發(fā)布時間：2023-03-22 17:39:23
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論文關鍵詞 行政訴訟法修改 受案范圍 管轄 簡易程序
《行政訴訟法》自頒布以來對其的修改問題一直都是學者們關注的熱點，關于行政訴訟法修改的各種論點和建議也十分豐富。目前，北京大學和人民大學關于《行政訴訟法》修改的專家建議稿也相繼并向立法機關提交。
比較學界和實務界提出的各種行訴法修改建議稿版本，其中有共識，也有歧見。對于修改什么，如受案范圍、管轄、訴訟類型、審理程序（是否設置簡易程序，是否允許訴前、訴中調解）等，多有共識，而對于怎樣修改，則多有歧見，且歧見遠多于共識。本文主要就行政訴訟的受案范圍、行政訴訟當事人、行政訴訟管轄、行政訴訟簡易程序、行政訴訟調解等問題進行分析并提出完善建議。
一、行政訴訟法的受案范圍
(一）現(xiàn)行行政法訴訟法存在的問題
1.立法模式存在不足
我國有關行政訴訟受案范圍的立法及司法解釋，主要采取列舉的方式，這種立法模式雖然便于實際操作，但隨著社會發(fā)展，其局限性也越來越明顯，大量的行政行為被排斥在行政訴訟之外。無法通過訴訟的途徑解決的行政法律糾紛導致矛盾形式的轉化，大大增加了糾紛解決的社會成本和經(jīng)濟成本。
2.抽象行政行為立法缺失
我國行政訴訟的受案范圍僅僅局限于行政機關的具體行行為，抽象行政行為被排除在法院的受案范圍之外。但是相對于具體行政行為而言其涉及面和影響以及可能可能存在的危害更大，將抽象行政行為排斥在行政訴訟之外，一方面不利于對公共利益的保護；另一方面也不利于對抽象行政行為的司法監(jiān)督。
3.內部行政行為排除在受案范圍之外
我國行政訴訟法把行政機關對其工作人員的獎懲、任免等內部行政行為排除在了受案范圍之外，既不利于對行政行為的監(jiān)督，也不利于對行政機關工作人員權利的平等保護。從法治和依法行政的角度來看，行政機關的行政行為都應該受到有效監(jiān)督，內部行政行為具有可訴性有利于行政機關遵循依法行政這一原則。
（二）行政訴訟法受案范圍的完善
1.立法模式的完善
對于受理行政案件的范圍，先予以概括式的說明，然后再以列舉的方式說明哪些不屬于行政訴訟的受案范圍。這種方式可以有效避免肯定列舉難以窮盡并且標準不易統(tǒng)一的缺陷，也使得受案范圍更加明確。凡是屬于概括規(guī)定的范圍又不屬于明確列舉排除的范圍的，都屬于行政訴訟的受案范圍。這一立法模式有利于對行政相對人權利的有效保護，使行政行為可訴的范圍大大增加。
2.將抽象行政行為納入行政訴訟法的范圍
我國《行政復議法》法規(guī)定：公民、法人或者其他組織認為行政機關具體行政行為不合法，在對具體行政行為復議時對國務院部門的規(guī)定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定，可以一并向行政復議機關提出對該規(guī)定的審查申請。因此，《行政訴訟法》修改應當考慮將層次較低的部分規(guī)范性文件納入行政訴訟受案范圍，建立對抽象行政行為的司法監(jiān)督機制。
3.將內部行政行為納入行政訴訟范圍
法治的應有之義是公民權利受到侵犯時得到有效的救濟，行政機關的工作人員作為履行行政管理職責的公職人員其權利也應得到保障。當行政復議不能有維護其權利時，行政工作人員應可以尋求司法救濟。目前將所有內部行政行為都納入行政訴訟范圍顯然是不現(xiàn)實的，但對于嚴重影響行政機關工作人員權利的內部行為及可能對行政相對人產(chǎn)生影響的內部行為應具有可訴訟。
二、行政訴訟法的當事人
（一）行政訴訟法當事人制度的不足
1.原告制度的不足
我國《行政訴訟法》第2條、24條、37-41條從訴權、范圍和行政案件的起訴、受理條件對原告范圍進行了規(guī)定。但從我國行政訴訟實踐來看，《行政訴訟法》規(guī)定的原告資格范圍過于狹窄，不利于公民法人和其他組織權益的保護。
2.被告制度的缺陷
《行政訴訟法》對不同情況下的被告作出了規(guī)定，但面對復雜的行政機關體系和多樣的社會現(xiàn)實，這些規(guī)定顯然無法解決全部問題。為此，最高人民法院出臺的司法解釋又作出了細化規(guī)定，力求彌補《行政訴訟法》規(guī)定的不足。雖然取得了一定成效，但在實踐中如何確定被告，仍然面臨諸多的問題。因此，行政訴訟法修改應考慮被告范圍界定如何能更便于司法實踐操作。
（二）行政訴訟當事人制度的完善
1.原告制度的完善
分析我國行政訴訟原告制度的不足，原告范圍的擴大是必然要求。行政訴訟的原告應包括：權益受到直接影響的行政相對人；行政行為權益帶來了間接不利影響的相對人；與具體行政行為有法律上利害關系的公民。
2.被告制度的完善
針對當前的行政訴訟被告的規(guī)定存在的問題，行政訴訟被告制度的完善應從以下兩方面著手。第一，以作出具體行政行為的機關或組織為被告；第二，經(jīng)復議的案件，復議機關是被告。這樣可以方便行政相對人提起訴訟解決行政訴訟被告難以界定的問題。
三、行政訴訟的管轄
（一）行政訴訟管轄中存在的問題
根據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定大多數(shù)的行政案件都由基層人民法院管轄。一般認為，行政訴訟法的這一規(guī)定是基于以下考慮:基層人民法院的轄區(qū)在一般情況下既是原告與被告所在地，又是行政行為和行政爭議的發(fā)生地，把大量的行政案件放在基層人民法院審理，既便于原告和被告參加訴訟，又便于法院調查取證，正確、及時處理行政案件;便于法院對當事人和廣大群眾進行法制教育。但從行政審判實踐來看，行政審判難以擺脫行政干預，從而削弱了行政訴訟作為司法審查應有的作用。法院很難獨立作出判決，法院審理過程中很難忽視地方政府的意見，影響了行政案件的公正審理和裁判，自然人、法人和其他組織的權益難以得到有效保護。
（二）行政訴訟管轄的完善
行政訴訟管轄的確定既要便于當事人進行訴訟又要考慮法院如何才能公正、有效地行使審判權。2008年2月1日，最高人民法院《關于行政案件管轄若干問題的規(guī)定》正式施行?！兑?guī)定》在一定程度上消除了基層法院審理案件過程中可能受到的不正當干預，但問題并未從根本上得到有效解決。
《行政訴訟法》的修改可以從以下方面完善：第一，縣級以上人民政府(不包括國務院各部門及省、自治區(qū)、直轄市人民政府)為被告的行政案件改為由中級法院審理，可以避免行政審理受到行政干預，保證案件的公正獨立審理；第二，擴大地域管轄中原告的選擇范圍，規(guī)定除不動產(chǎn)案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管轄權，賦予原告對管轄法院的選擇權。
四、行政訴訟簡易程序的設立
在我國的民事訴訟和刑事訴訟都有關于簡易程序的規(guī)定，并且在最新修訂的《刑事訴訟法》中還擴大了簡易程序的適用范圍。1989年《行政訴訟法》制定時，我國的行政訴訟制度還不健全，行政審判經(jīng)驗缺乏。在此背景下為了保證人民法院公正獨立的審判案件，保護行政相對人的權益，《行政訴訟法》規(guī)定由審判員組成合議庭對案件進行審理，而不能由審判員獨任審理有他的合理之處。但是隨著我國社會各方面環(huán)境的發(fā)展，單一的普通程序的設置在司法實踐中暴露出了很多問題。行政訴訟的受案數(shù)量較之法律制定之時已經(jīng)明顯增加，法官的素質也可以勝任獨任審判的的要求。如果仍對案件不加區(qū)分一律適用合議制審理，既不利于司法資源的合理配置，也不利于及時維護公民、法人或者其他組織合法權益。因此，在我國行政訴訟制度中設置簡易程序十分必要性。
《行政訴訟法》修改建議稿北大版第五十三條人民法院審理基本事實清楚、法律關系簡單、權利義務明確的第一審行政案件，可以適用簡易程序。下列案件不得適用簡易程序：（1）涉外案件；（2）涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)的案件；（3）社會影響重大的案件；（4）發(fā)回重審的案件；（5）按照審判監(jiān)督程序再審的案件?！慕ㄗh稿可以看出學者們采用了排除適用的方式對行政訴訟簡易程序的范圍作了規(guī)定，筆者認為這種模式符合我國訴訟實踐的需要可以作為修改行政訴訟簡易程序的立法規(guī)定。
五、引入行政訴訟調解機制
一、在審理確認案件中，應通過什么程序進行確認
確認違法作為國家承擔賠償責任的前置程序，假如不能依法作出，賠償請求人就無法申請賠償，賠償制度則形同虛設。②對符合國家賠償法第三十一條的規(guī)定情形應予賠償?shù)?，通過什么程序進行確認，法律規(guī)定不明確.2004年9月2日最高人民法院出臺了《關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定（試行）》這一司法解釋，該解釋第十六條規(guī)定，原作出司法行為的人民法院有義務對其合法性作出說明。從這一規(guī)定理解，確認案件從某種角度上接近行政案件，原作出司法行為的人民法院有對其司法合法性說明的義務和負有舉證責任。且舉證責任應是倒置的。筆者認為此種規(guī)定無形增加了人民法院賠償范圍，而且使當事人或案外人輕易啟動賠償確認程序。如該解釋第十一條第十三項規(guī)定：“違法查封、扣押、執(zhí)行案外人財產(chǎn)，給案外人造成損害的應當確認違法?！卑催@項規(guī)定，作出司法行為的法院應僅對查封、扣押、執(zhí)行的司法活動的合法性進行舉證和說明，若對查封、扣押、執(zhí)行的財產(chǎn)是否屬于案外人再由作出司法行為的法院進行舉證，對作出司法行為人民法院即是不公平的。對此類確認案件就不能嚴格依照行政訴訟程序，應適用民事訴訟程序“誰主張、誰舉證”的原則，案外人就查封、扣押、執(zhí)行的財產(chǎn)進行“所有權”的舉證，若仍由作出司法行為的法院進行舉證，無形加重了法院負擔，如同審理了一個新的確權的民事案件。在實踐中經(jīng)常會碰到以下情形,保管合同中保管人是被執(zhí)行人，執(zhí)行了被保管人（案外人）財產(chǎn)，租賃合同中，承租人是被執(zhí)行人，執(zhí)行了出租人（案外人）的財產(chǎn)。被執(zhí)行財產(chǎn)若是不動產(chǎn)或需登記的動產(chǎn)，作出司法行為的法院未盡審查義務即可確認違法.但實踐中大多被執(zhí)行財產(chǎn)為動產(chǎn)，在執(zhí)行程序中，案外人可以提出異議，作出司法行為的法院就案外人異議是否成立可對被執(zhí)行財產(chǎn)采取控制性措施或處分性措施，或裁定駁回異議。但現(xiàn)行法律對案外人提出異議的時間沒有規(guī)定，有的被執(zhí)行財產(chǎn)為動產(chǎn)的往往被作出司法行為法院采取了拍賣變更等處分性措施后，案外人不提異議而徑行提出國家賠償?；驅赢a(chǎn)作出處分性措施時間較長后，案外人才知道自己權利被侵害的時間又較晚，此類案件再由作出司法行為的法院進行舉證，顯然工作難度較大。因此在審理民事訴訟司法賠償確認案件中，不能單一適用行政訴訟程序，或單一適用民事訴訟程序，應建立一部單獨適用賠償確認的程序。
二、在審理確認案件中，基層法院作為確認違法義務機關與確認申請人是否可以和解
賠償法及賠償法司法解釋沒有對審理確認案件是否可以調解作出規(guī)定。在實踐中存在兩種觀點。一種觀點是不適用調解。理由是：首先雙方進行和解沒有法律依據(jù)，從審理確認案件參照行政訴訟程序的角度看，確認案件不僅涉及當事人利益，還關系到人民法院的司法水平和司法權威。另外法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定試行》》中第二條二款明確規(guī)定，確認基層人民法院司法行為違法的案件，由中級人民法院審理。以此規(guī)定看司法行為是否違法應由中級法院確認。而法釋（2000）27號《最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“申請民事、行政訴訟中司法賠償?shù)模`法行使職權的行為應當先行確認。申請確認的，應當先向侵權的人民法院提出”的規(guī)定已與（2004）10號司法解釋相抵觸，故基層法院若與確認申請人達成了和解，即是確認了自身司法行為的違法，因此是與司法解釋規(guī)定相違反的。因此基層人民法院與確認申請人在確認案件審理中是不適用和解的。
另一種觀點認為可以和解。理由是審理確認案件及賠償案件也是審判工作的組成部分，應當遵循定紛止爭、息訴服判的原則。只要確認申請人出于自愿，不違反其真實意思表示，不損害國家和社會公共利益，雙方達成和解未嘗不可。
筆者傾向于第二種觀點。和解、調解是人民法院平息糾紛的有效方式，隨著人民法院審理的案件數(shù)量不斷增加，審判壓力越來越大，為減少訴累，減少涉法訪案件發(fā)生，基層法院在確認案件立案前可以與請求人和解，在確認案件審理中也可以和解，達成和解后不但會達到良好的社會效果，同時也會降低司法成本，使有限的司法資源得到有效配置和利用。
三、關于民事訴訟、行政司法賠償?shù)臍w責問題
國家賠償?shù)臍w責原則是解決國家為什么要對某一行為承擔賠償責任的問題，是法律上的可責性是什么？沒有法律上的可責性，國家就不應當承擔責任。其實踐意義是體現(xiàn)了國家對國家侵權行為的法律態(tài)度，明確了國家承擔責任的正當性理由和根據(jù)。③
根據(jù)我國《國家賠償法》第2條第1款規(guī)定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬?，”按此?guī)定，我國民事、行政司法賠償?shù)臍w責原則是違法責任原則。何為“違法”,理論上對“違法”的廣義解釋與實踐中的狹義的“違法”解釋有較大差別。理論上主張國家賠償歸責原則是違法歸責的學者一般都認為，違法含義包括以下幾個方面：（1）國家侵權主體的行為違反了法律、法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件；（2）國家侵權主體的行為雖然沒有違反上述文件的明確規(guī)定，但違反法的原則和精神；（3）國家侵權主體沒有履行對特定人的職責義務，或違反對特定人的職責與義務；（4）國家侵權主體在行使自由裁量權時或沒有盡到合理注重。按上述“違法”廣義的理解，既然包括違反成文法也包括違反法的原則和立法精神；既然包括作為性違法，也包括不作為性違法，廣義解釋傾向于受害人權益的保護。④但司法實踐中通常將“違法”僅僅認為是法院的司法行為違反了法律、行政法規(guī)。筆者認為我國現(xiàn)有的國情與法律傳統(tǒng)，廣義的“違法”解釋在司法實踐中不具有操作性。理由是，我國現(xiàn)有的民事、行政法官隊伍真正實現(xiàn)職業(yè)化尚需一段時期，若以廣義違法解釋，勢必造成大量國家賠償案件發(fā)生。二是我國是一個成文法國家，法律的原則，法律的精神等非成文不是有可操作性的內容在實踐中較成文法律難已把握和操作，現(xiàn)行法院民事裁判中引用法的原則與精神作為法律依據(jù)的也較為鮮見。
還有其他觀點認為，民事行政司法賠償歸責采取違法或過錯原則，即法院的司法行為違法或有過錯都應當承擔賠償責任；還有的主張采取違法并過錯原則，認為違法與過錯的概念存在交叉，違法的民事、行政司法行為絕大部分存在過錯，在一個條文中規(guī)定民事、司法行為違法或過錯應當承擔賠償責任，存在重合的現(xiàn)象；實踐中存在由于第三人的過錯造成民事、行政司法行為違法，但作出司法行為的法院沒有過錯，作出司法行為的法院承擔墊付責任；也有的主張采取結果歸責原則，即不論是民事、行政司法行為是否違法，是否有過錯，只要給相對人合法權益造成了損害，就應當承擔賠償責任。⑤
筆者認為，針對上述觀點的合理性，考慮我國賠償法實施十二年來的實際情況，借鑒國外的立法經(jīng)驗，建議確立以狹義的“違法原則”為主，過錯等其他原則為補充的歸責原則體系。即將民事行政司法行為劃分為一般的司法侵權行為與非凡的司法侵權行為兩大類。將作為的司法行為確定為一般的司法侵權行為，如民事行政訴訟中的查封、扣押等強制性措施，從規(guī)范性的法律成文規(guī)定中可直接認定，是一個客觀的判定標準，不必考量作出司法行為的過錯。將不作為的司法行為適用過錯歸責原則。如法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定（試行）》中第十一條中第九項規(guī)定，對查封、扣押的財物故意不履行監(jiān)管職責，發(fā)生滅失或者其他后果，給確認申請人造成損害的；這里就要強調是不作為中的主觀因素；其是否有過錯，強調了故意不履行監(jiān)管職責，又如該解釋第十項中的對已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的被執(zhí)行財產(chǎn)，故意拖延執(zhí)行或者不執(zhí)行，導致被執(zhí)行的財產(chǎn)流失，其不作為的司法行為的主觀因素是否存有過錯，但對上述情形，假如受到行政干預則屬另外情形，在現(xiàn)有法院的司法體制下，地方國有企業(yè)、行政單位作為被執(zhí)行人的案件，法院司法地位的獨立性并沒有全面體現(xiàn)。此類不作為案件適用過錯歸責原則應予以嚴格限制。另外，因第三人過錯導致的法院司法行為沒有違法也沒有過錯、致使案外人財產(chǎn)損失的，應建立國家補償制度。如甲與乙訂立保管合同，甲是保管人，申請執(zhí)行人丙提供執(zhí)行甲的保管財產(chǎn)作為執(zhí)行對象。被執(zhí)行人甲又故意不向法院說明財產(chǎn)所有權，執(zhí)行完畢后，申請執(zhí)行人丙又不具備回轉財產(chǎn)的能力，此時作出司法行為的法院在既不違法又不過錯的情形下應承擔的適當補償責任。
四、執(zhí)行依據(jù)被撤銷前進行的司法拘留是否適當國家賠償（即合法強制措施賠不賠的問題）
基層法院在執(zhí)行甲與乙債務糾紛一案中，被執(zhí)行人乙在法律文書生效后的執(zhí)行過程中，擅自轉移了法院查封的物品并具有其他妨害執(zhí)行的行為，該基層法院對乙進行了司法拘留。在終結后甲與乙的債務糾紛的法律文書經(jīng)再審被上級法院依法撤銷。針對執(zhí)行依據(jù)撤銷前的司法拘留是否適用國家賠償存在兩種觀點。
一種觀點認為根據(jù)“民事訴訟錯判不賠償”原則，對此行為不應予以國家賠償。民事訴訟錯判通常表現(xiàn)為設定、變更、解除訴訟當事人之間權利義務關系發(fā)生錯誤，與刑事訴訟賠償有嚴格的區(qū)別，在刑事訴訟中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事訴訟錯判的被動承受者，偵查、檢察機關與犯罪嫌疑人之間不可能處于平等地位。而民事訴訟的被告在其權益受到侵害時，既可以通過向人民法院申請再審，向檢察機關申訴提起抗訴等多種途徑進行自身的權利維護，也可在執(zhí)行錯誤后依照民事訴訟法第214條的規(guī)定通過執(zhí)行回轉來進行救濟。民事訴訟、行政訴訟司法賠償?shù)臍w責原則是違法責任原則，確認違法是指以法律條文作為客觀標準來衡量行為是否違法，因此只要在執(zhí)行程序中對其司法拘留行為不存在違法性，即不能適用國家賠償。
第二種觀點認為應適用國家賠償。理由是執(zhí)行依據(jù)被撤銷說明了執(zhí)行依據(jù)的錯誤，在執(zhí)行錯誤的執(zhí)行依據(jù)的過程中，雖然執(zhí)行行為嚴格依照了法律規(guī)定，但實際發(fā)生了被執(zhí)行人人身自由受到侵害的客觀事實，應參照刑事司法賠償?shù)慕Y果歸責原則。對被執(zhí)行人應給予國家賠償。
筆者的觀點傾向于第一種觀點，即對此類案件不適用國家賠償，首先，按照法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定（試行）》的規(guī)定，此類案件的當事人既不屬于第五條的規(guī)定的直接提出國家賠償申請的六項情形。也不屬于第十一條規(guī)定應當確認違法的十五種違反法律規(guī)定的其他情形。因此將此類情形適用國家賠償沒有法律依據(jù)。另外，在我國再審制度尚不完善的現(xiàn)實情況下，法院的既判力會受到抗訴、當事人申訴、審判監(jiān)督程序等多種因素的影響。若當事人對判決不服，便以妨害執(zhí)行對抗法院的司法行為，執(zhí)行依據(jù)被變更或撤銷后又申請國家賠償，必然會導致鼓勵被執(zhí)行人妨害執(zhí)行行為的增加，使執(zhí)行秩序更加混亂。并且在執(zhí)行依據(jù)變更或撤銷前，被執(zhí)行人可以先行配合法院司法行為，其損失可通過執(zhí)行回轉進行救濟，妨害執(zhí)行并不是其唯一選擇的途徑。
五、關于查封、扣押、財產(chǎn)保全、執(zhí)行案外人財產(chǎn)的適用國家賠償有關問題
近年來，案外人作為國家賠償申請人的案件逐年上升，主要表現(xiàn)為錯誤財產(chǎn)保全案外人財產(chǎn)和錯誤執(zhí)行案外人財產(chǎn)。其主要情形為以下幾種：1、依當事人申請財產(chǎn)保全，導致錯誤造成案外人損害；2、因申請人提供的執(zhí)行標的物有錯誤造成案外人損害的；3、法院依職權作出錯誤財產(chǎn)保全和執(zhí)行措施導致案外人財產(chǎn)損害的；4、因第三人過錯導致財產(chǎn)保全、執(zhí)行措施錯誤導致案外的財產(chǎn)損害；5、人民法院工作人員行使職權無關的個人行為，導致案外人財產(chǎn)損害；6、屬于民事訴訟法第二百一十四條規(guī)定情形的；7、被保全人、被執(zhí)行人或者人民法院依法指定的保管人員違法動用、隱匿、毀損、轉移、變賣人民法院已經(jīng)保全的財產(chǎn)的；8、因不可抗力導致案外人財產(chǎn)損害后果的；9、被執(zhí)行人將不屬于自己所有的財產(chǎn)作為還款保證的，導致案外人財產(chǎn)損害的；10、申請執(zhí)行人提供執(zhí)行對象錯誤導致案外人財產(chǎn)損害的；11、被執(zhí)行人占有財產(chǎn)明知占有財產(chǎn)不屬于自己所有而又說明的，導致案外人財產(chǎn)損害的。
國家賠償法第三十一條規(guī)定僅指法院在民事、行政訴訟中，違法采取對妨害訴訟的強制措施，保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤、造成損害的，三類違法情形、賠償請求人有權要求賠償，實踐中，對案外人的財產(chǎn)發(fā)生了上述三類違法行為哪些屬于賠償范圍，哪些不屬于賠償范圍，由于國家賠償法第三十一條規(guī)定，太過于原則，因此在處理法院司法行為侵害案外人財產(chǎn)在確定賠償范圍上存在較大爭議。法釋（2000）27號最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋第七條將第1項、第2項、第5項、第7項、第8項情形明確規(guī)定為國家不承擔賠償責任情形。其中第1項、第2項情形也是民事訴訟法第九十六條規(guī)定的具體體現(xiàn)，申請保全的申請人由于申請錯誤給被申請人造成的財產(chǎn)損失應當賠償。申請人負有舉證責任，在舉證主張其權利的同時也負擔有舉證錯誤給他造成財產(chǎn)損失后應予賠償?shù)娘L險，體現(xiàn)權利與義務相一致的原則。⑥第五項情形表現(xiàn)為非職權行為不能成為引起國家賠償責任的原因，這種非職權行為只能因其性質而由其他法律加以調整。第7項與第8項情形體現(xiàn)作出司法行為的法院既無違法情形又無過錯當然不適用國家賠償。針對第3項情形，法釋（2000）27號司法解釋第三條也列舉了六種司法行為應當確認為違法，但前提必須是違法。但第4項、第9項、第10項、第11項情形現(xiàn)行法律與司法解釋均沒有規(guī)定。第6項情形在法釋（2000）27號司法解釋第四條第三項予以規(guī)定，但實踐中存有諸多爭議。其具體規(guī)定為對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤，是指對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、民事制裁決定、調解、支付令、仲裁裁決，具有強制執(zhí)行效力的公證債權文書以及行政處罰、處理決定等執(zhí)行錯誤。包括違法執(zhí)行案外人財產(chǎn)且無法執(zhí)行回轉的。根據(jù)此項規(guī)定，導致案外人作為國家賠償申請人必須符合以下三個條件，一是法院司法行為違法，二是被執(zhí)行財產(chǎn)是案外人財產(chǎn)，三是不能執(zhí)行回轉。但根據(jù)執(zhí)行回轉的概念，是指據(jù)以執(zhí)行的法律文書被依法撤銷，由執(zhí)行人員采取措施，強制一方當事人將所得的利益退還給原來被執(zhí)行人，恢復到執(zhí)行程序開始前的狀況的一種制度。⑦由于案外人不是被執(zhí)行人且侵害案外人的財產(chǎn)的案件執(zhí)行依據(jù)一般情況下非經(jīng)再審等程序一般都沒有被撤銷。即不存在執(zhí)行回轉的情形。因此應將此條應修改為：“違法執(zhí)行案外人財產(chǎn)，且申請執(zhí)行人無法將財產(chǎn)返還的?！?/p>
針對第4項、第9項、第10項、第11項的情形，均屬于非法院司法行為唯一原因導致案外人財產(chǎn)損害的情形，法釋（2000）27號司法解釋第六條規(guī)定人民法院及其工作人員在民事、行政訴訟或者執(zhí)行過程中，具有本解釋第二條至第五條規(guī)定情形，造成損害的應當承擔直接損失的賠償責任。因多種原因造成的損害，只賠償因違法侵權行為所造成的直接損失。
根據(jù)這一規(guī)定，在國家賠償案件可否追加導致案外人財產(chǎn)損害的其他人員為共同被告或追加為第三人，現(xiàn)行法律、司法解釋沒有規(guī)定，筆者認為，在程序上分別不同情況予以分別處理。首先確認法院的司法行為是否違法或存有過錯。如第4項情形，第三人與申請執(zhí)行人出偽證證實案外人財產(chǎn)為被執(zhí)行人所有，導致法院作出處分性執(zhí)行措施，若作出司法行為法院未盡審查義務或對案外人異議未進行聽證，第三人與申請執(zhí)行人與法院共同列為賠償義務主體承擔賠償責任。法院僅對違法行為導致的直接損失承擔責任，同理對第9項、第10項、第11項情形，應將作出司法行為的法院、有違法情形訴訟參與人、案外人存有過錯致使損害結果一果多因的情況時，應當縷順案件中的多個法律關系，各自區(qū)分責任，非凡是考慮到申請執(zhí)行人取得案外人財產(chǎn)沒有法律依據(jù)及被執(zhí)行人過錯，不能過分強調案外人權利，而忽視國家利益，亦不能強調國家利益，而不承擔法院而司法行為的違法或過錯而應負賠償直接損失的責任。
六、關于時效的問題
結合我國國家賠償法及其司法解釋的關于時效相關規(guī)定，我國國家賠償法規(guī)定的時效是請求時效而不是訴訟時效，即不適用時效中斷的規(guī)定。按照法釋（2004）10號司法解釋第3條規(guī)定：“具備下列條件的，應予立案……（三）確認申請人應當在司法行為發(fā)生或者知道，應當說知道司法行為發(fā)生之日起兩年內提出。”根據(jù)本條規(guī)定，司法行為有實際開始發(fā)生時間，司法行為完成（結束）時間，確認申請人知道司法行為（損害）發(fā)生時間和確認申請人應當說知道司法行為（損害）發(fā)生時間等，這幾種時間在司法實踐中并不完全重合，時效的起點也會完全不同，而本條規(guī)定又是一個選擇性條款，并且確認申請人既包括案件當事人也包括案外人，對于不同的確認申請主體適用哪一標準確定時效會產(chǎn)生歧義。如違法查封、扣押、執(zhí)行案外人財產(chǎn)確認案件中，在查封扣押之日是司法行為發(fā)生之日，經(jīng)過拍賣、變賣執(zhí)行也是司法行為發(fā)生之日，前者是司法行為的控制性措施，后者是司法行為的處分性措施，二者起算時效時間起點也各不相同。若以前者控制性措施計算請求時效起點，控制性措施尚未對案外人造成損害，案外人的申請很難進入國家賠償確認程序，對案外顯然不公平，因此，本條若以造成損害的司法行為發(fā)生之日為請求時效的起點更為客觀和準確。
另外，在本條中“司法行為發(fā)生之日起兩年內提出”與“知道、應當知道司法行為發(fā)生之日起兩年內提出”的適用上應首先選擇前者，只有在確認申請人經(jīng)過舉證作出合理說明后才能適用后者，假如這樣規(guī)定會更加嚴格時效和便于操作，有利于訴訟程序的治理。
七、對法釋（2004）10號司法解釋第十一條十項的理解
論文關鍵詞 刑法 刑事訴訟法 協(xié)調統(tǒng)一
在我國法律的實踐過程中發(fā)現(xiàn),行法和刑事訴訟法之間存在著很多不協(xié)調的問題,二者互動不明顯,無論是在法制觀念上還是在立法和司法的實踐中,二者的關系都是分離、割裂甚至是斷層。刑法和刑事訴訟法因為犯罪聯(lián)系到一起,他們是和諧統(tǒng)一的有機整體,他們有著共同的價值取向,都受到刑法政策的知道,在我國法律歷史上是并存的,所以,對刑法和刑事訴訟法的關系的認識,對于樹立形式一體化的觀念和整體立法是非常重要的。
一、刑法和刑事訴訟法之間的關系
(一)刑法和刑事訴訟法在本質上是因為犯罪而聯(lián)系在一起的
犯罪時人和人之間因為利益的沖突而發(fā)生惡變,從而產(chǎn)生了犯罪,犯罪這一行為不僅僅是侵犯了當事人的利益,更嚴重的是破壞了社會正常的秩序,為了消除犯罪這種不理性的行為,國家就一定要對這種犯罪行為進行規(guī)范,所以,刑法以及保證刑法能夠順利實施的一系列訴訟法就產(chǎn)生了。
格蘭威爾·威廉斯在《刑法教科書》中是這一命名犯罪的:“犯罪是一種可以引起刑事訴訟并導致刑罰的違法行為?！币驗榉缸锏穆?lián)系,刑法和刑事訴訟法的關系更加密切,沒有刑事訴訟這一程序,案件就沒有辦法展開認定,犯罪的不到打擊,刑事糾紛也不能解決,刑法就失去了存在的意義,所以刑事訴訟是刑法兩個最近被要素——犯罪和刑罰之間一個連接,是一個過程。
反過來說,刑事訴訟法也是離不開刑法的,刑法是對保護對象的權利和義務進行規(guī)定,如果一旦沒有了刑法,那么定罪量刑就沒有了標準,訴訟過程也會無的放矢,刑事訴訟法也沒有了實際的意義,對于國家懲處犯罪來說,刑法和刑事訴訟法都有著不可缺少的作用,他們的共同的功能就是處理犯罪引發(fā)的刑事糾紛,真是因為這樣,才把刑法和刑事訴訟法聯(lián)系到一起,形成一個統(tǒng)一的整體。
(二)刑法和刑事訴訟法的價值取向是一樣的
從刑法和刑事訴訟法的關系中可以看出,刑法和心事訴訟法的密切關系,不僅表現(xiàn)在書本上的字里行間,更重要的是在精神層次和理念上的默契,在價值取向上具有相同的特點,“正義所關注的是法律規(guī)范與制度安排的內容,它們對人類的影響,以及它們在人類幸福與文明建設中的價值?！闭x的體現(xiàn),是刑法的最終的追求,而這一追求靠的是刑法和刑事訴訟法二者之間的相互配合和相互作用。
二、刑法和刑事訴訟法關系遇到的困境
刑法和刑事訴訟法在我國是非常重要的,他們是我國的基本的法律,同時他們的關系也是非常密切的,二者互相配合,和諧發(fā)扎。但是在我國的法制實踐中,二者的關系還石出現(xiàn)了很多的問題,主要表現(xiàn)在:
(一)對二者的關系認識理解上存在誤差
在認識刑法和刑事訴訟法關系的方面,存在著兩種極端的認識,一是在我國法律的發(fā)展史上,都是延續(xù)著“以刑為主,諸法合體”的古老觀念,刑事訴訟法的地位沒有得到體現(xiàn),而是作為刑法的附屬品與其他的法律合并存在,這種情況延續(xù)到現(xiàn)在社會。二是隨著法律程序法基礎理論的發(fā)展,尤其是程序正義理論的導入,刑事訴訟法的價值被很多學術研究者逐步的認識了解,并且去提升它的地位,在學術界開始引起一番實體與程序那個重要的爭論。
(二)對于刑事立法來說,沒有考慮協(xié)調統(tǒng)一的特點
對于國家來說,立法是一項非常重要的活動,在立法的程序中,一定要保證規(guī)范和嚴密,并且要考慮到其他的法律,保證協(xié)調統(tǒng)一,但是我國的刑法和刑事訴訟法的立法時間不能同步,這就造成了刑事訴訟法在處理犯罪問題時候的不協(xié)調。
(三)刑法和刑事訴訟法都收到形勢政策的指導影響
形勢政策值得是一些能夠代表國家權利的公共機構為了實現(xiàn)社會正義和維護社會的穩(wěn)定,圍繞著預防、控制和懲治犯罪所采取的策略和一些有力的措施,還有對這些策略和措施鞥夠涉及到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的態(tài)度。國家在形勢政策的指導下創(chuàng)立設置了刑罰,刑事訴訟的中心任務就是對刑事責任進行落實,在刑事訴訟的過程中,形勢政策的最終決定意義才得以體現(xiàn)。
在刑事立法、司法和執(zhí)法的過程中,每一個環(huán)節(jié)都體現(xiàn)著刑事的政策,刑法和刑事訴訟法是刑事政策的一個載體,刑事政策是刑法和刑事訴訟法制定的一個依據(jù)和標準,刑事政策的精神在刑法和刑事訴訟法中體現(xiàn)出來,刑事政策可以說是刑法和刑事訴訟法的靈魂和核心。
三、刑法和刑事訴訟法實現(xiàn)良好關系發(fā)展的方法
(一)在觀念上將刑法和刑事訴訟法聯(lián)系起來
觀念是行動的先導,要解決刑法和刑事訴訟法當前的這種不密切的關系現(xiàn)狀,首先就要從觀念上改變認識,重新對刑法和刑事訴訟法進行定位,這是能夠正確將刑法和刑事訴訟法關系處理好的一個基本的前提,在對待刑法和刑事訴訟法的關系上,對任何一方面的重視或者是疏忽都是片面的,過度的對程序獨立價值的強調,犧牲了實體的價值,這種方法只是架空了刑事實體法,并且讓刑事程序的本身失去了存在了價值。但是,如果沒有實體法的支持和指導,程序的推進是盲目且沒有目的性的,在實體法的立法過程中冒然將動態(tài)的訴訟過程切斷,留著一些看著很美好的刑法的制度,最后卻沒有一點實用價值。
所以,無論是立法、司法還是進行理論性的研究,都應該將刑事一體化的觀念擺在前頭,將刑法和刑事訴訟法聯(lián)系起來思考問題,將原先的重視刑法和刑事訴訟法之間的區(qū)別,卻忽略二者之間的聯(lián)系將他們分開對待的陳舊思想,從根本觀念上糾正“重實體,輕程序”等一些不科學的觀念,對二者的關系要理性的對待和認識,真正將刑法和刑事訴訟法的區(qū)別和聯(lián)系,以及二者是和諧統(tǒng)一的有機整體這一觀念豎立起來。
(二)在立法的時候注意立法的整體性
在立法的層面正確處理刑法和刑事訴訟法的關系,能夠保證二者的互相呼應和配合是非常重要的,要想在立法的過程中將刑法和刑事訴訟法二者銜接的自然通常,就要將它們密切聯(lián)系,看成是一個整體,這樣才能減少二者之間的沖突,在系統(tǒng)配合的上才能做到完美。對刑法和刑事訴訟法的修改、實施和廢止也應該做到時間的統(tǒng)一,在制定刑事訴訟法的時候,要寵妃考慮刑法相對應的問題,同樣的,在制定刑法的時候也要將刑事訴訟法的問題考慮進去,將二者的實體法規(guī)范完美結合,對他們進行探討和溝通的時候也要保證是同時進行的,保證二者在立法方面的協(xié)調統(tǒng)一和互動。除了注意立法時候的協(xié)調統(tǒng)一,在二者法律的內容規(guī)定上和技術方面也應該做到協(xié)調,心思刑法和刑事訴訟法的條文內容中,要注意協(xié)調,多推敲文字記述的處理,對二部法律內容上出現(xiàn)的矛盾和不協(xié)調的地方要盡量避免,努力做到刑法和刑事訴訟法的互相交流和共同發(fā)展。
(三)在刑事立法之前,應該做好前期準備
在刑事立法之前,預測工作是不能避免的,法律的制定和修改是一個非常復雜和系統(tǒng)的工程,所以,刑法和刑事訴訟法自身的特點應該和當前社會發(fā)展、經(jīng)濟形式等各方面相結合,制定者不僅要有遠見,還要有良好的預測性,能夠提出立法的方向、趨勢和立法的重點,喂將來刑法和刑事訴訟法能夠創(chuàng)建一個良好的關系打下堅實的基礎。
(四)在學科研究方面也要建立一個良好的聯(lián)系
論文關鍵詞 暫予監(jiān)外執(zhí)行 刑事訴訟法修正案 適用對象
一、暫予監(jiān)外執(zhí)行的適用對象
（一）修改背景與新法解讀
暫予監(jiān)外執(zhí)行，是將罪犯刑罰暫時放在監(jiān)外執(zhí)行的一種刑罰的變通執(zhí)行方法。根據(jù)2012年修改后的《刑事訴訟法》第二百五十四條的規(guī)定，暫予監(jiān)外執(zhí)行的適用對象包括患有嚴重疾病需要保外就醫(yī)的、懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女、生活不能自理，適用暫予監(jiān)外執(zhí)行不致危害社會的被判處有期徒刑或者拘役的罪犯，其中被判處無期徒刑的罪犯，正在懷孕或者哺乳自己嬰兒的婦女的，也可以適用暫予監(jiān)外執(zhí)行。此條文是對原《刑事訴訟法》第二百一十四條規(guī)定的修改和補充，增加了被判處無期徒刑，正在懷孕或者哺乳自己嬰兒婦女可以適用暫予監(jiān)外執(zhí)行的規(guī)定。
作為人類社會刑法思想和刑罰制度發(fā)展進步的產(chǎn)物，暫予監(jiān)外執(zhí)行制度近年來在世界范圍內得到很大的發(fā)展和廣泛的應用。我國在1996年的《刑事訴訟法》中規(guī)定了被判處有期徒刑和拘役的罪犯，符合一定條件的，可以適用暫予監(jiān)外執(zhí)行，但在具體的司法實踐中，越來越體現(xiàn)出此種規(guī)定的局限性。暫予監(jiān)外執(zhí)行是一種基于人道主義考慮而實行的刑法執(zhí)行變更措施，對罪犯采取非監(jiān)禁的形式執(zhí)行刑罰，這是由于實踐中有許多特殊情況的罪犯比如，身患重病、身體有缺陷生活不能自理、懷孕或者哺乳嬰兒的婦女不適宜采用監(jiān)禁的形式執(zhí)行刑罰，況且在這種情況下，他們的社會危害性也大大降低，監(jiān)獄是勞動改造犯罪的場所，將這些人員收監(jiān)執(zhí)行，不管是勞動還是監(jiān)管都有些不實際，不僅達不到改造人的目的，還會造成資源浪費，也不符合人道主義精神。既然如此，采用暫予監(jiān)外執(zhí)行的方式來對其執(zhí)行刑罰顯然更合理更可取。被判處無期徒刑以及死刑緩期執(zhí)行的罪犯，執(zhí)行場所仍然是監(jiān)獄，執(zhí)行方式也是類似的監(jiān)管和勞動改造，當出現(xiàn)懷孕或者哺乳或者身患嚴重疾病的時候，也會面臨上述問題。
另外，我國的《刑事訴訟法》在2012年修改之前，關于暫予監(jiān)外執(zhí)行的法律法規(guī)還存在沖突問題，影響適用。1996年的《刑事訴訟法》規(guī)定暫予監(jiān)外執(zhí)行的適用對象之包括被判處有期徒刑和拘役的罪犯，這與1994年頒布實施的《監(jiān)獄法》中被判處無期徒刑、有期徒刑的懷孕或者正在哺乳的婦女可以暫予監(jiān)外執(zhí)行的規(guī)定相矛盾，影響法律的統(tǒng)一和權威。
此次刑事訴訟法修正案的出臺，綜合考慮了上述因素，對此部分條文進行了修改，增加了對判處無期徒刑的正在懷孕或者哺乳嬰兒的婦女可以適用暫予監(jiān)外執(zhí)行的規(guī)定，這有利于維護法制統(tǒng)一于尊嚴，更好的指導司法實踐操作。
（二）存在問題及解決辦法
本次修法中，擴大了暫予監(jiān)外執(zhí)行的適用范圍，體現(xiàn)了我國懲罰犯罪與教育改造相結合是刑罰執(zhí)行方針和人道主義刑事理念，但作者認為暫予監(jiān)外執(zhí)行的適用范圍還可以繼續(xù)擴大，如前分析，對于有特殊情況的罪犯收監(jiān)執(zhí)行刑罰可能起不到預設效果，還會浪費資源，產(chǎn)生反作用。隨著我國普法宣傳的深入開展和民眾文化水平的提高，公民的人權意識和法律思想都有很大進步，人民對刑罰的功能和作用慢慢有了新的認識。如果此時繼續(xù)擴大暫予監(jiān)外執(zhí)行的適用范圍，可以更好體現(xiàn)我國刑罰制度的人性化和對公民的人文關懷，更好的發(fā)揮教育改造功能，實現(xiàn)刑罰的一般預防目的。
二、暫予監(jiān)外執(zhí)行的批準決定程序
關于暫予監(jiān)外執(zhí)行的決定和批準程序，《刑事訴訟法修正案》第九十九條也作了修改，詳細規(guī)定了暫予監(jiān)外執(zhí)行的決定或批準機關以及決定或批準程序的做為新《刑事訴訟法》第二百五十四條第五款。依據(jù)本款規(guī)定，在交付執(zhí)行前，由人民法院對是否暫予監(jiān)外執(zhí)行做出決定；交付執(zhí)行后，由監(jiān)獄或者看守所提出書面意見，報省級以上監(jiān)獄管理機關或者設區(qū)的市一級以上公安機關批準。這次修改填補此前刑事訴訟法關于暫予監(jiān)外執(zhí)行程序決定和批準機關規(guī)定的空白，反思了之前多元化審批機制導致的混亂和不公現(xiàn)象。根據(jù)《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第291條規(guī)定，在看守所執(zhí)行刑罰的罪犯，其暫予監(jiān)外執(zhí)行的批準機關為“縣級以上公安機關”，依本次修正案規(guī)定將其批準機關提升為“設區(qū)的市一級以上公安機關”，批準級別的提升顯示出對暫予監(jiān)外執(zhí)行程序的重視和態(tài)度的嚴謹性。
另外，依據(jù)新的《刑事訴訟法修正案》第九十九條第四款規(guī)定，對罪犯確有嚴重疾病，需要保外就醫(yī)的，由省級人民政府指定的醫(yī)院診斷并開具證明文件。本次修改相比原《刑事訴訟法》第二百一十四條規(guī)定，新增了“診斷”兩字，也就是說，對于患有嚴重疾病需要保外就醫(yī)的罪犯，必須由省級人民政府指定的醫(yī)院先進行診斷，確診無誤后才能開具證明文件。這款修改主要是為了規(guī)制司法實踐中出現(xiàn)的診斷和開具證明文件程序混亂和不規(guī)范的現(xiàn)象。根據(jù)前《刑事訴訟法》規(guī)定，患有嚴重疾病的罪犯的可能會去別的醫(yī)院進行問診，開具病例，然后拿著病例單再去省級人民政府指定的醫(yī)院開具證明文件，甚至未經(jīng)診斷直接找省級人民政府指定醫(yī)院開具證明文件，這讓一些投機倒把之人有空可鉆，有機可乘。本次修改正是為了防止此種現(xiàn)象的出現(xiàn)，作了如上修改，使整個程序更加嚴謹規(guī)范。
三、暫予監(jiān)外執(zhí)行的收監(jiān)情形
暫予監(jiān)外執(zhí)行的收監(jiān)是指暫予監(jiān)外執(zhí)行的法定情形終止，將罪犯從監(jiān)外執(zhí)行收入監(jiān)獄繼續(xù)執(zhí)行剩余刑期的一種做法。暫予監(jiān)外執(zhí)行的終止的原因，完整的應該包括以下三個方面：一是罪犯自始不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行的法定情形，由于工作人員的疏忽大意而錯誤適用暫予監(jiān)外執(zhí)行措施的；二是罪犯開始符合暫予監(jiān)外執(zhí)行的情形，只是由于其他原因導致不適宜繼續(xù)對其適用監(jiān)外執(zhí)行；三是罪犯適用監(jiān)外執(zhí)行的情形消失，而刑期未滿的情形。96年《刑事訴訟法》第二百一十四條和二百一十六條分別規(guī)定了兩種情形的收監(jiān)，即保外就醫(yī)人員不符合保外就醫(yī)條件或者違反保外就醫(yī)規(guī)定的、暫予監(jiān)外執(zhí)行情形消失后罪犯刑期未滿的。其規(guī)定不夠全面，不能包含所有的應予收監(jiān)情形，而且規(guī)定比較分散、雜亂，不夠嚴謹和規(guī)范。新的《刑事訴訟法修正案》吸收之前立法經(jīng)驗，結合司法實踐，在第一百零二條做出修改進行詳細規(guī)定，列舉了三種情形，即“發(fā)現(xiàn)不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的”、“嚴重違反有關暫予監(jiān)外執(zhí)行監(jiān)督管理規(guī)定的”、“暫予監(jiān)外執(zhí)行的情形消失后，罪犯刑期未滿的”。而2012年11月5日由最高人民法院審判委員會第1559次會議通過的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》對暫予監(jiān)外執(zhí)行的收監(jiān)情形做出了更為詳細的規(guī)定，第四百三十三條共列舉了八種情形，幾乎囊括了所用情形，包括之前理論界熱議的保證人失去保證條件或不履行義務被取消保證資格的都納入其中，可見此次立法的嚴密和周嚴。
不過，智者千慮難免有一失。還有兩種情形筆者認為也應該納入暫予監(jiān)外執(zhí)行的收監(jiān)情形，至少可以作為酌定情形讓實務部門根據(jù)實際情況考慮適用，首先是保外就醫(yī)罪犯因經(jīng)濟困難無力就醫(yī)的。其次是生活不能自理罪犯其撫養(yǎng)人沒有條件或不盡撫養(yǎng)義務的。暫予監(jiān)外執(zhí)行制度的涉及初衷是出于人道主義考慮，對于患有嚴重疾病需要保外就醫(yī)的罪犯或者生活不能自理的罪犯，其社會危害性比較小，而監(jiān)獄條件有限，將其暫予監(jiān)外執(zhí)行可以讓其有更好的條件就醫(yī)治療或者得到更好的照料，顯示了我國司法的靈活性和人性化。但對于上述兩種情形，對其適用監(jiān)外執(zhí)行措施不但不能使其得到更好照顧和醫(yī)療，還有可能使其生活更加悲慘，甚至會導致一些悲劇的發(fā)生。這不僅不符合我國立法初衷，還有可能引發(fā)一些社會問題，影響社會和諧與穩(wěn)定。司法實踐中確實出現(xiàn)過一些保外就醫(yī)人員因為經(jīng)濟困難無法就醫(yī)要求監(jiān)獄收監(jiān)的，甚至揚言如果監(jiān)獄不予收監(jiān)將上訪等情形。這種情況下，可以根據(jù)當事人情況和監(jiān)獄條件酌情予以收監(jiān)。在立法中進行規(guī)定，可以使司法人員適用時有法可依，有據(jù)可查，有利于司法的權威和穩(wěn)定性。這次刑事訴訟法修改并未將這兩種情形納入立法之中，或許立法者有其自身考量，但從立法的本意和社會價值綜合來看，筆者認為還是有些遺憾。
關鍵詞：檢察文書，不予批準逮捕，廢止
《不予批準逮捕決定書》是高檢院于2002年1月下發(fā)施行的一種審查逮捕類檢察法律文書，依其制作說明，其適用的事由是，“人民檢察院在對偵查機關提請批準逮捕犯罪嫌疑人，經(jīng)審查認為案件事實不清，證據(jù)不足，不批準逮捕犯罪嫌疑人，要求公安機關補充偵查時，或對犯罪嫌疑人沒有逮捕必要時使用”。但筆者以為，這種文書存在問題，應該予以廢止。
一、沒有法律依據(jù)
檢察法律文書作為人民檢察院在履行法監(jiān)督職能過程所制作的一種具有法律效力的司法公文，其主要特點之一就是其制作要有法律依據(jù)，從而使其具有合法性?；诿恳环N檢察職能都是法定的，這種合法性的首要要求就是每一種檢察文書的制作都必須針對法定的事由。從《不予批準逮捕決定書》的名稱上看，其所適用的事由應該是“不予批準逮捕”的情形。根據(jù)《不予批準逮捕決定書》的制作說明，該文書是“依據(jù)《刑事訴訟法》第六十八條和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第九十九條、第一百零一條、第一百零二條的規(guī)定制作”，但不論是《刑事訴訟法》第六十八條還是《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第九十九條、第一百零一條、第一百零二條數(shù)學小論文論文格式，都只有關于“批準逮捕”或“不批準逮捕”決定的規(guī)定，并沒有關于“不予批準逮捕”的規(guī)定。不僅如此，筆者查遍《刑事訴訟法》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》的所有條文，也未發(fā)現(xiàn)一處關于人民檢察院“不予批準逮捕”的規(guī)定。因此，法律上沒“不予批準逮捕”一說，所謂“不予批準逮捕”并不是一種法定事由，《不予批準逮捕決定書》的制作沒有法律依據(jù)。
二、造成法律事由分類邏輯紊亂
對比《不批準逮捕決定書》的制作說明，可以發(fā)現(xiàn)《不批準逮捕決定書》與《不予批準逮捕決定書》的制作法律依據(jù)是完全一樣的，都是“依據(jù)《刑事訴訟法》第六十八條和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第九十九條、第一百零一條、第一百零二條的規(guī)定制作”。而上述條文卻均只有關于“不批準逮捕”的規(guī)定，并無“不予批準逮捕”這一提法。這樣，《不予批準逮捕決定書》的存在，實際上是把上述條文所規(guī)定的“不批準逮捕”又分成“不批準逮捕”和“不予批準逮捕”兩類，不僅多出了“不予批準逮捕”這一法律規(guī)定所沒有的事由，而且在分類上，使不批準逮捕成為其自身的子項，從邏輯講，違反了邏輯劃分中母項不得在子項中出現(xiàn)的規(guī)則，造成思維上的混亂，讓人難以理解。
三、他檢察文書不協(xié)調
檢察法律文書作為一個相對完整的體系，其內部需要有相當?shù)膮f(xié)調性。從法律規(guī)定的不批準逮捕適用事由看，主要有定罪不捕、無罪不捕和事實不清、證據(jù)不足的存疑不捕三種情況，根據(jù)上述《不批準逮捕決定書》和《不予批準逮捕決定書》的制作說明，《不予批準逮捕決定書》適用于定罪不捕和存疑不捕，《不批準逮捕決定書》適用于無罪不捕。而在審查起訴階段，也存在犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰或免除刑罰的相對不起訴、法定不予追究刑事責任的絕對不起訴和事實不清、證據(jù)不足的存疑不起訴三種情況，與需要作出不批準逮捕決定的情形基本類似，但制作的法律文書都是《不起訴決定書》，而并沒有所謂“不予起訴”決定書這種文書。因此，從體系上講，制作《不予批準逮捕決定書》也有損檢察法律文書體系的協(xié)調性。
四、造成對法律理解與適用的混亂
由于上述問題的存在，實踐中讓人不僅對《不予批準逮捕決定書》難以理解適用，而且對《刑事訴訟法》的相關條文的理解和適用也生出疑問，甚至影響到偵查監(jiān)督干警的司法信心。就筆者所知數(shù)學小論文論文格式，很多偵查監(jiān)督一線的檢察干警怎么也不明白“不批準逮捕”與“不予批準逮捕”到底是什么關系，搞不清楚為什么《刑事訴訟法》與《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》都沒有“不予批準逮捕”的規(guī)定，卻有《不予批準逮捕決定書》這種文書。一些干警甚至總以為是自己法條掌握有誤，總認為法律肯定有“不予批準逮捕”的相關規(guī)定，是自己沒記住或找到，從而一提到“不予批準逮捕”時就心中無底，信心不足。還有一些偵查監(jiān)督崗位的新來者甚至根本就不知道還有“不予批準逮捕”這一說，對之一臉茫然，因為他們在法條和教科書中從來沒有看到過“不予批準逮捕”這一用語。理解上的混亂，也使得一些地方的檢察機關在不批準逮捕偵查機關提請逮捕的犯罪嫌疑人時，在文書制作適用上非?；靵y。就筆者所知，有一律制作《不批準逮捕決定書》而根本不適用《不予批準逮捕決定書》的，有僅將《不予批準逮捕決定書》適用于存疑不捕的，也有僅將《不予批準逮捕決定書》適用于定罪不捕的，可謂五花八門，影響了法律實施的統(tǒng)一性和嚴肅性。
基于上述理由，筆者認為《不予批準逮捕決定書》應予以廢止，并建議對偵查機關提請逮捕的犯罪嫌疑人經(jīng)審查后決定不批準逮捕的，檢察機關一律制作適用《不批準逮捕決定書》。
證人保護制度完善權利義務
一、我國刑事證人保護制度的現(xiàn)狀與問題
（一）保護對象范圍問題
1.保護對象范圍存在局限
第一，從《刑事訴訟法》第61條來看，證人保護的范圍僅為證人及其近親屬，而與證人有密切關系的人如證人的戀人、未婚妻、證人的朋友等，并不在保護范圍之內。不僅如此，潛在可能成為證人的人員是否有保護的必要，法律也并未做出規(guī)定。
第二，第62條明文規(guī)定將證人、鑒定人、被害人以及證人的近親屬列為保護對象，同時明確規(guī)定公檢法為其保護機關，但是上述保障制度的適用前提是“對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、犯罪等案件”，那么對于其他刑事犯罪案件的證人是否也適用該保障措施？從列出的罪名來看，能夠得到公檢法機關提供保障的證人都涉及嚴重的犯罪案件，但是并不能說其他犯罪案件中的證人就沒有受到威脅的可能，那么這樣規(guī)定是否打破了證人間的平等？像故意殺人、搶劫、等具有嚴重社會危害性的犯罪并沒有明確列入法條，這是否意味著此類案件的證人無法受到相應的保護？
2.實體法與程序法保護對象范圍不一致
由于對于證人保護的規(guī)定零散地分布于各類法律中，這使得實體法與程序法之間脫節(jié)、條文之間的不協(xié)調，導致保護對象范圍界定的不同，在實務中造成困境?！缎谭ā返?08條規(guī)定：“對證人進行打擊報復的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！痹摋l只規(guī)定了對證人進行打擊報復的行為施以刑罰，而對證人的近親屬或者與之有密切關系的人沒有相關的保護規(guī)定。但是現(xiàn)行《刑事訴訟法》將證人、鑒定人、被害人和近親屬都列入了保護范圍，也因此，在司法實踐中，法院在作出對針對證人近親屬所進行的打擊報復行為進行處罰的決定時，缺乏實體法依據(jù)。
（二）保護主體職責不明確
1.保護機構分工不明確
新《刑事訴訟法》第62條規(guī)定證人可以向人民法院、人民檢察院和公安機關請求保護，至于如何請求，若請求被駁回可采取哪些救濟措施等問題均未作規(guī)定。啟動程序的模糊性，很可能導致司法實踐中感覺自身安全面臨危險的證人申請無門，使他們在逃避法定義務與心懷恐懼地作證之間，做出艱難的抉擇。根據(jù)《刑事訴訟法》第61條，理論上公檢法三機關都有保護證人的義務。但如何做好公檢法三家機關的銜接工作，防止推諉現(xiàn)象發(fā)生？訴訟終結后，由哪家機關為證人提供人身保護？對證人的經(jīng)濟補償問題，究竟應當由哪個機關負責？由于缺乏有效的協(xié)調機制，三機關往往各行其事，彼此銜接不上，人力、物力、財力難以相應地配備到位，致使證人保護無法真正落到實處，證人安全得不到切實保障。只有明確劃分職責后，各機關才會增強責任意識，有迅速采取行動的壓力和動力。
2.責任追究制度的缺失
由于保護主體職責不明確，若因公檢法三機關保護不力而致使證人受到侵害，那么要追究保護主體的責任也就不可能了。就《刑法》、《刑事訴訟法》、《治安管理處罰條例》所規(guī)定的內容而言，在證人權益受到侵犯的情況，僅就加害人須追究其責任，至于負有證人保護職責的公檢法機關在證人保護不力導致證人權益受到損害方面的責任卻沒有規(guī)定。沒有責任追究機制，如何督促三機關很好地履行義務？沒有強制力的約束，很可能導致三機關對于證人保護職責的怠慢。
（三）相關配套措施的缺失
一方面，在對證人保護的權利范圍上，法律主要側重于保護證人的人身安全，而對證人的名譽、財產(chǎn)等其他權利的保護卻不完整，這是刑事訴訟證人保護制度的一大缺陷。因此，應將證人的名譽、財產(chǎn)等權利明確寫入法律條文中，使證人的合法權利得到全面的保護。
另一方面，證人由于出庭作證而產(chǎn)生的經(jīng)濟損失主要包括兩方面，一是履行作證義務而支付的費用及耽誤的收益；二是因被告人打擊報復造成的證人及其近親屬的傷亡及物質損失。對于前者，現(xiàn)行刑事訴訟法第63條已給與明確保障；問題在于后者，對于被告人的打擊報復，雖然可以提起損害賠償之訴，但對被告人無力支付的情形，法律未提出解決辦法。
（四）實踐操作上的問題
1.缺乏具體的程序性規(guī)定
證人申請保護的條件是什么？保護機構在什么情況下能依職權直接啟動保護程序？保護的期限、方式、措施、程度如何？在什么情況下采取臨時保護措施？偵查、、審判三階段如何進行保護證人的義務交接？哪些單位可以采取何種手段予以配合？在何種條件下可以變更或解除保護？如果保護機構不受理申請或者擅自解除保護程序，證人有何救濟途徑？證人保護制度具有很強的執(zhí)行程序性，上述所列舉的問題，我國立法目前并沒有明文規(guī)定，這造成了司法實踐中的困難。
2.經(jīng)費的脫節(jié)
《刑事訴訟法》第63條要求證人作證的補助列入司法機關業(yè)務經(jīng)費，由同級政府財政予以保障。然而，我國部分落后地區(qū)的政府都不同程度地面臨財政緊張的問題，有些地方甚至連政法干警的基本工資也不能按時發(fā)放。很多單位每年實際所需經(jīng)費高出地方年度財政撥款的二三倍以上，根本無力自行解決證人保護費用。一些基本做到收支平衡的基層法院，也是在很大程度上依賴于中央的辦案補助?？?。可見，新《刑事訴訟法》對證人出庭產(chǎn)生的經(jīng)費問題的規(guī)定，與我國國情并不相符，并非每個地區(qū)政府財政經(jīng)濟都能負擔，落實起來困難重重。
二、刑事證人保護制度的重構建議
（一）明確證人保護機構的職責
新《刑事訴訟法》對于證人保護機構僅籠統(tǒng)地規(guī)定為人民法院、人民檢察院和公安機關，并沒有清楚地劃分三者的職責，使得業(yè)界擔心三家機關會借此互相推拖責任。對此，筆者傾向于采用公檢法三家機關按訴訟階段分別向證人提供人身保護的觀點：即在偵查階段，由偵查機關提供人身保護；在審查階段，由檢察機關提供人身保護；在審理階段，由審判機關提供人身保護。
（二）建立證人被侵害的問責制度
建立證人被侵害的問責制度可以說加重了公檢法部門的義務，然而從上文權利義務對等的角度來看，既然證人作證已成為了一項法定義務，那么通過加重公檢法部門的義務來維護證人的權益，保障其權利，是權利義務相統(tǒng)一的必然性要求。實踐中，由于問責制度的缺失導致了證人屢屢受打擊報復，應該進一步明確公檢法在保護證人階段的職責，其失職后應該承擔怎樣的行政責任和刑事責任。目前《刑法》上所規(guī)定的罪，構成要件中需產(chǎn)生嚴重后果，這無疑提高了問責機制的門檻。沒有相應的問責機制，容易使公檢法機關忽略掉證人保護之重要性。
（三）擴大證人保護對象
證人保護對象的范圍不僅局限于近親屬，具有特定聯(lián)系的人、潛在的證人等都該被納入證人保護對象的范圍內。在實踐中，已有相關部門對證人保護對象具體化，值得借鑒。例如：《深圳市寶安區(qū)人民檢察院自偵案件證人保護工作規(guī)定（試行）》中對所需保護的證人的范圍做出規(guī)定：（1）在本院辦理自偵案件過程中被要求提供證據(jù)的人員；（2）在本院辦理自偵案件過程將被要求提供證據(jù)的人員；（3）在本院辦理自偵案件過程中已經(jīng)提供了證據(jù)的人員；（4）與1至3項所述證人有近親屬關系而需要提供保護的人員；（5）基于其他必要理由而需要提供保護的人員。
（四）完善證人保護措施
1.明確證人保護啟動程序
筆者認為，證人保護的啟動程序既可以由證人或與之有特定聯(lián)系的人向公檢法機關申請，也可以由公檢法機關經(jīng)審查后依職權啟動。在此之后，證人應與相應的保護機關簽訂協(xié)議，明確雙方所享有的權利和承擔的義務，寫明保護方式、保護期限、保護級別等內容。若保護機關有失職或瀆職行為，應承擔相應的法律責任。排除證人有受到侵害的危險后，證人保護程序方可解除。
2.社會輔助措施與經(jīng)濟輔助措施
證人保護制度并非單純的法律問題，這涉及到復雜的社會系統(tǒng)工程，需要借助于社會的力量。第一，應當對出庭作證的證人提供最基本法律援助，尤其是當其人身權益遭到侵害時向其提供法律咨詢、幫助，以及提供訴訟服務。第二，有些證人在訴訟中起到了關鍵證明作用，對案件最終審判結果具有決定性的影響，建議對于這些證人及近親屬受到傷害而提訟的，法院應免收訴訟費用，并提供免費律師幫助。第三，設立證人保險制度，確保證人因作證而遭受到意外的人身傷害或財產(chǎn)損害能夠得到補償。第四，建議建立證人獎勵制度。
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關鍵詞：技術偵查；人權保障；規(guī)范化
一、技術偵查措施與人權保障
（一）技術偵查措施的界定
隨著犯罪活動的日益科技化、隱蔽化，傳統(tǒng)的偵查措施難以應對上漲的犯罪量。各國都在保障公民的基本權利的前提下尋求一種有效遏制、打擊犯罪的手段，于是以高科技為特征的技術偵查就應運而生。到底什么是技術偵查，目前學界概念存在不同認識。《刑事訴訟法》定義所謂技術偵查，是指公安機關、人民檢察院根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴格的審批手續(xù)后，運用技術設備收集證據(jù)或查獲犯罪嫌疑人的一種特殊偵查措施。①在實踐中著重從技術偵查的兩個本質入手：技術性和秘密性。技術性強調技術偵查措施之所以不同于傳統(tǒng)的偵查手段就在于它借助科技設備來增強偵查主體的感官能力。秘密性是指為收集證據(jù)，通常在犯罪人不知情的情況下實施的各種手段。比如，電子監(jiān)聽、GPS追蹤、網(wǎng)絡監(jiān)控等。
（二）技術偵查措施與保障人權的關系
技術偵查措施的高度隱秘性及天然的侵犯性使得國家的公權力不僅容易接近公民的隱私等領域，更容易因為在適用中缺乏嚴格的法律規(guī)制而對當事人的合法權利造成損害。新《刑事訴訟法》雖然賦予了偵查機關技術偵查權，但只是籠統(tǒng)地規(guī)定了偵查機關只能針對幾類特殊案件可以使用，并且象征性地說要經(jīng)過“嚴格的批準程序”，具體什么樣的批準程序、誰來批準以及可以使用哪種明確措施都沒有提及，簡單、寬泛的授權很容易造成實踐操作的混亂，導致偵查機關為了獲取公民信息無所不用其極，不可避免地會侵犯到公民的隱私權、自由通信權等基本人權。
二、我國現(xiàn)行技術偵查措施的現(xiàn)狀
在新《刑事訴訟發(fā)》頒布前我國僅有兩部法律對技術偵查做出了規(guī)定和限制。第一部是《國家安全法》，該法肯定了技術偵查在危害國家案件中適用的合法性，規(guī)定了實施主體是國家安全部門和正在執(zhí)行國家安全任務時的公安機關。第二部是《人民警察法》，它確定了公安機關有使用技術偵查的權利，然而對于案件范圍、審批權限卻并未提及。2012年《刑事訴訟法》新增5個法條系統(tǒng)地對技術偵查進行了規(guī)定：
其一，《刑事訴訟法》規(guī)定了技術偵查的適用主體――公安機關、國家安全機關、檢察機關都享有技術偵查措施的決定權，但是執(zhí)行權統(tǒng)一由公安或國家安全機關行使。
其二，《刑事訴訟法》規(guī)定了技術偵查的適用范圍――只能是危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪這幾類案件。此外還限制了技術偵查措施的適用條件，即只有在“偵查犯罪的需要”時才能采用技術偵查的手段，從而避免技術偵查措施的濫用。
其三，《刑事訴訟法》規(guī)定了在審批程序中應當明確規(guī)定批準措施的種類與適用對象、期限。批準決定技術偵查措施自簽發(fā)之日起3個月有效，但重大、疑難案件，經(jīng)過批準有效期可以延長，每次不超過3個月。②這條規(guī)定考慮到了通過限制技術偵查使用的時間來保護公民權利。
其四，《刑事訴訟法》規(guī)定偵查人員采取技術偵查過程中獲取的證據(jù)中涉及到國家秘密、個人隱私應當保密。與案件無關的信息和材料要及時銷毀。說明我國立法時已經(jīng)考慮了通過技術偵查手段得來的信息材料將可能會侵害到無關人員的隱私權。
三、我國技術偵查措施在人權保障方面存在的問題
技術偵查合理運用會成為打擊犯罪的利器；反之則適得其反，容易變成侵害公民權利的幫兇?，F(xiàn)行的《刑事訴訟法》雖然確定了技術偵查措施在刑事訴訟法中的合法地位，并從技術偵查適用的時間、范圍、程序、證據(jù)效力等方面做出了規(guī)定，使得技術偵查措施有法可依，但是這些規(guī)定在實現(xiàn)人權保障這個基本任務而言，還存在以下幾個方面的問題：
（一）適用條件模糊
我國在2012《刑事訴訟法》修改之前從未對技術偵查措施進行規(guī)定，但基于國家政治保衛(wèi)工作的需要，在偵查實踐中卻從未中斷過將其其作為偵查手段來，只是從隱藏在幕后而轉為走上“前臺”③，這種做法使得技術偵查措施在證明犯罪方面受到一定的影響，這在很大程度上阻礙了技術偵查措施在我國的合法化發(fā)展?，F(xiàn)行的《刑事訴訟法》雖然將技術偵查進行了法律規(guī)制，但一系列規(guī)定過于籠統(tǒng)。對技術偵查如何準確界定，其內涵和外延的范圍如何明確規(guī)定，在適用條件上未明確解釋，自由裁量空間過大，這種原則性的立法規(guī)定導致偵查機關在司法實踐中的可操縱性降低了。
（二）審批程序不合理
2012年《刑事訴訟法》既未對技術偵查措施的類型與內容進行明確說明，也沒有具體規(guī)定技術偵查在應用時指向的對象、地點等，以及整個審批的主體與流程都沒有詳細的規(guī)定。實踐中技術偵查由上一級審批的做法導致偵查機關的自由裁量權過大，無益于防止技術偵查的濫用。到底何為“嚴格的批準手續(xù)”，這就需要法律的規(guī)制，應當在立法上細化審批程序的特別規(guī)定。
（三）法律監(jiān)督的缺失
立法只規(guī)定了公安機關、人民檢察院有權對技術偵查審批，卻沒有規(guī)定與之相應的監(jiān)督機構和監(jiān)督程序。偵查人員在執(zhí)行期限較長、危險系數(shù)較高的技術偵查措施時得不到及時的指導、監(jiān)督，難免會出現(xiàn)權利濫用的情況。《公安部關于技術偵察工作的規(guī)定》第6條：“公安技術偵察工作必須嚴格置于黨的絕對領導和監(jiān)督之下，重要情況、重大問題必須及時向黨委報告、請示?！雹茳h委成為目前唯一監(jiān)督技術偵查措施的法定機構，而如何啟動技術偵查監(jiān)督程序、違法后監(jiān)督部門如處理則未提及。這樣的規(guī)定不嚴謹，不利于保護公民權利。
（四）權利救濟的缺乏
根據(jù)《刑事訴訟法》第150條的規(guī)定，在實踐操作時必須按照批準的技術措施的種類、對象和期限嚴格執(zhí)行，采用技術偵查獲得的信息、材料只能在訴訟過程中使用，不能另行使用。這種禁止性規(guī)定并未明示公民受到技術偵查的濫用時應有的救濟程序。缺事后救濟制度的技術偵查，勢必導致偵查人員在實施技術偵查措施時因缺乏有效的監(jiān)督而濫用權力。因此，建立侵犯公民權利后的救濟制度勢在必行。
四、人權保障視野下對技術偵查措施的規(guī)范化建議
技術偵查措施的合理運用，對于及時偵破嚴重刑事犯罪，維護社會治安具有重要作用。同時，從保護公民基本權利角度考慮，有必要基于現(xiàn)行的《刑事訴訟法》從以下幾個方面進行立法完善，以期在不侵犯公民合法權益的前提下，通過規(guī)范化的技術偵查制度，實現(xiàn)人權保障與懲罰犯罪的雙重目的。
（一）實體限制
1、細化技術偵查的適用條件
一方面，技術偵查的案件范圍應當采取雙重標準，可以根據(jù)犯罪分子可能判處的刑期條件來選擇強制性不同的技術偵查措施。在確定哪種案件能夠采取技術偵查時要堅持比例原則，即偵查手段的嚴厲性、權利侵害的輕重應當與犯罪人的人身危險性、犯罪的社會危害性相一致。另一方面，對技術偵查的適用條件給予更嚴格的限制，必要性原則是前提，即在偵辦案件時，只有當一般偵查措施難以偵破時才能啟用技術偵查措施。⑤
2、嚴格規(guī)范技術偵查的使用期限
為了防止偵查機關利用技術偵查無期限地侵犯公民隱私權，應當對技術偵查措施的執(zhí)行期限嚴格限制。我國規(guī)定了三個月的有效期限，同時也規(guī)定超過使用期限，出現(xiàn)法定可以延長的情形的，經(jīng)過批準可以延長，“每次”最多三個月。問題在于這個“每次”不得超過三個月的立法用語隱藏了這樣一層消息：只要是為案情所需，偵查機關可以無次數(shù)地申請延期。想要改變這種無期限實施技術偵查的現(xiàn)狀，在未來的立法中應該明確延期的次數(shù)。
3、建立技術偵查的侵權救濟機制
結合我國的司法實踐，技術偵查措施可以從以下幾個方面進行事后救濟：
（1）建立實施技術偵查告知制度
由于技術偵查措施的秘密性，以及當事人知情權未被關注，許多案件當事人的合法權益都遭到了侵犯，甚至很多情況下被侵犯了仍不知曉，那么也就更談不上保障其權利救濟。因此需要在我國的技術偵查制度里完善這項告知義務，即在對技術偵查對象采取技術偵查后，于法律規(guī)定的時間內采取一定的方式通知技術偵查對象，并且通知其可以對所偵查內容進行查看、保存，保證被偵查人員的程序參與權，為其以后的維權打下基礎。
（2）設立當事人損害賠償請求權
若當事人的權利被不當侵害，比如無關第三人的個人信息被泄露或者商業(yè)秘密被披露，造成了被偵查人員精神、物質損失或者其他惡劣影響的，這些損害皆是由偵查機關不當偵查所致，應該根據(jù)損害大小賦予當事人以賠償請求權，被侵害人可以提起民事訴訟，通過國家賠償來彌補其合法權益的受損。
（二）程序規(guī)制
1、細化技術偵查的審批程序
審批程序是決定技術偵查合法合理的關鍵，我國公檢法機關處于分工與制約的背景之下，因此審批可以采取申請與批準相互分離的模式，有利于監(jiān)督制約技術偵查在法制的軌道上運作。公安機關的技術偵查申請由檢察院來批準為宜，而檢察院在偵辦自偵案件時需要申請技術偵查時應當由法院來批準。雖然申請的方式應以書面為準，但也應該授予偵查機關在緊急情況下的無令狀進行技術偵查權利力。為了不耽誤案件的偵破，審批機關應在申請后12小時內做出批準或不批準的決定。
2、健全技術偵查的監(jiān)督程序
我國技術偵查措施存在諸多問題，歸根到底就是有效的監(jiān)督機制。首先要明確技術偵查的監(jiān)督機關。在我國檢察機關有法律監(jiān)督的職能，由其來擔任技術偵查的監(jiān)督者最合適。檢察機關監(jiān)督的重點是采取技術偵查措施的理由是否合理和必要，不必進行專門的調查或聽證，只須根據(jù)有關法律進行書面審查并做出直接的決定，以提高工作效率。⑥檢察機關通過事實審查，判定監(jiān)督技術偵查的申請條件和整個過程是否合法，防止偵查機關濫用權力。
3.完善獲取信息材料的處理
在實施技術偵查時，可能會獲取一些自始不得作為證據(jù)的信息材料，此類材料對于追究犯罪無意義，對這些信息、材料應當統(tǒng)一登記集中銷毀，并且還應對銷毀的行為進行記錄。除了要及時銷毀和保密之外，還應對保密和銷毀責任人進行細化，監(jiān)督機關發(fā)現(xiàn)了違規(guī)使用要追究偵查人員的法律責任，從而確保技術偵查過程中所獲取的裁量能得到恰當?shù)奶幚?。（作者單位：浙江工商大學）
注解：
①陳光中主編：《刑事訴訟法》2013年6月版，第300頁
②劉宇：《論我國技術偵查程序的完善》碩士論文，湖南師范大學，2013年。
③郭華：《技術偵查的訴訟化控制》，北京：中國人民公安大學出版社，2013年版。
④陸旭明：《秘密偵查及其控制》，碩士學位論文，吉林大學，2014年。
⑤陳光耀、藍漪露：《我國《刑事訴訟法》關于技術偵查規(guī)定的不足及其完善》，山東大學學報，2012（6）。
⑥蘭躍軍：《比較法視野中的技術偵查措施》，《中國刑事法雜志》，2013（1）。
參考文獻：
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[4]陳雙玲、劉春成.《實現(xiàn)技術偵查與人保障平衡之路徑探究》[J].《湖北警官學院學報》，2013年（11）
論文關鍵詞 刑事訴訟目的 懲罰犯罪 犯罪控制 程序中立
如今學術界關于刑事訴訟目的的觀點有多種，主要有懲罰犯罪說，懲罰犯罪與保障人權說，正當程序與保障人權說，以及刑事訴訟的多層目的說，還有一種有觀點認為刑事訴訟的目的是解決糾紛。而其中最為主流的觀點就是懲罰犯罪與保障人權的雙重目的說。而我國的刑事訴訟法第一條也明確提出為了保證刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民而制定本法，這說明懲罰犯罪保障人權已不僅僅是學術界的主流觀點，而已經(jīng)上升為國家意志。但這種觀點不論是在理論還是在實踐中都是極為有害的，尤其是把懲罰犯罪作為刑事訴訟的目的，并且將其置于保障人權的前面。在中國當前的情況下應建立一種以程序中立為基準，犯罪控制與人權保障為目的的浮動的刑事訴訟目的觀。
一、刑事訴訟目的的設立要有一個基準
刑事訴訟作為一個程序是為了發(fā)現(xiàn)事實，證明事實以及懲罰犯罪而設的。刑事訴訟程序是目的性與獨立性的混合。其目的性表現(xiàn)在其是國家以及社會成員需求的反應，其能夠滿足國家和社會成員的需求；其獨立性表現(xiàn)在程序本身的中立公正公開，人們對訴訟的期望不僅是獲得最終的勝訴，更希望獲得一個滿意的結果。目的性反應了刑事訴訟主體的客觀需求，而獨立性反應了刑事訴訟程序獨立的價值。如果在設立刑事訴訟程序之初就帶有強烈的目的色彩就有可能使得刑事程序依賴的思想之基產(chǎn)生詬病，當然并不否認刑事訴訟程序的目的性，只是應該更加強調刑事訴訟本身的程序價值。應該以程序本身的價值作為設立刑事訴訟目的的基準。首先，從主體需求的角度而言，人們對訴訟的希望不僅僅是獲得最終的勝訴而是獲得一個滿意的判決，因此，訴訟的價值不僅體現(xiàn)在于通過查明案件，發(fā)現(xiàn)案件事實，更重要是從心理或行動上解決糾紛。這就要求糾紛解決的過程必須保持一定程度的形式合理性，如刑事程序本身的組織結構必須具有中立、平等、公開性等。這樣即使法院做最后的判決對其不利，人們也趨于接受判決的結果，程序本身的中立、平等、公開有助于達成一個令人滿意的判決；其次，從實效性角度看，程序不是目的的影子，程序比刑事實體更能直接觸動社會的神經(jīng)，更能體現(xiàn)刑事訴訟活動的公正、正義。國家設立訴訟程序是為社會成員公開表達和發(fā)泄他們的不滿情緒提供一種合法的渠道，訴訟的對象是潛在的社會公眾，但對于公眾來講，他們不可能參與到訴訟的各個環(huán)節(jié)，只能從訴訟的外觀形式去判斷訴訟的最終效果，這樣，訴訟具有某種表演的性質，而形式的合理性具有相當重要的地位。以刑事程序的中立為基準就能夠滿足這種需求，也可以得出一個讓訴訟主體滿意的判決。
二、以犯罪治理而不是懲罰犯罪作為刑事訴訟的目的
（一）懲罰犯罪不能作為刑事訴訟的目的
首先，懲罰犯罪作為刑事訴訟法的目的有違無罪推定原則。刑事訴訟的過程是發(fā)現(xiàn)事實，判定犯罪嫌疑人是否有罪以及罪行大小的過程。根據(jù)無罪推定原則，在被法院最終被認定有罪之前每一個人都應當被推定為無罪。在刑事訴訟的偵查、起訴階段被追訴人只能被稱為犯罪嫌疑人，因為只有法官才有權對犯罪嫌疑人進行審判以確定其是否犯罪。如果將懲罰犯罪作為刑事訴訟的目的就意味著刑事訴訟的各個階段都是為懲罰犯罪而設置，其潛意識是將進入刑事訴訟程序的任何被追訴人視為罪犯，因此有違無罪推定原則。
其次，懲罰犯罪作為刑事訴訟的目的混淆了追訴犯罪與懲罰犯罪的區(qū)別。追訴權不等于懲罰權，在法院沒有確定犯罪嫌疑人有罪的情況下，偵查機關與檢察機關沒有權利對犯罪嫌疑人進行懲罰，其履行的只是收集與案件有關的證據(jù)，查明案件事實的職責。在法院確定犯罪嫌疑人確實犯罪的情況下，也只是法院依法行使了審判的職權，并不是在懲罰犯罪目的的指引下行使法官的職權，否則，則與法院依法中立公正的審判案件的職責相左。
再次，懲罰犯罪只能作為刑事訴訟的功能而不能成為刑事訴訟的目的。刑事訴訟的目的是指國家根據(jù)各種刑事訴訟主體的客觀需要及其對刑事訴訟價值的認知所預先設計的，希望通過刑事訴訟立法和司法而實現(xiàn)的訴訟結果。刑事訴訟作為國之公器，正如有的學者指出的，其目的不同于刑事訴訟任何一方的目的，相反，其設定應獨立于任何一方的目的而具有中庸性。刑事訴訟設立的中庸性決定它不能夠也不可以成為懲罰犯罪的工具，當然，不否認在刑事訴訟的過程中會懲罰犯罪，但這只不過是刑事訴訟程序在其獨立運行過程中的一個必然結果，就像刑事訴訟程序的獨立價值要求其保護犯罪嫌疑人的人權一樣，而不應該將其歸結為刑事訴訟的目的，它只是刑事訴訟眾多功能的體現(xiàn)。
最后，懲罰犯罪作為刑事訴訟的目的將可能否定刑事訴訟程序的獨立價值，將其淪為懲罰犯罪的工具。刑事訴訟是事實認定的一個程序而懲罰犯罪是在確定犯罪嫌疑人有罪的情況下對其進行處罰的一種國家行為。刑事訴訟有其獨立的內在價值，它并不依賴于任何目的而存在，只有程序設置本身是中立公正的才能保證正義以一種大家看得見的方式實現(xiàn)，得出的犯罪嫌疑人是否有罪的判決才會使人信服。將懲罰犯罪作為刑事訴訟的目的等于是污染了刑事訴訟程序正義的源頭，必然會使法律失去其應有的權威與尊嚴。也將刑事訴訟程序置于懲罰犯罪的目的之下而失去其獨立價值。
但有人認為不將懲罰犯罪作為我國刑事訴訟法的目的與中華民族的法律觀念、法律心理以及中國的現(xiàn)實國情難以契合。此種觀點不無道理，但是一方面懲罰犯罪作為刑事訴訟的目的存在上述種種弊端，另一方面我們雖然要考慮現(xiàn)實但不能因為現(xiàn)實的阻力就不進行改革。
（二）應將犯罪治理作為刑事訴訟法的目的
犯罪治理應是廣義層面的意思，其不僅包括查清案件事實，對有罪的人進行懲罰，對無罪的人進行釋放，還應包括通過刑事訴訟程序對一般的社會成員進行教育，預防其進行犯罪。
1.將犯罪治理作為刑事訴訟的目的可以防止有罪推斷的產(chǎn)生。將犯罪治理作為刑事訴訟的目的可以對執(zhí)法人員的觀念產(chǎn)生影響，其間接地告訴偵查人員與檢察人員在法院沒有宣告犯罪嫌疑人有罪之前，犯罪嫌疑人有可能是無罪的，其主要任務是查明案件事實，查明案件事實的目的是為了通過對個案的公正處理以宣揚法律的權威來預防犯罪，這樣可以防止執(zhí)法人員的為了打擊犯罪而不擇手段，也可以在思想上對執(zhí)法人員產(chǎn)生影響。
2.將犯罪治理作為刑事訴訟的目的與我國的立法實踐相吻合。我國刑事訴訟法中的被告人認罪制度、緩刑制度、假釋制度等的有關規(guī)定就是將犯罪治理作為刑事訴訟目的的一種體現(xiàn)，包括理論界所提出的刑事和解制度都是將犯罪治理作為刑事訴訟目的的一種體現(xiàn)。
3.將犯罪治理作為刑事訴訟的目的保護了被害人的訴求。犯罪通常被認為是一個人的反社會的行為，除了極少案件，大多數(shù)案件都是發(fā)生在犯罪嫌疑人與被害人之間的，但是在刑事訴訟程序中真正的被害人卻享有極少的權利，有時被淹沒在國家與犯罪嫌疑人之間，這是不正常的。犯罪治理既有刑事制裁也有非刑事制裁，在非刑事制裁案件或者犯罪嫌疑人犯罪較輕的情況下，被害人的感受將是辦案的依據(jù)，當然在這種情況下也只能在比法律的規(guī)定輕的狀態(tài)下量刑。這就充分考慮了被害人的感受，也有利于社會關系的和諧。
三、建立以程序的中立為基準的浮動的刑事訴訟目的
刑事訴訟的目的必然是明確的具有指引性的，否則將與刑事訴訟目的的性質所不相適應。建立以程序中立為基準的犯罪治理與保障人權浮動的刑事訴訟目的將是具有指引性與符合我國現(xiàn)實狀況的。
建立以程序中立為基準的浮動的刑事訴訟目的觀首先要明確程序中立的標準，明確在特定情況下在法的價值之間產(chǎn)生沖突時候的取舍；其次要在犯罪控制與保障人權之間設置合適的張力，要分階段分情況的理解浮動的刑事訴訟目的觀，不能因為保障人權就放棄犯罪控制，也不能因為犯罪控制就無限損害人權；最后一定不能偏離程序中立這條基線。
建立程序中立為基準的浮動的刑事訴訟目的觀有以下作用：
首先，以程序中立為基準可以確保刑事訴訟目的的指引性。學界之所以如此關注刑事訴訟的目的主要是因為刑事訴訟目的是解釋刑事訴訟法的依據(jù)，這就要求我們建立的刑事訴訟目的必須具有指引性，以程序中立作為刑事訴訟的目的可以很好解決這一問題；執(zhí)法人員在實踐中出現(xiàn)問題時可以以程序的公正中立作為自己行為的參考標準，以衡量自己行為的正確與否；司法人員雖然是依法辦案，但是在此過程中經(jīng)常出現(xiàn)法的價值沖突，最經(jīng)常出現(xiàn)的就是追求實體正義與追求程序正義的沖突，因此，確立程序中立這個基準可以明確價值沖突時的取舍俄，可以更好地指引司法人員的行為，更好的實現(xiàn)法的價值。
