序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律思想史論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。

第1篇

論文摘要：2009年9月17日，南京G技術(shù)技工學(xué)校（以下簡稱G技校）向Z財產(chǎn)保險股份有限公司（下稱保險公司）遞交團體意外傷害和短期健康保險投保單，G技校作為投保人為其在校學(xué)生386人申請投保學(xué)平險。

一、案情概要

G技校提交的投保單記載如下：1、在被保險人健康告知欄中，保險公司問：現(xiàn)在或過去有無患膽、腸等消化系統(tǒng)病癥的被保險人？G技校選擇項為：無。2、投保單位聲明欄中：茲我單位申請投保上述保險，貴公司已向我方交付了條款并詳細說明了合同內(nèi)容，特別是保險條款及相關(guān)合同中關(guān)于免除保險人責(zé)任，投保人及被保險人義務(wù)部分的內(nèi)容作了明確說明，我方已知悉其涵義，同意投保并愿意遵守保險條款及特別約定。本投保單填寫的各項內(nèi)容均屬實，如有不實或疏忽，我方承擔(dān)由此引發(fā)的一切法律后果。 G技校在該投保單尾部加蓋公章。

09年9月19日，G技校繳納保費19300元，保險公司出具以G技校為抬頭的保險業(yè)專用發(fā)票及保險單正本一份，一并交付G技校。根據(jù)保險單正本記載，保險生效日期為09年9月19日，保險期限一年。附加學(xué)生團體住院醫(yī)療保險條款第五條責(zé)任免除部分規(guī)定：因下列情形之一，造成被保險人發(fā)生醫(yī)療費用的，本公司不負給付保險金責(zé)任：...（5）被保險人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病。

本保單項下386名被保險人均年滿18周歲，女生甲系該校07級學(xué)生，為被保險人之一。2010年4月5日該學(xué)生因膽囊結(jié)石進入南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院治療，于4月14日出院，共支出住院及醫(yī)療費用11200元。2010年4月16日，女生甲向保險公司提交意健險理賠申請書，該申請書中對被保險人出險過程描述為：因9月前體檢發(fā)現(xiàn)膽囊結(jié)石，2010年4月5日發(fā)作入院手術(shù)治療。同日，保險公司對女生甲母親進行了書面詢問并制作筆錄，在該份詢問筆錄記載：2009年7月3日，女生甲因身體不舒服入南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院接受治療，查出有膽結(jié)石，當(dāng)時未進行手術(shù)的原因為希望藥物治療。之后，保險公司調(diào)取了南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院門診病歷，該病歷記載，女生甲于09年7月3日因皮膚發(fā)黃、身體乏力去南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院診療，該院確診為膽囊結(jié)石，并建議其住院手術(shù)治療。

保險公司以“疾病屬于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病”為由拒絕給付保險金，2010年5月，女生甲委托律師向南京市玄武區(qū)人民法院提起訴訟，要求保險公司支付住院及醫(yī)療費用并承擔(dān)訴訟費用。

二、雙方爭議

原告認為：1、保險公司未對被保險人包括既往疾病在內(nèi)的身體狀況進行詢問，因此，被保險人沒有對保險公司進行如實告知的義務(wù)；2、保險公司就保險條款中的責(zé)任免除部份沒有向被保險人進行明確說明，被保險人也沒有進行任何確認，所以保險免責(zé)條款不具法律效力；3、本案保險事故發(fā)生于保險期限之內(nèi)，保險公司應(yīng)當(dāng)按照合同約定予以賠償。

保險公司辯稱：1、原告并非保險合同的投保人而是被保險人，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，保險公司就保險條款無向被保險人明確說明的義務(wù)；2、保險公司已向投保人南京G技校履行了明確說明義務(wù)，保險條款對合同相關(guān)當(dāng)事人均有約束力，應(yīng)是保險理賠及法院裁判的依據(jù)；3、該事故屬雙方保險合同約定的責(zé)任免除范圍，按照保險合同約定，保險公司不承擔(dān)本起事故的賠償責(zé)任；4、雖然本案保險公司未援引“投保人未履行如實告知義務(wù)”拒賠，但應(yīng)當(dāng)明確：保險公司未向被保險人詢問不能免除投保人的法定如實告知義務(wù)。

三、一審判決

一審法院認為，G技校作為投保人，為其386名在校學(xué)生投保學(xué)生平安團體意外傷害保險，且已向被告交納了保險費，在保險單后所附的被保險人名單中也包括了原告，所以原、被告的保險合同依法成立并有效，被告應(yīng)當(dāng)依照約定嚴格履行其合同義務(wù)。

關(guān)于被告應(yīng)否履行保險義務(wù)，第一，本案G技校作為投保人為其學(xué)生向保險公司投保，學(xué)生為本保險合同的被保險人，保單只有一份即保險合同只有一個，就保險免責(zé)條款，保險公司只需向投保單位履行明確說明義務(wù)即可；第二，依據(jù)附加學(xué)生團體住院醫(yī)療保險條款第五條責(zé)任免除部分規(guī)定，被保險人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病的，免除保險公司的賠償責(zé)任，且G技校在投保單及簽收單中對此均蓋章確認，所以就本案保險合同免責(zé)條款，保險公司已向投保人履行了明確說明義務(wù)，免責(zé)條款對本案合同雙方具有約束力；第三、根據(jù)南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院門診病歷記載，原告于09年7月3日因皮膚發(fā)黃、身體乏力去南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院診療。09年7月3日，該院確診為膽結(jié)石，并建議其住院手術(shù)治療。另原告母親的筆錄與上述病案記載事實吻合，上述證據(jù)可認定原告疾病屬于投保前已患有且目前尚未治愈的疾??；第四，庭審中，原告沒有提供充分證據(jù)證實：投保前原告身體的疾病癥狀已經(jīng)消失。

綜上，保險公司認為原告帶病投保，其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的理由，符合已查明的事實及雙方約定；原告認為被告未履行說明義務(wù)，保險合同免責(zé)條款無效的觀點，因與查明的事實及法律規(guī)定不符，本院不予采信。原告要求被告給付保險金的主張不予支持。

四、二審調(diào)解

本案原告不服一審判決，向中級人民法院提起上訴，2011年1月12日（本案二審期間）江蘇省高級人民法院印發(fā)蘇高法審委[2011]1號會議紀要，該紀要第七條規(guī)定：學(xué)生平安險不屬團體險，保險人應(yīng)當(dāng)逐一向投保人履行明確說明義務(wù)。保險人僅對學(xué)校履行明確說明義務(wù)的，或者保險人提供了履行免責(zé)條款說明義務(wù)的《告家長書》但無涉案被保險人或者其監(jiān)護人簽字的《告家長書》回執(zhí)欄的，對于保險人已經(jīng)履行了明確說明義務(wù)的抗辯，人民法院不予支持。

在我國的司法實踐中，地方法院會議紀要雖然不能在判決書中作為法律依據(jù)援引，但紀要確定的案件處理方式卻能在所轄基層法院得到絕對適用，鑒于省高院對此類案件態(tài)度明確，保險公司為盡量減少損失，作出妥協(xié)，本案最終在中院主持下，雙方達成調(diào)解協(xié)議。

五、法律分析

蘇高法審委[2011]1號會議紀要中對學(xué)生平安險承保模式的判定，對本案二審產(chǎn)生逆轉(zhuǎn)性影響，該會議紀要認為學(xué)生平安險不屬團體險，只能以個險形式承保，從而得出學(xué)生平安險的承保保險人應(yīng)當(dāng)就免責(zé)條款逐一向?qū)W生或者其監(jiān)護人履行明確說明義務(wù)，學(xué)生平安險的投保人以及履行如實告知義務(wù)的主體是學(xué)生或者其監(jiān)護人。而本案系學(xué)校自籌費用為學(xué)生投保，被保險人清單中學(xué)生均已成年，投保行為經(jīng)得學(xué)生同意，保險公司以團體形式承保，學(xué)校為保險合同的投保人，保險公司就保險條款向投保人履行了明確說明義務(wù)，鑒于現(xiàn)行保險法規(guī)定，保險人并無就條款向被保險人進行說明的義務(wù)，雖然保險公司在展業(yè)時就保險條款內(nèi)容通過發(fā)放文字資料的方式向?qū)W生進行了宣傳，但并未要求學(xué)生書面簽字。

蘇高法審委[2011]1號會議紀要認定學(xué)平險為個險，無論是從法律規(guī)定還是從保險經(jīng)營實務(wù)進行分析，均值得商榷。

一、現(xiàn)行法律并未絕對禁止學(xué)生平安保險以團險形式承保。認為學(xué)生平安保險為個險者所持觀點基本為：（1）人身保險的投保人在保險合同訂立時，對被保險人應(yīng)當(dāng)具有保險利益，學(xué)校和被保險人學(xué)生之間不存在法定保險利益；（2）另根據(jù)保險法規(guī)定，投保人不得為無民事行為能力人投保以死亡為給付保險金條件的人身保險，保險人也不得承保。父母為其未成年子女投保的人身保險，不受前款規(guī)定限制，學(xué)生為未成年人，因此學(xué)校不能作為投保人；（3） 學(xué)平險的交費主體是學(xué)生家長或監(jiān)護人，所以學(xué)生或其家長才是投保人；（4）2003年保監(jiān)會下發(fā)了《關(guān)于規(guī)范學(xué)生平安保險業(yè)務(wù)經(jīng)營的通知》，要求從2003年8月30日開始，各大、中、小學(xué)校將不能再以投保人的身份為學(xué)生統(tǒng)一辦理學(xué)生在校保險，這表明行政監(jiān)管機構(gòu)認為學(xué)生平安保險應(yīng)該為個人保險。

學(xué)平險作為團險承保還是個險承保，主要區(qū)別是投保人是誰，人身保險的投保人在保險合同訂立時，對被保險人應(yīng)當(dāng)具有保險利益，學(xué)校對學(xué)生不具有法定保險利益是否定學(xué)平險團體性的重要理由。關(guān)于人身保險的保險利益，立法例上可以劃分為純粹利益原則、同意原則、利益和同意兼顧原則。所謂利益原則即訂立保險合同，投保人和被保險人相互間必須存在金錢上的利害關(guān)系或者其他私人相互間的利害關(guān)系，各國立法一般規(guī)定父母、夫妻、子女等互相具有保險利益。同意原則則是指，訂立保險合同，無論投保人和被保險人之間有無利害關(guān)系，均以投保人取得被保險人的同意為前提。我國采用的即利益和同意兼顧原則。被保險人若同意投保人為其訂立保險合同，視為具有保險利益，學(xué)校和被保險人學(xué)生之間雖不存在法定保險利益，但學(xué)生本人或其監(jiān)護人若同意學(xué)校為其投保，學(xué)校則因同意原則而取得了對學(xué)生的保險利益。

保險法第33條規(guī)定：“投保人不得為無民事行為能力人投保以死亡為給付保險金條件的人身保險，保險人也不得承保。父母為其未成年子女投保的人身保險，不受前款規(guī)定限制?！痹摋l屬于禁止性規(guī)定，違反該條規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的后果。但該條所稱的“無民事行為能力人”，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，是指不滿十周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人。新保險法第33條所稱的未成年子女僅限于無民事行為能力人，不包括限制民事行為能力人，即10周歲以上的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人。學(xué)平險中被保險人范圍為各類大、中、小學(xué)及中等專業(yè)學(xué)校全日制在冊學(xué)生，根據(jù)我國的教育體系設(shè)置，排除極端個例，初、高級中學(xué)及大專院校的學(xué)生不屬于無民事行為能力人，這部分學(xué)生不屬于保險法33條禁止的非父母禁止投保范圍。我們應(yīng)看到，保險合同由于其帶有射幸性質(zhì)而容易誘發(fā)道德危險，人身保險中的他人之生命保險合同則更容易為不法之徒所濫用，為維護被保險人的人身安全，確保保險合同當(dāng)事人及關(guān)系人的正當(dāng)利益，對于他人之生命保險合同中可能出現(xiàn)的各種弊端，應(yīng)以法律手段嚴格加以防范。但是，這種法律手段應(yīng)當(dāng)公正而適中，既要能起到防范各種弊端之作用，又不能過于嚴厲而妨礙人們利用此種保險合同。無論人身保險之保險利益原則還是無民事行為能力人死亡保險之投保人的限制規(guī)定，均是為了抑制道德風(fēng)險。然而，學(xué)平險不論投保人是誰，被保險人為在校學(xué)生，受益人為被保險學(xué)生或其家長，如教育管理機構(gòu)為學(xué)生投保學(xué)平險，將受益人指定為被保險學(xué)生或其家長，應(yīng)該講道德風(fēng)險是基本可控的。教育機構(gòu)自籌費用為無民事行為能力人之外的在校學(xué)生投保團體學(xué)生平安保險，既不違反現(xiàn)行法律規(guī)定，同時也是教書育人、關(guān)愛學(xué)生的師德所在，是值得鼓勵的合法行為，司法不應(yīng)當(dāng)干預(yù)。

隨著時代的發(fā)展，特別是近幾年的保險展業(yè)實務(wù)中，大量辦學(xué)條件較好的教育機構(gòu)（特別是民營私立學(xué)校）為保障學(xué)生發(fā)生意外事故或疾病得到救治，也是為減輕校方責(zé)任，順利解決可能與學(xué)生或?qū)W生家長發(fā)生的矛盾，愿意撥付一筆款項為學(xué)生投保學(xué)平險，甚至，一些地區(qū)的教育管理機構(gòu)統(tǒng)一撥付費用，要求轄區(qū)內(nèi)的教育機構(gòu)必須為在校學(xué)生投保。此類投保意愿的教育機構(gòu)大量涌現(xiàn)，禁止這類愿意為學(xué)生承擔(dān)交費義務(wù)的教育機構(gòu)成為投保人顯然不恰當(dāng)，司法機構(gòu)對教育機構(gòu)的投保資格進行限制，不但缺乏法律依據(jù)，更為重要的是這種斷然排斥的做法阻礙保險功能的發(fā)揮。

關(guān)于2003年保監(jiān)會下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范學(xué)生平安保險業(yè)務(wù)經(jīng)營的通知》，不少人存在誤讀，該通知主要還是針對當(dāng)時社會非議的教育機構(gòu)亂收費問題，防止學(xué)校以集體名義強制學(xué)生購買學(xué)生意外保險，改善保險公司在爭奪學(xué)平險業(yè)務(wù)中惡性競爭帶來的混亂局面，并沒有一律禁止保險公司就此險種以團體形式承保。相反，從監(jiān)管機構(gòu)審批或備案的條款情況來看，一些保險公司報備學(xué)平險條款即以團體保險冠名，如《學(xué)生團體意外傷害保險條款》、《附加學(xué)生團體意外傷害醫(yī)療保險條款》、《附加學(xué)生團體住院醫(yī)療保險條款》，此類條款中一般均明確，本保險合同由保險條款、投保單、保險單、被保險人清單名冊、聲明、保險憑證以及批單等組成。附被保險人清單投保是典型的團體險，由此可見保監(jiān)部門亦未禁止學(xué)平險以團險方式承保。

二、限制學(xué)平險以團體保險形式承保，使學(xué)生平安保險業(yè)務(wù)日益萎縮。學(xué)平險屬短期健康保險和意外傷害保險范疇，專門針對在校學(xué)生及教職員工設(shè)置，其內(nèi)容主要包括：學(xué)生平安意外傷害保險、附加學(xué)生意外傷害醫(yī)療保險及學(xué)生住院醫(yī)療保險。低保費、高保障是學(xué)生平安保險的顯著特點，投保人只要交較低保費，被保險人就能獲得較高保額的風(fēng)險保障，因此，學(xué)生平安保險曾是諸多保險產(chǎn)品中較為受歡迎的一個險種。另與其他醫(yī)療及意外險險種相比，因承保對象特定、保障范圍廣、賠償額度高、費率水平低，該險種具備一定的公益性質(zhì)。從社會公益的角度出發(fā)，在目前社會保障體系未能全面覆蓋未成年人和學(xué)生的情況下，該險種對學(xué)生而言是一種安全保障，對于減輕家長和學(xué)校的負擔(dān)而言，更是不容忽視的。學(xué)平險的開辦，保障了學(xué)生的人身安全，對穩(wěn)定社會、促進國家發(fā)展都有巨大的推動力。

學(xué)平險的公益性其實溯源于大數(shù)法則，正是因為被保險人是在校學(xué)生這一特殊群體，保險公司將學(xué)生平安保險設(shè)計為團險，通過學(xué)校進行銷售，按團險計費，經(jīng)營和展業(yè)成本減少，從而導(dǎo)致保費較低。如果實行保單人手一份，由學(xué)生或?qū)W生家長和保險公司簽訂一對一的保險合同，銷售的成本優(yōu)勢將不復(fù)存在。同時個體投保難以在兼顧承保面的基礎(chǔ)上防范逆選擇，逆選擇會使學(xué)平險業(yè)務(wù)不斷萎縮，使可保風(fēng)險變?yōu)椴豢杀ｏL(fēng)險，造成保費和風(fēng)險之間的惡性循環(huán)，使保險公司不當(dāng)賠付增加。禁止學(xué)平險以團險形式承報，實質(zhì)是破壞了大數(shù)法則的基礎(chǔ)，作為商業(yè)企業(yè)，保險公司必然通過精算方式將其計入費率，轉(zhuǎn)由廣大投保人承擔(dān)，學(xué)平險的公益性將喪失殆盡。

第2篇

【論文摘要】中國古代有無民法，學(xué)界頗有爭議。而學(xué)界的爭議一定程度上又反映了研究和解釋中國傳統(tǒng)法律過程中，中西兩種法律知識體系的矛盾。即作為一個現(xiàn)代學(xué)者，擁有的法律知識體系基本上是西方的、現(xiàn)代的;而傳統(tǒng)的中國法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識體系，是一種中國固有的知識體系。歸納起來，學(xué)界存在兩種思路:第一種是從國家制定法的層面討論有無民法;第二種是從法社會學(xué)的視角討論有無民法。本文對這兩種思路分別進行了探討。

前言

中國古代有無民法，確實是一個頗有爭議的問題。在我國法學(xué)界，相當(dāng)一部分學(xué)者認為民法是西方近現(xiàn)代資本主義法律制度的產(chǎn)物，中國法的歷史基本上是一部封建刑法史，沒有自己的民法。但也有部分學(xué)者認為，我國古代是存在民法的，且是我國固有的民法體系。我覺得討論這個問題的前提是如何界定“民法”，只有界定了“民法”才有討論的基礎(chǔ)。而學(xué)界的爭議一定程度上又反映了研究和解釋中國傳統(tǒng)法律過程中，中西兩種法律知識體系的矛盾。即作為一個現(xiàn)代學(xué)者，擁有的法律知識體系基本上是西方的、現(xiàn)代的;而傳統(tǒng)的中國法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識體系，是一種中國固有的知識體系。對于如何解讀中國的傳統(tǒng)法律，目前學(xué)界存在兩種思路:第一種是從國家制定法的層面討論有無民法;第二種是從法社會學(xué)的視角討論有無民法。下面，本文將對這兩種思路進行探討:

一、第一種思路的探討

從國家制定法的層面出發(fā)，學(xué)界的主要觀點大致如下:

(一)肯定說

20世紀80年代前:

1.梅仲協(xié)先生認為:“我國春秋之世，禮與刑相對立?！?。禮所規(guī)定之人事與親屬二事，周詳備至，遠非粗陋殘酷之羅馬十二表法所敢望其項背者。依余所信，禮為世界最古最完備之民事法規(guī)也”。但是梅先生又認為，商鞅變法以后，禮與刑之間的分界泯滅了，中國古代的民法都只是殘留在律典的戶婚、雜律中?！肮手腥A舊法，以唐律為最完備。惜乎民刑合一，其民事部分，唯戶婚、雜律中，見其梗概耳”。[1]

2.民刑合一說:楊鴻烈、戴炎輝、、楊幼炯、徐道鄰、張鏡影、林詠榮及淺井虎夫等法學(xué)名家皆此立場。其論證大致為:以調(diào)整對象為界限，古代律典中存在民事和刑事之間的實質(zhì)區(qū)別，盡管民事規(guī)范較簡略，但仍可將中國古代的成文律典看作民刑合一的法律體系。其中，楊鴻烈先生認為:“在現(xiàn)在應(yīng)該算是私法典規(guī)定的事項也包含在這些公法典里面，從來沒有以為是特種法典而獨立編纂的。并且這些公法典里的私法的規(guī)定也是很為鮮少，如親族法的婚姻、離婚、養(yǎng)子、承繼，物權(quán)法的所有權(quán)、質(zhì)權(quán)和債權(quán)法的買賣、借貸、受寄財物等事也不過只規(guī)定個大綱而已，簡略已極”。[2]他是傾向于認為民事與刑事規(guī)范揉雜在一起，也就間接承認了古代中國有民法一說。先生則更直接:“(《大清律例》)《戶律》分列7目，共812條，雖散見雜出于《刑律》之中，然所謂戶役、田宅、婚姻、錢債者，皆民法也。謂我國自古無形式的民法則可，謂無實質(zhì)的民法則厚誣矣”。[3]他是認為中國古代雖無形式民法(formal civil law)，然有實質(zhì)意義民法(civil law insubstantialsense)。此一立論實為肯定說之一變相。

3.民法與禮合一說:陳顧遠、史尚寬等先生以及潘維和先生認為禮所規(guī)范的對象就是私法關(guān)系，是實質(zhì)民法，至此尚與梅仲協(xié)先生一致。然又提出，不僅是先秦，從周禮、《儀禮》到《唐六典》、《明會典》、《清通禮》這個一以貫之的中國古代禮制內(nèi)都有民法。尚不能賅括者，則歸之于禮俗慣例?？傊?，“吾人寧可認為民法與禮合一說，或習(xí)慣法(禮俗慣例)較能賅固有法系中民事法之形成、發(fā)展或其本質(zhì)、作用。唯持此說之學(xué)者，在觀察之角度上頗有出入，即所謂禮書為民法法源。有認為民法為禮制之一部分，有認為民法包涵于禮之中即所謂禮與民法混合，有認為民法為另一形態(tài)之禮，即所謂民法獨見于禮。要之，若謂古來民刑區(qū)分，民法并無專典，而禮中之一部分，除刑事、政事外，即為民事規(guī)范，或無大誤”。[4]此說從禮的內(nèi)涵中開出民法之內(nèi)容，究其實，亦可為肯定說之另一變相。

4. 80年代后，持肯定說的學(xué)者大致有如下幾種觀點: 1)按照法律部門的劃分標準，中國古代存在調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范。2)根據(jù)的觀點，按照社會發(fā)展的客觀規(guī)律，凡是有財產(chǎn)流轉(zhuǎn)和商品交換的地方，必然有民事法律制度，只是這種法律制度的存在形式和發(fā)展程度不同而已。3)中國封建時代代表性的法典大都采取“諸法合體，民刑不分”的編纂體例，這種編纂體例有它的時代依據(jù)和歷史的必然性，它同“諸法并存，民刑有分”的法律體系是兩個不同的概念，不能混淆，故中國古代的法律體系中是存在民法這個法律部門的4)中國古代的法律并非完全體現(xiàn)公法關(guān)系，刑罰性條文并不能否定民法的存在。5)針對民法是權(quán)利學(xué)說的載體，提出民法的最初發(fā)展階段是義務(wù)本位。

(二)否定說

最早持否定說的是對近代思想界有重要影響的梁啟超。“我國法律界最不幸者，私法部分全付闕如之一事也”。“我國法律之發(fā)達垂三千年，法典之文，萬?？珊梗P(guān)于私法之規(guī)定，殆絕無之”?！按怂苑铍m如牛毛，而民法竟如麟角?！盵5]其后，王伯琦先生對這一論點進行了發(fā)展，認為:由于民法所規(guī)范的身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系在中國古代的農(nóng)耕社會中不夠發(fā)達，國家傾向以刑罰維持社會秩序。一些簡單的社會關(guān)系則付與習(xí)慣加以調(diào)整，“觀之唐律以至《大清律例》之內(nèi)容，仍未脫政事法及刑事法之范圍?！?。公法與私法，民法與刑法等名詞，原系來自西洋，如其意義在吾國未有變更，則謂吾國在清末以前，無民事法之可言，諒無大謬”。[6]同時，針對肯定說，伯琦先生曰:“(歷代律令)中戶役、田宅、婚姻、錢債等篇，雖亦含有個人與個人間應(yīng)遵循之規(guī)范，但其所以制裁者，仍為刑罰，究其目的，仍在以政府之政治力量，完成安定秩序之作用。其間之關(guān)系，仍為公權(quán)力與人民間之關(guān)系，仍屬公法之范疇，與所謂民事法之趣旨，不可同日而語。如現(xiàn)行刑法有侵占、詐欺、背信、重利等罪之規(guī)定，其中無不含有民事上債權(quán)物權(quán)關(guān)系之規(guī)范在內(nèi)，但其為刑事法而非民事法，固不待言也”。[7]

按戒能通孝的認識，盡管中國古代的土地所有權(quán)和商業(yè)關(guān)系中的功利主義具有接近西方近代的性質(zhì)，但由于缺乏公共意識和“遵法精神”，所以，古代中國社會不存在真正的近代意義的私法秩序。此說認為，區(qū)分民法的實質(zhì)意義應(yīng)依據(jù)是否成為權(quán)利學(xué)說的載體。盡管古代中國可能存在過某種近似西方的民事秩序，但因為沒有出現(xiàn)自由和平等(或“對等”)這樣的思想，并從而運用這種思想對民事糾紛中的權(quán)利問題作出判斷，因此談不上近代意義的民法。

對于第一種思路，我個人是比較傾向于肯定說的。由上所述，歸納起來，否定說最有力的理由有三個:一是從中國古代法律規(guī)范的性質(zhì)看，無論律典還是令、例，都具有明顯的刑法性，即使是調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范都帶有刑罰條款，屬于刑法規(guī)范;二是從法律關(guān)系的性質(zhì)看，中國古代法律中調(diào)整民事關(guān)系的規(guī)范目的都在于維護皇權(quán)，維護國家秩序的穩(wěn)定，體現(xiàn)的都是公權(quán)力與人民的關(guān)系，即公法關(guān)系。三是中國傳統(tǒng)法律缺乏自由平等思想，不存在作為權(quán)利學(xué)說載體的民法。對此，我對肯定說作如下思考和闡發(fā):

(一)從法律規(guī)范的性質(zhì)看

1.以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例不能否定民事法律規(guī)范的存在。中國古代的社會歷史環(huán)境，決定了法律從產(chǎn)生之時起就以“刑”為主要的表現(xiàn)形式。進入封建社會以后，歷代代表性的法典從《法經(jīng)》到《大清律例》，都采取以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例，這容易產(chǎn)生一種曲解，即中國古代除刑法外，其他部門法律大概都屬于子虛烏有，尤其民法更是如此。欲糾正此曲解，我們首先要區(qū)分法典的編纂體例和法律體系這兩個概念，前者是立法者立法經(jīng)驗的體現(xiàn)，是主觀能動性的產(chǎn)物;后者是基于法律調(diào)整對象和調(diào)整方式的多樣而形成的有機聯(lián)系的整體，是不以立法者主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。對于中國古代的法典編纂體例來說，是各部門法雜糅在一起的，是滿足統(tǒng)治者需要的所有法律規(guī)范的糅合，本來就未按法律部門來分類，因此刑民不分是必然的，不存在刑法也不存在民法。雖然刑事性比較突出，但不能就此稱其為刑法典，更不能由此推論其中的法律條文的性質(zhì)是刑法條文。

盡管法典編纂體例里沒有區(qū)分各部門法，但中國古代的法律體系里卻是存在各部門法區(qū)分的。張晉藩先生認為“中國古代的法律體系，同樣是由刑法、行政法、民法、訴訟法、經(jīng)濟法等各種部門的法律所構(gòu)成的?！敝袊饨ǖ姆审w系是“諸法并存，民刑有分”的。故從法律體系看，中國古代是存在民事法律規(guī)范的，只是其表現(xiàn)形式和發(fā)展程度與西方不同而已:縱觀世界法律的發(fā)展史，諸法合體、民刑不分在法律發(fā)展的早期是有共同性的，如羅馬法，它早期也是諸法合體的，所不同的是中國古代法律以刑為主，刑罰是基本的制裁手段，民法是以與刑法雜糅的形式表現(xiàn)在條文中的;而羅馬法從十二銅表法起，民事法律便在法典中占有主導(dǎo)地位，并逐漸擺脫了用刑法手段來調(diào)整民事糾紛的傳統(tǒng)。另外，中國的民法從諸法合體中分離出來形成部門法的進程，也是比西方國家慢了不少節(jié)拍，直至19世紀中葉中國海禁大開之后，隨著西方文化的輸入，晚清才開始按部門法修律，從而使諸法合體的中華法系最終解體。

2.調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范帶有刑罰條款不能否定其民法性。

古代法律中，涉及民事內(nèi)容的法律條文中往往帶有刑罰條款，這并不能得出該條文是刑法條文的結(jié)論。首先，我們要明確，中國古代調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范是與刑法規(guī)范雜糅在一起的，不能簡單說一法律條文是刑法條文或民法條文。其次，古代人們對“刑”、“犯罪”的看法同現(xiàn)代意義上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距離的。在古人的法律觀念中，刑即是法，二者不僅在概念上相通，而且在內(nèi)涵上也有同義之處，“違法”和“犯罪”是沒有區(qū)別的。因此，中國古代的法律條文并沒有分類，將刑事民事規(guī)定在同一條文中。再次，中國古代在適用法律的時候，在程度上是有區(qū)分民事和刑事的，法律實踐中，對民事關(guān)系的調(diào)整，往往是依照相關(guān)的法律條文，但不會適用刑罰條款。(黃宗智)值得一提的是，中國古代的律例中，還存在著好些不帶刑罰條款的純粹的民事法律規(guī)范。特別是商品經(jīng)濟繁榮時期，如宋朝時期就存在著大量的民商事法律制度。

(二)從法律關(guān)系的性質(zhì)看

1、公私法的劃分是現(xiàn)代法的基本原則和法秩序的基礎(chǔ)，中國古代并不存在公法與私法的劃分，立法者并未認識到公私法的區(qū)別，諸法合體，不加分類。德國學(xué)者基爾克指出，整個中世紀，一切人之間的關(guān)系，包括個人之間的交換關(guān)系和國家和人民之間統(tǒng)治關(guān)系，都被包含在一個單一法中。所以不能說中國古代民事領(lǐng)域的法律關(guān)系體現(xiàn)為公法關(guān)系。公私法律關(guān)系是混在一起的，如果要說當(dāng)時有公法關(guān)系的存在，那也有私法關(guān)系的存在。

2.中國古代民事領(lǐng)域的法律，目的都是為了維護皇權(quán)和國家秩序的穩(wěn)定，這并不能說明其法律關(guān)系就是公法關(guān)系。就拿我國當(dāng)今的民法來說，其目的之一也是為了保障社會的穩(wěn)定，進而維護國家秩序的穩(wěn)定。難道我國當(dāng)今的民法關(guān)系也是公法關(guān)系?法本來就是國家制定的，體現(xiàn)統(tǒng)治者意志的社會規(guī)范，不能僅以其維護國家秩序的目的就推定其體現(xiàn)公法關(guān)系。

(三)中國古代的民法處于義務(wù)本位的階段

“中國傳統(tǒng)法律缺乏自由平等思想，不存在作為權(quán)利學(xué)說載體的民法”能成為中國古代無民法的理由嗎?當(dāng)然不能!

“缺乏自由平等思想，不存在作為權(quán)利學(xué)說載體的民法”是由中國古代民法以義務(wù)為本位的特征所決定的。從民法的發(fā)展過程來看，民法的發(fā)展經(jīng)歷了一個從義務(wù)本位到權(quán)利本位再到社會本位的過程。所謂義務(wù)本位，乃以義務(wù)為法律之中心觀念，義務(wù)本位的立法皆禁止性規(guī)定和義務(wù)性規(guī)定，且民刑責(zé)任不分。此時民法的目的在于對不同身份的人規(guī)定不同的義務(wù)，以維護身份秩序。人類社會之初人與人之間的關(guān)系，局限于家族，各成員均有其特定的身份，整個社會秩序，即以此身份關(guān)系為基礎(chǔ)。不論在經(jīng)濟政治或社會方面，均以家族為單位，個人沒有其獨立單位，從而不能有其獨立意思之表達。此種以身份關(guān)系為基礎(chǔ)的社會的立法，稱為義務(wù)為本位。法律之中心觀念，在于使各人盡其特定身份之義務(wù)，是義務(wù)本位法律的本質(zhì)所在。隨著社會日漸進化，家族日漸解體，社會秩序乃以個人之間由合意所形成之關(guān)系為基礎(chǔ)。法律的基本義務(wù)，由使人盡其義務(wù)而轉(zhuǎn)向保護權(quán)利，以使權(quán)利之內(nèi)容得以實現(xiàn)。于是個人權(quán)利之保護，成為法律最高使命，權(quán)利成為法律之中心觀念，這就是權(quán)利本位。社會本位是指在個人與社會之間進行調(diào)整，矯正過分強調(diào)個人權(quán)利，而忽視社會利益之偏頗。義務(wù)之負擔(dān)，不必盡由于義務(wù)人的意思。法律的任務(wù)，亦未盡在保護各個人之權(quán)利。為使社會共同生活進步，法律即強使負擔(dān)特定之義務(wù)，限制或剝奪其某種權(quán)利。[8]

從民法的發(fā)展過程來看，以義務(wù)為本位是民法發(fā)展的最初階段，這是所有國家的民法都必須經(jīng)歷的階段。中國古代的民法一直處于義務(wù)本位的階段:從財產(chǎn)關(guān)系上看，是家內(nèi)共財?shù)淖诜ㄔ瓌t，各朝律典都明確地把子孫“別藉異財”，列為一種嚴重的刑事犯罪。財產(chǎn)的處分完全依據(jù)家長意志，子孫私擅自財，則為無效法律行為。財產(chǎn)繼承關(guān)系也按“宗法”原則以宗祧繼承為前提。即使是與宗法血緣無關(guān)的純粹經(jīng)濟關(guān)系，也常常按宗法原則調(diào)整。從人身關(guān)系上看，中國古代社會中，個人從屬于家族，個體在經(jīng)濟、政治、精神生活中與血緣宗族群體不可分割地聯(lián)系在一起，個體的一切價值需求，只有在國或家的整體中，才具有現(xiàn)實性。社會構(gòu)成的基本要素，不是獨立的“個人”，而是“家”，人的個性完全消彌在整體之中，個人的存在以履行宗族義務(wù)和國家法律義務(wù)為前提。個人的權(quán)利與價值決定于他們在倫常秩序中的尊卑和在國家機關(guān)的位置，以及取得家族與國家的容許程度。法律不僅體現(xiàn)這種身份與倫常關(guān)系，而且維護這種關(guān)系。在義務(wù)本位下，如何能使其含權(quán)利之民法法典之意想存乎其間哉?”而由于傳統(tǒng)禮的影響，使中國古代民法沒有朝著權(quán)利本位階段順利地發(fā)展下去，卻始終停留在義務(wù)本位階段，直至清末修律。

固然，中國古代是沒有近代西方的權(quán)利本位的民法，但這并不意味著中國古代沒有民法，中國古代存在著義務(wù)本位的民法。西方也曾經(jīng)存在過義務(wù)本位的民法，我們不能以其已經(jīng)發(fā)展到權(quán)利本位階段的民法作為參照，來衡量中國古代有無民法。中國古代與西方都存在民法，只是中西方的民法發(fā)展速度和所處的階段不同。不可否認，中國古代的民法發(fā)展緩慢，一直停留于最初的義務(wù)本位階段，遠遠沒有西方發(fā)達，這也恰是中國古代民法的特點。

二、第二種思路的探討

第二種思路是從法社會學(xué)的視角討論“中國古代有無民法”。法社會學(xué)是把法看作一種特殊的社會現(xiàn)象，從社會的政治、經(jīng)濟和文化結(jié)構(gòu)方面分析法在社會實際生活中的制定、執(zhí)行、遵守、適用和效果。也就是“在一般最普遍的意義上說，法社會學(xué)把法置于十分廣闊的社會背景進行分析和研究。”其研究方法主要包括文獻方法、統(tǒng)計方法和社會調(diào)查方法。[9]法社會學(xué)的思路是要通過法在社會關(guān)系的規(guī)范作用、法在事件過程中的制約作用，糾紛中的實際解決方式等方面來宣示真實的法。除了這些真實的可觀察的過程、關(guān)系和可操作的對規(guī)則運用的程序外，其他都不算是真正的法。將這一思路貫徹到對中國古代民法的討論中時，重要的不再是某種成文的規(guī)則是否被制定和宣示過(宣示的規(guī)則完全有可能在現(xiàn)實中變成“具文”)，而是在豐富的民事生活和多樣的民事糾紛中，各種類型的規(guī)則是怎樣發(fā)揮其確認、調(diào)整、限制和判斷等功能的。采取這樣的思路，那些曾出現(xiàn)在國家律典中的關(guān)于民事方面的條文固然重要，但更重要的是，出現(xiàn)或沒有出現(xiàn)在國家成文法中但卻普遍調(diào)整人們的行為方式和在糾紛解決中被遵循的規(guī)則包括原則。如果從這一角度去觀察中國古代民法的問題，民法是否具有某種價值的標準就顯得無足輕重了，民法被擴大解釋成一種中國人處理日常生活和糾紛產(chǎn)生后的某種態(tài)度和智慧，這樣，是否有民法典或成文民事規(guī)范的集合都可以暫時忽視。

(一)肯定說

1.黃宗智:他主要使用了清代地方訴訟檔案，包括四川巴縣、順天府寶坻縣、以及臺灣淡水分府和新竹縣的檔案，還用了一些民國時期的訴訟檔案和滿鐵的調(diào)查資料，從而證明，清代法律制度的實際運作與清政府的官方表達是背離的。從官方表達看，法律中似乎不存在民法，但從清代法律實踐中看，卻不能無視存在著大量民事關(guān)系和民事訴訟的事實。

他提出三方面的證據(jù):一是盡管在清代法律的表述上，處理民事案件可以使用刑罰;然而在實踐中，幾乎不用刑罰。二是清代法律在表達上缺乏民法的概念。但是在實踐中，官府日常處理民事糾紛。三是在法律表達上，確實缺少個人獨立的財產(chǎn)權(quán)和契約權(quán);可是在實踐中，民眾的“權(quán)利”還是得到法律保護的，民眾還是可以利用訴訟制度實現(xiàn)他們的“權(quán)利”的。由此，他得出結(jié)論:清代中國也有民法，是存在于清代社會實踐中的民法。[10]

2.梁治平:他受昂格爾的“習(xí)慣法(Customary Law)”、 “官僚法(BureaucraticLaw)”和“法秩序(LegalOrder/Legal System)”這一學(xué)說中的“習(xí)慣法”概念的啟發(fā)，間接地采用了法社會學(xué)的理論，承認“直接的具體事物”中的規(guī)則。以此為基礎(chǔ)，以民國年間的《民事習(xí)慣調(diào)查報告》為主體資料，梁氏全面考察了傳統(tǒng)社會中包括買賣、典、佃、抵押、婚姻、繼承等民事習(xí)慣及具體運作形態(tài)，其結(jié)論謂:“習(xí)慣法乃是由鄉(xiāng)民長期生活與勞作過程中逐漸形成的一套地方性規(guī)范;它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務(wù)，調(diào)整和解決他們之間的利益沖突;習(xí)慣法并未形諸文字，但并不因此而缺乏效力和確定性，它被在一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中實施，其效力來源于鄉(xiāng)民對于此種‘地方性知識’的熟悉和信賴，……，官府的認可和支持有助于加強其效力，但是它們并非習(xí)慣法所以為法的最根本特征?！庇纱苏f明，中國古代存在著一種“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則。[11]

類似的論證方法在國外也有，如，“這里所說的中國的‘契約法’，不是指契約理論或法典，而是指，……，‘合意交易……的法律實效’，它強調(diào)的是國家司法機器強制執(zhí)行的事實。這類強制執(zhí)行的法律尺度來自于國家的習(xí)慣做法，而不是成文法典或理論”。

(二)否定說

如滋賀秀三、遲田浩明這些學(xué)者，在考察了中國古代特別是清代的民事糾紛的解決途徑及契約的運作以后，一致認為，雖然存在著一些解決糾紛的慣例或慣行，但主要的解決途徑是通過對“情理”的理解和平衡，而不是依據(jù)某種客觀的規(guī)范，“能夠作為一套具有具體內(nèi)容、且在程序上得到了實定化的規(guī)則而被予以適用的實體規(guī)范本身，無論在國家還是在民間都是不存在的”。連“習(xí)慣法”層面的規(guī)則也沒有真正在糾紛和民事案件審理中起過作用，“從當(dāng)?shù)孛耖g風(fēng)習(xí)中去找出法學(xué)上稱為‘習(xí)慣法’即具有一般拘束力含義的社會規(guī)范，并明確地根據(jù)該規(guī)范作出判斷的案例，實際上連一件都未能發(fā)現(xiàn)”。“土例的引用也只是聽訟查明案情并給以恰當(dāng)解決之一般過程中的一環(huán)，談不上使用了習(xí)慣來進行處理”?！帮L(fēng)俗”則只是“‘情、理、法’之一判斷結(jié)構(gòu)中的東西，其自身在聽訟中并無獨立的意義”。總之，“只要非爭訟性習(xí)慣或慣行正常運作——事實上大多數(shù)時間里都是正常運作的——就不發(fā)生問題。但一旦發(fā)生問題出現(xiàn)了糾紛，卻不能說非爭訟習(xí)慣或慣行已經(jīng)為處理解決問題、糾紛而準備好了所需的規(guī)則或規(guī)范，這種時候依靠的是情理的判斷”。[12]他們認為，規(guī)則與規(guī)則所規(guī)范的社會現(xiàn)象之間應(yīng)該有所區(qū)分，那種依照某種慣行或慣例行事的社會現(xiàn)象并不能直接視為法或民法。

對于肯定說里黃宗智的觀點，他的觀點里存在一個“困境”:對于“民法”的界定，他似乎參照的是現(xiàn)代西方的理論系統(tǒng)，從他的論述里我們可以發(fā)現(xiàn):那種源于市民社會，以自由、民主、權(quán)利為價值原則的現(xiàn)代西方民法，清代是沒有的。但是，對于“中國古代有無民法”的回答，他又試圖超越西方的理論范式，他主張從民事實踐看中國古代的民法，他覺得不應(yīng)無視清代法律實踐中存在的大量民事關(guān)系和民事訴訟的事實。總的來說，他試圖從民事實踐中證明，中國古代存在近現(xiàn)代西方的那種民法，這可行性值得推敲。[13]

對于梁治平等人的“民事習(xí)慣法”和“契約法”一類的觀點，將所謂“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則視為民法，是否可行?我認為否定說的觀點不無道理:首先，規(guī)則可否等同于法?如果法的外延將規(guī)則也包含進去，會不會使法這種特殊的社會規(guī)范失去其特殊性，從而混淆了其與其他社會規(guī)范的界限。其次，可被稱為法的規(guī)則，至少要有實定性和可預(yù)測性，假使承認這些都是某種意義上的規(guī)則，但指導(dǎo)人們行為的規(guī)則和是否在糾紛調(diào)解和案件審理中被運用是兩回事，并且，人們行為模式中可觀察的規(guī)則和這些規(guī)則是否被認識和總結(jié)也是兩回事，所以，即使民事實踐中存在一種“內(nèi)在的” 或“自然的”規(guī)則，那也不能說明存在民法。因為這些“內(nèi)在的”或“自然的”規(guī)則并沒被人們認識和總結(jié)并適用于糾紛調(diào)解和案件審理中。(當(dāng)代言語行為理論的代表人塞爾曾打過一個比方，塞爾說，他把車?？亢髸杂X地將車輪打直，但他的兒子卻是因為駕駛學(xué)校的老師告誡后才采取這一行動。這樣，“停車后將車輪打直”作為一種規(guī)則是對他兒子的行為產(chǎn)生意義的，但在他以前的行為中并不成為規(guī)則。)滋賀秀三他們認為，中國古代對民事糾紛的處理，主要的途徑是通過對“情理”的理解和平衡，而不是依據(jù)某種客觀的規(guī)范;民俗習(xí)慣只不過是“‘情、理、法’之一判斷結(jié)構(gòu)中的東西，其自身在聽訟中并無獨立的意義。

如果將“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則視為法，會不會導(dǎo)致“法”的外延過于擴大化?如果靠通過不斷的擴大“法”的外延來界定“民法”，將會使“民法”的界定失去意義，從而使“中國古代有無民法”這個問題失去討論的平臺。如果將人們行為模式中可觀察的規(guī)則視為法，那么法的外延將無限擴大化，甚至連通過對“情理”的理解和平衡來處理民事糾紛這樣一種做法也可視為一種“規(guī)則”，進而視之為法。因此，法的外延需要有個明確的界限，“民法”的界定也需有個明確界限。然而這個界限應(yīng)該如何確定呢?這恰是采取法社會學(xué)視角的學(xué)者們的意見分歧和僵局所在。

三、第二種思路的啟示

第二種思路采取的是法社會學(xué)視角，這思路本身展現(xiàn)了一種創(chuàng)新的意義，中國古代法的觀察視野被再一次拓展了。禮俗、習(xí)慣、契約及其訂立契約的慣例以及古代田土錢債等訴訟中的規(guī)程等內(nèi)容，都展現(xiàn)在眼前，人們得到了以前在成文法討論范圍內(nèi)根本無法想象的豐富精彩內(nèi)容。這是非常值得肯定的!盡管從這種思路對“中國古代有無民法”的討論仍然存在較大分歧，答案依然沒有出現(xiàn)，但從該思路的討論過程中，我們對中國古代民法形成了一批系統(tǒng)的研究成果。

從法社會學(xué)的視角，我們看到:根本沒有一個抽象的“民法”存在于現(xiàn)實世界中，作為一個共相的“民法”，只是因為有無數(shù)的民法規(guī)則(作為“殊相”的民法)在通過對它所規(guī)范的對象間發(fā)生規(guī)范與被規(guī)范的聯(lián)系時，才可能被人們認識和把握。甚至可以說，如果不在具體的案件中得到運用和解釋，民法規(guī)則是根本不可能存在的。換言之，沒有任何抽象的“民法”以及民法的價值、理念、精神或目的等先驗地存在，只有在現(xiàn)實生活和具體的民事案件中發(fā)揮規(guī)范效果的規(guī)則才可以被稱為“民法”。民法不再是觀念的抽象物，也不需要和不能夠通過抽象的思辯來完成認識，而只有通過與外在事物的聯(lián)系中才可以得到觀察并加以把握。中國古代社會中大量的民事實踐為我們展示了中國古代民法的具體圖像，深化了我們對古代民法的理解，需要我們好好去考察和研究。而對于民事糾紛，中國傳統(tǒng)的處理方式不是以確定的權(quán)利為依據(jù)，而是在具體的場景中衡量利益是否受到損害，如果有損害則考慮救濟。這種在個案中尋求公平的思路和機制，不同于大陸法系依據(jù)法定權(quán)利確認救濟的方式。但恰恰因為中國古代社會能基本上做到這一點，整個社會才保持了最低限度的秩序?；蛟S這才是我們最該研究和學(xué)習(xí)之處。

或許我們可以跳出問題的圈子，不去過多的從體系上糾纏“什么是民法”“中國古代有無民法”。我們更應(yīng)該從中國古代的社會生活和民事實踐中，考察和學(xué)習(xí)古人在處理民事關(guān)系和民事糾紛時所體現(xiàn)的經(jīng)驗和智慧，從中挖掘?qū)ξ覈?dāng)代民法的發(fā)展有啟示和借鑒意義的固有資源。

參考文獻:

[1]梅仲協(xié)，《民法要義》，北京:中國政法大學(xué)出版社， 1998， P15-16.

[2]楊鴻烈，《中國法律思想史·下》，上海:商務(wù)印書館， 1936， P250-251.

[3]，《中國民法總論》，北京:中國政法大學(xué)出版社， 1997， P16.

[4]潘維和，《中國近代民法史》，臺北:漢林出版社， 1982， P54.

[5]梁啟超，《論中國成文法編制之沿革得失》，《飲冰室合集·文集之六》，北京:中華書局， P52-53.

[6]王伯琦，《民法總則》，臺北:國立編譯館， 1963， P15.

[7]王伯琦，《民法總則》，臺北:國立編譯館， 1963， P15.

[8]粱慧星，《民法總論》，北京:法律出版社， 2001， P41-46.

[9]馬新福，《法社會學(xué)導(dǎo)論》，長春:吉林人民出版社， 1992.

[10]徐忠明，《清代民事審判與“第三領(lǐng)域”及其他——黃宗智評議》，《法律史論集》第3卷，北京:法律出版社， 2001.

[11]梁治平，《清代習(xí)慣法:社會與國家》，北京:中國政法大學(xué)， 1996， P2-3.