發(fā)布時間：2023-08-28 16:53:52
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律法規(guī)意識樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
前言
近幾年，在旅游規(guī)劃開發(fā)力度的不斷增強，諸多旅游景點及相關(guān)主管部門的一系列違規(guī)違法行為也是層出不窮。法律法規(guī)雖然充分強調(diào)了公共利益的重要性，但當前還沒有之相適應(yīng)的保障制度，這也是導(dǎo)致公共利益的維護一直局限于口號層面的重要原因。
一、我旅游規(guī)劃現(xiàn)狀分析
首先，在環(huán)境破壞、污染上。旅游也與其他經(jīng)濟活動一樣，會產(chǎn)生相應(yīng)的三廢垃圾，若未做出科學(xué)的旅游規(guī)劃與妥善處理，會對其景點周圍的水體、大氣環(huán)境方面造成嚴重污染。再加上我國旅游業(yè)起步較晚，為了快速追趕上國家旅游潮流，很多旅游區(qū)都在不斷拓展一系列新型項目，且經(jīng)常會在未充足準備的基礎(chǔ)上就盲目實施，進而給環(huán)境環(huán)保遺留了諸多安全隱患。
其次，在減損自然人文景觀價值上。當前，大部分旅游管理人員的環(huán)保意識都有待提升，再加上利益的驅(qū)使與管理上存在的失誤，各種旅游服務(wù)設(shè)施的過度修建，經(jīng)常會導(dǎo)致自然景觀受到不同程度的破壞，嚴重損害了景觀本身具有的獨特人文價值，也會對景觀真實性、完整性帶來嚴重破壞，這些都侵害了公共利益。
最后，景點周圍的破壞性建設(shè)上。為了獲得更大的經(jīng)濟效益，很多旅游景點都在盲目的進行各項開發(fā)與建設(shè)，而一些違法用地、占地行為，不僅會對自然景觀的持續(xù)性、完整性造成破壞，給環(huán)境帶來嚴重污染，也會給公共利益保護工作的開展增加一定困難，
二、旅游規(guī)劃公共利益保護實踐探究
在現(xiàn)階段的旅游規(guī)劃開發(fā)中，經(jīng)常會出現(xiàn)一些不重視、侵害公共利益的行為，而我國憲法、旅游管理的相關(guān)法律法規(guī)中，雖然都對公共利益保護做出了一系列規(guī)定，但是由于操作規(guī)程不夠具體、完善，因而一直都難以獲得理想保護效果。
首先，對于西方一些發(fā)達國家來講，對于公共利益的保護都出臺了明確的制度，尤其是在旅游規(guī)劃方面，擁有很多值得我們學(xué)習(xí)、借鑒的內(nèi)容。比如，針對日本富士山來講，其要高于我國的泰山、黃山等諸多游覽勝地，但是其不僅未進行纜車設(shè)置，即使是上山的公路也僅僅修到兩千多米就結(jié)束了，剩下的路不論地位、資產(chǎn)高低，都要遵循人人平等的原則自己去爬，甚至連臺階都未修筑。其實這就是對富士山本來面貌能夠做出的最大限度的保護。
又如，作為世界生態(tài)旅游最先進的國家之一，哥斯達黎加始終堅持“無人工痕跡”這一理念來進行旅游市場的拓展，也真是這種理念使其在旅游業(yè)的聲譽不斷提升，同時也帶來了更加客觀的經(jīng)濟效益。再如，美國國家公園的營地通常都會在其邊緣的森林中進行設(shè)置，而來往游客的垃圾也是自覺分類后投入到相應(yīng)鐵箱之內(nèi)的，且會將產(chǎn)生的食物殘渣清理的干干凈凈等等。這些發(fā)達國家在旅游規(guī)劃開發(fā)方面的種種做法，不僅值得我們學(xué)習(xí)，也能夠為我國該方面公共利益保護制度的構(gòu)建，以及各項保護工作的具體執(zhí)行提供豐富參考依據(jù)，以及優(yōu)秀的保護經(jīng)驗，對此，相關(guān)主管部門應(yīng)給予充分重視，并在全面考慮我國國情基礎(chǔ)上，做出科學(xué)恰當?shù)囊M借鑒，以此來不斷強化各項公共利益保護工作的執(zhí)行操作。
其次，除了要積極吸取國外發(fā)達國家的優(yōu)秀保護經(jīng)驗外，我國也應(yīng)在現(xiàn)有基礎(chǔ)上，對各項保護措施、內(nèi)容做出不斷完善。比如：針對紫金山最高峰頭陀領(lǐng)建設(shè)會對相應(yīng)盡管產(chǎn)生破壞的“觀景臺”一事，某大學(xué)兩名教師就向南京市中級人們法院提出了行政訴訟，要求其市規(guī)劃局將其規(guī)劃許可撤銷，而針對相關(guān)規(guī)劃法律、以及風景區(qū)管理有關(guān)條例來講，頭陀嶺修進行觀景臺的修建屬于違法行為，且還會對山體輪廓線造成嚴重影響。在訴訟過程中，南京市規(guī)劃局將其天文臺主動拆除了，所以原告也就此撤訴了。這一案件雖然由原告車速而結(jié)束了，但在訴訟方面卻拓展出了新的空間，其具有的重要意義是不容忽視的。同時，我國江蘇、云南等地區(qū)也陸續(xù)開設(shè)了相關(guān)環(huán)保法庭，對此，為了真正實現(xiàn)公共利益保護目標，相關(guān)主管部門應(yīng)在現(xiàn)有經(jīng)驗基礎(chǔ)上，緊跟時展步伐、積極借鑒國外發(fā)達國家的保護經(jīng)驗，對現(xiàn)行保護制度做出進一步優(yōu)化，加大執(zhí)行力度，并在具體操作中做出進一步優(yōu)化，以此來構(gòu)建出符合我國國情的公共利益保護體系，尤其是這對旅游規(guī)劃開發(fā)方面，盡可能的去消除一系列違規(guī)違法行為，大力推動生態(tài)旅游業(yè)的高速發(fā)展。
三、結(jié)語
《水產(chǎn)品衛(wèi)生管理辦法》
吃海鮮不當會中毒，《水產(chǎn)品衛(wèi)生管理辦法》對于如何預(yù)防食用海鮮發(fā)生中毒，做了明確的規(guī)定。
《水產(chǎn)品衛(wèi)生管理辦法》是這樣定義的，水產(chǎn)品是指供食用的魚類、甲殼類、貝類等鮮品及其加工制品。根據(jù)《水產(chǎn)品衛(wèi)生管理辦法》的規(guī)定，不同的水產(chǎn)品預(yù)防中毒的方法不同。
一、鮮活水產(chǎn)品要保鮮銷售
1、《水產(chǎn)品衛(wèi)生管理辦法》第3條第1款明確規(guī)定：“黃鱔、甲魚、烏龜、河蟹、青蟹、蟛蜞、小蟹、各種貝類均應(yīng)鮮活銷售。”以上凡死亡的水產(chǎn)品不能銷售、加工銷售、不得食用，否則有中毒的危險。
2、含有自然毒素的水產(chǎn)品必須去除含毒素的臟器，經(jīng)特殊處理后，才可小心食用?！端a(chǎn)品衛(wèi)生管理辦法》第3條第2款規(guī)定：“鯊魚、鲅魚、旗魚必須去除肝臟才能食用；鰉魚必須去除肝臟、卵才可食用?！?/p>
3、特殊含有劇毒的水產(chǎn)品未經(jīng)處理不準流入市場。對此《水產(chǎn)品衛(wèi)生管理辦法》第3條第2款規(guī)定：“河豚魚有劇毒，不得流入市場，因特殊需要進行加工食用的，應(yīng)在有條件的地方集中加工，在加工處理前必須先去除內(nèi)臟、皮、頭等含毒部分，洗凈血污，經(jīng)鹽腌曬干，安全無毒后，方可出售、食用，對于其加工的廢棄物應(yīng)當妥善銷毀，以免毒素滲透彌散和誤食中毒。”
4、某些魚類要特別注意必須是極新鮮的，才能食用?！端a(chǎn)品衛(wèi)生管理辦法》第3條第3款規(guī)定“凡青皮紅肉的魚類，如鰹魚、參魚、鮐魚等出售時必須注意其鮮活質(zhì)量?！?/p>
二、腌制、冷凍、淡干水產(chǎn)品加工方法應(yīng)符合法規(guī)要求
1、以鹽保質(zhì)的海水魚，《水產(chǎn)品衛(wèi)生管理辦法》第9條、第17條規(guī)定：用鹽量不應(yīng)低于15%，鰹魚、參魚、鮐魚用鹽量不應(yīng)低于25%，腌制用鹽應(yīng)清潔無異味，不能用乏鹽腌制，并應(yīng)注意觀察腌制過程中，鹽液的狀態(tài)，如發(fā)現(xiàn)有變質(zhì)的情況，應(yīng)及時處理。遠銷的腌制魚應(yīng)注意其包裝內(nèi)應(yīng)加裝10%的包裝用鹽。
2、對于海蟄的加工，《水產(chǎn)品衛(wèi)生管理辦法》第19條規(guī)定：應(yīng)用清水沖洗漂凈，再經(jīng)鹽礬混合腌漬3次，成品應(yīng)瀝干水分后方可包裝運輸。
3、速凍魚的加工用魚質(zhì)量要求更為嚴格，《水產(chǎn)品衛(wèi)生管理辦法》第16條規(guī)定“速凍魚應(yīng)符合各品種魚一、二級鮮度標準，應(yīng)在24小時使魚塊中心溫度降至零下12℃，冷藏溫度低于零下18℃。
4、對于淡干水產(chǎn)品制品，《水產(chǎn)品衛(wèi)生管理辦法》第18條規(guī)定“加工淡干制品的原料應(yīng)符合該品種魚鮮銷水平，淡干制品成品含水量不應(yīng)超過17%?！?/p>
三、以下2種魚根本不可食用，《水產(chǎn)品衛(wèi)生管理辦法》第3條第5、6款分別規(guī)定了，凡蟲蛀、赤變、脂肪氧化漫及深層的水產(chǎn)品不得食用；凡因化學(xué)物質(zhì)中毒致死的水產(chǎn)品不能食用。
《蜂蜜衛(wèi)生管理辦法》
蜂蜜具有滋補的功效，但如果儲存不當會產(chǎn)生毒素。
《蜂蜜衛(wèi)生管理辦法》規(guī)定，接觸蜂蜜的容器、用具、管道和涂料以及包裝材料，必須清潔、無毒、無害，嚴禁用有毒、有害的容器盛裝，并明確指出不能用鍍鋅、鐵皮制品及回收的塑料桶盛裝。
[關(guān)鍵詞]知識產(chǎn)權(quán)；惡意訴訟；立法現(xiàn)狀；侵權(quán)行為；立法對策
[中圖分類號]D9 [文獻標識碼]A [文章編號]1005-6432(2008)52-0048-03
1 我國知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟之立法現(xiàn)狀分析
1.1 知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的概念
惡意訴訟是對民事訴訟程序的惡意提起,意圖使被告在訴訟中由于司法機關(guān)的判決或者由于程序本身而受到不必要的侵害。英美法系國家一般將惡意訴訟作為侵權(quán)的一種類型,如在英國,惡意訴訟被歸之為濫用法律程序。
惡意訴訟在生活中的各個領(lǐng)域均有體現(xiàn),在刑事司法領(lǐng)域中有惡意控告行為,而在民事司法領(lǐng)域則充斥著各個角落。在知識產(chǎn)權(quán)案例中出現(xiàn)惡意訴訟的情形在西方已經(jīng)較為常見了,而在我國卻還只是剛剛開始；近年來濫用權(quán)利的情況日益頻繁,可以預(yù)料。知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟案件在知識產(chǎn)權(quán)案件中所占的比例將快速上升。
所謂知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟,在筆者看來,是指行為人以保護知識產(chǎn)權(quán)為外在理由而利用知識產(chǎn)權(quán)訴訟來毀損被告的聲譽、拖延時間、消耗被告的精力和金錢,從而使被告的合法理由遭受不法侵害的行為,其可以分為惡意提訟程序和濫用程序權(quán)利兩種情形。行為人提訟是出于訴訟之外的目的,即以訴訟為手段來達到其他不正當目的。
1.2 我國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的立法現(xiàn)狀
自2003年全國首例知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟發(fā)生以來,類似案件不斷涌現(xiàn)；由于知識產(chǎn)權(quán)自身獨特的性質(zhì),因此行為人所發(fā)起的惡意訴訟具有相當大的危害性。
惡意訴訟在我國相關(guān)法律中并沒有相應(yīng)的規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第4條規(guī)定了“民事活動應(yīng)當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”,此外對于惡意訴訟就沒有涉及。即使是禁止權(quán)利濫用原則,也因表述過于隱晦而難以適用。
《民事訴訟法》對于惡意訴訟也未作任何的規(guī)定,無法限制行為人以合法的訴訟形式去掩蓋不正當?shù)脑V求目的。在具體制度方面,也未規(guī)定程序權(quán)利行使的條件,而有些規(guī)定則比較模糊甚至缺失。由于《民事訴訟法》對于權(quán)的審查、管轄權(quán)異議的審查、回避權(quán)的審查、上訴權(quán)的審查均未作較為嚴格的實質(zhì)性規(guī)定,行為人可以輕易地利用這些法律規(guī)定提起一系列的異議、申請、上訴等程序,從而達到拖延時間的目的。
在知識產(chǎn)權(quán)諸法中,隨著2001年加入WTO,為與世界接軌,《專利法》、《著作權(quán)法》、《商標法》俱已修改,并添加了訴前禁令規(guī)則,如修改后的《專利法》第61條規(guī)定，“之前，如果專利權(quán)人或者利益關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在前向人民法院申請采取責令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施”，其實質(zhì)上就是訴前禁令規(guī)制，是一個較大的進步,可以更好地保護權(quán)利人的利益,然而同時也可被惡意訴訟的原告濫用，以此作為限制被告資金、產(chǎn)品流動的一項重要措施。
由于知識產(chǎn)權(quán)本身的特點使得知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟往往具有很大的隱蔽性,比如實用新型專利、外觀設(shè)計專利權(quán)的授權(quán)并不實行實質(zhì)性審查,權(quán)利可能存在缺陷和瑕疵,很容易為行為人所利用申請專利,并以此來對其他合法權(quán)利人或者競爭對手進行。受害人往往很難舉證證明行為人的惡意確實存在并且給受害人造成了損失,相關(guān)的證據(jù)類司法解釋也沒有對此做出相應(yīng)的規(guī)定。綜觀之,我國法律對于惡意訴訟的規(guī)定整體上是法律漏洞性質(zhì)的缺陷,該類缺陷必須迅速予以補救,這樣才能較好地維護受害人的利益,從而實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)保護的真正宗旨。
2 國外對于知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟之立法對策分 析
惡意訴訟在絕大多數(shù)情況下沒有事實和法律依據(jù),其重要表現(xiàn)形式是騷擾對方當事人的正常運營,以保護自己知識產(chǎn)權(quán)之名來行使“搗亂”之能。因此，對于知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的法律規(guī)制主要是通過民事法律來進行,下面主要介紹發(fā)達國家關(guān)于此類問題的民事立法規(guī)定。
2.1 大陸法系國家的立法情況
大陸法系自羅馬法到法國法、德國法，衍生出以誠實信用原則為根據(jù)的惡意訴訟制度。它的基礎(chǔ)是誠實信用原則,最早產(chǎn)生于羅馬法,在德國法、法國法中,有的對惡意訴訟直接加以規(guī)定,有的并沒有直接地進行規(guī)定,而由他們關(guān)于侵權(quán)責任的一般條款推導(dǎo)出來,視其為一種侵權(quán)行為。德國法對惡意訴訟的規(guī)范源自民法誠實信用原則的擴大適用。德國民法規(guī)定,敗訴方要承擔對方當事人因達到伸張權(quán)利或防衛(wèi)權(quán)利之目的而支付的全部法定費用,包括差旅費和誤工費、律師的法定報酬和其他費用支出。德國《民事訴訟法典》規(guī)定了當事人的訴訟真實義務(wù),當事人必須完全且真實地就事實上的狀態(tài)做出陳述,若有惡意陳述虛偽事實,或妨礙對方當事人的陳述,提出無理爭辯及不必要的證據(jù)時,法院可以處以罰款。由于“真實義務(wù)”成為對訴訟行為合法性和有效性進行判斷的標準,這就意味著德國對濫用訴訟權(quán)利的認識具有了程序法上的獨立意義。《德國民法典》第226條和第242條則對“權(quán)利濫用”作了禁止性規(guī)定。
法國沒有明確的惡意訴訟概念,法國訴訟法領(lǐng)域原則上承認任意性和自由性的訴權(quán),但訴權(quán)的行使須基于“合法的利益”。法國法有“濫用權(quán)利”的說法?；诿穹ㄕ\實信用原則的濫用權(quán)利被引入訴訟法領(lǐng)域,形成濫用訴訟權(quán)利的概念。當事人濫用訴訟權(quán)利,損害他人利益,應(yīng)當承擔損害賠償責任。為防止因濫用訴訟權(quán)利使得訴權(quán)的使用被限制得過死,法國判例對濫用權(quán)利規(guī)定的比較嚴格,訴訟權(quán)利的行使僅僅在蓄意、惡意或等同于欺詐等明顯錯誤的情況下才構(gòu)成權(quán)利的濫用。法國主要以罰款的方式來制止拖延訴訟或以濫用訴權(quán)的方式來進行民事訴訟,并且罰款不影響可能請求的損害賠償,對構(gòu)成惡意訴訟只需要有簡單的過錯行為表現(xiàn)即可。
2.2 英美法系國家的立法狀況
與大陸法系的做法不同,英美法系國家在實體和程序兩個方面都對惡意訴訟作了具體規(guī)范。《美國侵權(quán)法重述》在實體上對惡意訴訟行為作了系統(tǒng)性的描述，它規(guī)定了三種具體模式：惡意刑事訴訟、惡意民事訴訟和濫用程序,對三種模式的構(gòu)成要件進行了十分具體的描述。惡意民事訴訟是惡意刑事訴訟在民事訴訟領(lǐng)域的發(fā)展。相對英國而言,美國的惡意民事訴訟的范圍要寬于英國，即使相對人沒有受到實際損害,也可以針對惡意訴訟行為人提起惡意訴訟侵權(quán)之訴。
英美法系的程序法對惡意訴訟進行的規(guī)制的法理基礎(chǔ)是“正當程序”理論,可直接對各種惡意訴訟行為作評價。美國在20世紀90年代專門增加了針對濫用訴權(quán)行為的
制裁,如果法庭經(jīng)一方當事人動議裁決對方構(gòu)成濫用訴權(quán),則判令濫用訴權(quán)的一方賠償對方當事人因此遭受的經(jīng)濟損失；在訴訟費用方面,雖然原則上由當事人各自負擔律師費,但是故意折磨人的訴訟由敗訴方承擔勝訴方的律師費用；對于敗訴方承擔法院費用的原則,如果一方濫用訴權(quán),法官也有權(quán)裁量作出例外決定,而直接判勝訴方承擔部分或全部訴訟費用。
雖然英美法系國家的法律傳統(tǒng)與我國有很多區(qū)別之處,但是在針對濫用訴權(quán)、惡意訴訟這一方面還是頗為值得借鑒的,其更具有可操作性,技術(shù)性強并且較為靈活。
3 我國知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟之立法對策分析
在借鑒西方國家對于知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟之立法對策的基礎(chǔ)上，針對我國知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟立法現(xiàn)狀之缺陷之處，結(jié)合學(xué)者們的理論與司法界的實踐工作，筆者提出如下完善建議：
3.1 民法之完善
盡管民法典尚未出臺,但是在民法中對于惡意訴訟予以規(guī)制已是世界各國的共識。我國兩個民法典學(xué)者的建議稿對惡意訴訟做出了大致相同的規(guī)定。在社科院法學(xué)研究所起草的民法典草案建議稿第1582條以及中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心起草的民法典草案建議稿第1863條對惡意訴訟均做出明確規(guī)定，且比較成熟。筆者認為,在民法典中明確制定關(guān)于惡意訴訟的法律規(guī)定已勢在必行，然而尚有幾個問題需要進一步明確：
3.1.1 對于“惡意”的確認條件
從惡意的認識要件和意志要件來看，惡意的認識要件應(yīng)是行為人明知自己的行為不具有實質(zhì)上的可訴性；而惡意的意志要件筆者認為是侵害對方當事人的利益或為自己謀取不正當利益。行為人的“明知”可以從行為人的專業(yè)背景,比如行為人的從業(yè)時間、行為人的專業(yè)技術(shù)職務(wù)和行業(yè)地位以及行為人的行為來判斷。惡意訴訟行為人未必從該訴訟中獲得了不法收益，訴訟中被告也未必遭受不必要的損失。行為人進行惡意訴訟的目的就是為了謀取不正當?shù)睦?通過遏制、毀損被告的聲譽,利用知識產(chǎn)權(quán)訴訟的臨時救濟措施來使得被告在一定時間段內(nèi)不能擴大生產(chǎn)、降低銷售能力。損人不利己者就是惡意的一種變相表現(xiàn)。若被告遭遇原告明顯無合法、正當理由且原告利用訴訟而拖延、牽扯原告,那么則可認定被告是“惡意”。
3.1.2 侵權(quán)責任的賠償范圍
惡意訴訟不僅對相對人造成財產(chǎn)損失,而且對相對人的精神和聲譽也會造成莫大傷害。盡管我國現(xiàn)行民法不支持對間接損失的補償,但訴權(quán)被濫用所造成的惡劣后果、知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的特殊性以及相對人所受到的突發(fā)性、有預(yù)謀的侵害,使其無形中失去的交易機會、產(chǎn)品的聲譽以及市場占有率等損失更大, 未來出臺的《民法典》應(yīng)規(guī)定惡意訴訟行為人應(yīng)當賠償間接損失。此外,賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽等人身性質(zhì)的民事責任方式也應(yīng)予以適用。
3.1.3 “懲罰性”賠償?shù)膽?yīng)用
傳統(tǒng)的補償性賠償?shù)拿袷戮葷鷮Ξ斒氯穗y以舉證的間接損失和精神損害并不能起到充分的救濟作用,因此,在適當?shù)臅r機引進懲罰性損害賠償制度就成為了迫切的立法要求。懲罰性賠償制度是英美法中的一種民事?lián)p害賠償制度，指民事主體違反民事法律規(guī)定,通過法院判處的由侵害人向被侵害人支付超過實際損失的金額的一種損害賠償。近年來我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件日益增多,不管是非法侵權(quán)人還是惡意訴訟提起者顯然對法律的規(guī)制并不如何敬畏,甚至甘冒被法律規(guī)制鋌而走險,那么適當?shù)募哟髴土P力度是應(yīng)當而且必要的。
3.2 民事訴訟法之完善
3.2.1 建立濫訴賠償制度
惡意訴訟本身即是濫用訴權(quán)的一種情形,在民事訴訟法中對濫用訴訟權(quán)利規(guī)定在所必行。因此，《民事訴訟法》應(yīng)明確規(guī)定惡意訴訟的受害人可以提出損害賠償之訴。由于原審法院對案件較為熟悉,為節(jié)約司法資源應(yīng)規(guī)定該損害賠償之訴向原惡意訴訟受理法院提起。筆者認為,惡意訴訟的損害賠償之訴,不必等惡意訴訟案件完結(jié)之后才能提起,在達到一定的時間或者經(jīng)歷一定的程序案件事實和法律適用基本清晰之后即可提起,因此原審法院也可將案件合并審理。
3.2.2 建立審查制度和上訴審查制度
在設(shè)定特定條件的情況下,比如規(guī)定低于一定金額的債務(wù)請求的訴訟不予受理,又或沒有真正利益僅是希望以訴訟擴大影響的案件不予受理,在民事訴訟法中設(shè)立審查制度和上訴審查制度,也能適當?shù)販p少惡意訴訟案件的發(fā)起。
3.2.3 對積極參與惡意訴訟的律師應(yīng)予以一定的懲罰
律師的職業(yè)道德以及相關(guān)的律師法均要求律師誠實守信、遵紀守法,因此律師不應(yīng)介入濫用程序權(quán)利、惡意訴訟的案件之中去,更不能在惡意訴訟中表現(xiàn)出過分的熱情。對于積極參與到惡意訴訟案件中的律師應(yīng)當根據(jù)律師法給予相應(yīng)的處罰,并在民事訴訟法中對律師的上述行為設(shè)定罰款規(guī)則。
3.3 知識產(chǎn)權(quán)法之完善
3.3.1 建立訴前臨時禁令的聽證制度
由于訴前臨時禁令的裁定一旦作出,便隨即產(chǎn)生被申請人的生產(chǎn)、營銷等相關(guān)行為必須立即停止的法律后果。如果錯誤作出臨時禁令裁定,將給被申請人造成難以彌補的損失。筆者以為,在進行訴前證據(jù)保全后,法庭應(yīng)在48小時內(nèi)立即召集雙方當事人進行聽證,并在聽證時間內(nèi)暫時執(zhí)行對被申請執(zhí)行保全人的保全措施,但是如果被申請保全人提供了相應(yīng)的擔保,則可以暫不執(zhí)行。
在聽證過程中,法庭要求雙方當事人對權(quán)利與被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征進行對比說明,對被申請人提出的對比文獻等抗辯證據(jù)及理由進行質(zhì)證,并充分考慮社會公共利益等因素；雙方當事人對于聽證的結(jié)果不得提起復(fù)議。在聽證程序通過后,如果訴前證據(jù)保全措施得以正式執(zhí)行,那么申請人需提供適當數(shù)量的擔保金,以防范申請人惡意提出保全措施申請。
3.3.2 復(fù)審制度的完善
知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟案件中,由于對于專利權(quán)和商標權(quán)的爭議,行為人向?qū)＠麖?fù)審委員會或商標評審委員會申請確權(quán),甚而還會對確權(quán)宣告提訟,把相對人牢牢拖在不必要的訴訟之中，相應(yīng)的確權(quán)宣告費、鑒定費也較高,對相對人來說也是一種負擔。筆者以為,可以對復(fù)審程序設(shè)定一定的門檻條件,比如明顯超過專利權(quán)保護時間,明顯不具有新穎性、獨創(chuàng)性的申請在復(fù)審確認之后不得提訟,或者規(guī)定如果不服確認決定而敗訴的,須承擔相應(yīng)的鑒定費、復(fù)審宣告費等費用,這樣也可以較好地阻止部分惡意訴訟人的惡劣行為。
由于知識產(chǎn)權(quán)的惡意訴訟本身即處于多向度、多層次、多級別的法律調(diào)整之下,因此，綜合運用各項法律制度的合力對知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟行為人予以規(guī)制,方能遏制其投機心理,從而維護知識產(chǎn)權(quán)保護公共利益的基本宗旨,在知識產(chǎn)權(quán)的合法保護和濫用訴權(quán)之間尋找動態(tài)的平衡。
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[論文摘要]目前，注冊會計師法律責任的規(guī)避是注冊會計師行業(yè)面臨的重大問題，協(xié)調(diào)法律之間的矛盾，成立獨立CPA法律責任的專業(yè)鑒定委員會為注冊會計師法律責任的規(guī)避提供了組織保障。應(yīng)積極建立關(guān)于完善的上市公司虛假陳述民事責任體系，加快推進會計師事務(wù)所性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，結(jié)合合伙制與有限責任制的優(yōu)點，進行制度創(chuàng)新，更好的保護注冊會計師的合法權(quán)益。
一、完善有關(guān)CPA的法律、法規(guī)。明確界定CPA的法律責任
1．協(xié)調(diào)法律條款之間的矛盾，完善相關(guān)的法律、法規(guī)。對于《公司法》、《刑法》與《證券法》、《注冊會計師法》及《獨立審計準則》之間的矛盾，CPA和CPA協(xié)會應(yīng)積極主動地爭取立法機構(gòu)對《公司法》與《刑法》相關(guān)條款進行修訂，或頒布相關(guān)司法解釋確贏《注冊會計師法》及《獨立審計準則》為判決與CPA有關(guān)的法律訴訟的法律依據(jù)，其他法律與之沖突的應(yīng)以《注冊會計師法》及《獨立審計準則》規(guī)定為準，使相關(guān)法律協(xié)調(diào)一致，從而避免在法律訴訟中對法律依據(jù)的分歧與爭執(zhí)，減少由法律依據(jù)而引起的CPA法律責任風險。完善與CPA的刑事責任與民事責任相關(guān)的法律條款，使CPA的刑事與民事責任真正做到有法可依。
2．確立獨立審計準則在司法實踐中的地位。獨立審計準則是規(guī)范CPA審計服務(wù)手段和技術(shù)方法的質(zhì)量標準，它應(yīng)該成為法庭判定CPA法律責任的重要依據(jù)。但目前司法人員在審理CPA法律責任的案件時，主要依據(jù)一般的法律，對審計準則考慮較少。獨審計準則應(yīng)該成為我國司法界判定CPA法律責任的重要依據(jù)，即CPA嚴格遵循了獨立審計準則，但審計在客觀上與實際不符時小應(yīng)承擔法律責任，使之既有法律約束又有法律保障。
3．增加保護條款，免受無謂訴訟?！蹲詴嫀煼ā窇?yīng)當將已存在于《獨立審計準則》中保護CPA的條款補充進來，在法律責任方面就責任對象、責任范圍和責任程序給予明確規(guī)定，以保護CPA免受無謂訴訟的騷擾。
(1)就責任對象而言，應(yīng)當參照其他國家的經(jīng)驗，確定審計受益第三人的范圍，限定CPA承擔法律責任的第j人的具體對象范圍。即將第三人細分為直接第三人、應(yīng)預(yù)見的第j人、可預(yù)見的其他第三人。犯有普通過失的CPA只對委托人直接第三人和應(yīng)預(yù)見的第三人負責：而犯有重大過失和欺詐時，應(yīng)對上述所有第三人負責。
(2)就責任范圍而言，當務(wù)之急是建立有關(guān)“普通過失”、“重大過失”和“欺詐”的判定標準，并從有利于我國CPA事業(yè)長遠發(fā)展的角度出發(fā)，在《注冊會計師法》中明確規(guī)定，CPA僅對自身的“重大過失”和“欺詐”行為對第三者承擔法律責任。
(3)就責任程序而言，應(yīng)該在《注冊會計師法》中有明確會計責任與審計責任，強調(diào)CPA的審計責任不能替代、減輕或免除被審計單位的會計責任，然后可借漿美國司法中的“比例責任”，減輕CPA的責任程度。
4．成立獨立CPA法律責任的專業(yè)鑒定委員會。隨著市場經(jīng)濟向法制化方向的發(fā)展，民事責任及刑事責任將成為處理CPA法律責任的重要形式，但當涉及的訴訟案件專業(yè)性強時，法院將難以獨立對案件做出合理鑒定。例如認定一項會計信息是虛假的，但如何界定這項會計信息的產(chǎn)生是故意還是過失，在對提供虛假會計信息人員量刑時，是非常重要的。因此，我國注冊會計師協(xié)會可以借鑒西方經(jīng)驗，成立專家鑒定委員會。作為CPA法律責任的界定機構(gòu)，其出具的鑒定報告應(yīng)成為庭審的有力證據(jù)。
二、加強對CPA和會計事務(wù)所的管理。減少法律訴訟
1．嚴格遵循職業(yè)道德和專業(yè)標準的要求。CPA是否要承擔法律責任，關(guān)鍵在于CPA是否有過失或欺詐行為。而判別CPA是否具有過失的關(guān)鍵在于CPA是否遵循了專業(yè)標準的要求執(zhí)業(yè)。因此，保持良好的職業(yè)道德，嚴格遵循專業(yè)標準的要求執(zhí)行業(yè)務(wù)，出具報告，對于避免法律訴訟或在已提起的法律訴訟中保護CPA是非常重要的。
2．建立、健全會計事務(wù)所質(zhì)量控制制度。會計事務(wù)所不同于一般的公司、企業(yè)，質(zhì)量管理是會計事務(wù)所各項管理工作的核心。如果一個會計事務(wù)所質(zhì)量管理不嚴，很有可能因某一個人或一個部門的操作失職而導(dǎo)致會計事務(wù)所的信譽掃地。
3．與委托人簽訂業(yè)務(wù)約定書，明確雙方責任?！蹲詴嫀煼ā返谑鶙l規(guī)定，CPA承辦業(yè)務(wù)，會計事務(wù)所應(yīng)與委托人簽訂委托合同(即業(yè)務(wù)約定書)。業(yè)務(wù)約定書具有法律效力，它是確定CPA和委托人責任的一個重要文件。會計事務(wù)所不論承辦何種業(yè)務(wù)，都要按照業(yè)務(wù)約定書準則的要求與委托人簽訂約定書，這樣才能在發(fā)生法律訴訟時將一切爭辯減少到最低限度。
4．審慎選擇被審計單位，深入了解委托人的情況，不接不能勝任的委托業(yè)務(wù)。中外CPA法律案例告訴我們，CPA欲法律訴訟，必須慎重地選擇被審計單位。一是要選擇正直的被審計單位。如果被審計單位對其顧客、職工、政府部門或其他方面沒有正直的品格，也必然會蒙騙CPA，使CPA落人它們設(shè)定的圈套。北京中誠會計事務(wù)所就是在長城公司非法集資出現(xiàn)危機之時輕信長城公司謊言而被卷入的。這就要求會計事務(wù)所接受委托之前，一定要采取必要的措施對被審計單位歷史情況有所了解，弄清委托的真正目的，尤其是在執(zhí)行特殊目的的審計業(yè)務(wù)時更應(yīng)如此。二是對陷入財務(wù)和法律困境的訴訟案，都集中在宣告破產(chǎn)的被審計單位。
5．提取風險基金或購買責任保險。在西方國家，投保充分的責任保險是會計事務(wù)所一項極為重要的保護措施，盡管保險不能免除可能受到的法律訴訟，但能防止或減少訴訟失敗時會計事務(wù)所發(fā)生的財務(wù)損失。我國《注冊會計師法》規(guī)定了會計事務(wù)所應(yīng)當按規(guī)定建立職業(yè)風險基金，辦理職業(yè)保險。
6．聘請熟悉CPA法律貴任的律師。會計事務(wù)所應(yīng)盡可能聘請熟悉相關(guān)法規(guī)及CPA責任的律師。在執(zhí)業(yè)過程中，如遇重大的法律問題，CPA應(yīng)同本所的律師或外聘律師詳細討論所有潛在的危險情況并仔細考慮律師的建議。一旦發(fā)生法律訴訟，也應(yīng)請有經(jīng)驗的律師參與訴訟。
7．建立有效的同業(yè)復(fù)核制度。同業(yè)復(fù)核首先應(yīng)用在美國，1974～1975年，普華和安達信先后聘請杜羅斯會計公司對其審計質(zhì)量進行檢查，由此揭開了同業(yè)復(fù)核的序幕。美國同業(yè)復(fù)核制度在改善會計事務(wù)所質(zhì)量控制系統(tǒng)方面取得了積極的效果。我國也可以考慮引入同業(yè)復(fù)核制度，對于提高CPA行業(yè)的執(zhí)業(yè)質(zhì)量和社會可信度，進而促進整個行業(yè)的良性發(fā)展具有重大意義。
三、法律責任體系的創(chuàng)新
1．建立以民事責任為主的法律責任追究模式。目前，最高人民法院下發(fā)了《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案有關(guān)問題的通知》，正式啟動了我國證券市場民事侵權(quán)責任追究制度，但是，由于缺乏相應(yīng)的司法解釋和實施細則，CPA要真正承擔起年報審計的民事賠償責任仍然需要在立法和司法上有新的突破。
當前亟須解決的是：(1)結(jié)合行業(yè)的特點明確相關(guān)民事訴訟的受理和裁決程序。(2)明確民事賠償?shù)臍w責及賠償金的認定方式?？山梃b美國《私有證券訴訟改革法令》中的做法，采用“根據(jù)責任主體過錯承擔相應(yīng)比例賠償責任”的原則，明確CPA承擔的會計信息造假的連帶賠償責任：盡快實施細則對上述問題做出具體規(guī)定。這是健全民事賠償責任制度的關(guān)鍵。
2．積極推進有限責任制度向有限合伙制的轉(zhuǎn)變。
1998年以來，我國大多數(shù)會計事務(wù)所改制成有限責任公司(少部分是合伙制)。而這兩年行業(yè)中新出現(xiàn)的一些事件，使得有限責任制的弊端逐漸暴露，長期以來的掛靠制使得會計事務(wù)所的風險意識很低，CPA的職業(yè)道德也處于一個較低的層次，如果再不讓它面向社會承擔無限責任，那么它的職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)質(zhì)量就失去了最根本的機制約束和保障?？紤]到公平和效率的問題，我們認為在現(xiàn)階段，我國CPA行業(yè)應(yīng)選擇有限合伙的機制。合伙制通過使CPA對其行為所導(dǎo)致的事件承擔無限連帶責任的規(guī)定，增加了CPA在執(zhí)業(yè)時的壓力和風險意識，然而，它也讓沒有欺詐或過錯的CPA因合伙關(guān)系而承擔相同的責任，有失公平。而有限責任合伙制(LIP)是會計事務(wù)所以其全部資產(chǎn)對其債務(wù)承擔有限責任，各合伙人則對個人執(zhí)業(yè)行為承擔無限責任，在一定程度上就能彌補合伙制的缺陷。在有限合伙制會計所賠償責任方面可以分別情況規(guī)定如下：若屬會計事務(wù)所經(jīng)營管理工作造成的，每個合伙人都應(yīng)以各自的財產(chǎn)對會計事務(wù)所承擔無限連帶責任。若屬合伙人個人職業(yè)性違規(guī)造成的，有過錯的合伙人要承擔無限連帶責任，而無過錯的合伙人不必承擔連帶責任，只需就其出資額承擔賠償責任。這樣，既加大了對違規(guī)CPA的懲罰力度，也在較大程度上保障了無過錯合伙人的利益。
于安 主持人李詠
WTO是關(guān)于政府貿(mào)易管理活動的規(guī)則
主持人：隨著中國加入世貿(mào)組織的步伐越來越近，國內(nèi)很多人呼吁要早做準備，那么WTO的法律規(guī)則究竟是什么性質(zhì)的規(guī)范？它所規(guī)范的主體究竟是誰，是政府還是貿(mào)易商？
于安：WTO的規(guī)范主要是關(guān)于政府怎樣管理貿(mào)易的，而不是講貿(mào)易商之間應(yīng)當怎樣進行貿(mào)易活動和怎樣進行交易。對政府規(guī)范的主要內(nèi)容是，第一，減少和逐步消除貿(mào)易壁壘。對于允許存在的貿(mào)易壁壘，以什么方式使用它們；第二，禁止和消除貿(mào)易歧視。對于有歧視內(nèi)容的政府措施如何處理，對于可能出現(xiàn)的貿(mào)易歧視措施如何防范?，F(xiàn)在進行的關(guān)于中國入世的多邊談判文件，主要是涉及上述內(nèi)容的。政府做不好準備，我們國家就不能很好地迎對WTO。
從法律的角度來講WTO，從權(quán)利義務(wù)的角度看待WTO，法律義務(wù)主要是由政府承擔的，比如說我們的政府需要遵守承諾來降低關(guān)稅，開放國內(nèi)的市場，保護知識產(chǎn)權(quán)，要按照有關(guān)協(xié)定來對待外國的投資和進行外匯管制。而對貿(mào)易商來講，它會獲得權(quán)利，這些權(quán)利主要是對政府的權(quán)利。比如國內(nèi)貿(mào)易商會在入世后幾年里普遍地獲得對外貿(mào)易的權(quán)利；除了實體上的權(quán)利之外還有程序上的權(quán)利，比如提起對行政行為進行司法審查的訴訟權(quán)利。最后，從法律上來講，承擔責任的是政府，而不是貿(mào)易商。比如在WTO的爭端解決機制（DSB），提起爭議的只能是政府，被提起的爭議也是政府，原告、被告都是政府，而不是貿(mào)易商。在WTO的規(guī)則里，政府是主要的義務(wù)人，因此政府必須首先要做好法律上的準備。
WTO約束政府行為的基本原則
主持人：WTO的一切規(guī)則都是以市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)的，一個市場經(jīng)濟下的政府應(yīng)該受到那些基本的規(guī)則的約束呢？
于安：對于政府的貿(mào)易管理，有幾個普遍性原則。第一原則是不歧視原則，也就是說對于外國的產(chǎn)品和服務(wù)不得歧視。不歧視講的是政府有關(guān)管理措施不得有歧視的性質(zhì)和內(nèi)容。首先是在其他各成員方的貿(mào)易商之間不得構(gòu)成歧視；其次是在其他成員的貿(mào)易商和本國貿(mào)易商之間不得構(gòu)成歧視，拿我們的政府管理措施來說，在中國和外國的產(chǎn)品和服務(wù)之間不得構(gòu)成歧視，對外國的產(chǎn)品和服務(wù)之間也不得歧視，不能厚此薄彼。以前我們在某些情況下根據(jù)雙邊協(xié)定來對待貿(mào)易商，與不同國家簽定的協(xié)定很可能是不一樣的，待遇就可能會有所不同。入世以后要求對所有的成員都是不歧視的，不能說跟哪國關(guān)系好就單獨給予優(yōu)惠。第二原則是透明度原則，入世以后，我國有關(guān)和影響貿(mào)易的法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他的政府措施都要貫徹透明度的原則并受其制約。透明度的原則包括這些規(guī)定必須在生效以前公布、未經(jīng)公布不得生效；通過評論制度使有關(guān)當事人享有參與的權(quán)利；還有通知的制度，要將有關(guān)規(guī)則送到世界貿(mào)易組織那里去，通知各個成員方。
轉(zhuǎn)變政府職能改變實現(xiàn)方式
主持人：為了遵守這些規(guī)則，政府的職能是否要發(fā)生較大的改變？
于安：加入WTO會對中國政府的職能和執(zhí)行這些職能的方式產(chǎn)生影響。中國市場的培育和發(fā)育都與政府有很大關(guān)系。例如政府扶持某個行業(yè)或者某個區(qū)域的發(fā)展，有幾個辦法：一是給政策，給予各種優(yōu)惠政策；二是給予物質(zhì)支持，例如出讓廉價的土地等等。這些管理經(jīng)濟的方法在入世后可能會有些問題。雖然WTO不一定直接要求改變這些優(yōu)惠和扶持辦法，但是會要求讓外國人也要享受這些東西，至少是得到不低于國內(nèi)同行的待遇。大家都享受優(yōu)惠，優(yōu)惠的扶持就沒有作用了。WTO要求成員國政府為所有的貿(mào)易商提供一個平等競爭的平臺，要給各成員方的貿(mào)易商提供相同的競爭條件。WTO的目標是貿(mào)易自由化，推進以市場為取向的經(jīng)濟發(fā)展模式，當然要推行平等的條件下的競爭。WTO提倡的平等競爭，是公正規(guī)則基礎(chǔ)上的平等競爭，并不管競爭者本身的實力和競爭條件，所以自由競爭就是優(yōu)勝劣汰的機制。我國很多企業(yè)在實力上低于外國貿(mào)易商，沒有實力就意味著企業(yè)很難生存。所以政府管理經(jīng)濟時應(yīng)當考慮在規(guī)則支配下的國內(nèi)企業(yè)競爭力的提高，而不能只考慮地區(qū)利益和部門利益。如果出于地方稅收的考慮容許保護假冒偽劣商品，這不是提高競爭力，不但毀滅地方企業(yè)的商業(yè)信譽，而且是摧毀市場機制的違法行為。著眼點要改，方式也要改。比如如果政府無償?shù)叵龂衅髽I(yè)在銀行的呆賬，就可能構(gòu)成WTO所禁止的補貼。因為政府對企業(yè)的無償補貼，對外國的企業(yè)就構(gòu)成了不平等競爭。中國過去扶持產(chǎn)業(yè)的辦法，現(xiàn)在哪些能用哪些不能用都需要認真考慮。
中央政府承擔統(tǒng)一實施WTO規(guī)則的法律責任
主持人：進一步來看，中央政府和地方政府是否在遵守規(guī)則，實現(xiàn)承諾上有不同的職責？中央政府和地方政府在關(guān)系上是否也要發(fā)生一定的調(diào)整？如果一個地方政府違背了WTO的有關(guān)規(guī)定，那么從法律上來講會產(chǎn)生什么樣的后果？責任又該由誰來承擔？
于安：中央政府和地方政府是否在遵守規(guī)則，實現(xiàn)承諾上負有不同的職責？如果一個地方政府違背了WTO的有關(guān)規(guī)定，那么從法律上來講會產(chǎn)生什么樣的后果？中國的地方保護主義比較嚴重，阻礙了國內(nèi)統(tǒng)一市場的形成，加入WTO對改變這種狀況會有什么影響？
中國中央政府有義務(wù)保證WTO的協(xié)定和中國的承諾在中國整個關(guān)稅區(qū)（指的是中國大陸關(guān)稅區(qū)）的統(tǒng)一實施，各地在實施WTO協(xié)定方面不能各行其是。地方政府制定的規(guī)則或作出的決定，如果是違背了WTO的協(xié)定和中國的承諾，在世貿(mào)組織來看，這就構(gòu)成了中國中央政府對WTO的協(xié)定和中國承諾的違反，很可能招致其他成員方對我們實行貿(mào)易報復(fù)，不再履行它們對我國的減讓承諾，給整個國家利益帶來損害。所以涉及到WTO的問題，地方政府、各個部門一定要服從中央的統(tǒng)一決策。地方保護主義、部門保護主義應(yīng)當休矣。
中國將繼續(xù)執(zhí)行區(qū)域發(fā)展政策
主持人：中國各地區(qū)發(fā)展很不平衡，WTO要求其規(guī)則在整個關(guān)稅區(qū)得到統(tǒng)一實施，這樣會不會限制了各地方政府在制定地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展政策上的靈活、自主？
于安：對于中國經(jīng)濟發(fā)展采取區(qū)域發(fā)展的政策，WTO并不進行實質(zhì)性干預(yù)。中國開發(fā)西部或是先讓東部發(fā)展起來，在不同的地區(qū)實行不同的貿(mào)易制度，WTO所關(guān)心的是這些優(yōu)惠也要給予其他的成員，在各成員之間不得構(gòu)成歧視，而且這些優(yōu)惠必須是透明的。比如都在西部地區(qū)，中國和美國企業(yè)在同樣的產(chǎn)品上進行競爭，那么美國產(chǎn)品得到的待遇不能低于中國產(chǎn)品得到的待遇。它們應(yīng)當在相同條件下競爭。如果一美國的企業(yè)在西部，一德國的企業(yè)在東部，生產(chǎn)相同產(chǎn)品卻由于地區(qū)間政策上的差異引起各成員方實際競爭條件的不平等，可以通過調(diào)整進、出入某地區(qū)的稅收等經(jīng)濟手段來平衡?？傊趨^(qū)域發(fā)展時，只要貫徹不歧視的原則，具體的經(jīng)濟政策是不受WTO規(guī)則的限制的。
行政審批制度改革是重要的入世準備措施
提要：如今，涉外收養(yǎng)中如何選擇適用法律成為很重要的課題。
當今世界各國，由于政治、經(jīng)濟、文化及倫理觀念、風俗習(xí)慣和地理環(huán)境等方面的不同，關(guān)于收養(yǎng)的實體法規(guī)定也千差萬別，在涉外收養(yǎng)過程中不可避免地會產(chǎn)生法律沖突，科學(xué)地適用涉外收養(yǎng)法律是解決涉外收養(yǎng)中法律沖突的重要途徑。
一、涉外收養(yǎng)法律適用沖突
當前，各國涉外收養(yǎng)法規(guī)定不盡相同，主要分為兩種：
一是以英美兩國為代表的法院地法主義。在英國，法院注重的是管轄權(quán)。只要英國對涉外收養(yǎng)有管轄權(quán)，就只適用英國國內(nèi)法。英國對國際收養(yǎng)的管轄權(quán)采取了以收養(yǎng)人的住所為依據(jù)的專屬管轄模式。只要收養(yǎng)申請人在英國有住所，英國高級法院就有權(quán)頒布收養(yǎng)令。
二是大陸法系的屬人法主義。歐洲大陸法系國家均認為收養(yǎng)主要是當事人的合意行為，所以應(yīng)根據(jù)身份關(guān)系適用屬人法的一般原則。對于當事人的屬人法不同時應(yīng)如何適用屬人法又有四種主張：（l）適用收養(yǎng)人屬人法，因為收養(yǎng)行為由收養(yǎng)者發(fā)動，收養(yǎng)者應(yīng)負主要責任，故宜采用收養(yǎng)人的屬人法；（2）適用被收養(yǎng)人的屬人法。以保護兒童利益為立足點，應(yīng)適用被收養(yǎng)人屬人法；（3）分別適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人的屬人法，因為收養(yǎng)制度同時關(guān)系到收養(yǎng)者和被收養(yǎng)者雙方的利益，所以分別適用雙方的屬人法比較合適：（4）重疊適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人的屬人法?？紤]到收養(yǎng)在被收養(yǎng)人所在國承認的問題，宜采用重疊適用的方式，這和我國法律規(guī)定是一致的。
在沖突規(guī)范中規(guī)定兩個或兩個以上的連接點，可以增加連接點的可選擇性，也是軟化連接點的一種方式。這種方式成為目前越來越多的國家所采用的簡單而有效的方法。基于合法的收養(yǎng)關(guān)系所具有的積極功能，亦應(yīng)規(guī)定復(fù)數(shù)連接點，使收養(yǎng)關(guān)系盡可能有效成立。具體到連接點的選擇問題上，住所是個人與其主要居住地之間形成的法律關(guān)系，借以表明一個人的民事身份，以及其權(quán)利義務(wù)應(yīng)受某種法律管轄的事實。因此，住所是比國籍更為穩(wěn)定的一個連接點，也更能體現(xiàn)與收養(yǎng)關(guān)系當事人的最密切聯(lián)系。
海牙跨國收養(yǎng)公約規(guī)定收養(yǎng)成立的實質(zhì)要件既要適用原住國法又要適用收養(yǎng)國法。可以說，對涉外收養(yǎng)的實質(zhì)要件采重疊適用法律的規(guī)定，是當今世界收養(yǎng)立法的潮流。跨國收養(yǎng)的實質(zhì)要件即收養(yǎng)所適用的法律，收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人必須同時滿足雙方慣常居所地或住所地有關(guān)當事人適格性的要求?；诖怂闪⒌倪m用關(guān)系，不僅能最大限度保護兒童利益，而且有助于得到相關(guān)國家的承認。
二、涉外收養(yǎng)法律適用原則
涉外收養(yǎng)法律適用原則可以為涉外收養(yǎng)的準據(jù)法選擇提供明確的方向，研究怎樣更加科學(xué)地適用收養(yǎng)法律，首先應(yīng)研究何種適用原則更加科學(xué)，更加人性化。兒童利益原則和分割論原則最符合當今收養(yǎng)法發(fā)展趨勢，也為涉外收養(yǎng)法律適用指明了方向。
1、兒童利益原則。兒童是世界的未來，人類的希望之所在，保障兒童權(quán)益就是保障全人類的持續(xù)健康發(fā)展，“兒童優(yōu)先”、“關(guān)注兒童的成長與發(fā)展”、“兒童享有特別照料和協(xié)助”已成為當今世界各國的共識。對兒童來說，家庭是最適合成長的環(huán)境，任何機構(gòu)都不能代替與生俱來的親情和適于個性發(fā)展的寬松環(huán)境。目前國際社會公認，保護兒童利益應(yīng)該是收養(yǎng)法律的價值核心所在，這是社會進步的表現(xiàn)。羅馬法長期形成的那種“為族”、“為家”、“為親”的收養(yǎng)模式延續(xù)了一代又一代，在不少繼受羅馬法的國家的收養(yǎng)立法中留下了深深的印痕。20世紀六十年代，隨著工業(yè)化的發(fā)展和“福利國家政策”的推行，“為兒童利益”的收養(yǎng)新概念日漸盛行。不論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，意識到了“依據(jù)保護兒童最大利益的原則”進行收養(yǎng)立法和修訂原收養(yǎng)法的重要性。英國和法國在1976年修改收養(yǎng)法時就明確貫徹了保護兒童最大利益的立法精神。
2、分割論原則。分割論是與統(tǒng)一論相對的，是指涉外收養(yǎng)的準據(jù)法適用的范圍。所謂“統(tǒng)一論”，即對涉外收養(yǎng)關(guān)系不進行任何區(qū)分，統(tǒng)一適用一個準據(jù)法，也就是說對涉外收養(yǎng)成立要件和涉外收養(yǎng)效力適用同一的準據(jù)法；“分割論”是指將涉外收養(yǎng)關(guān)系分割成涉外收養(yǎng)的成立要件與涉外收養(yǎng)的法律效力，分別適用不同的準據(jù)法。由于涉外收養(yǎng)的成立涉及收養(yǎng)的形式要件和實質(zhì)要件，涉外收養(yǎng)的效力涉及養(yǎng)父母子女關(guān)系的開始和生父母子女關(guān)系的終止，涉外收養(yǎng)關(guān)系的終止涉及養(yǎng)父母子女關(guān)系的解除等等，如果籠統(tǒng)的適用同一準據(jù)法，顯然是很僵化的。中國國際私法學(xué)會所擬定的《中國國際私法示范法》在這個問題上做了新的開拓。
三、我國涉外收養(yǎng)法律適用規(guī)定及完善
（一）《適用法》關(guān)于涉外收養(yǎng)法律適用的規(guī)定。即將生效的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十八條規(guī)定：“收養(yǎng)的條件和手續(xù)，適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。收養(yǎng)的效力，適用收養(yǎng)時收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。收養(yǎng)關(guān)系的解除，適用收養(yǎng)時被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律或者法院地法律。”收養(yǎng)的成立側(cè)重于收養(yǎng)的程序要件和實質(zhì)要件，收養(yǎng)的效力側(cè)重于收養(yǎng)對養(yǎng)子女和養(yǎng)父母關(guān)系的法律效力和收養(yǎng)對養(yǎng)子女和生父母關(guān)系的法律效力，收養(yǎng)的解除則偏重收養(yǎng)解除時的程序，這是三個不同的法律問題。《適用法》符合“分割論”原則，使得涉外收養(yǎng)中準據(jù)法的選擇更加合理化，也順應(yīng)了當今世界涉外收養(yǎng)準據(jù)法選擇的潮流。
（二）我國涉外收養(yǎng)法律規(guī)定的不足及改善
第一，增加有關(guān)涉外收養(yǎng)管轄權(quán)的規(guī)定?，F(xiàn)代各國對如何確定跨國收養(yǎng)的管轄權(quán)有不同的做法。但基本上都以收養(yǎng)人或被收養(yǎng)人的國籍、住所和慣常居所為管轄依據(jù)。一般英美法系國家以住所為管轄依據(jù)，如美國；大陸法系國家多以國籍或住所為管轄依據(jù)，如瑞士；隨著習(xí)慣居所受到越來越多公約和國家的青睞，也有一些國家以此作為管轄依據(jù)，如德國。1993年《跨國收養(yǎng)公約》沒有明確規(guī)定由哪一國對跨國收養(yǎng)問題行使管轄權(quán)，而只是從普遍意義上承認兒童利益是決定國際收養(yǎng)管轄權(quán)的一個重要因素。使兒童原住國與收養(yǎng)國在行使對國際收養(yǎng)的管轄權(quán)時盡可能在理論與實踐上統(tǒng)一起來，所以這種方法并沒有直接解決跨國收養(yǎng)的管轄權(quán)沖突問題，而只是間接地協(xié)調(diào)或減少了各國有關(guān)的這類法律規(guī)定的矛盾。
我國國際私法理論界非常注重這個問題，《中華人民共和國國際私法示范法》第42條規(guī)定：“對因收養(yǎng)的成立和效力提起的訴訟。如收養(yǎng)關(guān)系成立地位于中華人民共和國境內(nèi)，中華人民共和國法院享有管轄權(quán)。對因解除收養(yǎng)關(guān)系提起的訴訟如收養(yǎng)人或者被收養(yǎng)人的住所地或者慣常居所地位于中華人民共和國境內(nèi)或者被收養(yǎng)人具有中華人民共和國國籍，中華人民共和國法院享有管轄權(quán)?！痹摋l具有重要的立法參考價值和實踐工作指導(dǎo)意義。首先，它根據(jù)跨國收養(yǎng)關(guān)系的性質(zhì)不同將其區(qū)分為收養(yǎng)的成立和效力關(guān)系以及解除收養(yǎng)關(guān)系。兩類不同的關(guān)系以不同的管轄依據(jù)為標準；其次，它以收養(yǎng)關(guān)系成立地、當事人的住所地、慣常居所地和國籍為管轄依據(jù)，符合各國的習(xí)慣做法以及海牙公約的有關(guān)規(guī)定。
第二，對于收養(yǎng)關(guān)系的解除問題在連接點的確定仍值得推敲?！哆m用法》第28條規(guī)定：收養(yǎng)關(guān)系的解除，適用收養(yǎng)時被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律或者法院地法律。在收養(yǎng)關(guān)系的終止問題上，基于兒童利益最大化原則，應(yīng)該適用被收養(yǎng)人住所地法或慣常居所地法。但是由于沖突規(guī)范實質(zhì)上是一種立法管轄權(quán)的選擇規(guī)范，對于具體的法律關(guān)系，其具有缺乏針對性的特征，因此在跨國收養(yǎng)實踐中，被收養(yǎng)人的住所地法或慣常居所地法不一定就能最大限度的保護兒童利益。
主要參考文獻：
[1]蔣新苗，余國華.國際收養(yǎng)法走勢的回顧與展望.中國法學(xué)，2001.1.
關(guān)鍵詞：常規(guī)醫(yī)療行為；義務(wù)
《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》是執(zhí)業(yè)醫(yī)師準入制度的基本法律規(guī)范，它規(guī)定醫(yī)師在注冊的執(zhí)業(yè)范圍內(nèi)，可以進行醫(yī)學(xué)診查、疾病調(diào)查、醫(yī)學(xué)處置、出具相應(yīng)的醫(yī)學(xué)證明文件，選擇合理的醫(yī)療、預(yù)防、保健方案的行為，這些行為一般被稱作常規(guī)醫(yī)療行為。我國的《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》將上述常規(guī)醫(yī)療行為規(guī)定為醫(yī)師的權(quán)利，但是，無論是在勞動法律關(guān)系中還是在醫(yī)患法律關(guān)系中常規(guī)醫(yī)療行為都體現(xiàn)出義務(wù)的特征，而不具備權(quán)利的屬性。
1在勞動法律關(guān)系中“常規(guī)醫(yī)療行為”是醫(yī)師的職責而非權(quán)利。
1.1一個自然人通過執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試后，受聘于醫(yī)療機構(gòu)和注冊，就與所在醫(yī)療機構(gòu)之間建立起了被管理和管理的勞動法律關(guān)系。醫(yī)療機構(gòu)都規(guī)定了醫(yī)師從事診療活動所應(yīng)當遵守的原則，并且規(guī)定了醫(yī)師在執(zhí)業(yè)過程中必須做什么和怎樣做。醫(yī)師從事醫(yī)療常規(guī)的一切行為都要符合醫(yī)療機構(gòu)的規(guī)定，如果醫(yī)師違反了醫(yī)療機構(gòu)的相關(guān)規(guī)定，則要接受處分或處罰。由此可見，在勞動法律關(guān)系中醫(yī)師的“常規(guī)醫(yī)療行為”是職責，不具有權(quán)利的任何特征。
2在醫(yī)患法律關(guān)系中“常規(guī)醫(yī)療行為”是醫(yī)師的義務(wù)而非權(quán)利。
2.1患者一旦掛號或就診，就與醫(yī)療機構(gòu)成立了醫(yī)療合同關(guān)系。根據(jù)法律的規(guī)定和醫(yī)療合同的要求，患者有權(quán)要求醫(yī)務(wù)人員向其提供符合法律規(guī)定的科學(xué)合理的醫(yī)療服務(wù)，醫(yī)師也必須按照法律規(guī)定并根據(jù)醫(yī)學(xué)科學(xué)的要求向患者提供合格的醫(yī)療服務(wù)，如果提供醫(yī)療服務(wù)不正確的，醫(yī)師一定會受到法律的制裁。
2.2在醫(yī)患法律關(guān)系中，醫(yī)師必須對患者施行醫(yī)學(xué)診查、疾病調(diào)查、醫(yī)學(xué)處置、給其出具醫(yī)學(xué)證明文件以及選擇合理的醫(yī)療預(yù)防保健方案，醫(yī)師在這一過程中付出辛勤的勞動，利用自己的專業(yè)知識服務(wù)患者，為患者解除病痛，使其早日恢復(fù)健康，因此醫(yī)患法律關(guān)系中的患者方是“常規(guī)醫(yī)療行為”的實際受益者。
3.常規(guī)醫(yī)療行為符合法理學(xué)意義上的義務(wù)特征
在醫(yī)患法律關(guān)系中，法律明確規(guī)定了常規(guī)醫(yī)療行為的內(nèi)容。醫(yī)師在診療活動中必須遵守法律的規(guī)定施行醫(yī)學(xué)診查、疾病調(diào)查、醫(yī)學(xué)處置、出具相應(yīng)醫(yī)學(xué)證明以及選擇合理的醫(yī)療，預(yù)防、保健方案等行為，其行為必須符合醫(yī)療操作規(guī)程的要求及醫(yī)療衛(wèi)生法律法規(guī)和各項規(guī)章制度，醫(yī)師實施 “常規(guī)醫(yī)療行為”無論是程序上還是內(nèi)容上都受到法律的約束和限制。
首先是醫(yī)師在診療活動中沒有權(quán)利根據(jù)自己的意愿去選擇為或不為，醫(yī)師的整個診療活動都必須依照法律的規(guī)定和醫(yī)學(xué)科學(xué)的原則來進行，對患者有利并且符合法律規(guī)范規(guī)定的醫(yī)師就必須作為，對患者不利并且不符合法律規(guī)定的醫(yī)師絕對不可以為。
其次是沒有放棄的權(quán)利，根據(jù)法律的規(guī)定，權(quán)利是可以放棄的，但是醫(yī)師卻不能放棄這些“權(quán)利”，患者與醫(yī)院之間的醫(yī)療服務(wù)合同一旦成立，執(zhí)業(yè)醫(yī)師就必須向患者提供符合法律規(guī)定的并且符合醫(yī)學(xué)科學(xué)原理的對患者恢復(fù)健康有利的醫(yī)療服務(wù)，也就是必須向患者提供常規(guī)醫(yī)療行為規(guī)定的內(nèi)容。如果不正確及時的實施常規(guī)醫(yī)療行為就有可能給患者造成不良后果，醫(yī)師就要承擔法律上的責任。顯然這與法律規(guī)定的“權(quán)利”的特征相違背。只有不履行法律規(guī)定的義務(wù)才需要承擔法律責任。
4正確理解和把握上述特征，對于構(gòu)建和諧醫(yī)患關(guān)系具有重要意義
4.1執(zhí)業(yè)醫(yī)師在診療過程中，必須樹立以患者為本位的思想，將“常規(guī)醫(yī)療行為”作為義務(wù)來履行，按照患者合法合理的意思表示來提供醫(yī)療常規(guī)行為，而不是把它作為權(quán)利來行使。如果醫(yī)師根據(jù)自己的主觀意愿隨意行事，堅持向患者提供其不愿意接受的醫(yī)療常規(guī)行為，勢必構(gòu)成對患者權(quán)利的侵犯，不僅不利于構(gòu)建和諧的醫(yī)患關(guān)系，而且可能會承擔相應(yīng)的法律責任。
4.2雖然《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》將常規(guī)醫(yī)療行為表述為權(quán)利，但是如果醫(yī)師在醫(yī)患法律關(guān)系中真正把“常規(guī)醫(yī)療行為”當做權(quán)利來行使，必將觸犯法律規(guī)范的規(guī)定，不僅影響和諧醫(yī)患關(guān)系的建立，而且還要承擔法律責任，基于此醫(yī)師只能將常規(guī)醫(yī)療行為作為自身的工作職責和法律義務(wù)來履行。因此，常規(guī)醫(yī)療行為只能作為醫(yī)師的義務(wù)而非權(quán)利。
綜上所述，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》所規(guī)定的醫(yī)學(xué)診查、疾病調(diào)查、醫(yī)學(xué)處置、出具醫(yī)學(xué)證明文件以及選擇合理的醫(yī)療、預(yù)防、保健方案等行為，是醫(yī)師勞動義務(wù)的表現(xiàn)形式。在勞動法律關(guān)系中，它是醫(yī)師的職責。在醫(yī)患法律關(guān)系中，它不僅是而且僅僅是醫(yī)師的義務(wù)。
參考文獻：
蔡澤向當時如日中天的秦國國相范睢勸說道：“日中則移，月滿則虧。物盛則衰，天地之常數(shù)也。進退盈縮，與時變化，圣人之常道也?！贝澍B、天鵝、犀牛、大象，其處勢并不是不遠，然而所以死亡，是因為被誘餌迷惑。蘇秦、智伯聰明到極點，迷惑于貪利不止。因而圣人制禮是為了節(jié)欲，物取于民要有適度，使之以時，用之以止?！傲⒅静灰纭⑿袨椴或?，常與道俱而不失，天下承而不絕”。從前齊桓公九合諸侯，一匡天下，直至葵丘之會，有驕矜之志，九個國家一起反叛他。吳王夫差用兵無敵于天下，自以為勇強而輕視一切諸侯，并侵略齊、晉，遂以殺身亡國。
接著蔡澤講了“四子”功成未退，終至禍亡的故事。商鞅為秦孝公所重用，實施變法，禁奸滑邪惡之人，尊崇有爵位之人，賞罰分明，“平權(quán)衡、正度量、調(diào)輕重”，開阡陌，勸民耕種，一室無二事，或者盡力種田從事畜牧業(yè)，或者進行作戰(zhàn)訓(xùn)練，所以秦國無敵于天下，在諸侯中威望顯赫。商鞅變法成就了秦國軍事、經(jīng)濟強于他國的大業(yè)。功已成矣，而革新者商鞅卻在國家權(quán)力交換之際，即秦孝公的兒子秦惠王登臺之時，被車裂而亡。
楚國地方數(shù)千里，兵力上百萬，秦將白起率數(shù)萬兵力與楚戰(zhàn)，一戰(zhàn)奪得鄢、郢，再戰(zhàn)吞并蜀漢。又越過韓、魏而攻強趙，誅屠四十余萬之眾，長平之戰(zhàn)，血流成河，遂包圍邯鄣。楚、趙本是天下強國，秦之仇敵，從此以后，楚、趙皆懼怕并跪伏于秦，秦終成帝業(yè)，這是白起的功勞。功已成矣，秦昭王尋找借口賜劍死于杜郵。
吳起為楚悼王變法，削減大臣的權(quán)力，加強中央集權(quán)，罷勉無能之人，減冗官，杜私門，禁止無業(yè)散民，獎勵從事耕戰(zhàn)的人，南收楊越，北并陳、蔡，既破連橫又破合從之計，使得游說人士無話可講，禁朋黨，勵百姓，定楚國之政，兵震天下，威服諸侯。功已成矣，在國家權(quán)力交換之際而終被誅射而死，并殺吳氏宗親七十余家。
大夫文種為越王深謀遠略，使越國免除了會稽之危。他為了國家的生存寧可自己冒著死亡的危險，自己受辱而引以為榮，開墾荒地作邑，開辟田地種植谷物，率四方之士，盡所有人的力量輔助越王勾踐，終于報了夫差滅國之仇，擒強吳，令越成霸業(yè)。然而，功已成矣，有人讒言種作亂，勾踐即賜劍殺死了文種。
此上四子，有兩人商鞅和吳起，死于國家權(quán)力交換之時，即死于繼承權(quán)力的君主之手，這兩人都是改革家。另兩人白起和文種，一為謀士，一為武將，都死于舊君主之手。
