發(fā)布時間：2023-12-29 15:08:46
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的刑事法律和刑法樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
—以民間借貸涉嫌非法吸收公眾存款罪為例
內(nèi)容摘要：民間借貸本屬私法自治的范疇，但國家強制將其中部分行為納入刑事法律規(guī)范的范疇加以干涉，直接影響其行為效力和相關(guān)當事人的實體利益，且在司法實踐中衍生出“先刑后民”或“先民后刑”的爭論。筆者認為，所謂“先刑后民”抑或“先民后刑”只能針對個案而言，而不能成為此類糾紛的司法實踐必須遵從的辦案原則。要從無數(shù)個案的司法實踐中找到一條兩全其美之路，既不影響私法自治對社會生活的有效規(guī)范，又不妨礙國家強制對社會秩序進行有效維護。
關(guān)鍵詞：刑事規(guī)范 合同效力 民間借貸 刑事犯罪
一、問題的提出
近年來，受經(jīng)濟社會發(fā)展的影響，民間資本在國家掌控的金融體系之外異常活躍，表現(xiàn)形式之一就是民間借貸行為，其中一大部分由普通民間借貸行為而質(zhì)變?yōu)樯嫦踊驑?gòu)成吸收公眾存款罪等經(jīng)濟犯罪，且有高發(fā)頻發(fā)態(tài)勢，遠的典型案例有浙江吳英案，近的有泰州本地的高某詐騙一千多萬元案⑴等。在此背景下，民間借貸一方當事人可能或已被追究刑事責任的，民間借貸合同以及從屬的保證合同效力如何認定，將對民間借貸合同中的債權(quán)人及保證人的權(quán)利義務產(chǎn)生直接影響，成為影響社會傳統(tǒng)格局和秩序的重要因素，并對公眾的思想觀念和行為方式產(chǎn)生不可逆的作用。在此問題上，理論界的意見不一，各地法院對類似案件的處理方式及結(jié)果也不盡一致。有的認為⑵，單筆的借貸行為是雙方的真實意思表示，單個借款行為并不違反國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，即使借款人最終構(gòu)成非法吸收公眾存款罪等類型的經(jīng)濟犯罪，也不影響單筆借款行為的效力，應按民事糾紛認定為有效并依法處理；也有的認為，借款人涉嫌非法吸收公眾存款罪的，有關(guān)的民間借貸行為的定性必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，不宜立即作為民事糾紛處理，而應先行駁回，如最終構(gòu)成刑事犯罪的，債權(quán)人再次的，法院應以其行為違反國家法律強制性規(guī)定為由認定民間借貸行為及保證行為無效，依法按無效的規(guī)定予以處理。這種狀況下，普通的民間借貸體現(xiàn)的是平等主體間的私法自治行為，民間借貸涉嫌或構(gòu)成非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪體現(xiàn)的是國家強制力對私法自治的干預。私法自治與國家強制之間如何博弈，代表國家強制力的刑事法律規(guī)范如何有效轉(zhuǎn)介到民事法律規(guī)范，對民商事合同效力的認定產(chǎn)生影響，從而在私法自治與國家強制之間找到平衡，既對違法行為予以強制力打擊，又能對私法自治下的合同當事人合法權(quán)利進行有效救濟與保護，是處理具體案件時經(jīng)常遇到的困惑。在現(xiàn)行法律框架下，影響民商事合同效力的規(guī)定主要體現(xiàn)在《合同法》第五十二條規(guī)定的五種情形，涉嫌非法吸收公眾存款罪的民間借貸行為是否屬于上述情形及屬于何種情形，法律并無明文規(guī)定，給司法實務中具體個案處理帶來了困境。這就需要理論與實務界對私法自治遭遇刑法等國家強制時如何從中突圍或與之融合，明確合法與非法之間的界限，給公眾釋放正確的引導信號，以規(guī)范類似社會行為，維護國家金融秩序，促進社會穩(wěn)定。
二、司法實務中的具體實踐：對具體個案的整理與歸類分析
（一）具體案例的列舉
案例一⑶：吳某訴陳某、王某及某房地產(chǎn)公司民間借貸、擔保合同糾紛案
陳某向吳某借款200萬元，王某及某房地產(chǎn)公司提供保證擔保。后陳某非法吸收公眾存款罪被刑事處罰，吳某索款未果向法院要求陳某歸還借款，王某、某房地產(chǎn)公司承擔連帶清償責任。一審法院審理認為：本案原、被告之間的借貸關(guān)系成立且合法有效，應受法律保護。被告陳某向吳某借款后，理應按約定及時歸還借款。被告陳某未按其承諾歸還所欠原告借款，是引起本案糾紛的原因。對此，被告陳某應承擔本案的全部民事責任。對于王某、某房地產(chǎn)公司提出陳某可能涉及非法吸收公眾存款，其不應再承擔責任的辯稱，根據(jù)擔保法有關(guān)規(guī)定，如債權(quán)人與債務人惡意串通或債權(quán)人知道或應當知道主合同債務人采取欺詐手段，使保證人違背真實意思提供保證的，則保證人應免除保證責任?，F(xiàn)被告王某和被告某房地產(chǎn)公司未能提供相關(guān)證據(jù)佐證吳某與陳某之間具有惡意串通的事實，亦未能提供相關(guān)證據(jù)證明原告吳某知道或應當知道被告陳某采取欺詐手段騙取王某和某房地產(chǎn)公司提供擔保，因此，對于王某和某房地產(chǎn)公司的答辯意見，不予支持。吳某根據(jù)借款協(xié)議借給陳某200萬元后，其對陳某的債權(quán)即告成立。至于陳某可能涉及非法吸收公眾存款的犯罪，與本案合同糾紛屬于兩個法律關(guān)系。公安部門立案偵查，檢察院提起公訴，并不影響法院依據(jù)民事訴訟法審理本案當事人間的民事合同糾紛。據(jù)此，對于王某和某房地產(chǎn)公司提出在未確定本案借款的性質(zhì)時，該案應該中止審理的意見，法院不予支持。因此，本案的民間借貸法律關(guān)系明確，陳某對該借款應當予以歸還，王某和某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司自愿為陳某借款提供擔保，應承擔本案連帶清償責任。一審法院據(jù)此支持了吳某的訴訟請求。
一審宣判后，王某、某房地產(chǎn)公司上訴稱，如陳某經(jīng)人 民法院審理后確定構(gòu)成合同詐騙罪和非法吸收公眾存款罪，那么根據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定，本案借款協(xié)議存在違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定、以合法形式掩蓋非法目的兩種情形，借款協(xié)議顯然無效，由此擔保當然無效。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第8條的規(guī)定，本案導致?lián)：贤瑹o效的責任不在其，其沒有過錯。但原判未對借款協(xié)議的效力進行認定，直接侵犯其合法權(quán)益。因此，請求二審依法改判確認擔保無效，其不承擔擔保責任，駁回吳某對其的訴請。
二審法院經(jīng)審理認為，合同效力的認定應尊重當事人的意思自治原則，只要訂立合同時各方意思表示真實，又沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，就應當確認合同有效。最高人民法院《關(guān)于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第14條對合同法第五十二條第(五)項規(guī)定中的強制性規(guī)定解釋為效力性強制性規(guī)定，本案陳某觸犯刑律的犯罪行為，并不必然導致借款合同無效。因為借款合同的訂立沒有違反法律、行政法規(guī)效力性的強制性規(guī)定。效力上采取從寬認定，是該司法解釋的本意，也可在最大程度上尊重當事人的意思自治。因此，一審判決陳某對本案借款予以歸還，王某、某房地產(chǎn)公司承擔連帶清償責任，并無不當，并判決駁回上訴，維持原判。
案例二⑷：杭某訴徐某保證合同糾紛案
20__年4月20日主債務人高某⑸通過徐某向杭某借款240萬元，同月26日高某又向杭某借款350萬元，利息為87500元，約定1個月還款，高某向杭出具借條一份， 徐某以擔保人的名義提供擔保，雙方未約定保證范圍、保證方式和保證期間。屆期，徐某及高某均未能依約履行清償義務，杭某訴至法院。徐某辯稱借款人高某涉嫌詐騙，已被公安機關(guān)立案偵查，高某騙取了杭某的資金，借款合同應為無效合同，其提供的擔保也為無效，故不應承擔保證責任。
一審法院經(jīng)審委會討論認為：合同效力的認定應尊重當事人的意思自治原則，只要訂立合同時各方意思表示真實，又沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，就應當確認合同有效。民間借貸涉嫌或構(gòu)成犯罪，合同一方當事人可能被追究刑事責任的，并不當然影響民間借貸合同以及相對應的擔保合同的效力。本案中，雙方當事人在訂立借款合同時意思表示真實，提供擔保的意思表示真實，杭某也履行了出借義務，杭某與高某及徐某之間的借貸、保證關(guān)系，并不違反我國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應當認定借貸合同為有效合同。關(guān)于徐某提供的保證，徐某既沒有證據(jù)證明杭某與主債務人高某串通騙取其提供保證的情形，也沒有證據(jù)證明杭某及主債務人高某對其采取欺詐、脅迫的手段，使其在違背真實意思的情況下提供保證，故徐某的保證責任不能免除，被告徐某應對全部債務承擔保證責任。關(guān)于徐某認為“高峰涉嫌詐騙，借貸合同無效的，應先刑后民，中止審理”辯稱意見，法院認為，根據(jù)法律規(guī)定，即使高某借款存在欺詐，借款合同屬于可撤銷合同，不屬于無效合同，應由受害人即杭某決定是否申請變更或撤銷，但杭某沒有行使上列權(quán)利，也未向公安機關(guān)報案，而是選擇向保證人主張權(quán)利，借款合同仍然有效。民間借貸涉嫌或構(gòu)成犯罪，合同一方當事人可能被追究刑事責任的，并不當然影響民間借貸合同以及相對應的擔保合同的效力；民間借貸糾紛案件的審理并不必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，先刑后民并非審理民刑交叉案件的基本原則，只是一種方式，且本案中徐某承擔保證責任，不會影響高某刑事案件的審理與判決。據(jù)此，法院判決徐某承擔了保證責任。后徐某提出上訴，二審期間經(jīng)調(diào)解達成了調(diào)解意見，徐某支付杭某部分款項。
案例三⑹：丁某訴孫某、戴某保證合同糾紛案
20__年7月7日，借款人焦某向原告丁某借款人民幣200萬元，當日出具了200萬元的借條，孫某、戴某在借條上簽字擔保。20__年1月1日，丁某出具委托書委托案個人趙某向焦某及孫某、戴某催款，1月20日，趙某從戴某處收取10萬元，并出具了收條。公安機關(guān)于20__年12月29日對焦某等人決定以涉嫌集資詐騙立案偵查，后將所涉罪名變更為非法吸收公眾存款罪，并于20__年3月20日就本案的借款對焦某進行了詢問。丁某訴至法院，要求孫某、戴某承擔保證責任，連帶償還借款及利息。
本案經(jīng)一審法院審委會討論決定認為，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪已被公安機關(guān)立案偵查，本案所涉借款亦在公安機關(guān)的偵查范圍之中。本案糾紛涉嫌犯罪，不屬于人民法院受理民事案件的范圍，丁某的應予駁回。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條第（四）項、第一百四十條第一款第（三）項的規(guī)定，裁定駁回丁某的。丁某不服提起上訴，二審法院經(jīng)審理認為，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪已被公安機關(guān)立案偵查，本案糾紛亦涉嫌犯罪，應先由公安機關(guān)先行處理，暫不屬于人民法院民事案件受案范圍，裁定駁回上訴，維持原裁定。
案例四⑺：吳某訴王某、楊某、某公司民間借貸糾紛案
20__年5月23日，被告王某經(jīng)被告楊某、被告某公司保證向原告吳某借款人民幣550萬元。20__年2月22日，王某被法院一審以集資詐騙罪判處死刑，后被省高院二審改為死緩。20__年2月，原告吳某向法院提訟，要求王某償還借款，并要求楊某、某公司承擔連帶擔保責任。王某對借款無異議；楊某、某公司對擔保事實無異議，但認為涉案借貸發(fā)生在王某的集資詐騙犯罪實施期間，雖未列入刑事判決，但屬于漏罪，應補充偵查并移送公安機關(guān)處理；同時認為若涉案借貸構(gòu)成犯罪，則借款行為和擔保行為均屬無效，擔保責任由此免除。
法院審理認為，本案借貸行為發(fā)生在王某的集資詐騙犯罪期間，刑事判決雖未將本案借貸列入犯罪事實中，但本案借貸涉嫌犯罪的可能性較大。由于是否構(gòu)成犯罪對擔保人的責任具有較大影響，故法院對本案予以中止審理，并將犯罪材料移送公安機關(guān)，要求公安機關(guān)在四個月內(nèi)對涉案借貸是否予以刑事立案予以書面答復。后公安機關(guān)未予答復、亦未立案，法院對本案恢復審理并作出擔保人承擔連帶償還責任的判決。一審宣判后，雙方均未提起上訴。
（二）對上述案例的歸類分析
從上述具體個案可知，此類糾紛往往是借款人在大量舉債后因非法吸收公眾存款罪或集資詐騙詐騙罪被公安機關(guān)立案處理時，出借人訴至法院要求借款人和擔保人承擔還款責任的。而同為受害人的擔保人，則都以借款人涉嫌犯罪為由，或主張擔保責任免除，或要求案件中止審理并移送公安機關(guān)處理。從各地法院的做法來看，存在著幾種不同的處理方式，在合同效力問題上歸類分析可以概括為 “有效論”和“無效論”，在具體案件處理程序上也分為兩類，即“實體處理論”和“駁回論”。
所謂“有效論”認為，基于刑事犯罪和民事合同系兩種不同的法律關(guān)系，即使行為人涉嫌或構(gòu)成刑事犯罪，也不影響民事合同糾紛的獨立處理，其效力應認定有效。所謂“無效論”，即只要行為人的民間借貸行為構(gòu)成刑事犯罪，其行為屬于違反法律規(guī)定的效力性強制規(guī)定，應認定為無效。所謂“實體處理論”，即不管行為人是涉嫌或已構(gòu)成刑事犯罪，債權(quán)人以民事糾紛的，法院均應受理并作出實體處理。所謂“駁回論”，顧名思義，就是如僅僅是涉嫌刑事犯罪，公安機關(guān)已立案偵查，還沒有刑 事處理結(jié)果，債權(quán)人借款人和保證人或僅保證人的，應以民間借貸涉嫌刑事犯罪為由裁定駁回。如最終構(gòu)成刑事犯罪的，則刑事判決中會對所涉贓款進行追繳，實現(xiàn)對出借人的債權(quán)保護，民事程序無須再處理，債權(quán)人再債務人的一律駁回，保證人的可受理并按無效保證予以處理。如最終不構(gòu)成刑事犯罪，則債權(quán)人再的可按普通民事案件處理。其深層次的考慮是一旦涉嫌非法吸收公眾存款刑事犯罪將對民間借貸合同和保證合同的效力產(chǎn)生影響。如構(gòu)成刑事犯罪，如不構(gòu)成刑事犯罪或所涉借款未列入犯罪數(shù)額，則債權(quán)人可另行，按正常民事審理程序繼續(xù)處理。而在一般民商事合同中，主從合同的效力關(guān)系仍嚴格遵循主合同無效從合同亦無效的邏輯前提。對于民間借貸合同從合同的保證合同也因此分為二種情況予以考慮，即民間借貸合同無效，作為從合同的保證合同自然無效，謂之“雙無效”；二是民間借貸合同有效，保證合同有效，謂之“雙有效”。就上述觀點而言是否有明確的法律依據(jù)作支撐，需要具體分析才能有所定論。從上述四個案例來看，“有效論”、“實體處理論”在審判實踐中占主導，而“無效論”、“駁回論”的空間較小。
“有效論”的理由主要是借款人的違法犯罪行為不能否定單個民間借貸行為的合法性。民間借貸是自然人之間、自然人與非金融機構(gòu)的法人或者其他組織之間自愿協(xié)商，由出借人向借款人提供資金，借款人在約定期限內(nèi)歸還借款和支付利息的民事行為。此種行為受我國《民法通則》和《合同法》規(guī)制?！睹穹ㄍ▌t》第90條規(guī)定：“合法的借貸關(guān)系受法律保護”。《合同法》第五十二條規(guī)定了合同無效的五種情形。要判斷一個借貸合同是否合法有效，需考察其行為是否符合上述情形。雙方當事人在訂立民間借貸合同時，真實意思表示，出借人在出借財物時在主觀上沒有損害其他合法利益的故意和過錯，不存在違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定或以合法形式掩蓋非法目的的情形。雖然債務人因向社會不特定人群吸收存款涉嫌非法吸收公眾存款犯罪，其借款行為的“總和”違反了金融法律法規(guī)及刑法的相關(guān)規(guī)定，其行為受到了法律的否定，但基于合法的單個借款民事關(guān)系成立在前，非法吸收公眾存款的犯罪形成于后，同一個借款行為不能受到二種不同的法律評價之法理，而不能否定單個的民事借貸行為的效力。案例一、二、四即是以此種理由來裁判的。
“無效論”的法律依據(jù)是《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。從借款人的借款行為在刑事程序中被認定為非法吸收公眾存款，即已構(gòu)成刑事犯罪，則違反民事法律規(guī)范自在不言之中，其借款行為系違反法律的強制性規(guī)定的行為，則借款人與出借人所簽訂的每一個借款合同均系無效合同，因借款合同自始無效、當然無效。在有擔保合同的情形之下，則作為從合同的擔保合同當然亦無效。
三、涉嫌或構(gòu)成刑事犯罪的民間借貸糾紛處理的依據(jù)和實務必要
私法自治與國家強制之間的突圍與融合隨著整個社會發(fā)展變化而變化，但一直在上演中。如對違反強制性規(guī)定的合同效力認定就是如此⑻。通過對上述案例的列舉與分析，筆者認為，此類民間借貸糾紛的處理，應拋棄國家強制必定影響私法自治的正常走向的傳統(tǒng)觀念，從程序和實體上根據(jù)不同情形分別作出適當安排。這種安排，一方面要確保私法自治中債權(quán)人的合法權(quán)利得到最大保護，體現(xiàn)平等主體交易的安全與穩(wěn)定，增強社會的經(jīng)濟活力；另一方面要保證國家強制能夠在特定場域通過對損害社會大眾利益的違法行為客以刑罰方式發(fā)揮其懲戒和教育公眾的作用，維護經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定與統(tǒng)一。
（一）程序上的安排及其法理依據(jù)
對涉嫌非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪的民間借貸糾紛的處理，應根據(jù)不同情形、不同階段在民事程序上分別作出合理安排。
涉嫌刑事犯罪階段：1、民間借貸案件審理過程中發(fā)現(xiàn)當事人涉嫌非法吸收公眾罪等刑事犯罪時，應向偵查機關(guān)移送犯罪線索、材料，偵查機關(guān)立案偵查的，應當裁定中止審理；偵查機關(guān)不予立案的，民事案件繼續(xù)審理。這種安排符合《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的意見》（以下簡稱《審理經(jīng)濟糾紛涉嫌經(jīng)濟犯罪的意見》）的相關(guān)精神。該意見第十二條規(guī)定：“人民法院已立案審理的經(jīng)濟糾紛案件，公安機關(guān)或檢察機關(guān)認為有經(jīng)濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關(guān)材料函告受理該案的人民法院的，有關(guān)人民法院應當認真審查。經(jīng)過審查，認為確有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應當將案件移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)，并書面通知當事人，退還案件受理費；如認為確屬經(jīng)濟糾紛案件的，應當依法繼續(xù)審理，并將結(jié)果函告有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)?！?/p>
2、涉嫌刑事犯罪已被偵查機關(guān)立案偵查后，債權(quán)人以債務人為被告、以債務人和保證人為共同被告、或者以保證人為被告的，法院均應以案件涉嫌犯罪，暫不屬于民事案件受理范圍為由，裁定駁回當事人。因為最高人民法院《審理經(jīng)濟糾紛涉嫌經(jīng)濟犯罪的意見》第十一條規(guī)定：“人民法院作為經(jīng)濟糾紛受理的案件，經(jīng)審理認為不屬經(jīng)濟糾紛案件而有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回，將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)?！倍疫@種情況下的民事案件往往需要以刑事案件審理結(jié)果為依據(jù)，如果不予駁回，將占用不必要的司法資源，無故拖延民事案件審理期限，對法院和權(quán)利人均不利。
構(gòu)成刑事犯罪階段：刑事案件結(jié)果出來后，權(quán)利人借款人或保證人，法院應予受理并在審理后依法作出裁判。
（二）實體上的處理及法律依據(jù)
借款人構(gòu)成非法吸收公存款罪等刑事犯罪的，債權(quán)人的，法院對民間借貸合同應以民間借貸違反法律的強制性規(guī)定為由認定為無效，同時按照“主合同無效從合同亦無效”的原則認定從屬的保證合同亦無效，并按合同無效的法律規(guī)定作出相應裁判。
《合同法》第五十二條第五項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。而《合同法》司法解釋二規(guī)定，必須是違反效力性強制性規(guī)定的民事合同才認定為無效。對于構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的民間借貸，其行為顯然是違反了刑法的有關(guān)規(guī)定。其是否有效就在于其所違反的規(guī)定是不是效力性的強制性規(guī)定。經(jīng)過考察，其答案應當是肯定的。首先，根據(jù)1998年7月13日國務院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》規(guī)定非法吸收公眾存款是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；變相吸收公眾存款是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動。構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的民間借貸行為應在上述規(guī)定的取締范圍內(nèi)，應當屬于違反了效力性的強制性規(guī)定，所以應認定為無效。案例一、二、四中的裁判觀點割裂了個體與整體的關(guān)系，實質(zhì)上是將刑法中的強制性規(guī)定依《合同法》司法解釋二的精神劃定為管理性規(guī)定，是極為不妥的，與刑法的本質(zhì)不符。其次，此類民間借貸合同中，借款人雖然采用的形式表面上與普通民間借貸無異，但實質(zhì)上經(jīng)過刑事程序的認定，屬于《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》所打擊的對象，其目的是非法的，這也就符合《合同法》第五十二條第三項規(guī)定的以合法形式掩蓋非法目的的情形，也應認定為無效。第三，如果在被刑法以否定性評價的基礎上，認定所涉的民間借貸行為有效，將此中的債權(quán)人作為普通債權(quán)人予以保護，與立法初衷相悖。因為作為國家強制的代表，刑法對私法自治的干預是有選擇性的，一旦入選其中，乃是國家以客以刑罰的方式為民事行為劃定了界限，以維護國家相應的秩序。而且大多數(shù)債權(quán)人對于借款人非法吸收公眾存款的行為有一定的知曉，債權(quán)人在其中也有一定過錯的。
[關(guān)鍵詞]新刑事訴訟法；刑事訴訟；法律援助制度
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）05-083-02
刑事法律援助，是指在刑事案件中，依照法律規(guī)定為貧窮的、無力支付法律服務費用或其他符合法定條件的案件當事人，免費提供辯護或的制度。在現(xiàn)代法治社會，法律援助的核心是刑事法律援助。由于刑事訴訟可能會剝奪公民人身自由等基本權(quán)利，因而在法律援助中最重要的便是刑事法律援助，與民事訴訟、行政不同，因為刑事訴訟實質(zhì)上是代表統(tǒng)治關(guān)系的國家對“孤立個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”而與其進行的表現(xiàn)為訴訟活動的“斗爭”，且追訴行為所具有的強烈的懲罰性特征，出于維護司法公正、保障人權(quán)以及維持社會穩(wěn)定和諧的需要，有必要重視刑事法律援助，以保障貧弱殘者不因經(jīng)濟能力、生理缺陷被杜絕于救濟之門。
一、刑事法律援助制度的現(xiàn)實困境
（一）司法機關(guān)不重視、甚至抵觸法律援助
司法機關(guān)不重視、甚至抵觸刑事法律援助工作是眾多問題產(chǎn)生的重要原因。從職權(quán)配置上看，法律援助機構(gòu)并沒有約束公檢法機關(guān)必須配合工作的強制力，實踐中很多司法機關(guān)出于部門利益和方便辦案的考慮，認為為犯罪嫌疑人提供一名律師與自己作對無異于自討苦吃，不利于訴訟的“順利進行”，所以只要沒有明顯的不利后果，偵控機關(guān)往往并不將需要援助的案件及時移交到法律援助機構(gòu)。就算司法機關(guān)迫于某些壓力將案件移交法律援助，也不能夠給予充分的配合。
新《刑事訴訟法》規(guī)定指定辯護的情況下人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)都有義務通知法律援助機構(gòu)指派律師提供辯護，但是如果司法機關(guān)將律師視為“異己”力量，不將其視作促進中國法制進步的積極力量，試問能有多大的動力履行這些義務呢？雖然司法部與公安部、最高人民法院、最高人民檢察院為此下發(fā)過聯(lián)合通知，就幫助犯罪嫌疑人盡快獲得法律援助作了規(guī)定。但司法實踐中，有關(guān)司法機關(guān)在法律援助方面基本上沒有行動，絕大部分案件只有到了審判階段，承擔法律援助的律師才匆匆介入案件。這樣的情況在新法實施后是否能夠避免，還有待時間的檢驗。
（二）實際覆蓋面較小，適用率較低
根據(jù)新《刑事訴訟法》以及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，我國的刑事法律援助的覆蓋面較以往有所擴大，但從實際操作來看，絕大多數(shù)的刑事法律援助案件僅限于法院指定辯護的五種人，非法院指定辯護的刑事法律援助案件相當稀少，刑事法律援助總體上的適用率是極其低的。據(jù)統(tǒng)計，2003年時，全國法律援助總量大約14萬件，到了2011年已經(jīng)增長到了80余萬件，但刑事法律援助的數(shù)量自2006年來幾乎始終保持在11萬件左右。刑事法律援助案件，無論在案件數(shù)量還是受援助人數(shù)上與其他類法律援助案件相比遠遠不及。刑事法律援助案件量不高，主要還是思想觀念的問題，目前刑事法律援助案件60%以上來自法院的指定，且大部分為未成年人案件。出現(xiàn)這種情況的原因是多方面的：首先，由于符合符合法律援助條件的對象缺少相關(guān)知識，對法律援助缺乏信任，不懂得行使法律賦予的權(quán)利；其次，是由于公檢法機關(guān)對刑事法律援助工作有抵觸；再次，是由于法律援助機構(gòu)及律師對于刑事法律援助的積極性不夠；最后，當?shù)氐慕?jīng)濟水平也和刑事法律援助的實施情況有直接聯(lián)系。
（三）缺乏激勵和監(jiān)督機制，刑事法律援助質(zhì)量低下
《法律援助條例》第6條明確規(guī)定：“律師應當依照律師法和本條例的規(guī)定履行法律援助義務，為受援人提供符合標準的法律服務，依法維護受援人的合法權(quán)益，接受律師協(xié)會和司法行政部門的監(jiān)督?！敝档眯牢康氖?，大部分的律師還是很有責任心，愿意提供法律援助的，然而，由于律師的業(yè)務比較繁多，而法律援助往往是免費的或者只支付辦案成本，個別貧困地區(qū)甚至還打給律師欠條，加之在刑事辯護過程中，律師的會見權(quán)、閱卷權(quán)都得不到保障，遇到司法機關(guān)的百般阻攔，久而久之，一些律師對刑事法律援助逐漸失去了熱情，如趙作海案中，由于其他律師不愿承接此案，承擔法律援助的辯護人胡泓強只是一位律師事務所的實習生。
即使《法律援助條例》規(guī)定了一些激勵和監(jiān)督機制，但過于空洞，缺乏可操作性，現(xiàn)實中基本得不到實施，實踐中一些律師消極怠工，如不積極調(diào)查取證，不到法院閱卷，不會見被告人，不按時出庭，在庭審過程中不盡職盡責地提出從輕、減輕處罰的情節(jié)，有的律師在庭審中只是敷衍了事地說幾句要求從輕、減輕處罰的辯護意見，被告人合法權(quán)益難以得到真正的維護。此外，有關(guān)機關(guān)對律師援助的過程和質(zhì)量也往往不予過問，這就造成了在司法實踐中刑事法律援助案件的辦案質(zhì)量普遍低于有償服務案件的局面。
（四）缺乏程序性制裁
新《刑事訴訟法》及相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定了司法機關(guān)在刑事法律援助的種種義務，如告知可以申請法律援助的義務，對于符合條件的通知法律援助機構(gòu)指派律師提供辯護的義務，等等。但是，新法缺少對司法機關(guān)違反程序性事項的后果和救濟途徑，無救濟則無權(quán)利，若缺乏救濟途徑，符合條件的犯罪嫌疑人、被告人注定無法行使相關(guān)訴訟權(quán)利，合法權(quán)益必然受到損害；缺乏程序性后果，某些司法工作人員便無所顧忌地不履行法定義務。缺乏救濟途徑和程序性制裁措施的后果，便是刑事法律援助制度無法真正得到有效實施。
二、如何使刑事法律援助制度落到實處
（一）加強法律援助機構(gòu)與司法機關(guān)的溝通，保障律師權(quán)利
法律援助機構(gòu)和援助律師能得到公檢法三家的支持和配合，是做好刑事法律援助工作的前提基礎。法律援助涉及偵查、審查公訴、審判三個階段，如果在此過程中，得不到公檢法三家司法機關(guān)的支持與配合，法律援助律師將很難開展刑事法律援助工作。因此，完善法律援助機構(gòu)與司法機關(guān)的銜接機制，是做好刑事法律援助工作的迫切之需。在新《刑事訴訟法》已作出突破性的規(guī)定之后，刑事法律援助制度已邁進一大步，下面要解決的，是如何在新法實施后貫徹落實相關(guān)規(guī)定；其次，各地在執(zhí)行刑事法律援助程序性規(guī)定時，需根據(jù)當?shù)氐膶嶋H情況，制定詳盡、方便受援對象且切實可行的實施細則，并將之作為執(zhí)法檢查的重要內(nèi)容加以落實；再次，要在相關(guān)制度中規(guī)定相應的制裁措施，在有關(guān)的司法解釋中對有關(guān)部門處理犯罪嫌疑人以及刑事被告人申請法律援助工作的時效做出嚴格的規(guī)定，特別是對司法機關(guān)不告知犯罪嫌疑人、被告人有申請法律援助權(quán)利和不通知法律援助機構(gòu)的情況，有必要規(guī)定相應的程序性后果，以保障刑事法律援助制度的有效實施。
（二）加大財政投入，拓寬資金渠道
新《刑事訴訟法》擴大了法律援助的范圍，隨之而來的必然是刑事法律援助案件的增多，由于援助階段涵蓋偵查、、審判三個階段，這對律師的業(yè)務水平、數(shù)量提出了更高的要求。現(xiàn)階段我國律師數(shù)量仍不能滿足現(xiàn)實需求，在這種情況下，加大政府對刑事法律援助的財政投入，同時鼓勵社會對法律援助活動提供捐助，支持和鼓勵社會團體、事業(yè)單位等社會組織利用自身資源為經(jīng)濟困難的公民提供法律援助，通過提高辦案經(jīng)費來吸引律師愿意承擔法律援助案件，以保障新《刑事訴訟法》頒布后的刑事法律援助制度能夠順利實施，真正能為需要法律援助的犯罪嫌疑人、被告人提供有益的幫助。
（三）加強對援助案件的監(jiān)督
為沒有委托辯護人的犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助，其直接目的就是幫助其有效地行使辯護權(quán)。然而，當援助機構(gòu)指定的辯護人無力或不愿提供積極有效的辯護時，對被追訴人的此項法律援助就變得毫無意義。實踐中，很多承辦法律援助的律師責任心較差，準備案件草率簡單，有的律師甚至不會見、不閱卷，不取證，僅僅在開庭時例行公事般講幾句無關(guān)痛瘁的辯護意見，根本不對案件本身的事實和定性做深入分析，最終使受援對象的訴訟權(quán)利流于形式，不能得到真正實現(xiàn)。因而，建立健全對援助案件的監(jiān)督機制，確保辦案質(zhì)量，是完善刑事法律援助的重點工作。
雖然《法律援助條例》第6條和第24條第1款對律師提供法律援助有明確規(guī)定，但由于該條文規(guī)定過于模糊，且并非完全針對刑事法律援助案件，故其缺乏應有的可操作性?？山梃b國外一些國家做法，如瑞士，援助律師在結(jié)案時，交給法律援助中心一份詳細的結(jié)案報告匯報具體的情況，包括與當事人會談的次數(shù)時間，調(diào)查取證的次數(shù)與證據(jù)的數(shù)量，閱卷的次數(shù)，出庭的次數(shù)。法律援助中心在審核確認無誤后，才予以結(jié)案，并給予相應的援助補償。從質(zhì)的方面可從兩個角度進行監(jiān)督：一方面由于援助律師始終與當事人處于一種互動的狀態(tài)，當事人對援助律師是否盡職盡責履行其援助義務具有最直觀的感受，故法律援助機構(gòu)可向當事人征詢有關(guān)援助最基本的情況，再要求援助律師作一個總結(jié)，之后進行綜合的審查；另一方面由于法律援助的水平和質(zhì)量最集中反映于辦案過程中，人民檢察院、人民法院作為辦案機關(guān)，并具有專業(yè)的知識，在結(jié)案后，由其依照法定的標準對援助律師作一個評價將客觀地反映法律援助的真實面貌。通過以上過程，將會把法律援助納入有效的管理監(jiān)督體系之中，從而提高法律援助的質(zhì)量，最終實現(xiàn)法律援助制度的立法初衷。
關(guān)鍵詞：法律推理 合憲性解釋 價值衡量
導論：法律推理的基本特征
所有的法律人都要在不同程度上思考這樣一些問題：是什么確保法律裁判的工作不會淪為法官個人的恣意與任性，法律推理究竟應該遵循怎樣的規(guī)則與形式才能實現(xiàn)所謂之“正當?shù)膫€案裁判”？[①]為什么會出現(xiàn)讓法官在事實與規(guī)范之間均頗感為難，拿捏不準的所謂之“疑難案件”？本文不打算對這些抽象出來的問題進行純粹理論的探討，而是希望針對一個在裁判中發(fā)生爭議的疑難案件，通過具體展示筆者對它的推理過程，來為以上問題提供一個感性的認識。
在討論案件之前，當然也有必要看一看法律推理的一些基本特征，并根據(jù)這些特征反觀所謂的疑難案件出現(xiàn)的基本原因，然后再轉(zhuǎn)入對具體案件的分析。
按照德國專攻法律邏輯的法學家恩吉施的觀點，要理解法律推理的特征根本在于理解其發(fā)生過程遵循的法律邏輯是不同于形式邏輯的。即“在形式邏輯支配下的推理中，前提與結(jié)論之間不需要主觀評價性的因素，結(jié)論是必然蘊涵在前提之中的，因此只要前提確定，結(jié)論就必然要發(fā)生。而法律邏輯的任務卻在于在前提和結(jié)論之間要引入評價性的因素”[②].這一精辟的闡述的確點出了法律推理的幾個重要特征，筆者把它們歸結(jié)如下三個方面：
第一，誠如晚年的凱爾森對法律推理過程特點的一個概括，法律推理不是一個遵循因果律，而是一個遵循“歸屬律”的過程。[③] 在形式邏輯的規(guī)則下，由于結(jié)論本身蘊涵在前提之中，因此推理過程實際上就是前提作為結(jié)果的原因而發(fā)生必然的作用，這遵循的就是因果律，而所謂“歸屬”，強調(diào)的卻是某一個事實由于人的意志或主觀評價而“強迫”歸入某一個具體規(guī)范，這一過程不是必然發(fā)生的，而是“意然”的，規(guī)范性的，在這個意義上我們可以把法律科學稱為“規(guī)范科學”。
第二，“歸屬律”如果用傳統(tǒng)的法律推理理論進一步闡發(fā)，也就是強調(diào)法律的涵攝過程，但這一過程的關(guān)鍵卻在于法律評價：為什么某一個事實能夠歸屬到一個具體的法律規(guī)范之下，其根本原因在于法官的價值評價，因此法律推理的更重要特征不在于依法律字面含義簡單將事實與之對應，而在于法官要選擇一個基本的價值基點對事實進行裁剪，以使得事實與規(guī)范的交流能夠得以發(fā)生。
第三，同時，規(guī)范與事實的交流卻不是“單向的”，而是“對向交流”的，此即恩吉施強調(diào)的法律推理是一個“眼光在大前提和小前提之間往返流盼”的過程：一方面我們要清楚了解某一個規(guī)范的確切含義，就必須依照一定的事實對其進行解釋，此即所謂的“解釋之相關(guān)性原理”[④]另一方面，對于賴以進行法律推理的案件事實究竟是什么，這又有賴于我們對規(guī)范的了解。比如你要確定某個案件事實是不是一個盜竊行為，那你就必須對什么是“法律上的盜竊”進行解釋，而什么是“法律上的盜竊”又有賴于你對具體事實的理解。因此詮釋學在法律推理中扮演了一個核心的角色，它強調(diào)法官要打破直線式的思維，要在自己的前見和“法感”（拉倫茨）的基礎上通過某一個具體規(guī)范來“描述”事實，通過事實來“解釋”規(guī)范。而在這一尋找規(guī)范與事實的相關(guān)性的過程中，價值判斷往往是最為核心的，因此我們也可以把這種相關(guān)性稱為“價值相關(guān)性”。
下面，我們就要結(jié)合一個具有很大爭議性的案件，來展示筆者對它的法律推理過程，以更深切的了解和證明上面給出的理論闡釋。
二。
本論：對劉某訴江蘇省A市煙草專賣局一案的具體分析
1.
背景：案情簡介[⑤]
江蘇省A市煙草專賣局根據(jù)消費者的投訴，對劉某涉嫌經(jīng)營非法卷煙的商店進行監(jiān)控，發(fā)現(xiàn)劉某經(jīng)常從家中提取大量卷煙，送往其商店隔壁的縫紉鋪進行秘密銷售。該局遂予以立案。經(jīng)過數(shù)日外圍的查證，2003年1月9日，該局執(zhí)法人員持煙草管理行政執(zhí)法證及檢查證，對劉某的住宅、商店及其相鄰的縫紉鋪進行檢查。在劉某母親在場的情況下，從住宅檢查出6個品種的卷煙計37條。另外，在縫紉鋪也查獲12條卷煙。經(jīng)現(xiàn)場勘驗，發(fā)現(xiàn)所有卷煙既無防偽標志，又無當?shù)責煵莨居≌拢煊枰詴嚎?。劉某不服，向法院提起行政訴訟，請求確認被告侵入住宅行為違法，并判令被告返還所扣卷煙。法院認為，被告在證據(jù)確鑿的前提下，根據(jù)煙草專賣管理法等相關(guān)規(guī)定，在原告成年家人在場的情況下，持行政執(zhí)法證及煙草檢查證，對原告存儲大量涉嫌非法卷煙的住宅進行檢查，并未構(gòu)成對住宅的非法侵害。 由于被告對所暫扣的涉假卷煙正在進行技術(shù)鑒定，故對原告要求返還卷煙的訴請不予支持。綜上，法院依法判決駁回原告的訴訟請求。（注：后原告不服并上訴，二審維持原判。理由基本相同）
2. 分析：本案法律推理發(fā)生的過程
（1）確定案件事實：本案法律推理的線索
案件事實就是法官能夠賴以進行法律推理，作為推理小前提的事實，實際上我們進行法律推理的一個重要線索就是確定一個具體案件的案件事實，因為這一過程實際上就是同時解釋規(guī)范和裁剪生活事實的過程，[⑥]案件事實確定了也就意味著可資適用的規(guī)范同時也就確定了，
根據(jù)原告的訴訟請求和被告的答辯，雙方實際上是在論證兩個相互對立的案件事實的存在：原告認為被告是在沒有遵循正當程序的情況下，非法入侵他的住宅；而被告強調(diào)，被告的行為是在切實掌握了證據(jù)，有法律授權(quán)的情況下進入到“非法卷煙的存儲地”（而不是住宅）行使行政檢查權(quán)。在這兩個陳述中到底什么是本案能賴以進行法律判斷的案件事實呢？從這兩個陳述中，我們可以發(fā)現(xiàn)所謂的案件事實的一個重要特點：從同樣一個生活事件中可以提出截然不同的具有法律效果、可用作法律推論前提的案件事實，因此要判斷何者為真，一方面要緊密扣住有關(guān)法律規(guī)范進行分析，看哪一個法律規(guī)范的要件與生活事件相類似，另一方面要從生活事件中發(fā)現(xiàn)產(chǎn)生分析的事實是什么。
從這樣一個方法出發(fā)，我們就可以發(fā)現(xiàn)，其實一個主張是違法行政行為，一個主張是合法行政行為，其很重要的一點就是對本案中“住宅”理解的不同。根據(jù)《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第四十九條規(guī)定，“煙草專賣行政主管部門可以檢查違法案件當事人的經(jīng)營場所”?！督K省煙草專賣管理辦法》第七條規(guī)定，“煙草專賣行政主管部門可以檢查違法案件當事人生產(chǎn)、銷售、存儲煙草專賣品的場所。”如果把本案中的“住宅”解釋為“經(jīng)營場所”，那么無疑以上兩條規(guī)范的要件就可以適用本案的事實；同時《中華人民共和國憲法》第三十九條規(guī)定“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”?！吨腥A人民共和國刑法》第二百四十五條規(guī)定“非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役”?！缎淌略V訟法》第一百零九條規(guī)定“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進行搜查”?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條規(guī)定，“在被執(zhí)行人不履行法律文書所確定的義務時，法院有權(quán)發(fā)出搜查令，對被執(zhí)行人的住所或財產(chǎn)隱匿地進行搜查?！睂嶋H上這四條規(guī)則構(gòu)成了一個有關(guān)“住宅”的完整的法律規(guī)范：憲法以根本法的形式確認了公民的住宅不受侵犯，刑法從法律后果的角度確定了法律責任，而兩個訴訟法則將住宅檢查權(quán)明確的配置給了公安機關(guān)或人民法院。因此如果本案中“住宅”不能解釋為“經(jīng)營場所”，那么顯然本案就應該適用以上四條規(guī)則所構(gòu)成的“住宅保護”的規(guī)范。因此，在本案的法律推理過程中“住宅”就成為一個關(guān)鍵。
（2）
“住宅”還是“藏匿場所”“： 本案法律推理的關(guān)鍵
所謂法律意義上的“住宅”，我們會發(fā)現(xiàn)很難對它進行精確的定義，我們在法律上也不可能采取列舉式的方式明確規(guī)定“住宅”由哪些要件構(gòu)成，[⑦]如果是這樣，那我們就只需要將事實與確定的要件對應就可以了。那么究竟如何做出評價與解釋呢？我們可以看到，本案的特殊之處也就在于原告用一個日常供居住之用的空間進行藏匿卷煙的場所，這樣一個行為是否使得該空間的性質(zhì)發(fā)生了變化？或者更準確的說，在法律上“住宅”和“經(jīng)營場所”因為預設了不同的法律后果，所以這個空間不能既適用住宅保護的條款又適用違法經(jīng)營場所的條款，否則就造成了規(guī)則的沖突，這就意味著我們要對這兩個法律概念在本案的裁判中做出選擇。
其實正如前面所分析，我們無法定義什么是住宅，從而肯定生活中某些空間一定是住宅，比如住宅就是“供家庭日常生活起居的封閉空間”嗎？一個乞丐組成的家庭在天橋下搭建的簡易帳篷算不算住宅呢？可見，“住宅”并不能定義，而只能描述其基本特征。那么在描述過程中我們會發(fā)現(xiàn)任何一個概念都有一個最為核心的地方，同時也有相對次要和邊緣的地方，而究竟什么是它的核心地方，顯然應該由法律規(guī)定這一概念的目的所決定或說由這個概念背后的立法價值所決定。法律為什么要規(guī)定“住宅”這個法律概念，最重要的價值不是肯定它的經(jīng)濟價值，也不是主要保護它的所有者的所有權(quán)，而是要保護其所有者的生活安寧與人格尊嚴，這也就是為什么要用憲法條款來進行住宅保護的根本原因。因此住宅這一概念的核心部分無疑就是“他人在一般情況下不得隨意進入的私人生活空間”，這個他人顯然也包括了公權(quán)力主體。那么這一概念的邊緣性部分則包括住宅可以采取的形式，住宅的其他功能，住宅的外部特征等等。這些因素不是不重要，只是根據(jù)法律最初設定住宅這一概念的目的來看，顯然不是最重要的，因此不是核心部分。因此在本案件中家中藏有非法物品并不能改變這個家仍然是法律上的“住宅”的本質(zhì)功能，仍然要受到法律的保護。從這個意義上說，本案中行政執(zhí)法主體進入的是他人的住宅，而不可能把它說成是“經(jīng)營藏所”或“藏匿場所”。雖有藏匿行為，但這個行為并不能改變這個場所的主要功能與性質(zhì)，并不能由此就漠視其他更重要的價值。
（3） “住宅”背后的價值衡量
上面對“住宅”概念的分析告訴我們兩點：法律概念的含義需要我們針對具體案件來發(fā)掘它的核心特征與含義，以此作為適用法律規(guī)范的依據(jù)，也就是說我們要根據(jù)不同的情況賦予它不同的核心含義。于是第二個啟發(fā)就在于，一個法律概念的核心含義是隨著案件的不同而可以有所改變的，而判斷標準就是法律價值。也就是說我們首先要對一個法律概念的立法價值進行解釋，法律為什么要規(guī)定“住宅保護”？法律為什么要規(guī)定“違法儲藏場所”都不是因為它們的物理特征，而是由于它們和一定的社會利益與社會價值聯(lián)系在一起，因此作為法官，準確的發(fā)掘法律概念背后的價值并就相關(guān)價值進行排序就非常重要了。
一個完整的價值判斷應該包括價值發(fā)掘與價值衡量兩個步驟。法律推理首先是一個價值發(fā)掘的過程。也就是法官在推理的時候總要透過法律概念、法律條文發(fā)現(xiàn)其背后蘊涵的立法價值是什么。在本案中就明顯體現(xiàn)為我們首先要透過“住宅”這一法律概念發(fā)掘出概念和規(guī)則背后的立法價值，以作為法律推理的一個起點。但更重要的是價值衡量工作。所謂價值衡量，就是對法律規(guī)范背后蘊涵的立法價值進行比較分析，以確定究竟用何種規(guī)范來調(diào)整當下的某一法律關(guān)系。按照阿列克西的論說，法律判斷中的價值衡量（balance）尤其體現(xiàn)在憲法基本權(quán)利以法原則所表現(xiàn)的規(guī)范結(jié)構(gòu)之中，從而是一種“基本權(quán)利之間的權(quán)衡”，但往往以對規(guī)范的解釋與選擇來進行[⑧]，這尤其出現(xiàn)在規(guī)范沖突的時候，表面上看對于同一法律關(guān)系將可能有多條法律規(guī)范進行調(diào)整，但不同規(guī)范背后的價值可能會發(fā)生嚴重沖突，這個時候選擇何種法律規(guī)范，就必須在個案中運用一定的方法與標準對各種價值進行具體的排序與衡量，其結(jié)果并不意味著不被選擇的價值就此失效，而僅僅意味著在當下的案件中相對于另一個價值“分量不夠”。[⑨]
在本案件中，我們無法很快判斷究竟是適用“住宅保護的”的條款還是適用“違法儲藏”的條款，就在于無法很快從法律上判斷本案這個事實上兼有藏匿功能的生活空間究竟是“住宅”還是其他，那么就需要對住宅的核心特征進行解釋與發(fā)掘。但同時，正因為法律概念背后總是隱藏著立法價值與利益的，那么對“住宅”的保護也不可能是無限度的，因為總會有一些更重要的價值需要犧牲一部分生活安寧或隱私的價值，才能很好的得以維護。因此我們可以看到價值判斷充滿了裁判的每一步，在本案中，原告的行為并沒有構(gòu)成嚴重的違法，如觸犯刑法，藏匿物品僅僅是香煙，因此我們可以進行一個價值判斷：由于違法香煙收繳的價值不能凌駕于尊重私人生活的自由與安寧的憲法價值之上，那么并不能因為住宅藏有香煙就認住宅的價值在本案中已不重要，不是香煙，比如是犯罪嫌疑人或是，軍火等嚴重危險品，具有重大的社會危害性，那么我們就可以根據(jù)另外的價值判斷根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)范來選擇不適用“住宅保護”的條款，因為這個時候雖然這個空間還有保護私生活安寧的價值，但由于它具有了很大的社會危害性，其核心特征就已經(jīng)發(fā)生了變化了，可見本案法律推理的關(guān)鍵在于確立“住宅”和“藏匿場所”的判斷標準，而這一標準的關(guān)鍵又在于我們根據(jù)社會生活事實與法律規(guī)范進行的價值衡量與判斷。
（4）以憲法作為標準的價值衡量方法
價值衡量的方法非常多，但關(guān)鍵在于我們?nèi)绾芜x擇價值排序的相對客觀與合理的標準，那么在本案件中這樣一個標準就是憲法規(guī)范肯定的價值及各自分量。本案裁判的一個重要的特點就是這是一個涉及到憲法的價值衡量過程。我國憲法第三十九條明確肯定了住宅的重要法律價值，并且通過刑事訴訟法和民事訴訟法具體配置了可以對住宅進行執(zhí)法的國家權(quán)力，又從刑法的角度規(guī)定了違反憲法規(guī)定的法律后果，應該說既從正面肯定了住宅的法律價值，又規(guī)定了住宅的價值也不是無限的。如果我們要進行價值衡量，無疑就應該以憲法秩序為一個客觀的判斷標準，看看案件的事實中究竟存不存在憲法規(guī)定的可以對住宅的價值進行限制與犧牲的情況。顯然， 憲法只規(guī)定了兩種情況，具體體現(xiàn)在《刑事訴訟法》第一百零九條和《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條規(guī)定，而本案件中被告方主張的保護香煙市場秩序的價值并不在法律的規(guī)定中，即便被告行政主體認為原告行為有可能是犯罪行為也只能按照刑事訴訟法第一百零九條規(guī)定申請偵察機關(guān)進行搜查，而不能自己執(zhí)法，因為法律并沒有配置相應的偵察權(quán)力給該行政執(zhí)法機關(guān)。同時，這也啟示我們，法官在進行價值衡量與選擇的時候，需要以憲法秩序為基本的客觀標準，而不能從自己的價值立場出發(fā)，需要通過援用，分析憲法相關(guān)條款及落實在部門法中的條款，來理解憲法對某些價值的排序與選擇，從而作為法律解釋的根本出發(fā)點。以憲法為基本秩序的價值序列進行個案的衡量與選擇，這一原則是統(tǒng)一的，可以適用于各種情況，這也是本文的結(jié)論在法律推理的方法論意義上具有普適性的地方。
三、
結(jié)論：對本案法律裁判的簡要評說及一點理論議論
通過上面的分析，我們可以得出一些基本結(jié)論：本案的審理結(jié)果存在可以商榷的地方：被告依據(jù)《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第四十九條《江蘇省煙草專賣管理辦法》第七條規(guī)定，進入到原告的住宅進行執(zhí)法，但這是與憲法及相關(guān)部門法對住宅保護的條款有所沖突的。因為本案中被告進入執(zhí)法的并不是一個簡單的“違法物品的藏匿場所”，而是具有住家功能的私人封閉空間。法官要認定這個時候應該適用“違法物品藏匿場所”的條款就必須進行價值衡量，論證“此時已不是簡單的住宅”，而價值衡量的結(jié)果是本案被告所保護的價值并不能超過憲法所規(guī)定的住宅價值，從而應該優(yōu)先適用住宅保護的條款，判定被告具體行政行為違法。
同時，我們也可以把筆者對這一案件的法律推理的思路歸結(jié)如下：以確定案件事實為推理的線索，從法律規(guī)范與生活事實兩個方面進行互相對應，在“住宅”還是“藏匿場所”這一問題上發(fā)現(xiàn)了價值評價的必要性，于是運用目的解釋的方法（具體說來就是合憲性解釋）對這一生活事實中的“住宅”進行了法律規(guī)范意義上的解釋和評價，最終確定案件事實，作出法律推理的結(jié)論。其實這一過程再一次說明了評價性因素在法律推理中是多么重要，而一旦大前提和小前提得以確立，法律推論的過程又是多么自然和簡單（遵循形式邏輯三段論），于是，避免司法裁判淪為法官主觀任性的產(chǎn)物，其根本方向就在于確定一批能夠正當化法律評價的規(guī)則與形式，而這一問題的闡發(fā)就留待筆者對法律論證理論的深入學習和研究了。
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[①]這一主張實在是德國當代影響法律方法與法律推理最大的評價法學的根本主張，參見[德] 拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2002年版，第56頁。
[②] See Legal logic ，ed by Brain Oxford University Press， p33
[③] See Kelsen ，Introduction to the problems of legal theory， Clarendon press，pp77-78
[④] 黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社2001年版。尤其是第五章《法律解釋》。
[⑤] 案件由最高人民法院《人民法院報》張國香編輯提供，特此感謝。
[⑥] “事實”在法律推理中有三種類型：一是未經(jīng)裁剪的“生活事實”，即實際發(fā)生的情況；二是法律事實，這主要是規(guī)范層面，也就是某一法律規(guī)范的事實構(gòu)成要件；三是案件事實，在生活事實與法律事實進行交互解釋后產(chǎn)生的可以作為法律推理小前提的事實，具體理論可見[德] 拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2002年版，尤其是第四章《案件事實的形成及其法律判斷》。
[⑦] 用更為專業(yè)的術(shù)語說，不能被精確定義的是“類型”，而不是概念，前者是一種“或多或少”的程度性范疇，只能描述其“文義波段”，而不能精確定義，具體理論參見[德] 考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺灣學林出版公司1998年版。
[⑧] See Robert Alexy， A Theory of Constitutional Right，Oxford University Press （2002）； See Robert Alexy， On Balancing and Subsumption： A Structural Comparison， Ratio Juris. Vol. 16 No. 4 （2003）……
【關(guān)鍵詞】河南；旅游地產(chǎn)；產(chǎn)品類型
河南，作為一座歷史底蘊的古城，擁有較為深邃的歷史文化，再加上山、河、溫泉等旅游資源豐富，自然景觀及人文地標極富地方特色，有著發(fā)展旅游地產(chǎn)的獨特優(yōu)勢。但河南旅游地產(chǎn)起步較晚，發(fā)展較落后，缺乏多樣化的產(chǎn)品開發(fā)。為了適應市場多樣化的需求，河南未來旅游地產(chǎn)的開發(fā)要因地制宜，利用本身的優(yōu)勢開發(fā)多種類型的旅游地產(chǎn)項目。河南旅游地產(chǎn)產(chǎn)品的開發(fā)應包括有以下幾種類型：
1.山地旅游地產(chǎn)
山地旅游資源是以山體為載體的各種旅游資源的聚合體[1]。河南是個多山的省份，山地旅游資源豐富，種類繁多，在全省自然旅游資源中占據(jù)主體地位，但目前的開發(fā)利用不太充分。特別像現(xiàn)在伏牛山里面的很多地方是放松休閑的好去處，但對于一些消費層次較高的旅游者來說，住宿條件和相關(guān)配套設施很難滿足他們的需求。所以類似伏牛山的一些山地旅游區(qū)有關(guān)旅游地產(chǎn)的投入、開發(fā)還是比較欠缺的，并且也有著較大的潛力。
因此，河南省應在交通便利的低山丘陵地區(qū)，充分利用山地資源的優(yōu)勢開發(fā)適宜的旅游地產(chǎn)項目，提升旅游相關(guān)的配套服務設施，不斷拉長旅游產(chǎn)業(yè)鏈條，擴大旅游關(guān)聯(lián)互動效應，推進山地旅游產(chǎn)業(yè)化發(fā)展，促進旅游與經(jīng)濟、旅游與社會的協(xié)調(diào)發(fā)展。根據(jù)山地旅游資源豐度和密度，建議挑選作為全省山地旅游地產(chǎn)項目開發(fā)重點縣（包括縣級市或市轄區(qū)）20個：登封、林州、輝縣、欒川、濟源、嵩縣、西峽、內(nèi)鄉(xiāng)、修武、魯山、信陽、博愛、沁陽、南召、淇縣、桐柏、靈寶、盧縣、新縣、商城[2]。
2.溫泉旅游地產(chǎn)
溫泉旅游是旅游者以體驗溫泉、感受溫泉沐浴文化為主題，達到養(yǎng)生、休閑、度假為目的的時尚旅游[3]。河南的溫泉資源豐富，有著發(fā)展溫泉旅游地產(chǎn)的優(yōu)勢條件。但目前河南溫泉旅游項目大多處于相互模仿的初級階段，雷同項目較多，缺乏地區(qū)特色，缺乏統(tǒng)一的規(guī)劃和管理，很多項目分布較分散，不能形成規(guī)模效應。但是憑借良好的資源優(yōu)勢和政府的大力支持，河南的溫泉旅游地產(chǎn)有著廣闊的發(fā)展前景。
根據(jù)河南省溫泉資源的分布狀況，進一步整合溫泉旅游資源并對其進行合理的布局與規(guī)劃。依據(jù)溫泉旅游資源的分布，建議挑選作為全省溫泉旅游地產(chǎn)項目開發(fā)重點地區(qū)：洛陽汝州縣、平頂山魯山縣、南陽南召縣、濟源、信陽、許昌鄢陵、鄭州等地區(qū)。洛陽汝州縣溫泉鎮(zhèn)和平頂山魯山縣下湯鎮(zhèn)是河南著名的溫泉小鎮(zhèn)，要充分利用這兩個著名溫泉小鎮(zhèn)的資源優(yōu)勢。
3.升級版農(nóng)家樂
近年來，作為近郊休閑娛樂的農(nóng)家樂在旅游市場上也占據(jù)重要地位。主要分布在環(huán)境優(yōu)美的城市郊區(qū)或風景名勝區(qū)附近，是當?shù)剞r(nóng)民為自駕車游客提供的集吃、住、游等為一體的旅游形式。其規(guī)模大小各不相同，形式各種各樣，且花費較低，符合大眾消費需求，可滿足高、中、低三種層次人群的消費需求。在休閑度假地產(chǎn)時代，它解決城鄉(xiāng)一體化，解決新的地產(chǎn)形態(tài)和地產(chǎn)產(chǎn)品給我們提供新的空間和舞臺。
作為農(nóng)業(yè)大省的河南，農(nóng)業(yè)資源充足，農(nóng)村人口多，土地遼闊，山川秀麗，有著發(fā)展農(nóng)村旅游地產(chǎn)的獨特優(yōu)勢條件。要根據(jù)河南農(nóng)村的實際情況，充分利用農(nóng)村已有的資源優(yōu)勢建立適當規(guī)模的特色農(nóng)場、農(nóng)業(yè)園，發(fā)展鄉(xiāng)村民間家庭宿舍、溫泉、小型景點酒店和森林小型酒店，使其由點連成線，再擴大成面，既能分散黃金周旅游擁堵現(xiàn)象，又能保護環(huán)境，開發(fā)貧困山區(qū)，把投資和鄉(xiāng)間旅游資源很好地結(jié)合起來。農(nóng)家觀光度假的題材有很多，應充分利用河南各個地區(qū)的農(nóng)村旅游資源，創(chuàng)造出具有特色的農(nóng)家樂項目。當?shù)卣o以正確的引導幫助，讓一部分當?shù)剞r(nóng)民參與到旅游度假區(qū)的特色旅游資源開發(fā)中，從而解決失地農(nóng)民未來的出路和生計問題，同時也能帶動和促進旅游度假區(qū)建設與當?shù)剞r(nóng)民之間的和諧關(guān)系。
4.養(yǎng)生養(yǎng)老型旅游地產(chǎn)
經(jīng)濟的發(fā)展，人民生活水平的提高，是催生養(yǎng)生養(yǎng)老地產(chǎn)的前提條件。其中一些事業(yè)有成和退休金豐厚的老年人，在選擇居家生活時，對居住的舒適度和周邊環(huán)境有著更高的要求。另外，還有一部分注重養(yǎng)生，追求高品質(zhì)生活的城市新貴族階層，也對休閑養(yǎng)生地產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生了濃厚的興趣和需求。所以養(yǎng)生養(yǎng)老地產(chǎn)是社會經(jīng)濟水平發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，也是旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的必經(jīng)之路。
作為人口資源大省的河南，河南養(yǎng)老地產(chǎn)發(fā)展的特點有：市場需求量大，開發(fā)建設量小，“真房產(chǎn)，假養(yǎng)老”的項目多，以借養(yǎng)老之名來開發(fā)房地產(chǎn)。迄今為止，河南省有實力的開發(fā)企業(yè)對養(yǎng)老地產(chǎn)進行深入研究的很少，省內(nèi)高校、社科院等理論系統(tǒng)對養(yǎng)老地產(chǎn)研究的也很膚淺，大多只是開始關(guān)注。這種現(xiàn)狀很難適應養(yǎng)老地產(chǎn)即將快速發(fā)展的需要。開發(fā)商專業(yè)度不夠，養(yǎng)老地產(chǎn)橫跨地產(chǎn)與服務業(yè)兩個行業(yè)，開發(fā)商缺少實際經(jīng)驗。由于河南自然環(huán)境條件優(yōu)越，加上城市醫(yī)療等條件的改善，使河南養(yǎng)老型度假房產(chǎn)的需求增加。這類養(yǎng)老型公寓主要面向收入較高，社會地位較高的離退休人員，此類消費群體對旅游地產(chǎn)有著一定的消費需求且消費能力較強。因此，河南各個地區(qū)都應大力發(fā)展養(yǎng)生養(yǎng)老旅游地產(chǎn)項目。
5.旅游風情小鎮(zhèn)
這種模式是以風情小鎮(zhèn)為中心，周邊分片區(qū)開發(fā)房產(chǎn)的對接模式。該模式在自然環(huán)境良好，歷史或文化特色突出，或靠近景區(qū)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)進行適度開發(fā)，包括環(huán)境整治，完善基礎設施，配套旅游功能設施，帶動小鎮(zhèn)商業(yè)地產(chǎn)、休閑地產(chǎn)和住宅地產(chǎn)的適度開發(fā)，形成具有獨特吸引力和旅游接待服務能力的復合型旅游度假區(qū)。旅游地產(chǎn)發(fā)展較快的海南已建設了多個風情小鎮(zhèn)。河南也正在重點打造社旗縣賒店鎮(zhèn)、開封縣朱仙鎮(zhèn)、淅川縣荊紫關(guān)鎮(zhèn)、禹州市神厘鎮(zhèn)等十個旅游風情小鎮(zhèn)在龍門石窟、云臺山、少林寺等景區(qū)也紛紛規(guī)劃建造旅游風情小鎮(zhèn)。
6.城市特色商業(yè)街區(qū)
2012年省政府做出了發(fā)展中心商務功能區(qū)和特色商業(yè)區(qū)的重大戰(zhàn)略部署，并出臺了《河南省人民政府關(guān)于促進中心商務功能區(qū)和特色商業(yè)區(qū)發(fā)展的指導意見（豫政【2012】17號）》。提出了“在省轄市市轄區(qū)和納入中心城市組團的縣城、縣級市市區(qū)內(nèi)建設特色商業(yè)區(qū)”的空間界定和“到2015年每個省轄市市轄區(qū)和納入中心城市組團的縣城、縣級市市區(qū)培育1個業(yè)態(tài)先進、個性鮮明、集聚效應顯著、拉動作用突出的特色商業(yè)區(qū)”的發(fā)展目標。目前，三門峽、周口、新鄉(xiāng)、南陽、開封、洛陽等地區(qū)的很多縣（區(qū)）都響應號召，開始了特色商業(yè)街區(qū)的規(guī)劃建設。以城市特色商業(yè)街區(qū)為中心，通過挖掘城市特色文化，通過特色商業(yè)街區(qū)開發(fā)建設，帶動周邊休閑娛樂商業(yè)地產(chǎn)和住宅地產(chǎn)的開發(fā)和增值，形成城市旅游的突出賣點和城市名片。
河南的旅游地產(chǎn)要全方位開發(fā)，旅游地產(chǎn)應與其他各種產(chǎn)品積極結(jié)合。多樣化的產(chǎn)品系列實現(xiàn)了不同市場間相互補充，可以有效減少某一市場較大波動對河南旅游地產(chǎn)的不利影響，從而促進旅游地產(chǎn)的快速穩(wěn)步發(fā)展。
參考文獻
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先刑后民原則是指在一個案件中,出現(xiàn)可能同時違反刑事法律規(guī)范和民事法律規(guī)范的情況時,應當優(yōu)先審理刑事法律關(guān)系。
因不同的法律事實,分別涉及經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟犯罪嫌疑,而且刑事案件和民事案件又相互關(guān)聯(lián),即適用“先刑后民”原則。 1985年8月19日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于及時查處在經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟犯罪的通知》就對先刑后民原則有了規(guī)定:“各級人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中,如發(fā)現(xiàn)有經(jīng)濟犯罪問題,應按照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法規(guī)定的案件管轄范圍的通知》,將經(jīng)濟犯罪的有關(guān)材料分別移送給有管轄權(quán)的公安機關(guān)或檢察機關(guān)偵查、起訴……”
1987年3月11日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪必須及時移送的通知》,又對這原則進一步規(guī)定:“人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪時,一般應將經(jīng)濟犯罪與經(jīng)濟糾紛全案移送,依照刑事訴訟法第五十三條和第五十四條的規(guī)定辦理;如果經(jīng)濟糾紛與經(jīng)濟犯罪必須分案處理的,或者是經(jīng)濟糾紛經(jīng)審結(jié)后又發(fā)現(xiàn)有經(jīng)濟犯罪的,可只移送經(jīng)濟犯罪部分。對于經(jīng)公安、檢察機關(guān)偵察,犯罪事實搞清楚后,仍需分案審理的,經(jīng)濟糾紛部分退回人民法院繼續(xù)審理?！敝链?我國經(jīng)濟審判工作中的“先刑后民”原則已十分明確。
隨著我國經(jīng)濟體制的不斷變革,經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟犯罪案件呈逐年上升的趨勢,相當多的已經(jīng)立案的經(jīng)濟糾紛案件同時也涉嫌經(jīng)濟犯罪或與涉嫌經(jīng)濟犯罪的案件交織在一起,對這些案件應如何處理,最高人民法院又于 1998年4月21日頒布了《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》,確立了以下原則。最高人民法院(1998)7號司法解釋第10條規(guī)定:“人民法院作為經(jīng)濟糾紛案件受理的案件,經(jīng)審理認為不屬于經(jīng)濟糾紛而有經(jīng)濟犯罪嫌疑的,應當裁定駁回起訴,將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)?！?/p>
論文摘要：運用文獻資料法、理論論證等方法，通過對體育市場、體育市場合同行為與競爭行為的分析，提出加強體育市場合同行為與競爭行為法律規(guī)制的對策。
1體育市場的界定
1．1體育市場的含義及其特征
在《辭海》里，“市”的基本含義是人們做買賣的地方?！笆小弊謶撚袃蓪雍x，即交易與購買，“場”字一般指地方或場所。“市場”既是指人們的交易行為，又指交易買賣的場所，同時還可以引申出交易規(guī)則的涵義。
根據(jù)以上的論述，對于體育市場，我們可以將其集中理解為“以體育服務為宗旨，以體育經(jīng)營為手段，以體育產(chǎn)品為重要內(nèi)容的市場關(guān)系總和。但是．在我國，由于經(jīng)濟發(fā)展水平的原因，體育市場還處于很低的發(fā)展水平，除了具有一般體育市場所具有的特征外，還有自己所特有的特征：
1．1．1體育市場的初級性
體育市場的發(fā)育狀況要取決于市場要素的成熟程度，也與社會其他經(jīng)濟市場，特別是第三產(chǎn)業(yè)市場的成熟程度有關(guān)。我國現(xiàn)階段的體育市場很多還處于觀念形態(tài)，只有部分市場已經(jīng)邁入了物態(tài)的市場。另外，體育市場的成熟不僅要建“市”立“場”，更重要的是建立一套和體育市場相適應的法律體系和執(zhí)法體制，以利于其發(fā)展，這正是我們要探討的。
1．1．2體育市場發(fā)展的不平衡性
體育市場的發(fā)展速度在很大程度上受區(qū)域性經(jīng)濟、文化、思想觀念和生活方式等因素的影響。在我國區(qū)域差異很大，東南沿海地區(qū)和內(nèi)陸大城市的經(jīng)濟文化發(fā)展很快，已經(jīng)出現(xiàn)了一定規(guī)模的具有購買力的市場。因而也培育了一批不同類別的體育市場；而經(jīng)濟落后的地區(qū)對體育，特別是非物化的體育市場產(chǎn)品，基本上還處于不接受的狀態(tài)。所以在我國當前階段，體育市場發(fā)育是相當不平衡的，對此，應當有一定的認識。
1．1．3體育市場類別發(fā)展的特殊性
在諸多的體育市場種類中，根據(jù)各個產(chǎn)品的性質(zhì)，可以將其分為物質(zhì)產(chǎn)品和服務(精神)產(chǎn)品。體育物化產(chǎn)品市場，其特點和其他實物產(chǎn)品市場一樣；體育非物化產(chǎn)品市場，在很大程度上受體育的法律環(huán)境、經(jīng)濟環(huán)境、人文環(huán)境、人口環(huán)境、科技環(huán)境等的制約，故體育產(chǎn)品市場在發(fā)展形式和途徑上各具特色，具有一定的特殊性。
1．2體育市場的要素
所謂要素一般是指構(gòu)成事物的必備因素。事物當中的各個因素不是孤立存在的，而是通過一定的方式聯(lián)系在一起的，這些因素相對穩(wěn)定的聯(lián)系形式和有序的格局，規(guī)定著事物整體存在的面貌和屬性。因此，研究體育市場的發(fā)展建設，不能不研究體育市場的構(gòu)成要素，根據(jù)市場營銷的有關(guān)理論，體育市場的要素主要有以下三個：
首先，必須有能滿足體育消費者某種需要的體育商品或勞務，這是體育市場的基礎。其中體育競技是體育市場的主要產(chǎn)品，它的開展可以帶動其他相關(guān)商品的發(fā)展，如體育媒體、體育贊助、標志產(chǎn)品、體育信息、體育金融、體育保險、體育經(jīng)紀等，即體育市場的客體。
其次，必須有一定量的有貨幣購買力所形成的有支付能力的體育需求，這是體育市場存在的前提條件。市場活動只有在有能夠使其進行運轉(zhuǎn)的有效需求的時候，才能正常進行。
再次。必須有從事體育市場交易活動的主體。這是體育市場存在的基本條件，沒有它們，體育市場不成為其市場。
這三個要素構(gòu)成了體育市場，缺少其中的任何一個，市場活動就無法進行。
2我國體育市場的立法現(xiàn)狀
目前，我國體育市場的最高管理機構(gòu)是各單項體育運動協(xié)會(運動管理中心)，缺乏一個適應市場經(jīng)濟的體育市場管理機構(gòu)。而現(xiàn)有的機構(gòu)帶有很強的行政色彩，職能也比較模糊，既負責政策法規(guī)的制定，又負責對體育俱樂部的運行進行指導、監(jiān)督和檢查；既負責提高我國的競技水平、取得優(yōu)異運動成績，又要參與體育市場的經(jīng)營管理。在這種情況下，我國體育市場存在法制意識淡薄，法制法規(guī)不健全的問題，遇事不是依法行事，而是依靠行政或其他非法律手段。如1999年發(fā)生的北京奧神籃球俱樂部和前衛(wèi)俱樂部合并風波，其產(chǎn)生和處理就充分暴露出我國現(xiàn)行的體育市場管理體制與市場經(jīng)濟的不適應以及法制觀念淡薄、法規(guī)不健全的弊端。
我國有關(guān)體育市場的立法也很淡薄，除了1996年頒布的《體育法》外，一般都是一些地方性行政法規(guī)。如《北京體育運動項目經(jīng)營活動管理辦法》(1998年11月12日)、《天津市體育經(jīng)營管理辦法》(1999年1月18日)、《湖北省體育市場管理條例》(1996年11月2日)等等?？梢钥闯?，不論是立法質(zhì)量還是立法數(shù)量上，都還處于比較低的水平，這對我國體育市場的發(fā)展是很不科的，我們要運用法律的手段對體育市場進行規(guī)范和保護，充分科學以及及時的立法是必不可少的。
近年來關(guān)于體育市場的立法正逐步完善。如2001年10月9日，北京市人民政府就通過了《北京市奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)定》加強了對與奧運會有關(guān)的體育市場運作活動的監(jiān)管。這是我國體育立法和世界接軌的體現(xiàn)之一。
3體育市場合同行為與競爭行為的法律規(guī)制
3．1體育市場行為及其法律規(guī)制的意義
所謂體育市場行為是指市場主體進入市場后的各種具有法律意義的作為與不作為，究其本源，我們可以認為就是體育市場的交易行為和競爭行為。市場經(jīng)濟就是以市場作為市場中各種要素調(diào)配的手段，而市場機制之所以能夠發(fā)生作用，是因為在經(jīng)濟理論中．理想的市場主體都是以追求利益的最大化為其目的的，所以市場經(jīng)濟是以經(jīng)濟利益為中心的市場行為。在市場中受到利益目的的驅(qū)動，并且在資源稀缺的情況下的市場主體間相互有激烈的競爭，使市場充滿生機活力，激發(fā)勞動生產(chǎn)力的解放和生產(chǎn)率的提高。
但是任何事情都是有兩面性的，市場也不例外。與此同時，它會導致投機鉆營，弄虛作假，損人利己，不守信用的現(xiàn)象的出現(xiàn)。這些都不利于市場的發(fā)展，要使市場這一互動互利的看不見的手得以正常運行，必須以法律法規(guī)限制市場主體的行為。
因此，我們要逐步的建立和完善既與國家有關(guān)體育市場行為的法律法規(guī)相統(tǒng)一，又能反映市場規(guī)律，還符合體育市場的特點的，適合于規(guī)范體育市場主體行為的法律法規(guī)制度。這是我國體育市場法制建設的主要任務之一。
3．2體育市場合同行為的法律法規(guī)及其主要任務
在市場中合同行為是經(jīng)濟運行的主要手段，市場中的經(jīng)濟因素要用合同來維系，所以在相當?shù)某潭壬?，市場?jīng)濟可以被視為合同經(jīng)濟，合同形式是市場主體交易的保證。市場中合同行為是各種市場主體間交流行為的表現(xiàn)形式。
合同法是市場交易主體交易行為制度的法律表述和規(guī)范市場交易主體的基本法律規(guī)范制度。但是，我們要注意到體育市場的特殊性，在對合同的規(guī)范過程中表現(xiàn)出來，通過建立和完善具有體育市場特點的合同制度，使國家的合同制度得以健全、補充和更為有效的實施。
體育合同制度的建立，首先必須堅持“平等、自主、自愿、公平、有償”的現(xiàn)代合同精神；其次，要研究各類具體體育市場交易行為的特殊性和規(guī)律，確定體育市場行為的特殊性和其他市場行為的差異程度，并以此作為建立專門合同制度或者指定細則的必要依據(jù)。具體體育市場行為主要有：球員的轉(zhuǎn)會、賽事的舉辦、經(jīng)紀委托、體育無形產(chǎn)品的交易等等。再次，我們要注重引進和借鑒一切有利于我國體育市場發(fā)展，有利于我國參與國際體育市場交易的國際慣例和做法，力求與國際體育市場接軌。
當前，完善我國體育市場合同制度的主要任務有兩項：一是需將普遍實用于各類體育市場的國家合同制度的法規(guī)立法加以細則化和具體化，使其能夠在體育市場這一特殊領域中有效的實施；二是要從體育市場合同行為的特殊性出發(fā)，研究制定有關(guān)體育合同的訂立程序、必備條款、履行與擔保、變更與解除、糾紛的解決、違約的責任等內(nèi)容的法規(guī)制度，對市場主體的簽約行為、履行合同的行為、變更解除合同行為以及違約責任的承擔等加以有效的規(guī)制，這些都是我們建立和完善體育市場合同行為的法律法規(guī)制度所要重點解決的問題。
3．3體育市場競爭行為的法律規(guī)制
根據(jù)我國現(xiàn)行的有關(guān)法律的規(guī)定，競爭行為可以理解為在國家法律法規(guī)允許的前提下，市場主體運用各種方式、信息等，以超越對手，獲得最佳利益。我們要對體育市場的競爭行為進行規(guī)制，有效的管理其運行．必須對競爭行為進行明確的界定。要對體育市場競爭行為進行界定，就要對構(gòu)成競爭行為的基本原則、范圍、方式手段、功能與作用，競爭者所享有的權(quán)利與義務等有明確的認識。
另外，我們也要對不正當競爭有一個認識，所謂不正當競爭就是指違反《反不正當競爭法》的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂經(jīng)濟秩序的行為。我們要運用法律手段打擊各種不正當?shù)母偁幮袨?，尤其是壟斷行為，保持體育市場的健康有序的發(fā)展。
現(xiàn)代市場理論中，競爭是市場經(jīng)濟的基本要素之一，正是有了競爭的存在，市場才可以對資源進行有效的配置，競爭在體育市場中普遍存在，并使得體育市場得以有序地運轉(zhuǎn)。建立體育市場競爭的法律規(guī)制，要確立的基本原則有：
第一，競爭自由原則，即競爭者在統(tǒng)一市場規(guī)則下，獨立自主的決定參與或退出市場的競爭，不受外在意志的干擾。
第二，公平競爭原則，即參與市場競爭的主體的競爭機會平等，進行競爭的條件和環(huán)境同一，競爭的地位平等。
第三，規(guī)制競爭原則，即指國家對競爭活動運用法律的手段進行調(diào)控，使競爭者的競爭活動能夠在符合國家和體育事業(yè)的范圍內(nèi)進行。
一、律師執(zhí)業(yè)證年度注冊屬于行政許可范疇
1、從行政法理論看
行政許可屬于具體行政行為的一種形式。其含義是指行政主體依照行政相對人的申請，依法賦予其擁有可以從事某種為法律一般禁止的權(quán)利的資格的法律行為。以此含義來反觀律師執(zhí)業(yè)證的年度注冊，不難看出，律師執(zhí)業(yè)證的年度注冊屬于行政許可范疇，即律師執(zhí)業(yè)證年度注冊行為是司法行政機關(guān)（行政主體）賦予律師擁有繼續(xù)從事律師職務的權(quán)利的資格的法律行為。分析律師執(zhí)業(yè)證年度注冊這一具體行政行為，我們可以看出，它具有行政許可的一般法律特征：
A、律師執(zhí)業(yè)證年度注冊是司法行政機關(guān)賦予律師可以繼續(xù)執(zhí)業(yè)的賦權(quán)行為。從反面來理解則是，若律師不申請執(zhí)業(yè)證年度注冊或者司法機關(guān)不為律師執(zhí)業(yè)證進行年度注冊，則律師不能繼續(xù)從事律師職務。所以，律師執(zhí)業(yè)證年度注冊是一種賦權(quán)行為。
B、律師執(zhí)業(yè)證年度注冊以“律師執(zhí)業(yè)證不進行年度注冊則不能繼續(xù)執(zhí)業(yè)”這一“禁止義務”的存在為前提。若沒有這一禁止義務的存在，則律師執(zhí)業(yè)證無需進行年度注冊仍可以繼續(xù)持證執(zhí)業(yè)。
C、律師執(zhí)業(yè)證年度注冊是直接賦予律師可以繼續(xù)從事律師職務的權(quán)利和資格。反過來講，若律師執(zhí)業(yè)證沒有進行年度注冊，則喪失繼續(xù)從事律師職務的權(quán)利和資格。
D、律師執(zhí)業(yè)證年度注冊是依律師申請的行政行為。當然，這種申請是司法行政機關(guān)主動要求律師提出申請，而非律師主動申請。但是，盡管是律師被動申請，但倘若沒有律師的申請，司法行政機關(guān)也不會為律師的執(zhí)業(yè)證進行年度注冊。
E、律師執(zhí)業(yè)證年度注冊是要式行政行為。律師執(zhí)業(yè)證年度注冊的表現(xiàn)形式是司法行政機關(guān)在律師執(zhí)業(yè)證上加蓋“律師注冊專用章”，這一蓋章行為，是要式具體行政行為的主要特征之一。
2、從法律及司法部規(guī)章的規(guī)定看
《行政許可法》規(guī)定，行政許可是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為?！堵蓭煼ā芬?guī)定，律師資格取得者欲從事律師職務，必須向司法行政機關(guān)申領律師執(zhí)業(yè)證，沒有取得律師執(zhí)業(yè)證的不得以律師名義從事律師職務。司法部的《律師執(zhí)業(yè)證管理辦法》規(guī)定：律師執(zhí)業(yè)證每年注冊一次，未經(jīng)注冊的執(zhí)業(yè)證無效。從上述法律及部門規(guī)章的規(guī)定可以看出，司法行政機關(guān)依律師資格取得者的申請向其頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證，是賦予其可以從事律師職務的權(quán)利和資格；司法行政機關(guān)每年對律師執(zhí)業(yè)證進行注冊，是賦予律師繼續(xù)從事律師職務的權(quán)利和資格。換句話說，若律師執(zhí)業(yè)證不進行年度注冊，則律師不能繼續(xù)從事律師職務，即喪失了繼續(xù)從事律師職務的權(quán)利和資格。由此可見，司法行政機關(guān)頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證和對律師執(zhí)業(yè)證進行年度注冊，都是賦予律師可以從事律師職務的權(quán)利和資格的法律行為，即是行政許可行為。
行政法模式的典型代表是法國。法國作為“行政法的母國”，對待行政權(quán)與司法權(quán)之間關(guān)系的態(tài)度與英美國家迥異。法國在世界上首先建立了獨立于司法系統(tǒng)以外的行政法院，其設立的背景之一，就是為了保護作為“公共利益的代表”的行政權(quán)不受法院審判權(quán)的非法干預，強調(diào)的是行政的獨立性。〔22〕有著獨特的調(diào)整對象、系統(tǒng)的法律原則和規(guī)則，一直為法國行政法引以為豪。早在1873年，法國權(quán)限爭議法庭就在“布朗戈案件”中提出：“國家由于其使用人在公務中對私人所造成的損害的責任，不能受民法中對私人相互間關(guān)系所規(guī)定的原則所支配?！狈▏?jīng)由司法判例和立法建立了一套較為完整的、與私法合同平行的行政合同法體系，覆蓋了從行政合同的締結(jié)、履行到變更、解除，從行政主體在合同中的單方特權(quán)到合同的容許性和合同的撤銷和無效等各個階段、環(huán)節(jié)和方面。其中，行政法院有關(guān)行政合同的判例起著主體上的規(guī)制作用，系統(tǒng)的有關(guān)行政合同的理論也主要源自行政法院的判例。此外，立法機關(guān)也就公共采購合同、公共服務的特許經(jīng)營合同、公產(chǎn)占用合同等特定的行政合同類型頒行了一些成文法（例如1964年《公共采購法》、《公法合同法》等）。作為行政行為，行政合同在締結(jié)和履行的過程中同樣需要遵循行政的普遍性規(guī)則。目前法國正醞釀以一部統(tǒng)一的成文法來確立行政合同規(guī)則。當然，法國的“行政法模式”并非意味著私法規(guī)則的完全不適用。事實上，法國行政法院通過司法判例確認了適用于行政合同的一些關(guān)于合同運行的普遍性規(guī)則，例如雙方的意思表示必須真實。只是，與后文將述的德國模式相比，法國的行政合同法制在體系上更具有完整性和體系性，在內(nèi)容上與私法的區(qū)分也更為明顯。例如，公共采購合同在法國由立法明確規(guī)定為行政合同，由行政法院受理；而在德國，有關(guān)政府采購合同締結(jié)階段的爭訟經(jīng)由行政訴訟救濟，履行階段的糾紛則屬民事爭議由普通法院受理。
二、行政程序法準用民法模式
包括德國、葡萄牙和我國臺灣地區(qū)等在內(nèi)的一些國家和地區(qū)，采用的是這一模式。德國在1976年聯(lián)邦行政程序法中使用專章規(guī)定了行政合同，同時規(guī)定：“第54條至第61條未另有規(guī)定的，適用本法其余的規(guī)定。另補充適用民法典的有關(guān)規(guī)定。”既規(guī)定了行政合同的法律淵源，也明確了嚴格的適用順序：行政程序法第54-61條規(guī)定行政程序法其他規(guī)定民法典。后位適用或準用的規(guī)定，不得與前位者相抵觸，但并未限定所適用的民法規(guī)范的范圍。葡萄牙也屬這種模式，但比較嚴格地限制了適用民法的范圍，根據(jù)葡萄牙1991年行政程序法第185條，民法僅適用于以下三種情況：第一，民法典有關(guān)意思欠缺及瑕疵的規(guī)定，適用所有行政合同；第二，如果行政合同標的同樣適用私法合同，則適用民法典中規(guī)范法律行為非有效性的規(guī)定；第三，對于“表示意見的行為”可以適用民法中有關(guān)雙務合同的一般規(guī)定，但是訂立合同雙方已明確表示不適用該等規(guī)定者，不適用民法。我國澳門地區(qū)行政程序法在這個問題上的規(guī)定和葡萄牙的規(guī)定相似，其第164條第一款規(guī)定“行政合同中意思之欠缺與瑕疵，以及行政合同之無效與可撤銷，適用《民法典》對法律行為之相應規(guī)定，但下款之規(guī)定除外”；“表示意見的行為”與葡萄牙的規(guī)定相同。也就是說，涉及合同非有效性的問題大致可以適用民法的規(guī)定。日本學者也認為，行政合同除作為行政活動的手段外，原則上適用民商法中有關(guān)合同的規(guī)定；同時，為保障人權(quán)、實現(xiàn)行政公正，應服從行政的各項特有原則，進而根據(jù)各種行政合同的具體特征，接受應成為民商法的特別規(guī)則的各種法律規(guī)定，從而找出行政合同的特色?！?3〕我國臺灣地區(qū)對民法相關(guān)規(guī)定，也持“準用”的態(tài)度———我國臺灣地區(qū)行政程序法第149條規(guī)定：“行政契約，本法未規(guī)定者，準用民法相關(guān)之規(guī)定?！边@一準用條款（俗稱“過橋條款”），曾引發(fā)公法學界對于援引民法契約研究的熱潮?！?4〕占主流的觀點是，公法與私法的發(fā)展歷程和規(guī)范取向雖有不同，公法領域無疑有其獨立的理論體系，但民法中所蘊含的原理原則，并非不能準用或類推適用于公法領域。公法與私法之間存有性質(zhì)或結(jié)構(gòu)上的差異，僅僅是“如何”類推適用民法規(guī)定的問題?！?5〕在我國臺灣地區(qū)的行政審判實務上，許多行政合同案件因其復雜化和多樣性超越了行政程序法的文義范圍而準用了民法相關(guān)規(guī)定，來作為行政審判的依據(jù)。
三、基于立法現(xiàn)實的借鑒
我國行政合同的法律適用模式之建構(gòu)
（一）在我國現(xiàn)行立法狀況下借鑒“行政法準用民法”模式的考量
最高人民法院副院長江必新在《中國行政合同法律制度———體系、內(nèi)容及其建構(gòu)》一文中指出，行政合同關(guān)系本質(zhì)上是一種應由公法規(guī)則調(diào)整的行政關(guān)系，因而中國行政合同的建制應選擇公法模式。他認為，公法模式較之私法模式，更能勝任監(jiān)督和制約權(quán)力、保障權(quán)利以平衡公私利益的任務，而私法規(guī)則因缺乏相應機制而“力所不逮”?！?6〕也許，單純的、類似于法國的公法調(diào)整模式是建構(gòu)中國行政合同制度的理想之所在，但這與中國的現(xiàn)實卻相距甚遠。法國的模式由該國行政法院經(jīng)由多年實踐積累而形成，對這一模式的追求恐對中國這一成文法國家的立法形成太大壓力，或者（至少在立法完善之前的不短一段時期內(nèi)）使當事人在訂立合同時和法院對行政合同進行司法審查時“無法可依”。也即是說，中國關(guān)于行政合同的立法狀況，成為在行政合同的法律適用中借鑒德國的“行政法準用民法模式”的重要原因。目前來看，我國的行政合同立法基本處于“法制缺位”的狀態(tài)：第一，立法機關(guān)尚未明確接受和使用“行政合同”這個概念，也未就與行政合同概念相對應的內(nèi)容和問題進行系統(tǒng)立法；第二，行政合同應當適用的基本規(guī)則，在立法層面付之闕如；第三，對特定類型的行政合同（如國有土地出讓合同、國有企業(yè)承包合同、政府采購合同）的立法，規(guī)范密度較低，關(guān)鍵問題語焉不詳；第四，關(guān)于行政合同的程序性立法，效力層級較低，其中效力層級最高的是地方政府規(guī)章。〔27〕此外，《行政程序法》正在起草過程中。在《行政程序法》（框架稿）中，行政合同被列為專章，規(guī)范的內(nèi)容包括：行政合同的定義、范圍、類型、合意原則、行政機關(guān)對行政合同履行的指導和監(jiān)督權(quán)、行政機關(guān)對行政合同的解釋權(quán)、行政機關(guān)的單方解除權(quán)，行政機關(guān)對行政合同訂立人的選擇權(quán)、合同簽訂方式、合同生效的特別要求、行政救濟、允許有條件地援用合同法或其他法律的規(guī)定等內(nèi)容。這無疑是采行“行政法準用民法模式”的現(xiàn)實基礎。
（二）“行政法準用民法模式”之具體構(gòu)想
盡管民法與行政法在法律性質(zhì)等多方面存在差異，但它們都是由國家制定或認可的、具有普遍約束力且適用于社會生活的規(guī)范，共享一些相通的理念，并包涵不少相似的法律原則和規(guī)范。而行政合同與民法合同之間難以割斷之血緣，更給了民法很大的適用空間。私法與行政法發(fā)展的不平衡性進一步支持了私法規(guī)范適用于行政合同的可能性?！?8〕從兩個法律部門發(fā)展的歷史來看，私法自古羅馬時期開始，經(jīng)過幾千年的發(fā)展已日臻完善，建立了龐大的理論系統(tǒng)和完整的規(guī)則體系。而行政法作為近展的產(chǎn)物，直到自由資本主義末期才產(chǎn)生。在公私法一元劃分的英美法國家中，狹義上的行政法更是晚近才出現(xiàn)。具體到行政合同制度來說，更是只有短短幾十年的發(fā)展。因而，行政合同制度的逐步完善，必須借鑒其他法律部門（尤其是合同法）的一些成功經(jīng)驗，特別是其中具有普遍意義的原則和規(guī)范。但對于私法規(guī)則，絕不是任意援引，而是嚴格遵守“行政特別法行政一般法民法”的適用順位；對于民法中表現(xiàn)為一般法理的，且行政法對該問題未作特殊規(guī)定的，則可以援引?！?9〕具體如下〔30〕。
1.適用行政法（實體+程序）規(guī)則和原則
行政合同作為行政行為的一種形式，行政實體法和程序法規(guī)則應優(yōu)先適用。在訴訟程序上，必須明確，關(guān)于行政合同的訴訟首先應適用行政訴訟法，由行政庭通過行政訴訟程序?qū)π姓贤讣M行審理。這樣既利于實現(xiàn)對行政合同的全面審查，也利于對公共利益和行政相對人權(quán)益的保護和平衡。但需要指出的是，我國現(xiàn)行《行政訴訟法》所確立的“民告官”的單向性審查結(jié)構(gòu)、舉證責任分配制度、反訴缺失、訴訟種類過于單一等特點，與行政合同訴訟的特點有不相適應之處。因而，民事訴訟法中關(guān)于合同審理的一些程序性規(guī)定，在不與涉訴的行政合同性質(zhì)相沖突的情況下，也可以適用。同時，隨著實踐的發(fā)展，現(xiàn)行行政訴訟程序有逐步完善的必要，行政訴訟種類也有逐漸充實的需要。各國在關(guān)于行政合同的立法中，一般都蘊含著對行政優(yōu)益權(quán)的考慮，僅在程度上有所區(qū)別?！?1〕這也被認為是行政合同區(qū)別于民事合同的“最醒目標志”?！?2〕根本原因在于，行政合同被視作傳統(tǒng)行政行為（包括行政命令、計劃和指令等）的替代手段，與行政職權(quán)密切相關(guān)，所追求的理應是公共利益，實現(xiàn)的是特定的行政目的。行政優(yōu)益權(quán)主要包括：行政機關(guān)對合同履行的指導和監(jiān)督權(quán)、對不履行合同義務的相對方的直接強制執(zhí)行權(quán)、作為制裁手段的直接解除合同權(quán)、在情勢變更情況下單方變更與解除合同權(quán)，等等。在我國現(xiàn)行的關(guān)于行政合同的行政立法（例如《山東省行政程序規(guī)定》、《湖南省行政程序規(guī)定》）中，對行政優(yōu)益權(quán)已有相關(guān)規(guī)定。在欠缺實體法和程序法的具體規(guī)定時，應適用行政法一般原則，如合法性原則、合理性原則、合目的性原則、比例原則、誠信和利益保護原則、程序公正原則等。〔33〕
2.準用民法規(guī)則
行政法關(guān)系可以適用民法規(guī)則，首先是因為行政法律關(guān)系與民事法律關(guān)系同屬法律關(guān)系，并且引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實具有共同的屬性甚至可能為同一事實。這些共同的特性決定了兩種法律關(guān)系在法律適用方面的共同性。而由于民事法律制度遠比行政法制度發(fā)達和完備，因而在行政法制度不完備時補充適用民事規(guī)則成為行政法關(guān)系法律適用中的又一基本準則。具體到行政合同上，一方面，行政合同與民事合同存在許多相同或相似，為適用相同的法律原則或規(guī)則創(chuàng)造了前提條件；另一方面，在行政法上關(guān)于行政合同的立法遠不如民事合同的立法完備和成熟，產(chǎn)生了準用民法規(guī)則的需求?！?4〕但是，并非在所有情形下，民法規(guī)則都適用于行政合同。行政合同要適用民法規(guī)則，至少應符合如下條件。（1）調(diào)整該行政合同的法律規(guī)定不足。也即行政法對該行政合同只有原則規(guī)定，僅僅依據(jù)這些原則規(guī)定不足以解決該行政合同關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅中的所有問題，解決這些問題還必須依賴其他的法律規(guī)則。（2）民法對此有相應的規(guī)則可以適用。這里的可以適用有兩種情形：一是立法明確規(guī)定某一行政合同可以適用民法規(guī)則的規(guī)定；二是雖然沒有明確規(guī)定，但調(diào)整行政合同的行政法制度本來就源于民法規(guī)則。例如，由于公法上的擔保制度源于民法上的擔保制度，而民法對于擔保制度的規(guī)定非常完備，所以民法上的擔保制度可以類推適用于公法上的擔保合同。（3）適用民法規(guī)則不違反行政法的基本原則，即不能違反法律保留、法律優(yōu)位、比例原則等行政法原則。同時，也并非所有民法規(guī)則都能適用于行政合同。從總體上說，可以適用于行政合同的民法規(guī)則必須是對規(guī)范行政合同關(guān)系具有普適性的規(guī)則，主要包括以下幾方面。（1）民法基本原則中，對于法律關(guān)系的規(guī)范具有共通性和普適性的原則，例如誠實信用、公平合理、公序良俗等。（2）民法上關(guān)于民事行為成立、生效、無效、可撤銷等方面的基本規(guī)定，在缺少統(tǒng)一的行政程序法典的情形下，可以參照適用。（3）合同法中除了專門適用于民事合同的、具有普適性的規(guī)則，可以參照適用。（4）民法中關(guān)于委托的規(guī)則，在行政法沒有規(guī)定或規(guī)定不完整的情形下，可參照適用于行政委托合同。（5）類推適用民事訴訟規(guī)則和民事合同責任原則來處理和解決行政合同爭議。事實上，援引民法原理和規(guī)則的范圍與程度確實是個值得探討的問題?！?5〕尤其是在行政合同法制化受困的情境下，“行政合同（行為）的性質(zhì)到底是什么，適用什么性質(zhì)法律最理想，還有待于學者們的進一步研究和有權(quán)機關(guān)的表態(tài)?！薄?6〕即便在德國，對這個問題的答案也并非是一成不變的。與德國合同法制密切相關(guān)的德國民法債編規(guī)定于2002年得到修改，這次修改不僅對民法領域產(chǎn)生了重大影響，其影響也輻射到了行政合同，尤其是一般合同條款、債務不履行、締約過失、損害賠償?shù)认嚓P(guān)的修正，如何影響行政合同的效力及合同之履行，成為德國學界關(guān)心的重點。其中，行政合同是否適用一般合同條款以及行政合同是否適用締約過失原則等問題的爭論仍未平息，一直且將長期是行政合同領域熱議的主題。余論客觀而言，行政合同的運用是宣示現(xiàn)代行政理念不可或缺的重要載體，是推行現(xiàn)代行政政策不可或缺的基礎平臺，是管理現(xiàn)代行政事務不可或缺的基本方式，是現(xiàn)代行政不可或缺的法律手段。不管是在理論上還是在實踐中行政合同的概念已然被廣泛接受，行政合同法律制度的構(gòu)建完成雖然尚需時日，然而在此之前，如何能夠有效保障行政合同功能充分發(fā)揮，合理調(diào)整因行政合同的簽訂、履行等產(chǎn)生的法律糾紛，通過對相關(guān)案件的嚴格司法審查實現(xiàn)公共利益和私人利益之間的平衡保護，成為人民法院司法裁判不可推卸的責任，“審理者不得拒絕裁判”的審判職責要求審判法官必須在現(xiàn)有法律體系框架內(nèi)依照法律適用的邏輯努力尋找適用于行政合同案件的“合法資源”，充分展現(xiàn)人民法院能動司法的重要作用。司法裁判過程中堅持何種價值導向，如何選擇適用于具體案件的合適的法律，將直接影響到行政機關(guān)和行政相對人對適用行政合同的預期和不同的利益格局，進而很有可能影響到行政合同在現(xiàn)實生活中自身獨有的特殊的價值功能的施展。同時，司法選擇適用于具體案件的合適的法律必須考慮到將來行政合同制度體系的整體取向，因而事關(guān)重大。
