué)本科和法學(xué)研究生教學(xué)沒有本質(zhì)上的區(qū)別，主要表現(xiàn)在以本科“填鴨式”理論灌輸或者以法學(xué)碩士“專題教學(xué)”為主，其他形式的法律實(shí)踐訓(xùn)練較為少有，不具常態(tài)性，無法滿足法律碩士培養(yǎng)目標(biāo)與職業(yè)化教育的實(shí)踐要求。其二、案例教學(xué)停留在分析層面上。案例教學(xué)幫助我們了解案件事實(shí)、理清法律關(guān)系，并得出法律結(jié)論，具有深化理解的功能。然而，在對法律碩士的培養(yǎng)中，案例教學(xué)的運(yùn)用較為守舊，僅僅停留下“分析”上。在這種案例教學(xué)中，所提供案件的案件事實(shí)是已經(jīng)確切知道的，在案件描述中已經(jīng)對案情做出了認(rèn)定，而在課堂教學(xué)中的任務(wù)僅僅在于對既有事實(shí)進(jìn)行分析、定性并給出法律意見。眾所周知，在司法實(shí)踐中，任何裁判作出的前提都是準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)?？梢?，相對于根據(jù)已知事實(shí)得出法律結(jié)論而言，如何從紛繁的證據(jù)資料中提取案件事實(shí)并加以評斷，顯得更加重要且難于把握。傳統(tǒng)的案例教學(xué)方法無法達(dá)到這一目的，只能教會學(xué)生做簡單的法律判斷，無法教會學(xué)生提取案件事實(shí)并通過舉證實(shí)現(xiàn)訴訟目的，難以有效提升學(xué)生對案件的綜合把握能力。
（四）文書寫作教學(xué)效果欠佳
某法學(xué)家說過：“筆上功夫和嘴上功夫是法律人賴以生存的兩項(xiàng)技能?！蔽淖直磉_(dá)能力的一個主要體現(xiàn)就在于法律文書的寫作水平。然而，與法學(xué)碩士一樣，法律碩士專業(yè)學(xué)生也鮮有人能熟練地進(jìn)行法律文書寫作，更何談深諳法律文書寫作之道。原因在于，雖然各高校均開設(shè)有法律文書的課程，但多采用理論化的授課方式，講授的內(nèi)容也多是“法律文書學(xué)”，而非“法律文書實(shí)踐教學(xué)”。學(xué)生雖完成一學(xué)期的課程學(xué)習(xí)后，卻沒有針對某個具體的案例寫過法律文書，教師也不會針對學(xué)生寫作的文書提出詳細(xì)的修改意見。沒有針對性地教學(xué)和實(shí)踐，學(xué)生寫作的法律文書自然也難以符合規(guī)范。
三、法律碩士實(shí)踐教學(xué)異化的管理體制缺陷
誠如前文對法律碩士實(shí)踐教學(xué)弊端的分析，其實(shí)踐形態(tài)已背離了其培養(yǎng)目標(biāo)，這一異化反映出法律碩士培養(yǎng)深刻的管理體制障礙。
目前國內(nèi)的法律碩士培養(yǎng)通常由單設(shè)的法律碩士學(xué)院集中管理，在畢業(yè)論文寫作前的第一、二學(xué)年，學(xué)生所學(xué)課程完全相同，也無對應(yīng)的指導(dǎo)老師，對學(xué)生學(xué)業(yè)的管理停留于研究部及法律碩士學(xué)院的統(tǒng)一行政管理與課堂教學(xué)安排，而不是個性化、體現(xiàn)法律實(shí)務(wù)要求的個性化指導(dǎo)。到了最后一年的論文寫作階段，才由學(xué)生根據(jù)自己感興趣的研究方向從導(dǎo)師庫中選擇相應(yīng)的畢業(yè)論文指導(dǎo)老師，由于導(dǎo)師與學(xué)生間接觸時間短、接觸機(jī)會少，談不上相互了解，更談不上有何感情，因此對論文寫作指導(dǎo)、實(shí)務(wù)指導(dǎo)都停留在較淺的層面，甚至出現(xiàn)個別不盡責(zé)的導(dǎo)師忘了自己有這么個學(xué)生、忘記指導(dǎo)從而影響學(xué)生畢業(yè)論文寫作、答辯的情形，其荒唐可見一斑。這種培養(yǎng)機(jī)制導(dǎo)致的結(jié)果是，表面上有研究生部及一個法律碩士學(xué)院管理，也有論文指導(dǎo)教師，但最后成了似乎誰都在管、誰都沒管的狀態(tài)，在這種培養(yǎng)體制下，其實(shí)踐教學(xué)出現(xiàn)前述種種弊端自然成了情理之中的事。
另外，這一體制下法律碩士培養(yǎng)毫無特色可言，都是統(tǒng)一的模型塑造，難以培養(yǎng)出創(chuàng)新性特色法律人才；同時導(dǎo)師隊(duì)伍也缺乏激情，更缺乏競爭機(jī)制，很難逼出導(dǎo)師在培養(yǎng)法律實(shí)務(wù)人才方面的潛能。因此，現(xiàn)行的法律碩士管理體制亟待進(jìn)行改革。
四、法律碩士分流至各二級學(xué)科所屬學(xué)院的特色專業(yè)方向——西南政法大學(xué)的改革實(shí)踐
針對前述法律碩士培養(yǎng)中實(shí)踐教學(xué)的弊端及培養(yǎng)管理體制的缺陷，西南政法大學(xué)通過廣泛調(diào)研、討論，嘗試進(jìn)行改革，這一管理培養(yǎng)方式改革有以下幾個特點(diǎn)：
（一）法律碩士培養(yǎng)管理分流至各二級學(xué)科所屬學(xué)院，以優(yōu)化機(jī)制并激發(fā)學(xué)院積極能動性
各法學(xué)二級學(xué)科所屬學(xué)院在研究生部統(tǒng)籌指導(dǎo)下，制訂并實(shí)施特色鮮明、優(yōu)勢突出、目標(biāo)明確的法律碩士特色方向培養(yǎng)方案，主動吸引法律碩士優(yōu)質(zhì)生源。研究生部負(fù)責(zé)各類別法律碩士教育培養(yǎng)的指導(dǎo)、協(xié)調(diào)、監(jiān)督和檢查工作。
（二）動態(tài)競爭，提高法律碩士培養(yǎng)質(zhì)量
各學(xué)院應(yīng)以提高法律碩士培養(yǎng)質(zhì)量為目標(biāo)，根據(jù)本學(xué)院優(yōu)勢，開展各具特色的法律碩士培養(yǎng)工作。研究生部根據(jù)各學(xué)院法律碩士培養(yǎng)工作的實(shí)際成效引導(dǎo)各學(xué)院對培養(yǎng)方案進(jìn)行調(diào)整和優(yōu)化，在各學(xué)院之間形成法律碩士生源的動態(tài)競爭機(jī)制，方案實(shí)施后的前三年為培育保護(hù)期，此期間由學(xué)校根據(jù)各學(xué)院的師資情況、學(xué)科發(fā)展水平，統(tǒng)一分配法律碩士研究生數(shù)額；三年期滿后由學(xué)生報(bào)名選擇各學(xué)院特色專業(yè)方向，達(dá)不到30人報(bào)名人數(shù)的學(xué)科將取消法律碩士培養(yǎng)授權(quán)。
（三）分類培養(yǎng)，凸顯各類法律碩士培養(yǎng)特色
各方向法律碩士培養(yǎng)方案除對法律碩士的培養(yǎng)作一般性規(guī)定和要求外，還應(yīng)根據(jù)法律碩士（非法學(xué)）和法律碩士（法學(xué)）兩類法律碩士不同的生源特征和培養(yǎng)目標(biāo)，在課程設(shè)置、教學(xué)方式、實(shí)習(xí)實(shí)踐、論文指導(dǎo)等方面進(jìn)行不同的特色化安排。
以我院（刑事偵查學(xué)院）為例，我院的特色在于證據(jù)調(diào)查、科學(xué)證據(jù)及司法鑒定實(shí)務(wù)等，為此為院有針對性的制定了“法律碩士專業(yè)學(xué)位研究生（證據(jù)應(yīng)用特色方向）培養(yǎng)方案”，以法律碩士（非法學(xué)）的課程為例，其特色性、實(shí)務(wù)性體現(xiàn)尤其明顯：
基于上述分析及例證可以看出，西南政法大學(xué)對法律碩士培養(yǎng)方式的分流改革及特色化培養(yǎng)方案，不僅充分體現(xiàn)了法律碩士培養(yǎng)重法律實(shí)務(wù)的培養(yǎng)目標(biāo)，而且推進(jìn)了培養(yǎng)管理的實(shí)質(zhì)性、競爭性、合作性與有效性，而且百花齊放，不僅發(fā)揮了各學(xué)院學(xué)科的積極性及特長發(fā)揮，更能滿足實(shí)務(wù)部門多樣化的人才細(xì)化需求。
參考文獻(xiàn)
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關(guān)鍵詞 全日制專業(yè)碩士學(xué)位 學(xué)位論文選題
中圖分類號：G643.8；TB-4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
專業(yè)碩士學(xué)位是區(qū)別于學(xué)術(shù)型學(xué)位的另一種類型的學(xué)位，目前我國已包括了在職專業(yè)碩士學(xué)位和全日制碩士專業(yè)學(xué)位。專業(yè)學(xué)位教育的任務(wù)是，根據(jù)社會某特定職業(yè)或工作崗位的需要，培養(yǎng)適應(yīng)該職業(yè)或崗位實(shí)際工作需要的應(yīng)用性、復(fù)合型高層次人才。
我國的專業(yè)學(xué)位教育始于1991年，初始主要為在職教育，歷經(jīng)二十余年，已發(fā)展包括了在職和全日制兩種教育模式，己形成以碩士學(xué)位為主、包括學(xué)士、碩士、博士三個學(xué)位層次并舉的專業(yè)學(xué)位體系。在專業(yè)碩士學(xué)位方面，目前包括理、工、文、管、農(nóng)、醫(yī)、財(cái)經(jīng)、政法、教育等39個學(xué)科領(lǐng)域，包括工商管理碩士、法律碩士、教育碩士、工程碩士、會計(jì)碩士等多個專業(yè)，全日制碩士包括12個學(xué)科領(lǐng)域的158個專業(yè)學(xué)位。
目前，上述兩種專業(yè)碩士均在招生培養(yǎng)人才，但二者在學(xué)制、管理、教學(xué)等方面均有所不同。在職專業(yè)碩士培養(yǎng)模式已實(shí)行多年，教與學(xué)等多方面均具有了一定的經(jīng)驗(yàn)積累，但在人才培養(yǎng)質(zhì)量方面爭議較大。全日制學(xué)術(shù)碩士人才培養(yǎng)最為成熟。全日制專業(yè)碩士實(shí)行只有6年，現(xiàn)處于探索完善階段，存在著職業(yè)性不突出、實(shí)踐環(huán)節(jié)薄弱、導(dǎo)師力量不強(qiáng)、評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)缺乏等問題。
作為全日制碩士專業(yè)學(xué)位人才培養(yǎng)的主要部分，學(xué)位論文是其中重要環(huán)節(jié)之一，因培養(yǎng)目標(biāo)與原有學(xué)術(shù)型碩士和非全日制專業(yè)學(xué)位碩士不同，在學(xué)位論文環(huán)節(jié)中，論文選題應(yīng)存在自身特點(diǎn)。結(jié)合近幾年教學(xué)實(shí)踐，本文對全日制碩士專業(yè)學(xué)位選題幾個問題進(jìn)行了探討。
1學(xué)位論文選題中若干問題
全日制專業(yè)碩士學(xué)位產(chǎn)生于2008年經(jīng)濟(jì)危機(jī)和10年大學(xué)生擴(kuò)招之際，實(shí)際上也是為了實(shí)現(xiàn)調(diào)整研究生教育結(jié)構(gòu)的“發(fā)展目標(biāo)”，即降低學(xué)術(shù)性研究生培養(yǎng)規(guī)模，調(diào)整研究生結(jié)構(gòu)。這種調(diào)整也是我國高等教育發(fā)展到一定階段的必然結(jié)果。在具體實(shí)施時，由于經(jīng)驗(yàn)和相應(yīng)教學(xué)配置不足，也使人才培養(yǎng)存在問題。下面就學(xué)位論文選題原則、實(shí)踐性、創(chuàng)新性、可行性等方面進(jìn)行分析探討。
1.1選題基本原則
全日制專業(yè)碩士學(xué)位研究生從培養(yǎng)目的來看是要求培養(yǎng)具有扎實(shí)理論基礎(chǔ)、并適應(yīng)特定的行業(yè)或職業(yè)實(shí)際工作需要的應(yīng)用型高層次專門人才。為此，需制定符合自身特點(diǎn)的培養(yǎng)計(jì)劃，其中主要需突出適應(yīng)特性的行業(yè)或職業(yè)、體現(xiàn)應(yīng)用型、達(dá)到高層次要求，在論文選題同樣需按上述要求進(jìn)行，避免偏離培養(yǎng)目標(biāo)。根據(jù)教研[2009]1號文件，學(xué)位論文選題應(yīng)來源于應(yīng)用課題或現(xiàn)實(shí)問題，必須要有明確的職業(yè)背景和應(yīng)用價(jià)值。學(xué)位論文形式可以多種多樣，可采用調(diào)研報(bào)告、應(yīng)用基礎(chǔ)研究、規(guī)劃設(shè)計(jì)、產(chǎn)品開發(fā)、案例分析、項(xiàng)目管理、文學(xué)藝術(shù)作品等形式。
1.2實(shí)踐性
在選題時，應(yīng)注意專業(yè)學(xué)科領(lǐng)域，不可偏離專業(yè)人才培養(yǎng)初衷，強(qiáng)調(diào)知識整合和情境化，應(yīng)按專業(yè)應(yīng)用型要求，注重實(shí)踐性，不可將專業(yè)碩士論文選題與學(xué)術(shù)型碩士等同。在選題中，應(yīng)注重論文完成中的實(shí)踐實(shí)訓(xùn)，突出實(shí)踐能力培養(yǎng)，以達(dá)到全日制研究生在畢業(yè)后能很快適應(yīng)未來專業(yè)或職業(yè)要求，能在就業(yè)單位經(jīng)過自身短期積累，迅速成為單位中的中高層次人才。
1.3創(chuàng)新性
作為研究生，雖然是專業(yè)碩士，但學(xué)位論文也需在專業(yè)方面有所創(chuàng)新，按要求主要應(yīng)為本行業(yè)或職業(yè)方面創(chuàng)新，包括：新技術(shù)、新工藝、新材料、新產(chǎn)品、新設(shè)備研究與開發(fā)，技術(shù)攻關(guān)、技術(shù)改造、技術(shù)推廣與應(yīng)用；技術(shù)方案研究，引進(jìn)、消化、吸收和應(yīng)用國外先進(jìn)技術(shù)項(xiàng)目，應(yīng)用基礎(chǔ)性研究、預(yù)研專題，工程設(shè)計(jì)、工程設(shè)計(jì)研究與實(shí)施，工程軟件或應(yīng)用軟件開發(fā)，工程管理等。在具體實(shí)施過程中，應(yīng)區(qū)別于學(xué)術(shù)型研究生選題的創(chuàng)新性要求。
1.4可行性
同所有學(xué)位論文一樣，全日制專業(yè)碩士學(xué)位一樣應(yīng)具有可行性，該可行性需與其本身培養(yǎng)目標(biāo)相一致，與學(xué)制、課程體系、專業(yè)或職業(yè)等相匹配。在全日制碩士專業(yè)碩士培養(yǎng)過程中，需要有不少于6個月專業(yè)實(shí)踐期，這占用了學(xué)生完成學(xué)位論文的時間。本文認(rèn)為，在確定選題時，應(yīng)結(jié)合專業(yè)實(shí)踐情況進(jìn)行，以保證該學(xué)位論文選題的可行、實(shí)踐性，真正提高學(xué)生綜合能力，以滿足人才培養(yǎng)需求。
2結(jié)語
全日制專業(yè)碩士學(xué)位教育，是我國高等教育的重要組成部分，也是實(shí)現(xiàn)中國經(jīng)濟(jì)社會建設(shè)的重要人才保證。實(shí)施6年來，雖有不足但也在逐步完善中取得進(jìn)展。隨著進(jìn)一步積累，近兩年部分學(xué)校全日制專業(yè)碩士招生生源得到明顯改善，部分專業(yè)好于學(xué)術(shù)型碩士，這也符合了我國高等研究生教育結(jié)構(gòu)調(diào)整初衷。本文從全日制專業(yè)碩士學(xué)位論文選題角度進(jìn)行了分析探討，望對該類碩士人才的培養(yǎng)起到一定作用。
參考文獻(xiàn)
關(guān)鍵詞：破產(chǎn)重整 有擔(dān)保債權(quán)人 利益保護(hù)
中圖分類號：DF411.92
文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
文章編號：1004-4914（2016）10-082-02
在破產(chǎn)重整制度下，各參與人的利益和破產(chǎn)企業(yè)利益很難一致。其中重要對立者是當(dāng)前的管理層和有擔(dān)保債權(quán)人。管理層有重整沖動，有擔(dān)保債權(quán)人對重整淡漠，若擔(dān)保物價(jià)值大于擔(dān)保債權(quán)價(jià)值，有擔(dān)保債權(quán)人無法分享重整成功利益，卻要分擔(dān)重整失敗風(fēng)險(xiǎn)；若擔(dān)保物價(jià)值低于擔(dān)保債權(quán)價(jià)值，風(fēng)險(xiǎn)偏好中性的有擔(dān)保債權(quán)人也不愿意承擔(dān)重整失敗的風(fēng)險(xiǎn)。破產(chǎn)法重整制度之再建主義是以公平保護(hù)債權(quán)和支持企業(yè)拯救為目標(biāo)的，兩個目標(biāo)只有相互結(jié)合才調(diào)動各方的積極性，真正實(shí)現(xiàn)企業(yè)復(fù)興基礎(chǔ)上的共贏。世界各國破產(chǎn)重整程序中有擔(dān)保債權(quán)人利益保護(hù)有三種立法模式，分別是以英國為典型的極端保護(hù)模式、法國為典型的極端限制模式、美國為典型的限制與保護(hù)相結(jié)合的綜合模式。我國現(xiàn)行《中華人民共和國破產(chǎn)法》（以下簡稱《破產(chǎn)法》）對重整程序有擔(dān)保債權(quán)人利益保護(hù)采用的是限制與保護(hù)相結(jié)合的綜合模式。
一、利益限制和保護(hù)的結(jié)合
《破產(chǎn)法》第75條第1款規(guī)定了破產(chǎn)重整期間擔(dān)保物權(quán)的凍結(jié)及有擔(dān)保債權(quán)人恢復(fù)行使擔(dān)保權(quán)的請求權(quán)，體現(xiàn)對有擔(dān)保債權(quán)人利益限制和保護(hù)的結(jié)合。
（一）利益限制
擔(dān)保物權(quán)不得行使，是破產(chǎn)重整制度保護(hù)債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)的需要。破產(chǎn)重整通常需要使用擔(dān)保物權(quán)客體，即特定擔(dān)保物或權(quán)利。重整程序開始后，擔(dān)保物權(quán)不得行使，以及《破產(chǎn)法》規(guī)定的質(zhì)物、留置物取回制度，使擔(dān)保物盡可能地被用債務(wù)人使用，以維持其繼續(xù)營業(yè)，以實(shí)現(xiàn)拯救債務(wù)人的目標(biāo)。
在重整期間，對債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)享有的擔(dān)保權(quán)暫停行使，是為保護(hù)重整營業(yè)而認(rèn)定的規(guī)則，其理論基礎(chǔ)是“自動停止”制度，即在法院受理破產(chǎn)申請后，所有對債務(wù)人的訴訟內(nèi)外的個別追債行為都必須無條件停止，目的是保障債權(quán)人的公平清償，以避免債權(quán)人的“勤勉競賽”帶來的分配不公；在破產(chǎn)重整程序中，除了禁止普通債權(quán)人的個別追債行為以外，為維護(hù)債務(wù)人營業(yè)、保存?zhèn)鶆?wù)財(cái)產(chǎn)，還將凍結(jié)范圍擴(kuò)大至擔(dān)保物權(quán)的行使上，即重整程序開始后，有擔(dān)保的債權(quán)人暫停行使在債務(wù)人財(cái)產(chǎn)享有的擔(dān)保物權(quán)。
自動停止制度的具體內(nèi)容：一是破產(chǎn)申請受理后，債務(wù)人對個別債權(quán)人的債務(wù)清償無效；二是破產(chǎn)申請受理后，有關(guān)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的保全措施應(yīng)當(dāng)解除，執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止；三是破產(chǎn)申請受理后、管理人接管債務(wù)財(cái)產(chǎn)前，對債務(wù)人的訴訟或者仲裁中止；四是重整程序期間，擔(dān)保物權(quán)權(quán)利行使中止。
（二）利益保護(hù)
有擔(dān)保債權(quán)人被列入中止范圍的，破產(chǎn)法可采取某些措施以保護(hù)其利益。除限制中止的期限外，這些措施還可以包括以解除中止作出規(guī)定，采取各種措施以確保如果擔(dān)保債權(quán)的價(jià)值大于或接近中止的適用而減損。例如：如果中止的適用期限較短，法律可能就不必要對設(shè)押資產(chǎn)的價(jià)值加以保護(hù)。但是，如果中止的適用期限較長，相對于保護(hù)資產(chǎn)的價(jià)值，解除中止可能是一種更具成本效益的補(bǔ)救方法，但前提是資產(chǎn)并非程序所必需。當(dāng)然，也可通過下列手段更為全面地保護(hù)有擔(dān)保債權(quán)人的利益：就設(shè)押資產(chǎn)的使用和出售征詢其意見，在資產(chǎn)收益允許的范圍內(nèi)支付利息，在資產(chǎn)價(jià)值少于擔(dān)保債權(quán)時的接管。
在破產(chǎn)重整期間的繼續(xù)營業(yè)保護(hù)制度中，以債務(wù)人在擔(dān)保物上使用利益的滿足，是以債權(quán)人在擔(dān)保物上的擔(dān)保權(quán)益不受損害為限度的。有擔(dān)保債權(quán)人以特定情況下行使權(quán)利的請求權(quán)，是一種法律補(bǔ)救，而不是通常理解的債權(quán)請求權(quán)。由于有擔(dān)保債權(quán)人的權(quán)利凍結(jié)是法律直接規(guī)定的，解除這種凍結(jié)的權(quán)力在法院。即只要滿足以下條件：一是擔(dān)保物有損壞或者價(jià)值明顯減少的可能；二是這種損壞或貶值足以危害有擔(dān)保債權(quán)人的權(quán)利。有擔(dān)保債權(quán)人就可以向法院提出解除凍結(jié)、恢復(fù)行使擔(dān)保的請求，但應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。
二、有擔(dān)保債權(quán)人的分類表決
《破產(chǎn)法》第82條第1款第1項(xiàng)規(guī)定了按照債權(quán)分類有擔(dān)保債權(quán)人組對重整計(jì)劃草案的表決權(quán)，《破產(chǎn)法》第84條第2款規(guī)定了各表決組對重整計(jì)劃的表決規(guī)則。有擔(dān)保債權(quán)是各類債權(quán)中清償預(yù)期值最高的一類。對債權(quán)實(shí)行分類的首要目的是達(dá)到給予有擔(dān)保債權(quán)人公平和公正待遇的要求，對類似情形的債權(quán)同等處理，確保重整計(jì)劃對某個特定類別的所有債權(quán)人給予一系列同樣的條件。這是確保按照破產(chǎn)法確立的優(yōu)先順序處理優(yōu)先權(quán)或優(yōu)惠債權(quán)的一種方法。有擔(dān)保債權(quán)人組對重整計(jì)劃采用了人數(shù)和債權(quán)額的雙重多數(shù)決，即出席會議的同一表決組的債權(quán)人過半數(shù)同意重計(jì)劃草案，并且其所代表的債權(quán)額占該組債權(quán)總額的三分之二以上的，方為通過。上述規(guī)定有利于有擔(dān)保債權(quán)人參與到破產(chǎn)重整程序中，充分表達(dá)自己的意愿，保護(hù)自己的擔(dān)保權(quán)益。
三、重整計(jì)劃的強(qiáng)制批準(zhǔn)制度
《破產(chǎn)法》第87條第2款第1項(xiàng)規(guī)定了有擔(dān)保債權(quán)組不通過重整計(jì)劃草案時，人民法院強(qiáng)制批準(zhǔn)重整計(jì)劃草案而使重整計(jì)劃生效的強(qiáng)制批準(zhǔn)制度。只有在重整計(jì)劃草案滿足對第82條第1款第1項(xiàng)所列的有擔(dān)保債權(quán)就特定財(cái)產(chǎn)將獲得全額清償，其因延期清償所受的損失將得到公平補(bǔ)償，并且其擔(dān)保權(quán)未受到實(shí)質(zhì)性損害的情形下，人民法院才強(qiáng)制批準(zhǔn)該重整計(jì)劃草案。重整計(jì)劃草案依照上述條件保護(hù)了有擔(dān)保債權(quán)人的利益，但是有擔(dān)保債權(quán)人在擔(dān)保物足以清償其債權(quán)的情況下，更傾向于通過破產(chǎn)清算收回現(xiàn)金，有擔(dān)保債權(quán)人的這種自利行為可能與其他債權(quán)人的利益、職工利益和其他社會利益存在一定的沖突，此時，人民法院采取強(qiáng)制行批準(zhǔn)的行動只能站在社會利益和多數(shù)人利益優(yōu)先的立場。
四、重整計(jì)劃的終止制度
《破產(chǎn)法》第93條第1款規(guī)定了管理人或者利害關(guān)系人在債務(wù)人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行重整計(jì)劃時的請求人民法院裁定終止重整計(jì)劃并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)的權(quán)利。這里所稱的利害關(guān)系人，是指其利益因債務(wù)人不執(zhí)行或者不能執(zhí)行重整計(jì)劃而受到不利影響的人，包括有擔(dān)保債權(quán)人、普通債權(quán)人、稅務(wù)債權(quán)人、職工、連帶債務(wù)人和新出資人。《破產(chǎn)法》賦予管理人、利害關(guān)系人（包括有擔(dān)保債權(quán)人）對重整計(jì)劃執(zhí)行的監(jiān)督權(quán)利，但是利害關(guān)系人需要以“知道”或“了解”債務(wù)人不能執(zhí)行或不執(zhí)行重整計(jì)劃為前提。
綜上，破產(chǎn)重整程序的目的就是挽救債務(wù)人的營運(yùn)價(jià)值或者最大化債務(wù)人的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)價(jià)值，使面臨困境但有重整希望的債務(wù)人避免破產(chǎn)清算而恢復(fù)生機(jī)。我國《破產(chǎn)法》立足本國國情，借鑒外國經(jīng)驗(yàn)，對有擔(dān)保債權(quán)人利益保護(hù)的價(jià)值取向采用了保護(hù)和限制相結(jié)合的綜合模式，這符合社會發(fā)展的潮流，體現(xiàn)了社會進(jìn)步的意義。
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[作者單位：太原鋼鐵（集團(tuán)）有限公司法律事務(wù)部 山西太原 030003）
[關(guān)鍵詞]房地產(chǎn)投資信托基金(REITs) 路徑選擇
房地產(chǎn)投資信托基金 (簡稱REITs)作為一種新興融資工具,它既能拓寬房地產(chǎn)融資的渠道,讓只有少額資金,或?qū)Ψ康禺a(chǎn)市場的知識和經(jīng)驗(yàn)不足的投資者參與到大型的房地產(chǎn)項(xiàng)目投資中去,從而滿足了廣大中小投資者對房地產(chǎn)業(yè)的投資需求,同時又降低金融業(yè)的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn),大大促進(jìn)房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
本文將結(jié)合我國實(shí)際國情,對我國未來信托與房地產(chǎn)的合作的途徑之一即房地產(chǎn)投資信托基金做簡要的分析。
一、我國房地產(chǎn)投資信托基金發(fā)展的背景
房地產(chǎn)投資信托(Real Estate Investment Trusts)屬于房地產(chǎn)證券化的一種,是指信托機(jī)構(gòu)面向公眾公開發(fā)行或者向特定人私募發(fā)行房地產(chǎn)投資信托受益憑證來籌集資金,然后將信托項(xiàng)目投向房地產(chǎn)項(xiàng)目、房地產(chǎn)相關(guān)權(quán)利或房地產(chǎn)證券等,投資所獲得的利潤將按比例分配給投資者。它源于上世紀(jì)60年代的美國。繼美國之后,REITs概念也逐步出現(xiàn)在歐洲、非洲及大洋州,但在亞洲的發(fā)展卻很晚。雖然第一家REITs公司1989年成立于馬來西亞,但絕大多數(shù)亞洲國家或地區(qū)都是在經(jīng)歷了“金融風(fēng)暴”于2000年之后發(fā)展起來。近年來,日本、新加坡、韓國紛紛建立了REITs公司的市場,而中國的香港和臺灣地區(qū)的REITs市場也在快速發(fā)展過程之中。
我國房地產(chǎn)投資信托基金的發(fā)展經(jīng)歷了很長的時間,最早是在建國以前,一戰(zhàn)后,中國各家商業(yè)銀行相繼成立。隨著的爆發(fā),房地產(chǎn)價(jià)格也一落千丈,從而使當(dāng)時的房地產(chǎn)信托業(yè)走入低谷。1979年以后,中國的房地產(chǎn)信托也隨著金融信托業(yè)的恢復(fù)而在全國發(fā)展起來。我國的信托業(yè)正處于快速發(fā)展中, 信托財(cái)產(chǎn)的運(yùn)用多集中于金融投資,房地產(chǎn)信托也得以快速發(fā)展。
二、房地產(chǎn)投資信托的制度優(yōu)勢
與一般的信托合同、證券投資基金相比,REITs制度具有很大的優(yōu)勢,這主要體現(xiàn)在以下幾個方面。
1.REITs面向中小投資者。意味著一般中小投資者即使沒有大量資本也可以用很少的錢參與房地產(chǎn)業(yè)的投資,這為小額投資者提供了一種通過低成本、低風(fēng)險(xiǎn)以及最低投資額度最小化的專業(yè)理財(cái)工具,顯然有利于實(shí)現(xiàn)中小投資者的投資理財(cái)愿望。
2.REITs具有較高的流動性和變現(xiàn)性。它是一種房地產(chǎn)的證券化產(chǎn)品,一般采用股票或受益憑證的形式,從而使得使房地產(chǎn)流動起來。投資者可以通過金融市場自由買賣,這與傳統(tǒng)的房地產(chǎn)投資相比,具有相當(dāng)高的流動性。同時,這也使得REITs與一般封閉式基金相比,能夠讓廣大投資者迅速退出,具有較高的變現(xiàn)性。
3.REITs是一種有效的保值增值投資工具,能夠有效抵御通貨膨脹。作為REITs價(jià)值基礎(chǔ)的房地產(chǎn),具有很強(qiáng)的保值功能。在通貨膨脹時期,伴隨著物價(jià)的上揚(yáng),房地產(chǎn)物業(yè)的價(jià)值也會升值得很快,但在同時,以房地產(chǎn)物業(yè)為資產(chǎn)基礎(chǔ)的RETIs股票價(jià)值也會隨之上升,因而RETIs的收益水平也會比平時高,能夠在一定程度上抵銷通貨膨脹的影響。因此,房地產(chǎn)投資信托是一種很好的保值增值投資工具。
三、我國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托的路徑選擇
1.國外的REITs立法模式
目前國外對REITs的立法模式主要分為兩種類型:一種是美國的分散立法模式,REITs的相關(guān)規(guī)定體現(xiàn)在不同的法律領(lǐng)域中;一種是集中立法模式,對REITs進(jìn)行專門的立法規(guī)定,以亞洲各國和地區(qū)為代表。亞洲的REITs在結(jié)構(gòu)、投資范圍、收入分配等方面都與美國的規(guī)定十分相似,但亞洲各國和地區(qū)普遍采取了統(tǒng)一制定REITs專項(xiàng)法規(guī)的立法模式。造成這兩種立法模式的原因主要有以下兩點(diǎn)。
首先,美國由于最早獨(dú)立發(fā)展REITs,面對這種全新的投資理財(cái)產(chǎn)品,只能通過“摸著石頭過河”的方式,在出現(xiàn)新問題的時候不斷的出臺新規(guī)則或修改以前的規(guī)則,最終通過不同的法律規(guī)則形成對REITs的規(guī)制。而亞洲各國和地區(qū)則充分利用后期發(fā)展REITs國家的優(yōu)勢,可以借鑒美國發(fā)展REITs立法模式的成功經(jīng)驗(yàn),從一開始就進(jìn)行專門的統(tǒng)一立法。
其次,這也是由兩大法系的立法特點(diǎn)所決定的,在美國等英美法系國家,主要依靠判例法或者單個的法案對REITs進(jìn)行規(guī)范,成文法在法律體系中則處于次要地位。而亞洲各國則屬于大陸法系國家,一直采用成文法的形式進(jìn)行立法,不具備英美法系判例法那樣的靈活性,而采用統(tǒng)一立法卻可以更好的為REITs參與者及法院提供守法和司法方面的的法律基礎(chǔ)。
2.我國發(fā)展REITs的路徑選擇
我國應(yīng)當(dāng)充分利用后發(fā)展國家的優(yōu)勢,借鑒亞洲其他國家的做法制定專門的REITs法律法規(guī),即采用統(tǒng)一立法模式,這樣的操作具有巨大的優(yōu)越性。
首先,制定REITs專項(xiàng)法能夠減少立法沖突,克服目前存在的法律制度的局限。正如前文所述,我國目前的各項(xiàng)法律制度存在著一些局限甚至自相矛盾的問題,制定REITs專項(xiàng)法則顯然減少了這些法律制度之間的沖突,同時,統(tǒng)一的立法模式可以使REITs的過程及各種規(guī)定一目了然,從而在適用這一REITs專項(xiàng)法的時候有利于投資參與人以及裁判人員的實(shí)際操作,尤其對于我國現(xiàn)在的情況,對于大多數(shù)人來說,REITs是一種新生事物。這就從法律法規(guī)上保障了REITs的發(fā)展。
其次,制定REITs專項(xiàng)法可以維持法律的穩(wěn)定性,節(jié)約立法成本。REITs所涉及的法律部門比較多,如果對所有涉及的法律部門都進(jìn)行修訂,一方面立法成本很高,費(fèi)時費(fèi)力,另一方面現(xiàn)有法律都進(jìn)行修改不利于維持法律的穩(wěn)定性,而采取統(tǒng)一立法的模式則完全避免了上述弊端,也發(fā)揮了后發(fā)展國家的優(yōu)勢。
再次,制定REITs專項(xiàng)法也符合我國法律體系的完整性。我國作為大陸法系國家,成文法在我國的法律體系中占有不可動搖的地位,制定REITs專項(xiàng)法則繼續(xù)保持了成文法的優(yōu)勢,符合我國大陸法系的完整性。同時,制定REITs專項(xiàng)法也可以更好的為REITs參與者及法院提供守法和司法方面的的法律基礎(chǔ)。
基于上文的分析,我國發(fā)展REITs應(yīng)當(dāng)采取制定REITs專項(xiàng)法的統(tǒng)一立法模式,這樣既能發(fā)揮我國作為后發(fā)展國家的優(yōu)勢,充分利用我國發(fā)展REITs的有利條件,又能克服目前我國法律體系中存在的各種局限,最大程度的促進(jìn)我國房地產(chǎn)與信托業(yè)的合作。
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摘要：《中華人民共和國國著作權(quán)法》（修改草案）引進(jìn)了著作權(quán)延伸性集體管理制度，這一制度迎合了數(shù)字傳播環(huán)境下版權(quán)利用與保護(hù)的需求，有效地解決了授權(quán)模式下集體管理制度無法實(shí)現(xiàn)的海量授權(quán)問題，維護(hù)了著作權(quán)事業(yè)各個主體間的利益平衡。但我國的延伸性集體管理制度的建立仍然存在準(zhǔn)入機(jī)制高度壟斷、缺少充分維護(hù)權(quán)利人利益的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和費(fèi)用轉(zhuǎn)付機(jī)制等問題，我們應(yīng)該建立起有限競爭的集體管理組織準(zhǔn)入機(jī)制，制定全面、靈活的收費(fèi)機(jī)制并構(gòu)建起具體、有保障的費(fèi)用轉(zhuǎn)付機(jī)制，切實(shí)維護(hù)權(quán)利人的利益。
關(guān)鍵詞：著作權(quán)；延伸性；集體管理
2012年3月31日，國家版權(quán)局公布了《中華人民共和國著作權(quán)法》（修改草案），引進(jìn)了著作權(quán)延伸性集體管理制度。修改草案征求意見稿一經(jīng)公布，就引來了眾多非議，很多權(quán)利人認(rèn)為延伸性集體管理制度可能會迫使自己“被代表”，致使自己的權(quán)利遭到損害，更有部分音樂人以“退會”相要挾，要求刪除延伸性集體管理相關(guān)條款。筆者認(rèn)為，當(dāng)前我國引進(jìn)著作權(quán)延伸性集體管理制度有其內(nèi)在的合理性，這一制度勢在必行。
一、我國引進(jìn)著作權(quán)延伸性集體管理制度的合理性
延伸性著作權(quán)集體管理，是指法律采用一種推定方式，若權(quán)利人未明確表示不同意著作權(quán)集體管理組織代其行使權(quán)利，則推定為允許其代為管理。[1]國際上采用這一制度的代表性國家有北歐五國和俄羅斯。當(dāng)前我國采用的是權(quán)利人授權(quán)模式的集體管理制度，即著作權(quán)集體管理組織是基于權(quán)利人的授權(quán)對其作品進(jìn)行管理。隨著版權(quán)事業(yè)的迅速發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)傳播的日益快捷，授權(quán)模式的著作權(quán)集體管理已經(jīng)無法滿足當(dāng)前我國版權(quán)利用與保護(hù)的需求，有必要引進(jìn)延伸性的著作權(quán)集體管理制度，我國《著作權(quán)法》（修改草案）第六十條、第七十條分別對實(shí)行延伸管理的集體組織需要具備的條件以及延伸管理對于使用人與集體管理組織之間的責(zé)任劃分和權(quán)利人的救濟(jì)措施的內(nèi)容作了具體規(guī)定。
我國引進(jìn)延伸性集體管理制度具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。由于網(wǎng)絡(luò)具有虛擬性、快捷性、廣泛性等特點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)日益成為作品創(chuàng)作和傳播的重要平臺。按照過去的授權(quán)模式，使用者要想使用他人作品，必須取得各個作品的一一授權(quán)。但是，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品創(chuàng)作與傳播具有如下特點(diǎn)：作品人數(shù)眾多且身份難以確定、作品數(shù)量巨大且不斷產(chǎn)生新作品、使用者眾多且對作品需求多樣化、作者難以控制其作品的傳播；[2]要想實(shí)現(xiàn)海量作品的授權(quán)是需要花費(fèi)巨大的時間和金錢成本的，有時甚至是不可能實(shí)現(xiàn)的。這將造成使用人的“被迫侵權(quán)”或者放棄使用，阻礙了作品的傳播。另外，權(quán)利人要確定和尋找使用人或者侵權(quán)人無疑是難上加難，致使權(quán)利人維權(quán)也受到重重阻礙。
然而，引進(jìn)延伸性集體管理制度可以有效地消除這些弊病，實(shí)現(xiàn)版權(quán)利用與保護(hù)的價(jià)值目標(biāo)。首先，這從法律上確保了非會員作品尤其是那些使用人盡了勤勉尋找義務(wù)仍難以確定權(quán)利人的非會員作品也能得到保護(hù)；并且這種保護(hù)不是被迫的，而是給權(quán)利人以選擇的機(jī)會，“權(quán)利人書面聲明不得集體管理的除外”，這充分體現(xiàn)了權(quán)利人的意思自治。其次，對于盡了勤勉尋找義務(wù)仍難以確定權(quán)利人的作品，使用者無須再與權(quán)利人取得一一授權(quán)，只需與有權(quán)延伸管理的集體管理組織簽訂授權(quán)許可協(xié)議，并按規(guī)定繳納作品的使用費(fèi)，便可以對相應(yīng)的作品進(jìn)行使用，并無須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這使得網(wǎng)絡(luò)傳播環(huán)境下提出的海量授權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，有效地滿足了使用者對作品的使用需求并降低了時間和金錢成本，極大地促進(jìn)了作品的自由傳播。再次，第七十條的規(guī)定使得延伸管理的責(zé)任劃分較為明確：第一款規(guī)定情形，使用者只承擔(dān)繳納使用費(fèi)的義務(wù)，即使權(quán)利人提出侵權(quán)賠償，也無權(quán)要求使用人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而應(yīng)由集體管理組織承擔(dān)；第二款規(guī)定的情形，即使用人存在過錯，由使用人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這些救濟(jì)條款的確定和責(zé)任的劃分形成了使用者、權(quán)利人和集體管理組織之間的互相制衡，有利于實(shí)現(xiàn)著作權(quán)各主體間的利益平衡。
二、我國引入著作權(quán)延伸性集體管理制度面臨的障礙
綜觀我國著作權(quán)法修改草案的相關(guān)規(guī)定，只是對延伸性集體管理制度的一個空泛的框架，要具體建構(gòu)延伸性集體管理制度尚存在以下障礙。
（一）高度壟斷的集體管理組織準(zhǔn)入機(jī)制剝奪了權(quán)利人維權(quán)選擇的空間
《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》第七條第二款第（二）項(xiàng)明確規(guī)定：設(shè)立著作權(quán)集體管理組織，不得與已經(jīng)依法登記的著作權(quán)集體管理組織的業(yè)務(wù)范圍交叉、重合。這一規(guī)定表明，我國從立法層面確定了：我國著作權(quán)各個領(lǐng)域只能有唯一一家集體管理組織。這種高度壟斷的集體管理模式剝奪了權(quán)利人對于集體管理組織自由選擇的空間，權(quán)利人始終處于弱勢地位，在個體維權(quán)極難與組織代為維權(quán)較弱之間，權(quán)利人只能被迫接受集體管理組織的延伸管理。然而，這種壟斷性的權(quán)力致使集體管理組織在運(yùn)行過程中并沒有積極、主動、有效地行使其職能，不但沒能幫助權(quán)利人行使權(quán)利，有時甚至?xí)诠芾磉^程中侵犯權(quán)利人的權(quán)益，這違背了集體管理組織設(shè)置的初衷。
（二）缺乏權(quán)利人參與制定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不能有效反映權(quán)利人訴求
《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》第十三條規(guī)定：“著作權(quán)集體管理組織應(yīng)當(dāng)根據(jù)下列因素制定使用費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)：（一）使用作品、錄音錄像制品等的時間、方式和地域范圍；（二）權(quán)利的種類；（三）訂立許可使用合同和收取使用費(fèi)工作的繁簡程度?！币?guī)定的第一項(xiàng)和第三項(xiàng)分別是站在使用者和集體管理組織角度考慮的，而第二項(xiàng)可以算作是站在權(quán)利人角度考慮，但從整個條款的表述來看收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)制定過程中缺乏權(quán)利人的參與，致使權(quán)利人的利益訴求無從表達(dá)，更不用說如何滿足非會員權(quán)利人的利益訴求。
（三）具體的費(fèi)用轉(zhuǎn)付機(jī)制缺失致使非會員權(quán)利人利益被竊取
對于非會員作品實(shí)行延伸管理所收取的使用費(fèi)如何轉(zhuǎn)付的問題也直接影響了“延伸管理是為維護(hù)權(quán)利人利益”這一目標(biāo)是否能落到實(shí)處。但是我國的《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》和《著作權(quán)法》修改草案中都只是籠統(tǒng)地提到著作權(quán)集體管理組織應(yīng)該在提取必要的管理費(fèi)后將使用費(fèi)轉(zhuǎn)付給權(quán)利人，但并沒有明確具體地規(guī)定轉(zhuǎn)付的流程、保障措施等。延伸管理使用費(fèi)轉(zhuǎn)付機(jī)制的缺失導(dǎo)致在實(shí)踐中非會員權(quán)利人的利益多被集體管理組織所竊取。
三、我國引入著作權(quán)延伸性集體管理制度的建議
（一）建立有限競爭的集體管理組織準(zhǔn)入機(jī)制我國在引進(jìn)延伸性集體管理制度時需要增添競爭因子。當(dāng)前，我國的著作權(quán)集體管理制度還不夠完善，集體管理水平還不夠高，如果采用完全競爭的集體管理，可能會導(dǎo)致著作權(quán)集體管理的混亂，造成集體管理的缺位、錯位或者重疊。我們可以借鑒日本的經(jīng)驗(yàn)，在由著作權(quán)國家行政主管機(jī)關(guān)即國家版權(quán)局作為“守門人”和“最終裁判員”的前提下在各個領(lǐng)域增加一至兩家集體管理組織對權(quán)利人進(jìn)行管理，構(gòu)建起“適當(dāng)壟斷，有限競爭”模式。[3]這有利于促使集體管理組織完善服務(wù)，形成著作權(quán)集體管理的良性競爭，從而激發(fā)權(quán)利人入會的積極性，最終強(qiáng)化對著作權(quán)的保護(hù)。
（二）建立全面、靈活的使用費(fèi)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)
筆者認(rèn)為，對于非會員作品的延伸管理的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值指導(dǎo)應(yīng)該是：在維護(hù)各主體間的利益平衡的基礎(chǔ)上更加傾向于維護(hù)權(quán)利人利益。這就要求我們在立法時加強(qiáng)聽證，并要求各方利益主體的積極參與，包括使用人、權(quán)利人、集體管理組織工作人員以及行業(yè)專家等。其中權(quán)利人的比重應(yīng)該最大，并且應(yīng)該包括各個領(lǐng)域的代表；因?yàn)閷τ诓煌愖髌芳爸潦峭惖峭蛔髌?，?quán)利人創(chuàng)作所付出的勞動有差別，作品所賦有的價(jià)值也有差別；另外，即使是同一作品，在不同時期也會因傳播情況不同而呈現(xiàn)出不同的價(jià)值；只有充分聽取權(quán)利人的意見，才能制定出反映權(quán)利人訴求的、可操作的收費(fèi)方案，切實(shí)維護(hù)權(quán)利人利益。
（三）構(gòu)建具體、有保障的費(fèi)用轉(zhuǎn)付機(jī)制
對于非會員權(quán)利人使用費(fèi)的轉(zhuǎn)付問題，集體管理組織應(yīng)該盡到勤勉尋找義務(wù)。筆者認(rèn)為，自被延伸管理的非會員權(quán)利人的任意一項(xiàng)權(quán)利被授權(quán)之日起，集體管理組織就應(yīng)該在全國性的版權(quán)信息公告平臺上進(jìn)行公示。公示的內(nèi)容應(yīng)該包括：作者名稱（個人或公司）、作品名稱、作品類型、權(quán)利有效期間、作品概要等；[4]公示的期間可以借鑒其他國家的標(biāo)準(zhǔn)，一般為三年，自公示使用信息之日起起算，這三年也就是非會員權(quán)利人向集體管理組織申請支付版費(fèi)的時效期間；權(quán)利人在這三年內(nèi)主張權(quán)利時，應(yīng)該承擔(dān)權(quán)利歸屬的證明責(zé)任；若在這三年內(nèi)沒有權(quán)利人主張權(quán)利，即認(rèn)定權(quán)利人喪失請求支付版權(quán)費(fèi)的權(quán)利；該筆使用費(fèi)也應(yīng)該上繳國家版權(quán)局，成立版權(quán)事業(yè)發(fā)展專項(xiàng)基金，同時應(yīng)加強(qiáng)對使用該基金的審批、監(jiān)管，強(qiáng)化集體管理組織責(zé)任，切實(shí)保證延伸管理真正以維護(hù)權(quán)利人利益為導(dǎo)向。
結(jié)語
我國引進(jìn)著作權(quán)延伸性集體管理制度適用了數(shù)字環(huán)境下版權(quán)利用與保護(hù)的新要求，有效地推動了海量授權(quán)的實(shí)現(xiàn)，符合《著作權(quán)法》之既保護(hù)作者的著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利，又促進(jìn)優(yōu)秀作品傳播，促進(jìn)科學(xué)文化發(fā)展繁榮的價(jià)值理念。但我國的著作權(quán)集體管理發(fā)展還不夠成熟，延伸性的集體管理更是缺乏非常完善的制度構(gòu)建，我們應(yīng)該在以實(shí)現(xiàn)權(quán)利人、使用者、集體管理組織以及整個社會之間的利益平衡為價(jià)值目標(biāo)的指導(dǎo)下，不斷完善我國的著作權(quán)延伸性集體管理制度，促進(jìn)我國版權(quán)事業(yè)的健康發(fā)展。
參考文獻(xiàn)
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