發(fā)布時間：2022-09-18 15:54:50
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律行政論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
[論文摘要]本文通過對我國行政賠償范圍的了解和與國外行政賠償范圍的比較，指出我國行政賠償范圍需要進(jìn)行調(diào)整，并逐步拓寬行政賠償范圍以適應(yīng)國際和國內(nèi)的發(fā)展。
國家行政賠償，是指代表國家行使行政權(quán)的行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)的過程中侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，造成損害，由國家依法承擔(dān)賠償責(zé)任的法律制度。行政賠償范圍可以說是行政賠償中核心的內(nèi)容。行政賠償范圍有兩層含義：它既包括國家對行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行為承擔(dān)賠償責(zé)任的行為范圍，也包括國家對上述行為造成的損害后果承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍。因此，行政損害賠償?shù)姆秶少r償?shù)男姓謾?quán)行為的范圍和可賠償?shù)膿p害范圍。世界各國都有不同的規(guī)定，主要涉及到物質(zhì)損害與精神損害、直接損失與間接損失等問題。
從國外典型的立法例來看，西方國家界定行政賠償范圍是以概括性規(guī)定為原則，特殊排除為例外，即在規(guī)定了行政賠償責(zé)任的構(gòu)成要件和國家責(zé)任豁免的范圍之后，就不再對行政賠償范圍做具體規(guī)定和詳細(xì)列舉。而國家責(zé)任豁免所排除的內(nèi)容，則主要為侵權(quán)行為的排除對于受損害利益不直接排除。但我國《國家賠償法》在行政訴訟法規(guī)定的基礎(chǔ)上，針對實際存在的情況和現(xiàn)象，采取概括與列舉并用的方法，規(guī)定了行政賠償?shù)姆秶?/p>
行政賠償?shù)姆秶鶕?jù)行政侵權(quán)行為可分為侵犯人身權(quán)的行政賠償和侵犯財產(chǎn)權(quán)的行政賠償。我國《國家賠償法》在總則第2條作了如下概括規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。”在第二章第一節(jié)對行政賠償范圍作了詳細(xì)列舉，具體范圍有：
1．人身權(quán)侵權(quán)的行政賠償范圍
根據(jù)國家賠償法第3條規(guī)定，侵犯人身權(quán)的違法行為具體有：（1）違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的行為；（3）以毆打等暴力行為或者教唆他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的違法行為。（4）違法使用武器、警械造成公民身體傷害與死亡的違法行為；（5）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。
2．財產(chǎn)侵權(quán)的行政賠償范圍
根據(jù)國家賠償法第4條規(guī)定，侵犯財產(chǎn)權(quán)的違法行政行為具體有：（1）違法實施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰的；（2）違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施的行為；（3）違反國家規(guī)定征收財物、攤牌費(fèi)用的行為；（4）違法侵犯財產(chǎn)權(quán)造成損害的其他行為。
3．國家不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形
根據(jù)國家賠償法第5條，屬于下列情形之一的，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任：行政機(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為；因為公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的；法律規(guī)定的其他情形。
我國國家賠償法之所以采取這種不同于大多數(shù)西方國家的立法體例。主要是考慮到我國的國家賠償制度尚處于初創(chuàng)時期，無論是理論與實踐經(jīng)驗還是財政能力因素都沒有具備條件擴(kuò)大賠償范圍，在法律適用中采取保守的態(tài)度是一種務(wù)實的做法。
當(dāng)今世界各國的國家賠償制度進(jìn)入了全面深入發(fā)展的新時期。目前行政賠償制度比較發(fā)達(dá)的英、美、法、日等國行政賠償范圍已日益具體、細(xì)化。當(dāng)前，我國《國家賠償法》頒布將近10年，對行政賠償范圍所作的界定還是比較窄的，尤其是一些當(dāng)時存在爭議的侵權(quán)損害行為的處理，既沒有直接列舉在賠償范圍之內(nèi)，也沒有被排除條款所包含進(jìn)去，不利于實踐中的應(yīng)用。加之我國政治，經(jīng)濟(jì)體制改革速度驚人，今非昔比，國家承受能力的問題也將不再成為障礙，而權(quán)利保護(hù)的需要則會相對突出。另外中國隨著加入WTO，與世界法律制度接軌是我國法律界面臨的迫在眉睫的重大任務(wù)。為此，應(yīng)對行政賠償范圍進(jìn)行調(diào)整，并逐步拓寬行政賠償范圍。
一、可賠償?shù)男姓謾?quán)行為范圍
國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使對公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成的損害，可能是直接的、人身上的或財產(chǎn)上的，也可能是間接的、精神上的。因此在可賠償?shù)男姓謾?quán)行為的范圍拓寬上有以下幾方面：
（一）精神損害。精神損害是指對人身造成的精神痛苦，她包括精神上的悲傷、憂慮氣憤、失望等。從世界范圍內(nèi)賠償法發(fā)展情況看，賠償范圍已經(jīng)從物質(zhì)損害賠償發(fā)展到精神損害賠償，精神損害已被許多國家納入賠償范圍。在韓國、日本等國，一般認(rèn)為國家賠償法中所說的侵害包括精神損害。本文認(rèn)為，精神損害雖然無形，但確實存在，其受害程度也并非完全不能確定，而且精神損害本身往往不會單獨(dú)存在，在多數(shù)情況下都會再導(dǎo)致受害人物質(zhì)上或身體上的損害，對一些受害人來說遠(yuǎn)甚于人身或財產(chǎn)損害，不給予適當(dāng)賠償難以彌補(bǔ)其損害。而精神損害在民法領(lǐng)域已經(jīng)廣泛地給予物質(zhì)賠償，具有精神損害賠償?shù)囊恍┏晒Φ南冗M(jìn)經(jīng)驗。同時國家在行政法律關(guān)系中作為具有權(quán)力、經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢一方的主體，對精神損害亦應(yīng)給予物質(zhì)賠償。因此，本文建議至少應(yīng)將達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)重程度的精神損害納入國家賠償之列，并給予特定范圍的、概括性的、適當(dāng)?shù)奈镔|(zhì)賠償。
（二）對人身權(quán)含義作擴(kuò)大解釋。人身權(quán)，在我國憲法學(xué)中包括人身自由不受侵犯，人格尊嚴(yán)不受侵犯以及同人身自相聯(lián)系的住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保護(hù)。在我國民法學(xué)中，將人身權(quán)分為人格權(quán)和身份權(quán)。人格權(quán)又分為親權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、著作權(quán)、發(fā)明權(quán)等。在我國《國家賠償法》中納入國家行政賠償?shù)姆秶娜松頇?quán)損害，主要是人身權(quán)中兩項最基本、最重要的權(quán)利，即人身自由權(quán)損害和生命健康權(quán)損害。由此我們可以清楚看到，民法、國家賠償法都把人身權(quán)的范圍規(guī)定得比憲法中規(guī)定的人身權(quán)的范圍要小。本文認(rèn)為，同一概念的內(nèi)涵、外延在法律中的規(guī)定應(yīng)當(dāng)一致。因此，國家賠償法中的人身權(quán)的界定及范圍應(yīng)當(dāng)和憲法的規(guī)定項一致，借鑒民法的有關(guān)規(guī)定，盡快完善起來，實現(xiàn)對公民人身權(quán)的最大保護(hù)。
（三）公民政治權(quán)利損害。從我國《國家賠償法》的規(guī)定來看，僅對行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使公民的人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)造成損害予以賠償，而對公民其它的權(quán)利損害則沒有規(guī)定。人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)只是公民權(quán)利中的一小部分，也是最基本的，隨著我國全面小康社會的建設(shè)，人民對政治權(quán)利的要求也更加強(qiáng)烈，參政議政的能力和水平逐漸提高，而不是僅僅滿足于經(jīng)濟(jì)利益的獲得。事實上，政治權(quán)利是公民的最高權(quán)利，是最能體現(xiàn)公民作為人的價值的權(quán)利。我國憲法中明確規(guī)定了公民的各項政治權(quán)利，并要求各級國家機(jī)關(guān)保障實施，造成損害應(yīng)給予賠償。行政法是全面落實憲法的一個部門法，更加要求全面保障落實公民的各項權(quán)利并承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因此，本文以為，在我國經(jīng)濟(jì)和文化不斷發(fā)展，人民民主意識不斷提高的情況下要最大限度的保障公民政治權(quán)利的實現(xiàn)。（四）間接損害。間接損害與直接損害相對應(yīng)，不是指實際已經(jīng)受到的損害，而是指可以預(yù)期受到的利益損害，即現(xiàn)實可得利益損害（指已經(jīng)具備取得利益的條件，若無侵害行為發(fā)生，則必可以實現(xiàn)的未來利益）。現(xiàn)行《國家賠償法》立法時，出于我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和國家財政負(fù)擔(dān)能力以及間接損害的認(rèn)定與技術(shù)有一定的難度，中國國家賠償法的操作經(jīng)驗不足的情況考慮下，采取有限賠償原則，對于財產(chǎn)損害的賠償只賠償直接損失，不賠償間接損失。但隨著中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國家財政狀況的逐步改善，財政負(fù)擔(dān)能力的逐步提高及不設(shè)立對人身和財產(chǎn)間接損害的國家賠償，對許多公民、法人和其他組織來說往往會顯失公平等方面考慮，把對間接的人身與財產(chǎn)損害，納入國家賠償法的范圍是必要的，也有利于我國的國家賠償法的穩(wěn)定。當(dāng)然，應(yīng)將間接損害的賠償限定在一定范圍內(nèi)，如對有合法證據(jù)證明的間接損失進(jìn)行賠償。
二、不承擔(dān)行政賠償責(zé)任的行為范圍
不承擔(dān)行政賠償責(zé)任的行為范圍又稱為行政賠償責(zé)任的例外或限制，西方國家的這部分又屬于國家責(zé)任豁免的范圍。不承擔(dān)行政賠償責(zé)任的行為范圍上，本文認(rèn)為以下幾點(diǎn)要調(diào)整：
（一）抽象行政行為。
從眾多國家法制傳統(tǒng)看，國家對立法行為原則上不負(fù)賠償責(zé)任，但這一原則很少在法律中明確規(guī)定?，F(xiàn)在有部分國家對抽象行政行為進(jìn)行賠償，其條件包括：首先，立法行為已被確認(rèn)為違憲或違法；其次，立法中并未排除賠償?shù)目赡苄裕辉俅?，實踐證明，很多抽象行政行為因違法而被撤消、廢止，對抽象行政行為的監(jiān)督不斷加強(qiáng)。所以，本文認(rèn)為，考慮抽象行政行為主體對行為相對人損害的部分賠償或補(bǔ)償具有其必要性，同時也符合社會發(fā)展的需要。
（二）自由裁量行政行為
自由裁量行為屬于具體行政行為。自由裁量權(quán)在國外早期一般屬于國家責(zé)任豁免的范圍。美國聯(lián)邦侵權(quán)求償法第2680條規(guī)定就有明確表示。在法律規(guī)定上，我國沒有直接的依據(jù)將自由裁量權(quán)納入國家責(zé)任豁免范圍，但從行政訴訟法第54條規(guī)定看自由裁量行政行為僅在和顯失公正的情況才給予糾正，實行的是有限的國家責(zé)任豁免。在賠償訴訟中，自由裁量行為是否引起國家賠償，本文認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)享有的自由裁量主要是合理性問題，如果認(rèn)為自由裁量行為都存在違法性問題，則設(shè)立自由裁量權(quán)失去法律意義；如果實行絕對豁免，則會導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)并在致人損害后以行為合理性為由主張免責(zé)，不利于保護(hù)受害人合法權(quán)益。因此，實行以豁免為原則，以賠償為例外的相對豁免比較切實，符合國家賠償法的立法精神。
（三）公有公共設(shè)施致害行為。
對于公有公共設(shè)施因設(shè)置和管理有欠缺造成損害的情形，許多國家的國家賠償法都已將其規(guī)定為國家賠償?shù)慕M織部分。日本早在1916便通過小學(xué)生旋轉(zhuǎn)木馬塌落致學(xué)生死亡有國家賠償?shù)陌咐?，將公共設(shè)置與管理欠缺納入國家賠償?shù)姆秶?。但我國現(xiàn)行國家賠償法沒有類似規(guī)定。我國國家行政賠償僅僅基于權(quán)力行使行為納入賠償范圍，排除了因權(quán)力行使范圍而給公民帶來的損害賠償（即公有公共設(shè)施因設(shè)置和管理有欠缺造成損害的賠償），而將其納入由公有設(shè)施的經(jīng)營、管理單位賠償或通過保險渠道賠償?shù)念I(lǐng)域。這種立法考慮主要基于我國正處于政企分開、政事分開的經(jīng)濟(jì)、政治轉(zhuǎn)軌變型時期，產(chǎn)權(quán)尚未清晰化，將公共設(shè)施設(shè)置管理欠缺納入國家賠償范圍的條件尚未成熟。
關(guān)鍵詞行政法律行為法的行為法效意思客觀意思
一、問題及研究進(jìn)路
行政處分（Verwaltungsakt）概念、具體行政行為概念分別是德國行政法（學(xué)）、中國大陸行政法（學(xué)）上的“基礎(chǔ)性”和“功能性”的概念。其“基礎(chǔ)性”是因為它們在傳統(tǒng)行政法上的核心地位，在“高權(quán)行政”模式下，一般的、抽象的行政法規(guī)范轉(zhuǎn)化為具體的、特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系均依賴于行政機(jī)關(guān)作成行政處分（或具體行政行為），這種“具體設(shè)權(quán)性”的功能使得它們成為行政法學(xué)理上的行政法律行為概念；而其“功能性”則是指它們是為適應(yīng)行政訴訟實踐的需要而設(shè)置的“功能創(chuàng)設(shè)性”概念，而并非純粹學(xué)理上的的概念，在德國行政法（包括深受其影響的日本、我國臺灣的行政法）以及中國大陸的行政法中，行政相對人提起行政訴訟以行政處分（具體行政行為）為前提條件1?；谛姓刂菩姓?quán)保護(hù)人權(quán)的基本精神，學(xué)理界和司法實務(wù)界長期致力于對行政處分概念作擴(kuò)張性的解釋，以起到擴(kuò)大人民訴權(quán)、加強(qiáng)司法權(quán)對行政權(quán)的控制之目的。這種為擴(kuò)大受案范圍所作的“功能性”考量甚至影響了學(xué)理上行政法律行為理論的建構(gòu)與發(fā)展，使其在傳統(tǒng)的民事法律行為理論的基礎(chǔ)上發(fā)生了嬗變，形成行政法上特有的法律行為理論。20世紀(jì)60年代，德國學(xué)者對完全傳統(tǒng)的“法效意思說”進(jìn)行修訂，最終使獨(dú)具特色的行政法律行為理論成型(或稱為行政法上“法的行為”Rechtsakt)2，其理論基礎(chǔ)被稱為“客觀意思說”，這一理論極大地擴(kuò)張了行政法律行為（行政處分）的涵蓋范圍，從而擴(kuò)大了行政訴訟的受案范圍，并迅速成為大陸法系行政法中的主流學(xué)說。
然而，“客觀意思說”的確立雖然在訴訟實踐層面上擴(kuò)張了行政相對人的訴權(quán)，但卻在學(xué)理上陷入了顧此失彼的境地。包括德國學(xué)者在內(nèi)的眾多學(xué)者運(yùn)用已經(jīng)脫離了經(jīng)典民事法律行為意蘊(yùn)的“客觀意思說”詮釋行政法律行為，但反過來又用傳統(tǒng)“法效意思說”為標(biāo)準(zhǔn)來鑒別行政法上的事實行為，使得法律行為、事實行為這一對本屬于行政法上的基本概念變得令人難以捉摸。3
筆者認(rèn)為，對根基不深、年輕的中國行政法而言，就一些基本概念進(jìn)行梳理、詮釋的工作仍需眾多學(xué)者戮力耕耘，這是作為法律科學(xué)分支的行政法學(xué)真正的研究起點(diǎn)和基礎(chǔ)。本文著力于行政法律行為理論演化過程的梳理，試圖對其作出追本溯源式的闡釋，為理順行政法律行為理論（這個在行政法上鮮有系統(tǒng)研究的問題）作出嘗試。
二、“法效意思表示”說的建構(gòu)與適用范圍
法律行為制度原系民法中與法定主義體系相并列的獨(dú)特的具體設(shè)權(quán)行為規(guī)則；作為觀念抽象，它又以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民法學(xué)中一系列精致的概念和原理，開成學(xué)說中令人矚目的獨(dú)立領(lǐng)域，其實際影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民法自身的范圍，而達(dá)至于行政法。4在法理上，一般認(rèn)為法律對社會關(guān)系的調(diào)整通過兩種方式實現(xiàn)：其一是法定主義方式，法律規(guī)范將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括，只要法律事前規(guī)定好的事件或事實行為一旦發(fā)生，“客觀法”的抽象規(guī)定即轉(zhuǎn)化為具體的“主觀權(quán)利”；其二是法律行為方式，當(dāng)法定主義方式無法將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括時，法律關(guān)系具體內(nèi)容的確定須通過行為人的意思表示得以實現(xiàn)。法律行為的核心內(nèi)容是行為人的意思表示，它是行為人“基于意思表示而設(shè)定、變更、終止權(quán)利和義務(wù)的行為”。與法律行為相對應(yīng)的概念是事實行為，盡管事實行為也是實現(xiàn)具體法律關(guān)系內(nèi)容的媒介，其中也不乏行為人的觀念表示或精神作用，但客觀法對事實行為構(gòu)成的概括并不考慮行為人的具體意圖內(nèi)容，事實行為的法律效果依法律的規(guī)定而產(chǎn)生，因而屬于法定主義調(diào)整方式之范圍。
在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原則，行為人的意思表示具有較大的活動空間，法律行為制度適用的范圍也較廣闊?！耙婪ㄐ姓被驹瓌t決定了法定主義調(diào)整方式在行政法中的重要地位。但行政關(guān)系的變動不拘、紛繁復(fù)雜使得法律不可能對所有行政法律關(guān)系的具體內(nèi)容作出事無巨細(xì)的規(guī)定，法定主義方式無法使所有行政法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容確定。如我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可對銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品的企業(yè)，處以沒收違法銷售的產(chǎn)品和違法所得，并處違法所得1—5倍的罰款，或吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰。某企業(yè)涉嫌銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品，行政機(jī)關(guān)欲對其處罰，但僅憑實定法的規(guī)定，具體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容根本無法確定，因為法律對“銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品”這一行為的后果設(shè)定了多種可能性；另外，對該企業(yè)是否構(gòu)成“銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品”的認(rèn)定也存在變數(shù)。為了保證所有行政法律關(guān)系內(nèi)容的實現(xiàn)，法律賦予行政權(quán)享有一定的裁量空間，以確定特定法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)。裁量的實質(zhì)是行政機(jī)關(guān)的意思表示，通過行政機(jī)關(guān)的主觀意志活動以確定特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。臺灣學(xué)者翁岳生認(rèn)為，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準(zhǔn)據(jù)和目標(biāo)，因此和毫無準(zhǔn)則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由?！?裁量在行政活動中的廣泛存在，表明法律行為調(diào)整方式在行政法中是不可或缺的。傳統(tǒng)德國行政法的法律行為之建構(gòu)即以此為基點(diǎn)，完全照搬民法上的“主觀法效意思說”將行政法律行為界定為，依行政機(jī)關(guān)單方之意思表示而發(fā)生法律效果的行為。6在法理上，法律行為設(shè)置的原初意義是：彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式不足的、在具體的法律關(guān)系中的意定設(shè)權(quán)行為。行政處分概念針對具體事件設(shè)定權(quán)利義務(wù)的法律特征使之當(dāng)然成為行政法上的法律行為。1910年柯俄曼(Kormann)發(fā)表的《國家法律行為之制度》一書、以及學(xué)者F1elner對柯俄曼理論的修正使行政處分概念在學(xué)理上基本成型。7行政法上的事實行為則被定義為依據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果的行為。
這種基本依照民法上的意思表示理論建構(gòu)起來的行政法律行為在行政法中到底有多大的適用空間呢？與典型的民事法律行為相比，行政機(jī)關(guān)并不能通過意思表示像民事主體那樣自由地選擇、創(chuàng)設(shè)行為對象。8而對于行政法律關(guān)系的客體和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，行政機(jī)關(guān)的意思表示僅能在法定范圍內(nèi)裁量選擇。行政機(jī)關(guān)意思表示范圍的有限性，使得大量的并非基于行政機(jī)關(guān)的意思表示、但在客觀上對行政相對人權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行政活動都被視為非行政法律行為而排除在司法審查的范圍之外。即使是在裁量的范圍內(nèi)，裁量選擇也不具有絕對的自由。在行政法中，強(qiáng)行法對行政機(jī)關(guān)的裁量選擇（意思表示）設(shè)置了一系列的規(guī)則，這些強(qiáng)行法的規(guī)定集中體現(xiàn)為行政法的合理性原則或比例原則，它要求行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關(guān)的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等。9
由于傳統(tǒng)行政法律行為適用范圍的狹小，為了顧及其作為進(jìn)入行政訴訟之“管道”的功能，行政法又不得不對其涵蓋范圍作擴(kuò)張性的解釋。意思推定規(guī)范的準(zhǔn)用即是這種擴(kuò)張性解釋的具體表現(xiàn)之一。意思推定規(guī)范本質(zhì)上是某種“法定的或擬制的”或“具有法定效力的定型意思表示行為”，在行為人有意思表示的前提下，甚至不妨在行為人無此類“意思時亦被當(dāng)作意思表示處理”。10為了使每一合法成立的法律行為均具有明確完整的法律意義，保障交易安全，民事法律行為制度中的許多情形均適用意思推定規(guī)范，它起到了彌補(bǔ)行為人具體意思表示疏漏，減省實際表意內(nèi)容、簡化交易過程等作用。在行政法律行為中，行政機(jī)關(guān)的意思表示雖有一定的自由選擇余地，但法律仍對其表意過程、形式和內(nèi)容作了種種限制，如原則上須以書面形式，內(nèi)容須明確、可行，須告知行政相對人權(quán)利、義務(wù)等。行政機(jī)關(guān)意思表示的疏漏、簡省只會導(dǎo)致行政處分（具體行政行為）的無效或可撤銷。在這層意義上，意思推定規(guī)范對于行政法律行為幾無適用之余地。但在行政權(quán)負(fù)有積極作為義務(wù)的情形中卻是例外，若人民依法請求行政機(jī)關(guān)保護(hù)其合法權(quán)益或許可其從事某行為，行政機(jī)關(guān)保持緘默或不予答復(fù)，如果按照機(jī)械的意思表示理論解釋，則行政機(jī)關(guān)并未作出行政處分，對這種“不作為”人民不得提起救濟(jì)，實與行政法保護(hù)人權(quán)服務(wù)人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在這種情形中發(fā)揮了作用，行政機(jī)關(guān)未明確作出意思表示而被推定為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。各國（地區(qū)）行政立法中，均有意思推定規(guī)范的存在。如，我國臺灣的《訴愿法》第2條第2項規(guī)定“中央或地方機(jī)關(guān)對于人民依法聲請之案件，于法定期限內(nèi)應(yīng)作為而不作為，致?lián)p害人民權(quán)利或利益者，視同行政處分”；11等。
盡管如此，這種以民事法律行為理論為基礎(chǔ)建構(gòu)起來的傳統(tǒng)行政法律行為概念的適用范圍仍是十分狹窄的。按照傳統(tǒng)的行政法律行為理論，行政法上所有的執(zhí)行均屬事實行為，12執(zhí)行行為須有行政處分為依據(jù)，執(zhí)行行為中行政機(jī)關(guān)的主觀意志并不能直接產(chǎn)生法律效果，執(zhí)行行為依附于它所依據(jù)的行政處分產(chǎn)生法律效果，因而是事實行為。即使是行政強(qiáng)制執(zhí)行、即時強(qiáng)制這類極易侵害人權(quán)的行為亦被視為事實行為而不得提訟。在傳統(tǒng)理論中還存在著準(zhǔn)法律行為概念，其中也有行政機(jī)關(guān)的意思表示，只是這種意思表示是效果意思以外的行政機(jī)關(guān)的意思、認(rèn)識判斷等表示作為（即不發(fā)生法律效果的意思表示），因此準(zhǔn)法律行為又稱為觀念表示作為。13對于準(zhǔn)法律行為，傳統(tǒng)的做法是排除于訴訟范圍之外。
三、“客觀意思”說
以民法中的“法效意思”理論為基礎(chǔ)的行政法律行為，由于其適用范圍十分有限，已無法適應(yīng)現(xiàn)代行政救濟(jì)法擴(kuò)大人民訴權(quán)的發(fā)展趨勢。第二次世界大戰(zhàn)以后，傳統(tǒng)理論在德國行政法學(xué)界遭到批判，60年代，德國法學(xué)者已拒絕采納傳統(tǒng)學(xué)說，逐漸形成新的有關(guān)行政法律行為之理論。這種新的理論可稱為“客觀意思”說，14至今已為歐陸各國、日本、中國以及中國臺灣地區(qū)的行政法所接受，成為確立行政法律行為制度之準(zhǔn)則。
“客觀意思”說認(rèn)為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令人支配。”因此，行政法上的法律行為，“皆應(yīng)依其行為，是否發(fā)生法律效果為斷”，15是否于行政相對人產(chǎn)生拘束為準(zhǔn)。這種行政法律行為理論，已全然不顧行政機(jī)關(guān)行為的主觀意圖，而僅以行為的客觀效果為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以傳統(tǒng)理論標(biāo)準(zhǔn)劃分出來的事實行為或是準(zhǔn)法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權(quán)益產(chǎn)生了直接影響或拘束，即可視為發(fā)生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴(kuò)張了行政法律行為的適用范圍，拓展了進(jìn)入行政訴訟程序的“通道”。這種行政法律行為的理論建構(gòu)，已與民法上的法效意思表示理論有著本質(zhì)的區(qū)別。
值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機(jī)關(guān)的“內(nèi)心意思”無所關(guān)聯(lián)，但大陸法系學(xué)者并未完全截斷行政法律行為與民法中經(jīng)典法律行為理論的銜接，他們將新的理論稱之為“客觀意思”?！翱陀^”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”16之涵義，而“意思”一詞是指人的“內(nèi)心意愿”。17“客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機(jī)關(guān)外在的客觀行為效果推定出其主觀意思表示。按照這個理論，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機(jī)關(guān)意思表示的作用，傳統(tǒng)理論中的事實行為、準(zhǔn)法律行為只要在客觀上產(chǎn)生了法律效果，即適用意思推定而被擬制為法律行為。“客觀意思”成為是行政法上特有的一種意思表示，它將行政法律行為與民法上經(jīng)典法律行為理論在形式上有機(jī)地聯(lián)系起來。但是兩者之間形式的聯(lián)系并不能掩蓋其實質(zhì)的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學(xué)者將行政法上發(fā)生法律效果的行為稱為Rechtsakt，有臺灣學(xué)者將之譯為“法的行為”。18
從“法效意思表示”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱陀^意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴(kuò)張。正如一位臺灣學(xué)者所言，按照“客觀意思”認(rèn)定行政處分的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書、標(biāo)志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問?！?9我國大陸的行政法學(xué)雖未明確提出行政法律行為的建構(gòu)理論，但實際上也吸收了“客觀意思說”，無論是最高人民法院的司法解釋還是學(xué)界的通說，均主張具體行政行為“產(chǎn)生法律效果”或“對相對人實際影響”這一特征，而不問其拘束力是否源自于行政機(jī)關(guān)的意思表示。20
四、法律行為與“法的行為”：理論與實務(wù)的界別
通過上文的梳理，我們大致可以把握行政法律行為理論演變的線索：從民事法律行為理論的“法效意思說”逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橹蛔⒅乜陀^法律效果的“客觀意思說”。這種轉(zhuǎn)變的源動力完全來自于行政救濟(jì)實務(wù)擴(kuò)大行政相對人訴權(quán)的訴求。
然而，這一功能主義式的轉(zhuǎn)變卻構(gòu)成了對法律行為制度的“離經(jīng)叛道”，“客觀意思說”實際上已完全脫離了法律行為制度的原初意義——通過意思表示創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以至于德國學(xué)者不得不作出調(diào)和，將根據(jù)“客觀意思說”產(chǎn)生的所謂的行政法律行為冠名為“法的行為”(Rechtsakt)，以免產(chǎn)生混淆。法學(xué)是一門注重理論積淀、繼承和研究規(guī)范的學(xué)科，“法學(xué)貴在發(fā)現(xiàn)，不貴在創(chuàng)設(shè)”，21法律行為制度濫觴于羅馬法，經(jīng)過長期的精密錘煉，已成為現(xiàn)代法學(xué)理論、民法學(xué)中的一個十分精致的概念，堪稱法學(xué)中的經(jīng)典理論，這一制度是大陸法系法學(xué)中基礎(chǔ)性構(gòu)造之一?；诠δ苤髁x的考慮對它進(jìn)行修正容易導(dǎo)致學(xué)理上的混亂。眾多學(xué)者在“客觀意思說”確立數(shù)十年之后仍然用“法效意思”解釋行政法上的法律行為與事實行為，恐怕與此不無關(guān)系。
基于上述認(rèn)識，筆者認(rèn)為，有必要對理論與實務(wù)兩個層面的“行政法律行為”進(jìn)行界別。在行政救濟(jì)制度的實務(wù)層面，將根據(jù)“客觀意思說”界定的所謂“行政法律行為”稱之為“行政法上法的行為”，行政處分概念、具體行政行為概念屬于此范圍；在學(xué)理上，仍然沿用“法效意思說”確定行政法律行為，中國的行政法學(xué)可用“行政處理”這樣的概念以示與救濟(jì)法上具體行政行為概念的區(qū)別。這樣的界別并非多余，一方面可確保學(xué)理性概念的獨(dú)特性，使行政法律行為與經(jīng)典法律行為相銜接，注重學(xué)術(shù)規(guī)范；另一方面又顧及了學(xué)理研究和司法實務(wù)不同的需求。
1晚近德國、中國臺灣等國（地區(qū)）的行政訴訟制度在受案范圍上確立了“一切非憲法性質(zhì)之公法爭議”的標(biāo)準(zhǔn)。相應(yīng)地，行政處分在救濟(jì)法上的功能也將悄然改變，即從提請救濟(jì)的前提要件功能轉(zhuǎn)換為決定訴訟種類等功能。（參見翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第631-632頁）
2參見（臺）翁岳生著：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，臺灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會編輯1982年版，第14——15頁。
3有學(xué)者認(rèn)為，不直接發(fā)生法律效果或者雖然產(chǎn)生法律效果但與行政機(jī)關(guān)的意思表示無關(guān)、或完全沒有法律意義的行為是事實行為（行政法律行為的對應(yīng)概念）（參見陳端洪著：《中國行政法》，法律出版社1998年版，第67頁）；另有學(xué)者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的行為只要受法律調(diào)整，都是行政法律行為（參見方世榮著：《論具體行政行為》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第144頁）等等。據(jù)筆者統(tǒng)計，有關(guān)這一話題的不同觀點(diǎn)不在10種以下。
4參見董安生著：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版第1頁。
5（臺）翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關(guān)系》，注2書第41頁。
6見（臺）林紀(jì)東著：《行政法》，三民書局1988年版，第301頁。
7有關(guān)柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理論介紹參見注2翁岳生書第3頁一第4頁。
8無論是授益行政還是侵益行政，行政處分的對象均不能像民事法律行為中的贈與、合同、婚姻那樣，行為人存有較大的自由選擇空間。
9見朱新力著：《行政違法研究》，杭州大學(xué)出版社，1999年版，第126—127頁。
10鄭玉波：《民法債編論文選輯》（二上），第306—309頁，轉(zhuǎn)引自注董安生書第272頁。
11見注5翁岳生書，第536頁。
12同上注。
13觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認(rèn)、證明、通知、受理等形式。見（日）室井力著、吳微譯：《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第84頁；注13林紀(jì)東書第351-354頁。
14參見注2翁岳生書第5頁。
15注2翁岳生書第14頁。
16《現(xiàn)代漢語詞典》，中國社科院語言研究所詞典編輯室編，商務(wù)印書館1987年版，第644頁。
17參見佟柔主編：《中國民法學(xué)、民法總則》，中國公安大學(xué)出版社1990年版，第218頁；王利民等著：《民法新論》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第76頁。
18注2翁岳生書第15頁。
19同注16。
[摘要]原則上，所有的行政行為作出之前均需要舉行聽證，但這樣必然造成人力、財力的浪費(fèi)，從而影響行政效率。從各國行政程序立法與實踐經(jīng)驗看，聽證程序的適用范圍是十分有限的。本文主要探討確定行政聽證適用范圍的原則和標(biāo)準(zhǔn)。
一、聽證的涵義
聽證，顧名思義，即為聽取他人的意見。聽證最早源于英國普通法中古老的司法原則“自然公正原則”(naturaljustice)。后來，這一古老的法則被美國憲法修正案所采納，形成了著名的“正當(dāng)法律程序”(dueprocessoflaw)。聽證制度最初只適用于司法領(lǐng)域，是司法審判活動的一項必經(jīng)程序，謂之“司法聽證”。隨著司法聽證的廣泛應(yīng)用和不斷發(fā)展，聽證逐步被應(yīng)用到立法領(lǐng)域，形成了“立法聽證”制度。20世紀(jì)后，為防止日益膨脹的行政權(quán)對公眾權(quán)利的不法侵害，英美等西方國家通過借鑒司法權(quán)的運(yùn)作模式，將聽證制度引入了行政領(lǐng)域，從而確立了“行政聽證”制度。作為各國行政程序法的一項共同制度，聽證在不同的國家和地區(qū)具有不同的含義。在美國，聽證是指聽取利害關(guān)系人意見的法律程序。①在日本，聽證則指行政機(jī)關(guān)作出影響相對人權(quán)益的行政決定時，就與該行政決定有關(guān)的事實及基于此的法律適用問題，提出申述意見，提出證據(jù)的機(jī)會的程序。②
受國外影響，我國學(xué)術(shù)界對聽證的含義界定不一。有學(xué)者認(rèn)為，聽證是行政機(jī)關(guān)在作出影響行政相對人合法權(quán)益的決定之前，由行政機(jī)關(guān)告知決定理由和聽證權(quán)利，行政相對人陳述意見，提供證據(jù)以及行政機(jī)關(guān)聽取意見、接納意見并作出相應(yīng)程序所構(gòu)成的法律制度。還有學(xué)者認(rèn)為，在最廣泛的意義上，聽證包括司法聽證、立法聽證和行政聽證，即指有關(guān)國家機(jī)關(guān)在作出決定之前，為使決定公正、合理而廣泛聽取利害關(guān)系人意見的程序。
二、確定聽證程序適用范圍的方式與原則
（一）確定聽證適用范圍的主要方式
國外確定行政聽證程序的適用范圍一般采用兩種途徑。一種是立法方式，許多大陸法國家通過制定行政程序法來確定聽證的適用范圍，如德國、奧地利。通過立法確定行政聽證程序的適用范圍，其方式不外乎概括與排除兩種。這種方式的優(yōu)點(diǎn)在于明確、統(tǒng)一，具有原則性，便于行政機(jī)關(guān)掌握，其缺點(diǎn)在于行政行為紛繁復(fù)雜，不易概括，即使作出統(tǒng)一規(guī)定，仍不免有所遺漏。其二為判例方式。一些普通法國家通過判例確定聽證的適用范圍，如英國、澳大利亞等國家。這種方式的優(yōu)點(diǎn)在于能夠照顧到不同種類行政行為的特點(diǎn)，易于行政機(jī)關(guān)在實踐中準(zhǔn)確把握，缺點(diǎn)是不具有概括性和統(tǒng)一性，而且多是行政行為發(fā)生爭議后由法院作出判斷，不能完全適用于普遍的行政行為。
（二）確定聽證適用范圍的原則
無論是立法方式還是判例方式，在作出哪些行政行為需要聽證哪些不需要聽證的選擇時，都必須遵循的一定的原則。概括起來，應(yīng)該基于以下兩種考慮來確定聽證的適用范圍。
1．個人利益與公共利益均衡原則
行政程序的設(shè)置必然關(guān)系到個人利益與公共利益問題，尤其像聽證這樣的程序，適用范圍過廣，雖然可以有效地保護(hù)個人利益，但很有可能損害公共利益和政府利益。這就是各國在國家安全、軍事、外交領(lǐng)域及緊急情況下均不適用聽證程序的原因。面對個人利益與公共利益的沖突，必須作出恰當(dāng)?shù)倪x擇，這就要求立法者適度均衡個人利益與政府利益，即在有可能嚴(yán)重侵害個人利益的情形下適用聽證程序；遇有一般情形，應(yīng)允許行政機(jī)關(guān)自由裁量決定是否適用聽證程序；在輕微影響當(dāng)事人權(quán)益的行政決定或當(dāng)事人放棄獲得聽證權(quán)利的情況下，不適用聽證程序。遇有個人利益與國家公共利益發(fā)生嚴(yán)重沖突的情形，則應(yīng)優(yōu)先考慮公共利益。正像德國聯(lián)邦行政程序法的規(guī)定一樣，“聽證之舉行如有礙于必要之公益時，不得為之”。2．成本不大于效益原則
行政機(jī)關(guān)在適用聽證程序時，必然要負(fù)擔(dān)一定的人力、財力，這就是聽證程序的成本付出。效益是指適用聽證產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)社會綜合效益。③雖然聽證程序是保護(hù)個人利益，確保行政民主、公開、公正的重要途徑，但畢竟也是耗費(fèi)錢財人力的一項程序，如果僅考慮該程序帶來的經(jīng)濟(jì)社會效益，忽視其耗費(fèi)的成本，那么它也是沒有生命力的程序制度。同樣，如果為了避免人力財力的耗費(fèi)而拒不適用聽證程序，從短期局部利益看，也許降低了成本，但從長遠(yuǎn)看和全局看，卻是對行政目的和社會利益、個人利益的嚴(yán)重?fù)p害，是需要更昂貴的代價彌補(bǔ)的。因此，確定聽證程序適用范圍必須綜合考慮成本與效益的關(guān)系，在成本不大于綜合效益的前提下進(jìn)行。
三、確定聽證程序適用范圍的標(biāo)準(zhǔn)
（一）行為標(biāo)準(zhǔn)
這是大陸法系國家通常采用的做法，即根據(jù)負(fù)擔(dān)行政行為和授意行政行為的劃分確定不同的程序要求。凡對相對人產(chǎn)生設(shè)定或確認(rèn)法律上重大利益的行政行為屬授意處分，包括核發(fā)執(zhí)照、給予社會救助金等。凡對相對人產(chǎn)生不利效果，無論是課以其作為、不作為或容忍義務(wù)(如征兵、征稅)，變更、消失其權(quán)利或法律上利益(撤銷許可、吊銷執(zhí)照)，乃至拒絕申請(如拒絕核發(fā)執(zhí)照，拒絕社會救助申請)，都是負(fù)擔(dān)處分。④在對行政行為分類基礎(chǔ)上，為實現(xiàn)程序公正，大陸法系國家規(guī)定，對負(fù)擔(dān)行政行為或不利益處分，要聽取當(dāng)事人意見。例如，德國《聯(lián)邦行政程序法》第28條第1款規(guī)定：“作成干涉當(dāng)事人權(quán)利之行政處分前，應(yīng)給與當(dāng)事人對決定有關(guān)之重要事實，表示意見之機(jī)會。”日本《行政程序法》第3章第2節(jié)中，從第15條到18條也規(guī)定行政機(jī)關(guān)作成“不利益處分”前須舉行聽證。
（二）利益標(biāo)準(zhǔn)
普通法國家沒有系統(tǒng)完整的行政行為理論，而是通過判例來確定聽證程序的適用范圍，因而這些國家不是以行政行為的性質(zhì)作為標(biāo)準(zhǔn)，而是以當(dāng)事人在行政程序中的利益為標(biāo)準(zhǔn)決定是否適用。換句話說，是否適用聽證程序，取決于當(dāng)事人的何種利益受到什么樣的影響。自然公正原則要求行政機(jī)關(guān)在作出對相對人權(quán)利產(chǎn)生不利影響的決定之前，應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人的陳述、申辯。傳統(tǒng)上聽證程序只適用于剝奪公民財產(chǎn)權(quán)利的具有司法性的行政行為。1964年的里奇訴波德溫案等一系列判例動搖了這一傳統(tǒng)保守的做法。法院認(rèn)定純行政性質(zhì)的行為也要遵循自然公正原則，而且不僅公民的財產(chǎn)權(quán)利受到侵害要適用聽證，其他法定權(quán)利諸如職業(yè)或社團(tuán)、俱樂部資格等權(quán)利受侵害也要適用聽證。
注釋
①王名揚(yáng)，美國行政法，中國法制出版社1995
②[日]室井力，日本現(xiàn)代行政法，中國政法大學(xué)出版社1995
③應(yīng)松年，馬懷德，中華人民共和國行政處罰法學(xué)習(xí)輔導(dǎo)，人民出版社1996
④翁岳生，行政法，中國法制出版社2002
參考文獻(xiàn)
[1]王名揚(yáng)，英國行政法，中國政法大學(xué)出版社
[2]王名揚(yáng)，美國行政法，中國法制出版社1995
[3]翁岳生，行政法，中國法制出版社2002
我國在1989年制定行政訴訟法時，便注意到行政權(quán)力的行使主體除行政機(jī)關(guān)外，還有其他組織。這些組織包括名目繁多的事業(yè)單位、行業(yè)組織，甚至個別企業(yè)。它們行使的行政權(quán)力來源于法律法規(guī)的授權(quán)和被行政機(jī)關(guān)委托兩種情況。在上述兩種情況下，這些組織所行使的權(quán)力，與國家行政機(jī)關(guān)行使的行政權(quán)相同，都屬于公權(quán)力。如果這些組織行使公權(quán)力時違法或不當(dāng)，同樣將使相對人的權(quán)利受到威脅和侵害，因此，行政訴訟法第25條明確將法律法規(guī)授權(quán)的組織行使公權(quán)力的行為納入司法審查的范圍，也即相對人對其不服，可以提起行政訴訟。
法律法規(guī)授權(quán)的組織，即根據(jù)法律和法規(guī)的授權(quán)而行使特定行政職能的非國家行政機(jī)關(guān)的社會組織。這些組織在現(xiàn)實中大量存在。如我國教育法授權(quán)作為事業(yè)單位的公立高等院校，對受教育者頒發(fā)學(xué)位證書等權(quán)力；煙草專賣法授權(quán)全國煙草總公司下達(dá)卷煙產(chǎn)量指標(biāo)的行政職能；城市居民委員會組織法授權(quán)居民委員會辦理本居民區(qū)的公共事務(wù)和公益事業(yè)等。這些組織行使法律法規(guī)授予的行政職能時是行政主體，具備與行政機(jī)關(guān)基本相同的法律屬性和地位，如可以依授權(quán)行政命令，實施行政行為，對違法不履行義務(wù)者，實施行政處罰等。
在法律法規(guī)授權(quán)的組織中，有一個重要的類型，就是行業(yè)協(xié)會，行業(yè)協(xié)會本是民間自發(fā)產(chǎn)生的，是主要依靠行業(yè)內(nèi)部成員自律管理的社團(tuán)法人，行業(yè)協(xié)會自律管理的事務(wù)，主要是行業(yè)的技術(shù)性和專業(yè)性事項，以及符合行業(yè)規(guī)律的組織活動等事項。行業(yè)協(xié)會的章程是規(guī)范其內(nèi)部成員的規(guī)則，但它不得違背法律，不能自訂超越法律之外、凌駕于法律之上的條款，更不能自行司法，做自己案件的“法官”。現(xiàn)代司法訴訟的三個方面，即刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟，其效力和管轄范圍均涉及行業(yè)協(xié)會。如成員間發(fā)生刑事案件，觸犯了刑法，就要由司法機(jī)關(guān)根據(jù)刑事訴訟法予以制裁；如成員間發(fā)生民事爭議，一般的民事爭議必須通過民事訴訟解決；而成員與行業(yè)組織之間的管理與被管理的糾紛，除了其內(nèi)部自律管理層次的事項外，屬于公共管理的部分，必須通過行政訴訟，依靠司法審查解決。法院三大訴訟對于協(xié)會內(nèi)發(fā)生的案件，同樣具有終審的權(quán)力和效力，這是現(xiàn)代國家法治原則的要求。
我國的行業(yè)協(xié)會除了具有各國行業(yè)協(xié)會所具有的民間自律性組織的特征外，有一個明顯不同于其他國家的特征，就是它的來源、功能及相互關(guān)系。至今，我國大部分的行業(yè)協(xié)會，不是由民間自發(fā)產(chǎn)生和完全靠自律管理的社團(tuán)法人，而是在我國改革開放后進(jìn)行的行政機(jī)構(gòu)改革過程中，由某些行業(yè)行政主管機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變而來，往往是將計劃經(jīng)濟(jì)時期的行政機(jī)關(guān)整體或部分改頭換面，甚至有的是一個機(jī)構(gòu)兩塊牌子，向有關(guān)行政機(jī)關(guān)登記為社團(tuán)法人，便成為行業(yè)協(xié)會。而這些協(xié)會的機(jī)構(gòu)和人員大都按公職機(jī)構(gòu)和人員對待，人員工資待遇仍由國家開支；雖然也有選舉程序，但其管理人員仍大部分由對應(yīng)的行政機(jī)關(guān)決定；在管理和決策上，則要接受主管行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)和指導(dǎo)。由于在這種改革中，原有行政機(jī)關(guān)的諸多行政管理職能交給了行業(yè)協(xié)會，自然使得這些行業(yè)協(xié)會具有了行政管理的職能，從而在行業(yè)協(xié)會與其成員間，便形成了管理與被管理的不對等關(guān)系，與行政法律關(guān)系的特征基本相同。同時，這些管理職能還通過其章程加以規(guī)定，使行業(yè)協(xié)會的章程除了民間自律性外，又多了外部管理性，而且這些管理職能還通過法律的形式加以授予和固定。這種法律法規(guī)授權(quán)的行業(yè)協(xié)會隨著我國行政體制改革的進(jìn)展而大量涌現(xiàn)。因此，我國的行業(yè)協(xié)會與國外的純民間自律性機(jī)構(gòu)有著很大的不同，帶有更多行政管理特色。
我國行業(yè)協(xié)會的上述特征，決定了必須對其管理權(quán)進(jìn)行法律制約和司法審查。在司法審查中，需要區(qū)別行業(yè)自律管理權(quán)和法律法規(guī)授予的管理權(quán)。由于行業(yè)協(xié)會在我國的特殊性，這兩種管理權(quán)有混雜模糊的部分，給司法審查帶來一定的困難，但是兩者的區(qū)別是可以判斷的。如中國足協(xié)的管理權(quán)中，涉及具體競技比賽以及比賽的具體計劃和技術(shù)性規(guī)則等，就屬于行業(yè)協(xié)會自律管理的內(nèi)容，司法沒有必要加以審查；但根據(jù)體育法第31條的規(guī)定：“全國單項體育競賽由該項運(yùn)動的全國性協(xié)會負(fù)責(zé)管理。”中國足協(xié)由此取得了外部管理權(quán)。例如，涉及對相對人財產(chǎn)權(quán)的處罰，尤其是注冊許可、停賽整頓等行政處罰，就明顯屬于外部管理權(quán)，應(yīng)屬司法審查的范圍。應(yīng)該指出，尤其是在我國加入WTO之后，形勢要求我國的司法審查權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)大和透明，以適應(yīng)法治和國際關(guān)系的整體要求。對行業(yè)協(xié)會行使的管理權(quán)，分清其不同性質(zhì)，明確其不同的解決途徑，必將有利于推進(jìn)我國的法治建設(shè)，保護(hù)公民、法人的權(quán)益，維護(hù)社會的安定團(tuán)結(jié)。
（一）行政性壟斷的含義及其與國家壟斷的區(qū)別
簡單地說，行政性壟斷是政府及其經(jīng)濟(jì)行政主管部門、其他政府職能部門濫用行政權(quán)力限制和排除競爭的行為。它是以行政手段強(qiáng)行配置資源，長期封鎖市場，持續(xù)限制競爭，致使市場機(jī)制失敗。其主體不是參與市場的經(jīng)營主體，而是地方政府和中央與地方政府各部門，因為是否實行行政性壟斷以及實行什么樣的行政性壟斷都是由行政機(jī)關(guān)決定的，從事生產(chǎn)經(jīng)營的企業(yè)本身并沒有、也無權(quán)實施行政性壟斷行為。這一點(diǎn)意味著一旦因行政性壟斷發(fā)生訴訟，這些行政機(jī)關(guān)將首當(dāng)其沖地成為被告。
在實踐中，行政性壟斷的主體大致有以下兩種：一是地方政府與政府職能部門以自身名義實施的壟斷，如地方政府命令阻礙地區(qū)間商品自由流通。二是政府的經(jīng)濟(jì)行業(yè)主管部門以行政性公司的名義實施的壟斷。這種壟斷表面上是以市場主體名義實施的，但這種市場主體以行政權(quán)力為支撐參與市場交易，甚至與行政權(quán)力合二為一，本質(zhì)上屬于行政性壟斷。
但是，行政性壟斷的主體不包括中央政府，中央政府實施的壟斷屬于國家壟斷，同一般意義的行政性壟斷不同?！皣覊艛嘁话闶呛蛧以谝欢〞r期的經(jīng)濟(jì)政策導(dǎo)向密切相關(guān)的，是國家對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的一種干預(yù)和保護(hù)?！盵①]它是中央政府實施的合法壟斷，目的是調(diào)整和保護(hù)國家的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，維護(hù)國家利益和公共利益，不屬于反壟斷法規(guī)制的對象。
國家壟斷與行政性壟斷有著根本的區(qū)別：(1)“國家壟斷一般和國家在一定時期內(nèi)的經(jīng)濟(jì)政策導(dǎo)向密切相關(guān)”[②]，而行政性壟斷則與國家經(jīng)濟(jì)政策無關(guān)。(2)“國家壟斷往往以國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律作依據(jù)，是一種合法行為”[③]而行政性壟斷是通過行政權(quán)力的濫用實現(xiàn)的，并以有關(guān)地方政府、部門的不具有法律效力的土政策、命令為依據(jù)，是一種不符合法律規(guī)定的違法行為。(3)國家壟斷是中央政府運(yùn)用行政權(quán)力在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一實施的，具有統(tǒng)一性，而行政性壟斷則是地方政府、部門各自為政、獨(dú)立實施的，不具有統(tǒng)一性。(4)國家壟斷的目的是調(diào)整和保護(hù)國家的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，維護(hù)國家利益和公共利益，而行政性壟斷的目的是維護(hù)地區(qū)利益或行業(yè)部門的局部利益，其結(jié)果是破壞了市場的統(tǒng)一。
行政性壟斷的實質(zhì)是行政權(quán)力的濫用，沒有行政權(quán)力介入的壟斷就不能稱其為行政性壟斷。這一特征從根本上揭示了行政性壟斷與經(jīng)濟(jì)性壟斷的區(qū)別。經(jīng)濟(jì)性壟斷是指經(jīng)營者、經(jīng)營者聯(lián)合體或者經(jīng)營者組成的社會團(tuán)體在市場競爭中利用企業(yè)聯(lián)合限價、分割銷售市場及企業(yè)濫用其經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢等手段取得市場的壟斷地位。各國的反壟斷法中都主要規(guī)定了這一方面。而行政性壟斷則是通過行政權(quán)力的強(qiáng)行介入市場競爭而形成的，并非市場運(yùn)行規(guī)律的體現(xiàn)。
（二）行政性壟斷的特征
行政性壟斷具有以下的特征：
第一，壟斷的行政驅(qū)動性。行政性壟斷狀態(tài)的形成不是市場競爭的自然結(jié)果，而是依賴于行政權(quán)的驅(qū)動。其與經(jīng)濟(jì)性壟斷存在著較大的差別，后者的形成是市場競爭的自然結(jié)果，完全沒有介入行政權(quán)力的因素。
第二，行政權(quán)運(yùn)行的違法性。行政性壟斷狀態(tài)的形成乃是行政權(quán)違法運(yùn)行的結(jié)果。一方面表現(xiàn)為行政權(quán)的濫用，即雖然限定在職權(quán)范圍內(nèi)，但卻違背法律賦予職權(quán)的目的行使職權(quán)；另一方面表現(xiàn)為任意超越職權(quán)，突破法定權(quán)限的疆域行使權(quán)力。
第三，行政權(quán)運(yùn)行的分散性。行政權(quán)的行使有兩種傾向：一是行使過程中的過于集中傾向，主要表現(xiàn)為行政管理活動過程的決策、執(zhí)行、監(jiān)督?jīng)]有明確的功能和組織劃分。二是行使過程過于分散的傾向，表現(xiàn)為政出多門，行政決策缺乏前后連貫性，行政執(zhí)法中多標(biāo)準(zhǔn)，管理對象難以是從。行政性壟斷正是行政權(quán)運(yùn)行過于分散的集中體現(xiàn)，地方政府及政府各部門為了自己的利益，地域化或部門化的分散執(zhí)法正是行政壟斷的具體表現(xiàn)。
第三，壟斷實施的強(qiáng)制性。行政性壟斷以行政權(quán)力為后盾，在實施中往往是通過地方各級政府行政機(jī)關(guān)或經(jīng)濟(jì)行業(yè)部門行政管理機(jī)關(guān)的一種或明或暗的自上而下的在一定區(qū)域內(nèi)或在一定行業(yè)部門內(nèi)有約束力的經(jīng)濟(jì)命令而實施的。例如，通過頒布規(guī)章或授權(quán)，使個別企業(yè)在某些產(chǎn)品的生產(chǎn)或銷售方面、在某一行業(yè)部門處于人為的壟斷地位等。
第四，壟斷后果的破壞性，即與經(jīng)濟(jì)性壟斷相比，行政性壟斷一經(jīng)生成，其對市場機(jī)制與效率提高的內(nèi)在破壞作用相對較大，而且其消極影響還具有顯著的滯后效應(yīng)。
（三）行政性壟斷的主要表現(xiàn)
行政性壟斷的主要的表現(xiàn)形式為地方貿(mào)易壁壘、部門貿(mào)易壁壘和政府限定交易等。
1、地方貿(mào)易壁壘。就是指一些地方及地方政府部門只顧眼前和局部利益，不考慮國家整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會長遠(yuǎn)利益，濫用行政權(quán)力搞地區(qū)封鎖，市場分割，采用設(shè)卡堵口、提高標(biāo)準(zhǔn)、價格差別、稅收歧視、信貸歧視等各種手段限制外地商品進(jìn)入本地市場或限制本地商品流向外地市場，限制地區(qū)間的競爭。其主要表現(xiàn)為地方政府為企業(yè)組織生產(chǎn)要素和劃分銷售市場，企業(yè)為地方政府提供財政收入。
2、部門貿(mào)易壁壘。即政府的經(jīng)濟(jì)主管部門為保護(hù)其特定行業(yè)的企業(yè)與經(jīng)濟(jì)利益而實施的排斥、限制或妨礙其它企業(yè)參與競爭的行為。如公安部門指定辦理身份證的照相單位，交通管理部門限定他人到指定的停車廠停車等。
3、政府限定交易。即政府和政府行政部門濫用行政權(quán)力，限定他人購買使用其指定經(jīng)營者的商品，服務(wù)和勞務(wù)，限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動。通常表現(xiàn)為直接和間接兩種方式。前者是政府或政府部門以文件或其他公開的形式直接要求他人購買其指定的商品，后者指政府或政府部門限制他人購買商品的選擇權(quán)，從而達(dá)到限定他人購買其指定商品的目的。實踐中，諸如指定建筑項目承包商、限定出租車車型等行為均屬于這種情況。
4、設(shè)立行政公司。即政府和政府部門濫用行政權(quán)力，設(shè)立在一定行業(yè)具有統(tǒng)制功能的公司。行政公司兼具經(jīng)營和管理的職能，既具有商事公司所沒有的行政管理權(quán)，也具有行政機(jī)關(guān)所沒有的經(jīng)營權(quán)，實現(xiàn)了金錢和行政權(quán)力的結(jié)合。這種公司的優(yōu)勢不是在競爭中形成的，其實質(zhì)也不是經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，而是濫用行政權(quán)力的結(jié)果。
二、行政性壟斷的危害和成因
（一）行政性壟斷的危害
根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，行政性壟斷是指政府及其所屬部門超越或濫用行政職權(quán)而實施的后果表現(xiàn)為限制競爭或破壞競爭秩序的行為。具體而言，其危害主要表現(xiàn)為以下幾個方面：
1、行政性壟斷使行政機(jī)關(guān)無法發(fā)揮正常職能。
在市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展進(jìn)程中，始終存在著如何協(xié)調(diào)發(fā)揮市場與政府的作用的問題。而現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)國家的政府都會通過一定措施干預(yù)和規(guī)范經(jīng)濟(jì)。我國在完善市場經(jīng)濟(jì)體制過程中也存在著處理市場與政府之間關(guān)系的問題。
從競爭法的角度講，市場與政府之間的關(guān)系問題，其實質(zhì)就是如何合理界定并實現(xiàn)政府及其所屬部門適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)需求的職責(zé)權(quán)限，市場經(jīng)濟(jì)作為有效配置資源的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制是迄今最有活力的一種經(jīng)濟(jì)形式，但是自發(fā)的市場有“失靈”的時候，表現(xiàn)在競爭領(lǐng)域就是市場的無序競爭。在此情況下，需要政府介入市場，具體就是國家以競爭法的方式確定競爭的領(lǐng)域、競爭的原則、競爭的手段與方式、競爭的責(zé)任等有關(guān)整體競爭秩序的內(nèi)容；在競爭狀態(tài)下，依法保護(hù)競爭者的合法權(quán)益，實現(xiàn)有序競爭的目標(biāo)，調(diào)整國家的競爭政策與目標(biāo)，并在實踐中付諸實施。
由此可見，在國家確保競爭的前提下，無論市場競爭如何變化，政府及其所屬部門即行政機(jī)關(guān)在市場競爭中的職能只能界定在規(guī)范、確保競爭的層面上，其職責(zé)權(quán)限設(shè)定的目的只能是維護(hù)國家法律所確定的競爭秩序。行政機(jī)關(guān)假借行政權(quán)力、濫用行政權(quán)力、超越行政職權(quán)實施的違法行為，不僅不能確保競爭的有效進(jìn)行，相反還會限制競爭或破壞競爭秩序，從而阻礙市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，從行政機(jī)關(guān)依法行政及其經(jīng)濟(jì)管理職能而言，行政性壟斷將會導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)不能發(fā)揮正常職能，這將使行政機(jī)關(guān)地位或信譽(yù)下降，同時還會腐蝕行政機(jī)關(guān)及行政體制。
2、行政性壟斷破壞了統(tǒng)一市場的建立和完善。
經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，市場經(jīng)濟(jì)得以運(yùn)行的前提條件在于供求、競爭、價值等經(jīng)濟(jì)規(guī)律能夠綜合發(fā)揮作用，這些經(jīng)濟(jì)規(guī)律發(fā)揮作用的土壤是完善的市場體系，而完善的市場體系運(yùn)行要求建立統(tǒng)一的政府、統(tǒng)一的法律、統(tǒng)一的稅制、統(tǒng)一的貨幣和統(tǒng)一的國內(nèi)市場。必須打破封建割據(jù)對市場的分割和壟斷，形成全國范圍的統(tǒng)一市場，并與國際市場建立密切聯(lián)系。因此，是否具備統(tǒng)一的市場，經(jīng)營者能夠在市場中有效進(jìn)行商品生產(chǎn)與交換是判斷市場經(jīng)濟(jì)完善與否的標(biāo)志。而行政性壟斷通過種種手段制造“條塊分割”，會破壞統(tǒng)一市場的建立和完善，“政府濫用行政權(quán)力將市場作分割，用行政權(quán)力庇護(hù)一部分企業(yè)，從而侵害了另一部分市場主體的經(jīng)營權(quán)，使‘優(yōu)’不能勝，‘劣’不能汰，社會資源得不到合理有效的配置?！盵④]這必然不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不適應(yīng)整個國內(nèi)市場和國際市場開放的要求。
3、行政性壟斷侵犯了競爭者的競爭權(quán)，也從根本上否定了競爭。
競爭是推動市場經(jīng)濟(jì)繁榮的原動力。事實上，競爭者依據(jù)天然的競爭權(quán)利參與競爭的過程也即市場的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的過程，只有保障競爭者的競爭權(quán)才能推動市場經(jīng)濟(jì)的有效運(yùn)行，而行政性壟斷恰恰侵犯了競爭者的競爭權(quán)。
（二）行政性壟斷的成因
引發(fā)行政性壟斷的主要成因有以下三個方面：
第一，新舊經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)換不到位是行政性市場壟斷形成的體制根源。
我國歷來就有行政干預(yù)經(jīng)濟(jì)的傳統(tǒng)，在“國家本位”的觀念之下，行政權(quán)力極度膨脹，關(guān)系國計民生的各項社會性事業(yè)都納入由國家統(tǒng)管的體制，經(jīng)濟(jì)發(fā)展也不例外。伴隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的確定與發(fā)展，行政力量在社會經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的功能趨于弱化，市場機(jī)制的基礎(chǔ)作用相對強(qiáng)化，現(xiàn)代行政性壟斷幾乎都是計劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物。西方國家從18世紀(jì)取消重商主義而遵從經(jīng)濟(jì)自由主義至今，己無行政性壟斷之虞。西方發(fā)達(dá)國家的反壟斷法基本上都不涉及反行政性壟斷，這是由他們的經(jīng)濟(jì)發(fā)展歷史和現(xiàn)時的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平所決定的。與此相反，我國的市場經(jīng)濟(jì)體制是從高度的計劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌而來的，沒有經(jīng)過像資本主義國家那樣的長期自由競爭的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段，行政性管制和行政性壟斷大量存在。
具體表現(xiàn)為：市場機(jī)制發(fā)育相對遲滯，對社會經(jīng)濟(jì)生活應(yīng)有的主導(dǎo)功能不能及時有效發(fā)揮，導(dǎo)致傳統(tǒng)行政體制慣性效應(yīng)的過度釋放；市場法制建設(shè)不完善與市場規(guī)范機(jī)制的殘缺，引發(fā)實現(xiàn)市場行為的無序與混亂；壟斷性行業(yè)與競爭性行業(yè)理論界定與現(xiàn)實認(rèn)定的失調(diào)，誘發(fā)行政性市場壟斷的廣泛滋生。
第二，市場壟斷利潤的誘惑是行政性市場壟斷形成的經(jīng)濟(jì)動因。
市場經(jīng)濟(jì)的一個必然前提就是利益的分化與多元。只有在利益的多元化的基礎(chǔ)上才能產(chǎn)生市場行為的驅(qū)動力，展開競爭。當(dāng)代中國在創(chuàng)造市場經(jīng)濟(jì)前提下，強(qiáng)調(diào)利益分化的同時，又走向了另一個極端，即利益主體的過分分化和利益配置的極端不合理。這集中體現(xiàn)為中央政府對地方政府及行業(yè)主管部門的放權(quán)，使它們自主管理的權(quán)利不斷擴(kuò)大，同時又實行財政包干，中央、地方“分灶吃飯”，所有這些都強(qiáng)化了地方和部門利益。在利益機(jī)制的驅(qū)動下，權(quán)力與市場便容易產(chǎn)生蛻變的結(jié)合。
第三，政治體制改革與創(chuàng)新的遲滯是行政性市場壟斷形成的政治基礎(chǔ)。
世界各國社會經(jīng)濟(jì)變革的歷史與現(xiàn)實充分表明，政治體制改革與經(jīng)濟(jì)體制創(chuàng)新的有機(jī)結(jié)合是一個社會進(jìn)步與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的根本動力；而且，與各國實際國情相聯(lián)系，政治體制改革與經(jīng)濟(jì)體制創(chuàng)新的時空序列呈現(xiàn)出明顯的多樣性。
就我國的情況而言，經(jīng)濟(jì)體制改革在沒有政治體制改革突破的情況下已經(jīng)走到了盡頭；在市場經(jīng)濟(jì)條件下，在我國經(jīng)濟(jì)體制明顯創(chuàng)新的同時，作為上層建筑的政治體制也進(jìn)行過部分改革，但從總體上講仍然維持著傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟(jì)時期的框架模式，特別是政府機(jī)構(gòu)與政府職能方面變革不大，從而對行政性市場壟斷人為遷就與放任，使其得以發(fā)展與蔓延，為經(jīng)濟(jì)體制改革的深化設(shè)置了不應(yīng)有的障礙。更為嚴(yán)重的是，在市場化改革日趨深入的社會背景之下，由于政治體制改革滯后與政府機(jī)構(gòu)職能轉(zhuǎn)換不到位，致使權(quán)力蛻變?yōu)橐环N壟斷性的利益資源，從而產(chǎn)生權(quán)錢交易與行敗，最終導(dǎo)致市場失效與權(quán)力異化，難以真正實現(xiàn)以市場為基礎(chǔ)的資源優(yōu)化配置。
三、行政性壟斷的法律規(guī)制
行政性壟斷是計劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制過渡的一種伴生物，其生存土壤是資源配置的計劃性和行政隸屬性，其產(chǎn)生條件是政企不分、政資不分的政府職能尚未根本改變。改革使計劃經(jīng)濟(jì)體制下政府管理的無限性不存在了，但經(jīng)濟(jì)體制改革突出了利益的多元化。行政性壟斷由于行政權(quán)力的介入，使得它比經(jīng)濟(jì)壟斷對市場公平競爭的危害性更大，據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)家胡鞍鋼研究，這種腐敗所造成的損失已達(dá)五百多億元到一千多億元，并且直接使人民的福利遭到侵害。
從法律上來說，要解決我國現(xiàn)存的行政性壟斷行為，可以考慮從以下方面入手：
（一）運(yùn)用行政指導(dǎo)制止行政性壟斷行為
行政指導(dǎo)是國家行政管理的重要方法之一。它是指國家行政機(jī)關(guān)在其所管轄的事務(wù)的范圍內(nèi)，對于特定的行政相對人，運(yùn)用非強(qiáng)制性手段，獲得相對人的同意或協(xié)助，指導(dǎo)行政相對人采取或不采取某種行為，以實現(xiàn)一定行政目的的行為。工商行政管理機(jī)關(guān)作為《反不正當(dāng)競爭法》的主要監(jiān)督檢查機(jī)關(guān)，在現(xiàn)有法律未明確規(guī)定工商行政管理機(jī)關(guān)對行政性壟斷具有處罰權(quán)的情況下，可以運(yùn)用行政指導(dǎo)制止行政性壟斷行為。工商行政管理機(jī)關(guān)在對行政性壟斷行為主動調(diào)查，查清事實后，可以向行為人的上級機(jī)關(guān)提出行政建議，建議其責(zé)令改正，或者直接向?qū)嵤┬姓詨艛嗟臋C(jī)關(guān)提出行政告誡，建議其改正違法行為。
（二）嚴(yán)格執(zhí)行現(xiàn)有的《反不正當(dāng)競爭法》
根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第三十條的規(guī)定，政府及其所屬部門違反本法第七條的規(guī)定，實施限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動，限制外地商品流向本地市場或者限制本地商品流向外地市場的行政性壟斷行為的，由上級機(jī)關(guān)責(zé)令其改正，情節(jié)嚴(yán)重的，由同級或上級機(jī)關(guān)對直接責(zé)任人員給予行政處分。政府及其所屬部門實施上述行為的，工商行政管理機(jī)關(guān)可以在查清事實的基礎(chǔ)上，向同級或者上級政府及其所屬部門提出行政建議，建議其停止限制競爭行為，消除限制競爭行為的后果。在政府及其所屬部門實施的限制競爭行為中，被指定的經(jīng)營者借此銷售質(zhì)次價高商品或者濫收費(fèi)用的，工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案查處，按照《反不正當(dāng)競爭法》第三十條的規(guī)定，沒收其違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。
（三）借鑒相關(guān)國家立法經(jīng)驗，盡快制定我國的反壟斷法
中國現(xiàn)階段存在的行政性壟斷對市場經(jīng)濟(jì)新秩序的危害要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于經(jīng)濟(jì)性壟斷。所以，中國反壟斷立法規(guī)制的重點(diǎn)也應(yīng)當(dāng)放在反對行政性壟斷上來。
其他國家反壟斷法中也有對行政性壟斷的規(guī)定，如匈牙利的《禁止不正當(dāng)競爭法》、保加利亞的《反壟斷法》都明確規(guī)定，如果國家行政機(jī)關(guān)或地方政府機(jī)構(gòu)做出可能產(chǎn)生壟斷、損害競爭自由的決定，必須予以制止[⑤]。又如作為轉(zhuǎn)型國家代表的俄羅斯，反壟斷法對行政性壟斷的規(guī)制更為明確具體。俄羅斯在1995年3月25日出臺了《關(guān)于競爭和在商品市場中限制壟斷活動的法律》，用三個條款對行政性壟斷做出了規(guī)制。主要內(nèi)容有：
第一，對行政機(jī)構(gòu)抑制競爭的法令和行為的規(guī)制。依據(jù)該法第7條規(guī)定：(1)對機(jī)構(gòu)的限制競爭的法律法令的禁止。(2)機(jī)構(gòu)不得在任何領(lǐng)域中無理由地阻礙經(jīng)濟(jì)實體的活動。一是不得禁止經(jīng)濟(jì)實體從俄聯(lián)邦的一個區(qū)域進(jìn)行銷售（購買、交易、收購）的權(quán)利。二是不得對經(jīng)濟(jì)實體下達(dá)指令，要求對特定買方（消費(fèi)者）團(tuán)體優(yōu)先購買商品或優(yōu)先簽訂契約，而不顧俄聯(lián)邦的法規(guī)和正式法令所規(guī)定的優(yōu)先順序。三是不得在任何活動領(lǐng)域中無正當(dāng)理由阻礙創(chuàng)建新經(jīng)濟(jì)實體。無理由地授予特定經(jīng)濟(jì)實體或若干經(jīng)濟(jì)實體以好處，使這些實體與在同一商品市場中運(yùn)行的其他經(jīng)濟(jì)實體相比，處于更優(yōu)越的特權(quán)地位。四是對經(jīng)濟(jì)實體的形成、重組和停業(yè)所的決策以及授予一個或若干經(jīng)濟(jì)實體的特權(quán)，在俄聯(lián)邦立法機(jī)關(guān)的法令未做規(guī)定的情況下，都必須經(jīng)過反壟斷當(dāng)局的批準(zhǔn)。(3)對出于制造和銷售壟斷商品的目的而設(shè)立機(jī)構(gòu)的限制。
第二，對行政機(jī)構(gòu)抑制競爭的協(xié)議的規(guī)制。根據(jù)第8條的規(guī)定，一個聯(lián)邦行政權(quán)力機(jī)構(gòu)、俄聯(lián)邦部門的行政權(quán)力機(jī)構(gòu)和市政當(dāng)局與另一個聯(lián)邦行政權(quán)力機(jī)構(gòu)、聯(lián)邦部門的行政權(quán)力機(jī)構(gòu)、市政當(dāng)局達(dá)成的任何形式的協(xié)議(協(xié)同行動)，如果導(dǎo)致或可能導(dǎo)致抑制競爭或損害其他經(jīng)濟(jì)實體或自然人的利益時，可根據(jù)已建立的程序被全部或部分禁止，或被宣布為無效。這些協(xié)議是指可以產(chǎn)生下列后果的協(xié)議：(1)抬高、壓低或操縱價格(價目表)；(2)劃分市場范圍、總銷售額或購買額、所售商品的等級或賣方或買方(消費(fèi)者)集團(tuán)；(3)限制經(jīng)濟(jì)實體進(jìn)入市場或?qū)⑵渑懦谑袌鲋狻?/p>
第三，對權(quán)力經(jīng)商的規(guī)制。根據(jù)第9條的規(guī)定,不允許國家權(quán)力機(jī)構(gòu)和國家行政機(jī)構(gòu)的官員參與企業(yè)性活動,禁止官員從事下列活動：(1)參與自主的企業(yè)活動；(2)擁有企業(yè)；(3)在一個公司或合伙機(jī)構(gòu)的全體會議上直接或通過代表行使賦予其所持有的股票、捐贈、股份或共享股份的表決權(quán)；(4)在一個經(jīng)濟(jì)實體的管理機(jī)構(gòu)中占有一個職位。[⑥]
僅對照俄羅斯的立法實踐就可以發(fā)現(xiàn)，中國目前的行政性壟斷的法律規(guī)制存在以下問題：
第一，尚未出臺專門的反壟斷立法，法律體系不完整。外國尤其是轉(zhuǎn)型國家,與中國有著相同的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、社會制度、文化背景，目前都屬于轉(zhuǎn)制國家，都處于從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過程中。但這些國家在轉(zhuǎn)制工作一開始，就注意到了運(yùn)用反壟斷法對行政壟斷進(jìn)行規(guī)制問題，積極制定了反壟斷法，并把行政性壟斷作為重要反壟斷任務(wù)進(jìn)行規(guī)制。而中國的各種反行政性壟斷規(guī)定只是散見于各種單行法律規(guī)范之中，這些現(xiàn)行規(guī)則零散在眾多的《條例》、《通知》、《暫行規(guī)定》和部分法律中，沒有形成完整的法律體系。
第二，法律級次低，權(quán)威性差。大部分規(guī)則是國務(wù)院各部委的行政法規(guī),權(quán)威性不夠?，F(xiàn)代反壟斷法從1890年美國《謝爾曼法》起已發(fā)展了100多年。無論是英美法系的美國,還是大陸法系的日本，還是英美法、大陸法相滲透的歐盟,都形成了既有個性又有共性的反壟斷法律制度體系，這其中絕大多數(shù)都對行政性壟斷作了明確的規(guī)制。雖然反行政性壟斷在市場經(jīng)濟(jì)國家不是重點(diǎn)內(nèi)容,但只要有政府,只要政府還在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域行使權(quán)力，就有可能產(chǎn)生行政壟斷。用立法的形式，特別是高級次的法律形式限制行政性壟斷，十分必要。
第三，法律責(zé)任規(guī)制水平低,約束力不夠。僅出臺的《反不正當(dāng)競爭法》，在該法中對政府濫用權(quán)力限制競爭的法律救濟(jì)手段，只規(guī)定“由上級機(jī)關(guān)責(zé)令其改正”。實踐中，往往上級機(jī)關(guān)對濫用行政權(quán)力的行為熟視無睹，或者采取大事化小、小事化了的態(tài)度，從而使受害者的合法權(quán)益得不到保護(hù)，政府濫用權(quán)力的行為得不到糾正。相比較外國反壟斷法法律責(zé)任規(guī)定全面,一般都具有民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。
第四，規(guī)制的范圍過窄，尚不能全面制止行政性壟斷。從目前的規(guī)定上看，主要集中在對政府及其所屬部門和公用企業(yè)的限制競爭上。美國在20世紀(jì)70年代末，在反壟斷法實踐中就確立了“同等對等”原則,規(guī)定政府行政機(jī)關(guān),在實施壟斷、限制競爭時與企業(yè)實施壟斷、限制競爭時處于同等的法律地位，同樣受反壟斷法的調(diào)整。[⑦]
打破行政性壟斷，不僅涉及到行業(yè)管理體制的變更，更直接涉及行業(yè)既得利益的調(diào)整。許多壟斷企業(yè)都是由國家或地方政府直接投資興辦的，不可避免地帶有濃重的行政色彩，表現(xiàn)在政府既是這些壟斷企業(yè)管理政策的制定者又是監(jiān)督者，還是具體業(yè)務(wù)的實際經(jīng)營者。這種狀況短期內(nèi)難以完全消失，也是中國制定反壟斷法的障礙所在。各國反壟斷法的立法實踐都注意到這一問題，并在行政性壟斷的行政主體的責(zé)任、執(zhí)法機(jī)構(gòu)上作了明確具體的規(guī)定。我們應(yīng)當(dāng)博采眾長，從中國實際出發(fā)，結(jié)合中國國情，制定一部既具有本國特色、又與國際接軌的將行政性壟斷的規(guī)制作為重要內(nèi)容的科學(xué)完備的反壟斷法。
參考文獻(xiàn)：
1.文海興、王艷林：《公平競爭法研究》，貴州人民出版社1995年版。
2.王保樹：《論反壟斷法對行政性壟斷的規(guī)制》，載《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》1998年第5期。
3.姜彥君：《中外行政性壟斷與反壟斷法規(guī)制的比較研究》，載《政法論壇》2002年第6期。
4.王曉曄：《依法規(guī)范行政性限制競爭行為》，載《法學(xué)研究》，1998年第3期。
5.季曉南主編：《中國反壟斷法研究》，人民法院出版社2001年版。
6.《各國反壟斷法匯編》編選組：《各國反壟斷法匯編》，人民法院出版社2001年版。
7.黃欣，周昀：《行政壟斷與反壟斷立法研究》，載《中國法學(xué)》2001年第3期。
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[①]文海興、王艷林：《公平競爭法研究》，貴州人民出版社1995年版，第128頁。
[②]王保樹：《論反壟斷法對行政性壟斷的規(guī)制》，載《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》1998年第5期。
[③]姜彥君：《中外行政性壟斷與反壟斷法規(guī)制的比較研究》，載《政法論壇》2002年第6期。
[④]王曉曄：《依法規(guī)范行政性限制競爭行為》，載《法學(xué)研究》，1998年第3期，P91。
[⑤]季曉南.中國反壟斷法研究[M].北京:人民法院出版社，2001版，P435。
[⑥]《各國反壟斷法匯編》編選組：《各國反壟斷法匯編》，人民法院出版社2001年版，P598-600。
[⑦]黃欣、周昀：《行政壟斷與反壟斷立法研究》[J]中國法學(xué),2001,(3)P105
一、證券投資基金及其組織形態(tài)
二、學(xué)界關(guān)于我國證券投資基金法律關(guān)系本質(zhì)的探討
三、我國投資基金法律關(guān)系的模式選擇關(guān)于證券投資基金的含義
我國學(xué)者有不同表述。有學(xué)者認(rèn)為，證券投資基金是一種投資制度；有學(xué)者認(rèn)為，證券投資基金是一種投資方式；還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，證券投資基金是一種金融中介或一種投資公司。關(guān)于證券投資基金的含義，我國《證券投資基金法》并沒有給出一個明確的定義，只在第2條界定該法的適用范圍時，提到“通過公開發(fā)售基金份額募集證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產(chǎn)組合方式進(jìn)行證券投資活動”。綜上所述，上述幾種觀點(diǎn)，從不同的角度揭示了證券投資基金的內(nèi)涵與特點(diǎn)，說明了證券投資基金既是一種投資方式、一種投資制度，又是一種金融中介組織、一種投資公司或一個信托資金。根據(jù)基金的法律基礎(chǔ)和組織形態(tài)不同，可以將投資基金分為公司型投資基金和契約型投資基金。
公司型投資基金是具有共同投資目標(biāo)的投資者依據(jù)公司法組成的以盈利為目的的采取股份有限公司形式的投資公司。投資人公司股東按照公司章程明確規(guī)定，享受權(quán)利，履行義務(wù)，根據(jù)投資回報情況領(lǐng)取股息、紅利。有三個當(dāng)事人：投資方、管理方和保管方。契約型投資基金是指基于信托企業(yè)原理，由管理者、托管者和受益者三方當(dāng)事人構(gòu)成的投資基金形態(tài)。也由三方當(dāng)事人構(gòu)成：（1）管理人（委托人）。它是基金的發(fā)起人，由它來發(fā)行基金受益憑證，募集資金，然后將募集的資金交給受托人保管，同時對所籌集的資金進(jìn)行具體的投資運(yùn)用。（2）托管人（受托人）。受托人一般為信托人或銀行，根據(jù)信托契約規(guī)定，接受委托，保管募集的資金及其他業(yè)務(wù)和會計核算業(yè)務(wù)。（3）受益人（投資人）。是認(rèn)購受益憑證的投資者。我國《證券投資基金法》第3條規(guī)定“基金管理人、基金托管人和基金份額持有人的權(quán)利、義務(wù)，依照本法在基金合同中約定”?？梢?，我國證券投資基金采取的是契約型投資基金模式。如何看待我國證券投資基金法律關(guān)系的性質(zhì)，學(xué)界的觀點(diǎn)集中在兩個方面：一個是委托說；一個是信托說。
（一）關(guān)于委托說主張委托說的學(xué)者認(rèn)為，我國投資基金法律關(guān)系是一種委托關(guān)系，即投資者通過購買證券投資基金證券的方式，將自己的資金委托給基金托管人保管、委托給基金管理人管理，分別由管理人行使管理權(quán)、保管人行使保管權(quán)，自己保留基金的所有權(quán)及相關(guān)權(quán)益。在投資者與管理人、托管人之間形成的關(guān)系是委托關(guān)系。而我國《暫行辦法》規(guī)定：在證券投資基金設(shè)立過程中，基金資產(chǎn)所有人根據(jù)法律及基金契約的規(guī)定同時分別委托基金管理人和基金托管人，形成了三角關(guān)系：基金投資人將基金資產(chǎn)占有權(quán)授予托管人，將基金資產(chǎn)經(jīng)營管理權(quán)授予基金管理人，基金托管人與管理人之間形成相互監(jiān)督關(guān)系。認(rèn)為，基金投資人與基金托管人之間、基金投資人與基金管理人之間分別形成了委托授權(quán)法律關(guān)系。
（二）關(guān)于信托說我國多數(shù)學(xué)者持有這種觀點(diǎn)。信托是指財產(chǎn)所有權(quán)人（信托人）將其特定的財產(chǎn)（信托財產(chǎn)）所有權(quán)移轉(zhuǎn)給受托人（或受信托人），受托人必須按照設(shè)立信托的目的和為受益人的利益來管理該信托財產(chǎn)。根據(jù)1992年《國際海牙公約》的規(guī)定，信托應(yīng)當(dāng)具備三個特征：（1）信托財產(chǎn)構(gòu)成一項獨(dú)立的資金，不屬于受托人的固有財產(chǎn)，即信托財產(chǎn)獨(dú)立于受托人的自由財產(chǎn)；（2）信托財產(chǎn)以受托人或代表受托人的第三人的名義持有，即受托人是信托財產(chǎn)名義上的所有人；（3）受托人服從信托條款以及法律所加于他的特別義務(wù)，享有并承擔(dān)管理、使用、處分信托財產(chǎn)的權(quán)限、義務(wù)及責(zé)任，即受托人依照信托條款的法律規(guī)定，對信托財產(chǎn)享有管理權(quán)和處分權(quán)，并承擔(dān)忠實和善良管理的信賴義務(wù)。認(rèn)為，我國證券投資基金法律關(guān)系符合信托關(guān)系的所有特征，尤其是突出體現(xiàn)了信托財產(chǎn)獨(dú)立性于受托人的信賴義務(wù)的信托代表性的特點(diǎn)。
（三）個人認(rèn)識從中國《管理暫行辦法》的內(nèi)容看，該法規(guī)并不是嚴(yán)格按照信托制度來設(shè)計的。僅規(guī)定基金管理人對基金資產(chǎn)享有管理權(quán)，投資人享有受益權(quán)，但沒有明確規(guī)定基金管理人有依法和依基金契約對基金資產(chǎn)的處分權(quán)；雖然規(guī)定了基金財產(chǎn)獨(dú)立于管理人自有財產(chǎn)，但同時又規(guī)定了基金財產(chǎn)也獨(dú)立于托管人的自有財產(chǎn)，即基金資產(chǎn)的獨(dú)立性具有雙重性特點(diǎn)；該法規(guī)也沒有明確規(guī)定當(dāng)基金管理人和基金托管人違反法定或基金契約規(guī)定的義務(wù)時，受益人有向他們請求補(bǔ)救的權(quán)利或者基金財產(chǎn)落入第三者手中時，受益人可向非善意第三人索取財產(chǎn)權(quán)上的補(bǔ)救的權(quán)利?？梢姡J(rèn)為我國在《基金法》頒布實施前的證券投資基金法律關(guān)系是委托關(guān)系有一定道理。然而，綜觀各國證券投資基金法律制度的性質(zhì)，均是信托制度的延伸和具體化。在我國新的《基金法》中，已經(jīng)將信托關(guān)系吸收到我國基金法律關(guān)系中，并將信托法作為確立基金性質(zhì)的重要依據(jù)。實踐證明信托制度能夠更加有利地保證基金資產(chǎn)的獨(dú)立性，強(qiáng)調(diào)基金管理人和托管人的信賴義務(wù)，同時又賦予基金管理人為基金投資人利益管理基金資產(chǎn)更大的自，只有這樣才符合證券投資基金設(shè)立的目的。討論證券投資基金的法律結(jié)構(gòu)不能離開投資基金法律制度的核心原則，即對投資者合法權(quán)益的保護(hù)。超級秘書網(wǎng)
我國《投資基金法》第1條明確指出其立法目的：“為了規(guī)范證券投資基金活動，保護(hù)投資人及相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)證券投資基金和證券市場的健康發(fā)展，制定本法”。因此，我國對投資基金法律結(jié)構(gòu)的設(shè)計上，應(yīng)盡量體現(xiàn)投資者本位原則并方便其權(quán)利的行使。為體現(xiàn)這一宗旨，筆者主張“共同受托人模式”，即以投資人為委托人兼受益人，基金管理人和基金托管人為共同受托人。
理由是：基金資產(chǎn)的所有權(quán)和經(jīng)營管理權(quán)的分離實質(zhì)上是受托人權(quán)能的一種分割。除管理事務(wù)內(nèi)容有所不同之外，基金管理人和基金托管人的義務(wù)與信托受托人的義務(wù)基本一致，都負(fù)有雙重的對物和對人的義務(wù)。在對物的義務(wù)方面，雙方都負(fù)有管理基金資產(chǎn)的義務(wù)。在對人的義務(wù)方面，雙方都負(fù)有為基金持有人的最大利益恪盡職守、勤勉盡責(zé)的義務(wù)。綜上所述，《信托法》頒布以后，我們應(yīng)當(dāng)更新以往我國對證券投資基金法律關(guān)系的設(shè)計思路，并按照《信托法》的原則將我國證券投資基金法律關(guān)系塑造成一種以基金契約為核心的信托關(guān)系。在信托模式的選擇上，共同受托人制度值得我國相關(guān)立法及司法機(jī)構(gòu)予以關(guān)注。
參考文獻(xiàn)
行政壟斷是指行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經(jīng)濟(jì)制度和實行計劃經(jīng)濟(jì)體制以后，幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經(jīng)濟(jì)壟斷，行政壟斷具有更為嚴(yán)重的市場排斥性。其結(jié)果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導(dǎo)致了資源配制效率低下，國民經(jīng)濟(jì)缺乏生機(jī)的后果。由于行政壟斷與市場經(jīng)濟(jì)體制所追求的目標(biāo)相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術(shù)的創(chuàng)新和擴(kuò)散，并最終導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)發(fā)展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中，也必須反壟斷，且重點(diǎn)要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構(gòu)成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構(gòu)件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為：行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規(guī)定具有管理公共事務(wù)職能的組織的也是行政壟斷的主體。
（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關(guān)于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，因市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。
（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關(guān)系。從法律角度觀之，不管是濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強(qiáng)制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關(guān)系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護(hù)的社會主義市場競爭關(guān)系。實踐中行政機(jī)關(guān)的非法行為有很多，所侵害的社會關(guān)系也非常復(fù)雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標(biāo)準(zhǔn)就是看這種非法行為所侵害的社會關(guān)系是不是競爭關(guān)系。只有侵犯市場競爭關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷。
（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn)，概括為濫用行政權(quán)力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定，具體表現(xiàn)為：
1．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。
2．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：(1)對外地商品設(shè)定歧視性收費(fèi)項目、實行歧視性收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，或者規(guī)定歧視性價格；(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗標(biāo)準(zhǔn)，或者對外地商品采取重復(fù)檢驗、重復(fù)認(rèn)證等歧視性技術(shù)措施，限制外地商品進(jìn)入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進(jìn)入本地市場；(4)設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進(jìn)入或者本地商品運(yùn)出；(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。
3．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動。
4．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。
5．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，強(qiáng)制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。
6．行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。
以上四個構(gòu)成要件，是判斷行政壟斷的根本標(biāo)準(zhǔn)，缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因，非常復(fù)雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因，是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動，但進(jìn)一步分析，卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統(tǒng)構(gòu)成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴(yán)格計劃經(jīng)濟(jì)體制下的政府集權(quán)，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經(jīng)濟(jì)的負(fù)面效應(yīng)時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強(qiáng)化早已駕輕就熟的行政干預(yù)，形成不良循環(huán)。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標(biāo)，封鎖、保護(hù)地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標(biāo)準(zhǔn)和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標(biāo)，沒有全面落實科學(xué)發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認(rèn)識和分析的基礎(chǔ)上。
四、規(guī)制行政壟斷的法律措施
通過以上的簡要分析，可以看出，現(xiàn)實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當(dāng)復(fù)雜的歷史和現(xiàn)實原因，對行政壟斷進(jìn)行規(guī)制，是整個中國改革進(jìn)程中的一項綜合性工程?！吨腥A人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規(guī)定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點(diǎn)：
有專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)有調(diào)查權(quán)，采取措施權(quán)及依法作出處理決定的權(quán)力。法律的權(quán)威來自于一個獨(dú)立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機(jī)關(guān)，所以，由專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)來保證法律的實施，能夠和強(qiáng)大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。
有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定。法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責(zé)任有明確的規(guī)定。
綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關(guān)行政壟斷的規(guī)制，使得我國在建立市場經(jīng)濟(jì)體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。
參考文獻(xiàn):
[1]李昌麒著，《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社2002年版。
[2]孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。
[3]曹士兵著，《反壟斷法研究》法律出版社1996年版。
[4]種明釗，《競爭法》，法律出版社1997年版第314頁。
[5]鄭鵬程，《論行政壟斷的概念與特征》,山西師大學(xué)報：社科版2000年。
[論文摘要]建立市場經(jīng)濟(jì)，必須反對市場壟斷。我國在建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中，也必須反壟斷，且重點(diǎn)要反行政壟斷。本文擬將根據(jù)我國新出臺的《反壟斷法》，并結(jié)合國情對行政壟斷制度作出進(jìn)一步的探討和研究。
一、行政壟斷的定義
行政壟斷是指行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經(jīng)濟(jì)制度和實行計劃經(jīng)濟(jì)體制以后，幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經(jīng)濟(jì)壟斷，行政壟斷具有更為嚴(yán)重的市場排斥性。其結(jié)果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導(dǎo)致了資源配制效率低下，國民經(jīng)濟(jì)缺乏生機(jī)的后果。由于行政壟斷與市場經(jīng)濟(jì)體制所追求的目標(biāo)相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術(shù)的創(chuàng)新和擴(kuò)散，并最終導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)發(fā)展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中，也必須反壟斷，且重點(diǎn)要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構(gòu)成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構(gòu)件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為：行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規(guī)定具有管理公共事務(wù)職能的組織的也是行政壟斷的主體。
（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關(guān)于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，因市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。
（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關(guān)系。從法律角度觀之，不管是濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強(qiáng)制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關(guān)系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護(hù)的社會主義市場競爭關(guān)系。實踐中行政機(jī)關(guān)的非法行為有很多，所侵害的社會關(guān)系也非常復(fù)雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標(biāo)準(zhǔn)就是看這種非法行為所侵害的社會關(guān)系是不是競爭關(guān)系。只有侵犯市場競爭關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷。
（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn)，概括為濫用行政權(quán)力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定，具體表現(xiàn)為：
1．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。
2．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：(1)對外地商品設(shè)定歧視性收費(fèi)項目、實行歧視性收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，或者規(guī)定歧視性價格；(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗標(biāo)準(zhǔn)，或者對外地商品采取重復(fù)檢驗、重復(fù)認(rèn)證等歧視性技術(shù)措施，限制外地商品進(jìn)入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進(jìn)入本地市場；(4)設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進(jìn)入或者本地商品運(yùn)出；(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。
3．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動。
4．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。
5．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，強(qiáng)制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。
6．行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。
以上四個構(gòu)成要件，是判斷行政壟斷的根本標(biāo)準(zhǔn)，缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因，非常復(fù)雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因，是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動，但進(jìn)一步分析，卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統(tǒng)構(gòu)成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴(yán)格計劃經(jīng)濟(jì)體制下的政府集權(quán)，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經(jīng)濟(jì)的負(fù)面效應(yīng)時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強(qiáng)化早已駕輕就熟的行政干預(yù)，形成不良循環(huán)。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標(biāo)，封鎖、保護(hù)地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標(biāo)準(zhǔn)和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標(biāo)，沒有全面落實科學(xué)發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認(rèn)識和分析的基礎(chǔ)上。轉(zhuǎn)四、規(guī)制行政壟斷的法律措施
通過以上的簡要分析，可以看出，現(xiàn)實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當(dāng)復(fù)雜的歷史和現(xiàn)實原因，對行政壟斷進(jìn)行規(guī)制，是整個中國改革進(jìn)程中的一項綜合性工程?！吨腥A人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規(guī)定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點(diǎn)：
有專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)有調(diào)查權(quán)，采取措施權(quán)及依法作出處理決定的權(quán)力。法律的權(quán)威來自于一個獨(dú)立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機(jī)關(guān)，所以，由專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)來保證法律的實施，能夠和強(qiáng)大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。
有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定。法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責(zé)任有明確的規(guī)定。
綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關(guān)行政壟斷的規(guī)制，使得我國在建立市場經(jīng)濟(jì)體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。
參考文獻(xiàn):
[1]李昌麒著，《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社2002年版。
[2]孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。
[3]曹士兵著，《反壟斷法研究》法律出版社1996年版。
