發(fā)布時間：2023-03-21 17:10:49
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律問題論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
一、稅務的特征和原則
稅務是一種特殊的民事，與一般民事相比具有以下五個方面的特征。一是稅務主體資格的特定性，在稅務法律關系中，方必須是經(jīng)批準具有稅務資格的注冊稅務師和稅務師事務所，委托方必須是負有納稅義務或扣繳稅款義務的納稅人或扣繳義務人；二是稅務行為的法律約束性，人在從事稅務活動過程中，必須站在客觀、公正的立場上行使權限，且其行為受稅法及有關法律的約定；三是稅務內(nèi)容的確定性，稅務人的稅務業(yè)務范圍由國家以法律、行政法規(guī)和行政規(guī)章的形式確定，稅務人不得超越規(guī)定的內(nèi)容從事活動；四是稅收法律責任的不轉嫁性，稅務關系的建立并不改變納稅人、扣繳義務人對其本身所固有的稅收法律責任的承擔；五是稅的有償服務性，稅務是智能型科技與勞動相結合的中介服務行業(yè)，稅務本著自愿原則，實行有償服務，稅務人根據(jù)所業(yè)務的內(nèi)容和復雜程度，收取一定的費用。
稅務不同于一般的民事，關系的確定受資格、范圍的限制。首先，委托項目必須符合法律規(guī)定，稅務人不得超載法律規(guī)定范圍進行，嚴禁偷稅、騙稅行為。其次，稅務是一項政策性較強、法律約束較高的工作，受托機構及專業(yè)人員必須具有一定資格。再者，注冊稅務師承辦業(yè)務必須由所在的稅務師事務所統(tǒng)一受理。此外，稅務關系的確立必須簽訂書面委托協(xié)議書，不得以口頭或其他形式確立，未經(jīng)簽訂委托協(xié)議書而擅自開展業(yè)務的不受法律保護。
稅務是一項社會性的中介服務，涉及人與納稅人、扣繳義務人以及國家各方面的利益關系，稅務人在從事稅務活動中，必須遵循以下原則。一是自愿委托原則，納稅人、扣繳義務人與稅務人之間依法確立的關系是合同契約關系，只有在雙方自愿和合法的基礎上訂立契約，雙方的稅收法律關系才能有效確立；二是依法原則，稅務機構必須依法成立，稅務人承辦的一切業(yè)務，都必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行，在委托人授權的范圍內(nèi)，按照委托人的合法意愿進行；三是獨立、公正原則，人在其權限內(nèi)，獨立行使權，不受其他機關、社會團體和個人的非法干預，在實施稅務過程中，必須站在公正的立場上，在維護稅法尊嚴的前提下，公正、客觀地為納稅人、扣繳義務人代辦稅務事宜，決不能因收取委托人的報酬而偏袒或遷就納稅人或扣繳義務人；四是維護國家利益和保護委托人合法權益的原則，稅務人一方面應按照國家稅法規(guī)定督促納稅人、扣繳義務人依法履行納稅及扣稅義務，維護國家利益，另一方面應使納稅人、扣繳義務人通過稅務及時掌握各項政策，節(jié)省不必要的稅收支出，維護其自身合法權益。
二、稅務具有機構團體的法律特性
訂立稅務合同，是稅務法律關系確立的標志。稅務同于律師制度，實行機構團體。稅務業(yè)務雖由注冊稅務師承辦，但注冊稅務師不能以個人名義執(zhí)業(yè)，只能依托稅務師事務所進行稅務業(yè)務，因此，稅務合同的受托方只能是稅務師事務所這一團體組織而非注冊稅務師個人。對受托方主體作出這種要求，主要考慮以下因素，首先，稅務業(yè)務政策性、專業(yè)性強，需由具備專門知識的人員才能完成，從事的業(yè)務往往較為復雜，以社團組織為單位從事業(yè)務，可以發(fā)揮集體的智慧，使稅務工作的順利圓滿完成成為可能；其次，以稅務師事務所團體名義對外執(zhí)業(yè)，可以加強對從業(yè)稅務師的業(yè)務指導和監(jiān)督；另外，團體承擔風險的能力較強，在人因其行為給委托人造成損害的情況下，由團體組織對賠償?shù)娘L險予以負擔相對于由個人負擔更有保障，從該角度而言，實行事務所團體制，有利于對委托人利益的保護。
稅務合同的受托方為稅務師事務所而非事務所內(nèi)具體從事業(yè)務的注冊稅務師，委托方基于信任對特定符合法定條件從業(yè)稅務師的選擇，事務所應予尊重，如合同已明確約定具體的稅務人員且不得由他人，則稅務機構應遵從該約定，稅務機構違反該約定進行的行為構成違約，將承擔相應的違約責任。根據(jù)民事的相關法律規(guī)定，導致關系的變化的因素之一為人的變化，但對于如律師事務所、稅務機構這樣的團體是否因具體稅務從業(yè)人員的變化而引起稅務關系的變化現(xiàn)有法律沒有明確規(guī)定，依民事理論，凡涉及此類較復雜，行為發(fā)生的后果可能因人不同而有所差異的情況，委托人對特定從業(yè)人員的指定，可視為該行為的完成與特定人的人身密不可分。筆者認為，稅務中，約定的從業(yè)稅務師的變化，同樣可引起稅務法律關系的變化。稅務合同的受托方雖為稅務機構而非稅務師個人，但注冊稅務師的變化將影響稅務法律關系的變化。約定的從事行為的注冊稅務師因主觀原因拒絕，如雙方不能就新的稅務人員達成協(xié)議，委托人可以單方解除稅務合同，稅務人員或機構有過錯的，委托人可追究稅務機構的違約責任，承擔責任后的稅務機構，可以向有責任的稅務人員追償。注冊稅務師因客觀原因不能履行稅務行為，如注冊稅務師已死亡、被注銷資格或其他客觀原因導致不適合繼續(xù)從事稅務的情形的，委托人亦可單方終止行為。在發(fā)生稅務機構已破產(chǎn)、解體或被解散的情況下，委托代也有權單方終止合同。當然，發(fā)生委托人死亡、解散或違反法律規(guī)定等由委托人導致的情形，注冊稅務師及其機構在委托期限內(nèi)也有權單方面終止行為，但這已不屬稅務機構團體制度所具有的特點。
三、稅務的法律責任
稅務屬民事，適用我國《民法通則》中關系制度的有關規(guī)定。稅務關系是一種合同關系，同時也受《合同法》的調(diào)整，我國《民法通則》、《合同法》、《稅收征收管理法》及其《稅收征收管理法實施細則》和其他的有關法律、行政法規(guī)是規(guī)范稅務法律責任的法律，稅務中發(fā)生的法律責任既包括民事法律責任，也包括刑事法律責任。
1.委托方的法律責任
根據(jù)《合同法》第107條規(guī)定：當事人一方不履行合同義務或者履行義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。因此，如果委托方違反協(xié)議的規(guī)定，致使注冊稅務師不能履行或不能完全履行協(xié)議，由此產(chǎn)生的法律后果的法律責任應全部由委托方承擔，委托方除應按規(guī)定承擔本身承擔的稅收法律責任外，還應按規(guī)定向受托方支付違約金和賠償金。
2.受托方的法律責任
根據(jù)我國《民法通則》第66條的規(guī)定，人不履行職責而給被人造成損害的應當承擔民事責任，稅務人如因工作失誤或未按期完成稅務事務等未履行稅務職責，給委托方造成不應有的損失的，應由受托方負責。
根據(jù)《稅收征收管理法實施細則》第98條，稅務人違反稅收法律、行政法規(guī)，造成納稅人少繳稅款的，除由納稅人繳納或者補繳應納稅款、滯納金外，對稅務人處納稅人未繳或者少繳稅款50％以上3倍以下的罰款。
1.1小額信貸的定義及性質(zhì)
由于各國國情和小額信貸模式的不同，國際上對于小額信貸的定義并沒有一個統(tǒng)一的標準。中國銀監(jiān)會政策法規(guī)部主任黃毅在《小額信貸問題研究》中提出“小額信貸為貧困、低收入家庭以及微小企業(yè)提供一系列廣泛的金融服務，包括存款、貸款、支付服務、匯款、擔保、小額租賃、住房金融和其他非金融服務”。筆者認為，他對小額信貸的定義符合世界小額信貸的現(xiàn)狀。
通過對各國現(xiàn)代意義小額信貸的總結可以發(fā)現(xiàn)，小額信貸本身具有以下特點：（1）屬于無抵押信用貸款；（2）貸款金額??；（3）以扶貧為首要目標，為家庭創(chuàng)造基本收入以維持生計、幫助企業(yè)生產(chǎn)發(fā)展，同時也包括對公益項目的支持，如（貧困人口的）醫(yī)療、教育。不過，由于各國的經(jīng)濟模式和金融成熟度的不同，現(xiàn)在國際上對小額信貸提品的目的上有兩種不同觀點：一種認為小額信貸只用于生產(chǎn)，而不應用于消費；另一種則認為小額信貸不應當僅僅局限于生產(chǎn)型的經(jīng)濟活動，還應包括小額的消費信貸。
筆者更傾向于后一種觀點，即小額信貸除了農(nóng)村扶貧信貸，還應包括著眼于能夠幫助自身發(fā)展的無抵押的個人消費信貸、助學貸款、創(chuàng)業(yè)貸款等。
首先，就小額信貸本身而言，顧名思義，它就是無抵押、金額小的信用貸款。而我國現(xiàn)有的貸款類型中，無論是農(nóng)村扶貧信貸或是個人消費信貸，無論是助學貸款還是大學生或下崗職工創(chuàng)業(yè)貸款都具有前面所提到的特征，都屬于小額信貸的范疇。
其次，就我國城鄉(xiāng)二元化的現(xiàn)實國情而言，我國的小額信貸體系在城鎮(zhèn)和農(nóng)村面臨著完全不同的狀況，我們必須區(qū)別對待。
最后，就小額信貸專門法律規(guī)制來說，法律本身必須具備的穩(wěn)定性決定了在制定該法律時必須考慮到小額信貸的發(fā)展趨勢。如今，小額信貸機構市場準入資格和營業(yè)范圍規(guī)制問題除了考慮扶貧性因素外，還應考慮商業(yè)性因素已經(jīng)是一個共識。
1.2小額信貸的法律特點
1.2.1小額信貸屬于無抵押和擔保的類似項目融資的新型信用貸款
根據(jù)我國《貸款通則》和相應的法律法規(guī)，我們以貸款有無擔保（或擔保的方式）為標準，將傳統(tǒng)貸款分為信用貸款、擔保貸款。小額信貸，不論是扶貧型的還是發(fā)展型的，其服務對象都是傳統(tǒng)信用評估中信用值較低的人群，因此，小額信貸雖與傳統(tǒng)意義上的信用貸款從表面上看極為相似，但實質(zhì)卻完全不同。小額信貸以無抵押為其首要特征，顯然也不屬于擔保貸款。小額信貸中的小組互助、互保的制度設計與法律中的“擔?！辈皇峭粋€概念。我國《擔保法》規(guī)定擔保人屬于第三人且必須具有大于借款數(shù)額的資產(chǎn)，而小組聯(lián)保制度中的小組成員則均是借款人，同時也不具備一定大于借款數(shù)額的資產(chǎn)。
通過對小額信貸要件和原則的研究，我們發(fā)現(xiàn)它實質(zhì)上與項目融資擔保貸款非常類似，項目融資擔保是指僅以項目本身的資產(chǎn)和收益作為擔保。首先，兩種貸款中，貸款人對項目本身以外的其它資產(chǎn)和收益都沒有追索權。其次，兩者所提供擔保都是以借款所購財產(chǎn)進行擔保，即以將來的財產(chǎn)設定擔保，這一特點在農(nóng)村小額信貸和創(chuàng)業(yè)小額信貸中更為突出。第三，雖然原因不同，但是項目融資擔保的風險分擔原則在小額信貸中也非常適用。項目融資擔保的項目建設多需要大資金，承擔高風險，且建設周期長，變現(xiàn)性不良好，因此，貸款人和借款人單方承擔風險非常不現(xiàn)實。所以，為保證貸款人的債權，要求將與項目有關的各種風險要素以某種形式在借款人與項目開發(fā)有直接或間接利益關系的其他參與者和貸款人之間進行分配，沒有任何一方單獨承擔其全部項目的風險責任，這就是風險分擔原則。小額信貸雖沒有明確提出這項原則，但是其運作卻一直在該原則的指導下。借貸方作為貧困人口，他們的特殊性、脆弱性決定了他們不可能單獨承擔風險責任，小額信貸扶貧的目的也決定了小額信貸機構以及為小額信貸提供信用評估和項目評估的機構應當承擔一定的風險責任。它從本質(zhì)上將小額信貸與傳統(tǒng)貸款區(qū)別開來。
但同時，我們也要認識到，小額信貸與項目融資擔保貸款存在的巨大差別。項目融資擔保是為了平衡債權人、債務人和擔保人的利益，減輕政府和擔保人的責任，避免發(fā)展中國家陷入債務危機的一種融資形式；而小額信貸是以扶貧為目標的信用活動。
因此，小額信貸是一種無抵押和擔保的類似項目融資的新型信用貸款。
1.2.2法律調(diào)整的相對獨立性
從制度經(jīng)濟學的角度分析，小額信貸是金融創(chuàng)新和制度創(chuàng)新的產(chǎn)物，無論信貸產(chǎn)品和信貸方式都不同于傳統(tǒng)的金融活動。從法律角度分析，它的要件不同于傳統(tǒng)貸款要件。因此，小額信貸發(fā)展較為成熟的國家一般都為小額信貸單獨制定了法律。
1.2.3許可經(jīng)營范具有廣泛性
傳統(tǒng)法律理念中貸款是指金融機構依法把貨幣資金按約定的利率貸放給客戶，并約定期限由客戶償還本息的一種信用活動。因此傳統(tǒng)貸款的許可經(jīng)營范圍是局限在貨幣金融的范疇內(nèi)的，而小額信貸的許可經(jīng)營范圍與傳統(tǒng)貸款相比更具有廣泛性。小額信貸機構向其客戶提供的產(chǎn)品既包括傳統(tǒng)貸款所提供的金融服務，也包括傳統(tǒng)貸款所不具備的非金融服務，如提供項目評估、提供技術支持等等。
2小額信貸法律關系
小額信貸法律規(guī)范應當是調(diào)整小額信貸關系的法律規(guī)范的總稱，其調(diào)整對象是各種主體之間因小額信貸活動而產(chǎn)生的社會關系，即小額信貸關系。而小額信貸關系除了包括小額信貸領域內(nèi)各種相關主體之間的小額信貸交易關系，還應當包括國家金融主管機關與各類主體之間的調(diào)控和監(jiān)管關系，即小額信貸管理關系。
從法律性質(zhì)上講，小額信貸交易法律關系是平等主體之間的債權債務關系，就主體而言，貸款人是債權人，借款人是債務人；就客體而言，是指貸款人向借款人提供的、按合同約定的利率和期限還本付息的貨幣資金或者其他金融或非金融的服務；就內(nèi)容而言，是貸款人對借款人享有債權，即依法到期收回貸款本息或收取其它服務費用的請求權，借款人對貸款人負有債務，即向貸款人歸還本金、利息或對其享有的其他收費服務付費的義務。小額信貸之債和傳統(tǒng)貸款之債一樣，也是合同之債。貸款人與借款人作為平等主體之間的權利義務關系以借款合同來確定。
小額信貸管理法律關系則是國家或其授權的監(jiān)管機關在對小額信貸機構、小額信貸業(yè)務及借貸市場實施監(jiān)管過程中而產(chǎn)生的法律關系。具體包括：對小額信貸機構的主體資格的管理關系、對小額信貸業(yè)務行為的規(guī)制關系以及小額信貸機構違反法律的強制性規(guī)定所作出的處罰關系。由此可見，這是一種縱向的管理關系，屬于經(jīng)濟法范疇，應適用經(jīng)濟法的基本原則。
房屋是公民生存的最基本保障，我國早些年在城市實行的是公房租賃實房分配政策。根據(jù)產(chǎn)權單位的不同，公房又有國家直管的公房和單位自管的公房以及經(jīng)營單位托管、代管的公房。近幾年隨著危改項目的逐步推進，老舊公房都被列入拆遷改造區(qū)進行拆遷，危改中往往涉及到公房承租人資格及補償對象問題，由于相關法規(guī)不多，容易帶來公房承租人變更、拆遷補償安置引起的矛盾。
1、公房拆遷中承租資格及補償糾紛解決機制
現(xiàn)實生活中由于公房拆遷補償是一筆數(shù)額不小的款項，公房承租人的家庭內(nèi)部在具體的利益分割上存在著極大的爭議和激烈的矛盾，政府公房管理部門為少惹麻煩，通常以逃避的方式拒絕對公房租賃糾紛作出正面的回應。這樣一來當事人自己不能達成協(xié)議，政府公房管理部門又拒絕，當事人只好通過向法院的方式解決。通過向法院的方式解決，首先就有幾個問題：是民事訴訟呢還是行政訴訟，誰呢，案由是什么，這還要根據(jù)不同的情況提起不同的訴訟?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于因直管公房租賃引發(fā)糾紛的受理問題的意見》（2003年11月27日京高法發(fā)[2003]350號）規(guī)定因直管公房租賃引發(fā)的各種糾紛，既有民事法律性質(zhì)的爭議，也有行政法律性質(zhì)的爭議，應區(qū)別對待。對于直管公房承租人與政府公房管理部門或直管公房經(jīng)營管理單位在履行直管公房租賃合同過程中，因違反合同規(guī)定的房屋保護、維修、房屋租金交納、承租人變更等權利義務發(fā)生的糾紛，作為民事案件處理。對于直管公房承租人死亡后，承租人的共同居住人對政府公房管理部門或直管公房經(jīng)營管理單位依職權變更直管公房承租人提起的訴訟作為行政訴訟處理。該意見針對公房承租人及其家庭成員與政府公房管理部門或直管公房經(jīng)營管理單位發(fā)生爭議的情況。對于家庭成員內(nèi)部的糾紛，家庭成員所達成的家庭協(xié)議的內(nèi)容或效力產(chǎn)生的爭議則屬于另外的法律關系，需要另行提起單獨的民事訴訟加以解決。那么在同時存在家庭成員之間的爭議和某些家庭成員與政府公房管理部門在承租人資格問題上發(fā)生爭議的，這兩個爭議或訴應當如何處理呢，分別單獨提起，一并提起，還是只需提起一個，在提出一個訴的時候，是提那一個訴呢，這些都需要結合具體案情選擇對當事人最有利的訴訟方案。
2、公房承租人資格認定
主要問題涉及到老人承租單位或其他公房并長期居住、子女早年和父母一居，分家后搬出公房遷到其他住處，但現(xiàn)住房條件達不到房改標準，也有子女雖買了房但依然住在父母承租的公房里，還有父母過世后子女中一人或數(shù)人繼續(xù)居住公房，但沒有到房管所變更承租人的。北京近幾年城市建設發(fā)展快速，危舊改造涉及面廣，承租公房很多都面臨拆遷，但根據(jù)北京市相關規(guī)定承租公房被拆遷的，承租人可以得到相應補償。這一來公房租賃、拆遷補償?shù)确蓡栴}糾纏在一起，導致家庭糾紛，影響和諧和社會穩(wěn)定。解決承租人資格問題是處理拆遷補償安置的前提，公房拆遷涉及到多方利益的分配，首先面臨的是公房承租人資格認定問題，依照不同情況，需要進行公房承租人資格確定的有這樣一些情況：1、原承租人仍然健在的一般不發(fā)生承租人變更，補償對象當然還是原承租人；2、承租人依法變更，變更后的承租人為新的公房承租人，在拆遷中取得補償獲益權；但這種情況下會發(fā)生不符合規(guī)定的變更而侵害成員利益的情況，被侵權的其他家庭成員可以請求公房管理部門或直管公房經(jīng)營管理單位撤銷原變更，政府公房管理部門或直管公房經(jīng)營管理單位拒絕變更的，當事人可以向法院提起行政訴訟請求法院依法予以撤銷；3、原承租人去世后公房由其共同生活的部分家庭成員繼續(xù)居住，因為沒有拆遷補償?shù)膯栴}一直沒有辦理變更。由于拆遷補償涉及較大的利益分割，家庭成員之間在變更承租人的問題上出現(xiàn)不同的意見。公房承租人資格應當如何認定呢，一要根據(jù)承租公房的實際居住情況和繳納房租的狀況來決定，二是原承租人死亡或者外遷后與其共同居住的家庭成員繼續(xù)居住該房屋并向政府公房管理部門或直管公房經(jīng)營管理單位繳納房租的，是與政府公房管理部門之間形成了事實上的公房租賃關系，實際居住的家庭成員成為事實上的公房承租人。由于沒有變更公房租賃登記，其公房承租人身份不明確，容易受到其他當事人的質(zhì)疑，在這種情況下實際承租人應當向政府公房管理部門申請確認或變更。政府公房管理部門經(jīng)審查認為符合北京市有關公房承租人的條件的應當予以變更，符合公房承租人條件而政府公房管理部門或直管公房經(jīng)營管理單位不予變更的，當事人可以向法院提起行政訴訟，請求法院判決變更。在法院做出變更判決并生效后，當事人可據(jù)此向政府公房管理部門或直管公房經(jīng)營管理單位申請變更。根據(jù)規(guī)定，申請變更公房承租人的須滿足以下基本條件：1、原承租人死亡或外遷；2、與原承租人為同一戶籍；3、是原承租人的家庭成員；4、與原承租人共同居住二年以上；4、沒有其他住房。
二、公房承租法律關系不能等同于一般租賃合同法律關系
直管公房租賃關系是具有公益分配性質(zhì)和特殊關系，這種租賃關系不同于一般的民事租賃關系。在直管公房租賃關系中，承租人的資格、租賃的期限、租金的標準、出租人的權限、出租方與承租人之間的權利義務關系都由政府有關部門統(tǒng)一規(guī)定，出租人和承租人的意思自治的范圍被壓縮到極小。政府公房管理部門具有民事主體和行政主體的雙重身份，同時具有民法上的出租人和行政法上的行政管理人的雙重角色。在直管公房租賃合同關系中，涉及房屋保護、維修、房屋租金交納糾紛時，房管所以一般民事主體的身份出現(xiàn)，與承租人具有平等的法律地位，相應地該案件也應當作為民事案件處理。但在涉及審查當事人承租資格的關系中，房管所以行政管理者的角色出現(xiàn)，履行行政管理的職權，相應地，案件應當作為行政案件處理。由于直管公房的管理單位具有民事主體和行政主體的雙重身份，在不同的法律關系中扮演不同的法律角色，因此，在直管公房租賃糾紛中如何準確把握法律關系的性質(zhì)以及公房管理單位在其中所扮演的角色對于當事人正確維權具有十分重要的意義。
三、公房的拆遷補償方式及補償款的歸屬
確定了公房承租資格后，拆遷補償款的歸屬問題就容易解決了。首先須明確一點：公房是國家財產(chǎn)，不能作為私人財產(chǎn)被繼承?！侗本┦谐鞘蟹课莶疬w管理辦法》(市政府令第87號)的第二十八條中明確規(guī)定，拆遷市和區(qū)、縣人民政府所有、并指定有關單位管理的公有住房(以下簡稱直管公有住房)的，直管公有住房應當按照房改政策出售給房屋承租人。房屋承租人購買現(xiàn)住公房后作為被拆遷人，由拆遷人按照被拆遷房屋的房地產(chǎn)市場評估價對被拆遷人給予補償，政府對被拆遷人不再提供經(jīng)濟適用住房。被拆遷人住房超過房改政策規(guī)定標準的，拆遷人應當扣除超標部分的補償款中屬于應當上繳財政或者返還原售房單位的部分，并分別上繳或者返還。《條例》第二十七條規(guī)定：拆遷租賃房屋，被拆遷人與房屋承租人解除租賃關系的，或者被拆遷人對房屋承租人進行安置的，拆遷人對被拆遷人給予補償，被拆遷人與房屋承租人對解除租賃關系達不成協(xié)議的，拆遷人應當對被拆遷人實行房屋產(chǎn)權調(diào)換。產(chǎn)權調(diào)換的房屋，由原承租人承租，被拆遷人應當與房屋承租人重新簽訂房屋租賃合同。本條規(guī)定了解除租賃協(xié)議的處理方式：由拆遷人對房屋所有人進行安置；未解除租賃協(xié)議，但對拆遷事宜協(xié)商一致的，由拆遷人對所有人補償，由所有人對承租人進行安置。拆遷當事人三方權利義務是明確的。本條還規(guī)定了被拆遷人與承租人對解除租賃關系達不成一致協(xié)議時的處理方式：為保障承租人的權益不受損害，實行產(chǎn)權調(diào)換，被拆遷人與原承租人就新調(diào)換的房屋簽訂協(xié)議續(xù)租。本條款充分體現(xiàn)了民事活動中主體平等的原則。公房承租人對于所承租的公房只有居住和有限處分權。公房承租人對于所承租的公房的權利也不能以繼承的方式轉由其繼承人享有，只能通過變更的方式轉由符合條件的繼承人或其他共同生活的家庭成員享有。公房承租人也不可以遺囑的方式對所承租的公房作出實體的處分。如果公房承租人以遺囑的方式對所承租的公房作出實體上處分的，該處分屬無權處分，在有權限的公房管理單位給與認可之前，該處分沒有任何法律上的效力。根據(jù)《北京市城市房屋拆遷管理辦法》規(guī)定，拆遷補償?shù)氖軆敺綖楸徊疬w人，即被拆遷房屋的所有權人。存在公房租賃關系的情況下，被拆遷人也就是公房租賃關系中的出租人只有在與從承租人解除租賃關系或對承租人進行安置后才能獲得補償。在被拆遷人對承租人進行安置的情況下，不存在對承租人的金錢補償問題。但在解除租賃關系的情形中，被拆遷人通常以向承租人支付一定的金錢作為買斷承租人承租居住權的對價。
承租的公房面臨拆遷或由承租人領取拆遷款后，在家庭成員之間如何分配成為目前面臨的一個法律問題，尤其是如何確定享受拆遷款分配人資格、如何在具備分配款項的成員之間確定分配比例，拆遷款是否遺產(chǎn)，自管分房與房改政策之間的關系能與影響承租人的權利等，司法實踐中往往出現(xiàn)承租人更名后，先前的承租人及其共同居住人是否可以分得拆遷補償款，由于現(xiàn)行法律對類似問題沒有規(guī)定，導致糾紛難以得到妥處，就此，長期承辦公房承租案件的專業(yè)律師通過案例，為您提供相關參考。
案例一：孫子？女兒？去世職工的單位公房誰繼承
楊先生于1995年10月來石家莊投靠其在某廠工作的祖父母，并在石家莊市落戶。因楊沒工作也沒住房，于是就和祖父母、姑姑共同居住在祖父單位分給的公房中。1996年5月楊先生祖父母相繼去世，姑姑搬出另住。1997年楊的祖父所在單位出售其生前所住公房，因當時情況緊急，廠方允許楊代表其祖父購買此房。1999年某房產(chǎn)公司搞開發(fā)，楊所住其祖父房屋被拆遷，房產(chǎn)公司給楊補償費數(shù)萬元，楊的姑姑知道后，認為此房款應歸她所有，其理由是她父母也就是楊先生的祖父母去世后，只有她有權繼承父親生前所住公房。楊先生則認為他是祖父生前的共同居住人，根據(jù)我國《城市私有房屋管理條例》規(guī)定，楊有權以共同居住人的身份繼租所住公房，繼租關系形成后，便可以自己的身份購買此公房，因此，楊對房屋享有所有權。那么到底楊先生和他姑姑誰更有權繼承此房屋的所有權呢？
張生貴律師認為：楊先生引用《城市私有房屋管理條例》規(guī)定來說明他對房屋的繼承權，這種說法不對。該條例是調(diào)整私房租賃關系的法規(guī)，而本案涉及的是城市公有住房出售，應當適用我國城鎮(zhèn)住房體制改革過程中的有關法律、法規(guī)和政策?！冻鞘泄蟹课莨芾硪?guī)定》第28條規(guī)定：“承租住宅用房的，承租人在租賃期限內(nèi)死亡，其共同居住2年以上的家庭成員愿意繼續(xù)履行原契約的，可以辦理更名手續(xù)?！边@說明作為繼租關系中的共同居住人至少應具備三個條件：一是家庭成員，二是共同居住2年以上的家庭成員；三是辦理更名手續(xù)。只有滿足這三個條件，才能享有基于租賃關系產(chǎn)生的相關權利。楊先生顯然不具備共同居住人的身份，自然不能行使相應的權利。楊先生與其姑姑發(fā)生的爭議，屬于我國城鎮(zhèn)住房體制改革中在出售公房過程中出現(xiàn)的情況。根據(jù)國家房改政策和《出售公房暫行辦法》規(guī)定，要購買單位出售公房，需具備2個條件：一是本單位職工；二是具有常住戶口。楊先生不是該單位職工，不能購買其祖父的單位住房；而且楊祖父所在單位態(tài)度也很明確：楊只是代表楊家行使權利，并沒有認可楊某的購房權。該辦法同時規(guī)定：“購房人去世后，由其繼承人或受遺贈人繼承相應的權利義務。”依此規(guī)定及大量司法實踐證明，購買公房已成為一項獨立的民事權利。如果權利人去世，則成為遺產(chǎn)性質(zhì)的權利，由其法定繼承人或受遺贈人依法定程序行使。根據(jù)《繼承法》的規(guī)定，只有楊某祖父的繼承人才有權利購買該住房，楊某作為第二順序繼承人無權以所有人的身份獨占、處置代表其祖父購買的公房。無論從租賃關系，還是從繼承關系看，楊某都無權以自己的名義購買該房，更無權擅自處分該房。楊的行為只是一種或墊付行為，不能必然取得本案訴爭公房的所有權。對于楊某現(xiàn)得的房屋補償款，在扣除其墊付房款后的余額應當作為遺產(chǎn)，在楊某姑姑等法定繼承人中間依法分割。
案例二：公房拆遷安置款是不是遺產(chǎn)？
法院給出明確意見，公房拆遷款系遺產(chǎn)，應按法定第一繼承順序繼承。
眾所周知，公房是不能作為遺產(chǎn)來繼承的，那么公房的拆遷安置款能否作為遺產(chǎn)來繼承呢？近日，天津市和平區(qū)人民法院對魯氏三姐妹同胞兄弟魯某繼承案件的判決對此作出了明確的答復。
邢某生前與早年去世的老伴魯老先生共有四個女兒和一個兒子。多年來邢某一直承租一間公房。2004年9月底樓房拆遷，邢某的兒子魯某代母親與拆遷安置部門簽訂了房屋拆遷補償安置協(xié)議，并領取了拆遷部門給付邢某的房屋安置補償費13．87萬元。國慶節(jié)期間魯某用13．2萬元置換了一套公房，房屋承租人寫在了自己的名下。12月初，邢某病故。由于對房屋拆遷安置補償款的處理意見不一，邢某的三個女兒把自己的同胞兄弟魯某告上了法庭，要求依法繼承母親邢某名下的房屋拆遷安置補償款。邢某的另一個女兒明確表示放棄繼承權。原告在法庭上氣憤地表示，魯某私自處分母親的拆遷款，用母親的錢“購買”房屋，承租人還寫在自己的名下，在母親尚未過世的情況下就剝奪了母親的住房權利，違背了母親的意愿。她們認為，母親既然已經(jīng)去世，房屋拆遷安置補償款作為母親的遺產(chǎn)，她們當然有權依法繼承。
我國自1980年恢復國內(nèi)保險業(yè)務以來，保險資金運用，大致經(jīng)歷了三個階段：第一階段從1980-1987年，為無投資或忽視投資階段，保險公司的資金基本上進入了銀行，形成銀行存款；第二階段從1987-1995年，為無序投資階段，由于經(jīng)濟增長過熱，同時又無法可循，導致盲目投資，房地產(chǎn)、證券、信托、甚至借貸，無所不及，從而形成大量不良資產(chǎn)；第三階段始于1995年10月，為逐步規(guī)范階段，1995年以來先后頒布了《中華人民共和國保險法》（簡稱《保險法》，下同）、《保險業(yè)管理暫行規(guī)定》等有關保險法律法規(guī)，但由于限制過緊，加之1996年5月1日以來的7次利率調(diào)整，使保險業(yè)發(fā)展帶來新的問題，尤其使壽險業(yè)的利差損進一步擴大，因而，政府曾多次調(diào)整保險投資方式，1998年先后允許同業(yè)拆借、購買中央企業(yè)AA+公司債券，但仍解決利率下調(diào)對保險公司帶來的壓力，尤其難于解決壽險公司日益擴大的利差損?；诖?，1999年10月28日，國務院批準保險基金通過證券投資基金間接進入證券市場，這是完善我國保險投資監(jiān)管的一項重大舉措，也是進一步發(fā)展我國保險業(yè)的重要步驟。
我國目前面臨著加入WTO，這要求我國保險業(yè)參照國際準則；同時，已進入21世紀，由于各國的金融改革，金融自由化的浪潮，也給我國保險業(yè)帶來了新的機會與挑戰(zhàn)，這也迫使我國的保險監(jiān)管應與國際大趨勢相接軌。本文擬在比較海外保險投資監(jiān)管法律規(guī)定之特點的基礎上，對完善我國保險投資監(jiān)管法律制度提出了若干拙見。
一、海外保險投資監(jiān)管法律規(guī)定的一般特點
縱觀海外許多國家或地區(qū)保險法及細則對保險投資的規(guī)定，盡管早期工業(yè)國或后起工業(yè)國和地區(qū)的投資方式及演進的階段不同，但仍然存在以下幾點帶有共性的特點值得我們思索：
首先是確認和保證保險資金運用方式的多元性。在美國、日本、法國、德國、意大利、瑞士以及我國的臺灣和香港的法律規(guī)定中，均規(guī)定了多種保險投資方式。這些方式具體包括：債券、股票、抵押貸款、不動產(chǎn)投資等。英國則通過司法實務確認保險投資方式的多元性。由于投資方式多樣且較靈活，使得不同的保險公司根據(jù)自身的特點選擇投資方式，將盈利性大、流動性強和安全性高的不同投資方式進行有效的投資組合，從而穩(wěn)定了保險公司的經(jīng)營，并進一步為保險業(yè)的發(fā)展提供了廣闊空間。
其次是保險投資比例的限定性。不少國家和地區(qū)的法律在注重投資方式多樣化的同時，也規(guī)定了投資比例。如美國紐約州、日本、德國、我國臺灣等均有這方面的規(guī)定。這些法律規(guī)定不僅涉及了風險比較大的投資方式所占總投資的比例，而且規(guī)定了某一投資方式投資與有關每一籌資主體的比例，這樣，前者有效控制了有關投資方式所帶來的投資風險；后者有效控制了有關籌資主體帶來的投資風險，從而為控制投資風險提供了條件。值得注意的是，保險投資比例隨著保險業(yè)的發(fā)展階段而調(diào)整。如日本，在保險投資方式比例方面：存款從1947年的1/3，調(diào)整為1956年的35%，1969年則廢除了該規(guī)定，1998年則改為無限制；拆借貸款從1947年1/20降為1956年的5%、1958年的29%，1969年則廢除了該規(guī)定，1998年則改為無限制；地方債券，從1947年的20%至1969年則廢除了該規(guī)定，1998年則改為無限制；公司債券，從1947年的2/3，1987年則廢除了該規(guī)定，1998年則改為無限制；股票則自1947年至1998年始終規(guī)定為30%；不動產(chǎn)則自1947年至1998年始終規(guī)定為20%.
[關鍵詞]行業(yè)協(xié)會；法律剖析；法律適用；模型假想
伴隨著計劃經(jīng)濟向社會主義市場經(jīng)濟的過渡，中國努力地進行著自我調(diào)整。為了達到內(nèi)力與外力共同作用，中國加入了WTO。入世的外力要求中國在WTO的規(guī)則下，使自身體制結構的調(diào)整趨于協(xié)調(diào)狀態(tài)。對于被西方國家稱為“行政國”的中國而言，政府職能的轉變必然地成為首要問題。然而，政府職能轉變后，原來的政府的部分權力如何分配，或者說，政府原來的行政職責由誰承受呢？有學者認為，政府職能轉變后，一部分權力還給企業(yè)，一部分權力交給市場，一部分權力則放給社區(qū)組織，一部分監(jiān)督職能轉給社會中介組織。[1]作為社會中介組織的重要組成部分的行業(yè)協(xié)會，①通過協(xié)調(diào)行業(yè)內(nèi)部、行業(yè)之間和特定的社會關系或監(jiān)督協(xié)會成員的社會經(jīng)濟活動，以追求整個行業(yè)或集團的總體利益。因此，行業(yè)協(xié)會作為新的歷史條件和市場氛圍下的新型組織體（對中國而言），在政府與社會主體之間、市場主體相互之間搭起一道溝通的橋梁，行業(yè)協(xié)會充當著組織協(xié)調(diào)的平等中立者角色。所以，從法律的角度探討行業(yè)協(xié)會的有關問題已凸顯出緊迫性與必要性。并且中國目前存在的行業(yè)協(xié)會的組織結構不合理、法律法規(guī)不健全的問題直接影響著行業(yè)協(xié)會作用機制。
一、我國行業(yè)協(xié)會的發(fā)展現(xiàn)狀考察
從我國改革開放至今，隨著我國經(jīng)濟體制改革的不斷深入，政企分開，轉變政府職能的目標追求與市場經(jīng)濟發(fā)展要求的共同作用，我國的行業(yè)協(xié)會的生成出現(xiàn)了多成分、多形式的發(fā)展，并且有體制內(nèi)的政府督辦到體制外的自發(fā)自愿組建。然而，源于我國行業(yè)協(xié)會發(fā)展模式的弊端②：先發(fā)展，后管理；先繁榮，后規(guī)范；先規(guī)章，后法律的推進模式．我國現(xiàn)行的協(xié)會的成立絕大部分是依托行業(yè)主管部門。一方面，行業(yè)協(xié)會自身還沒在市場中找到應有的坐標，缺乏被行業(yè)內(nèi)部企業(yè)廣泛承認的基礎；另一方面，行業(yè)協(xié)會被設制為政治體制改革過程中政府部門分流人員的＂過渡組織＂．濃烈的行政色彩必然直接影響了行業(yè)協(xié)會的經(jīng)濟職能，然而經(jīng)濟職能是其存續(xù)的價值所在．相應地，大多數(shù)的行業(yè)協(xié)會在職能定位上多偏重于為政府服務，有的則被視為所謂＂二政府＂，并不能真正反映行業(yè)的問題和要求．[2]以下筆者將對行業(yè)協(xié)會有關法律問題進行初步的探討，以期在法律上對行業(yè)協(xié)會作初步的解析。
二、關于行業(yè)協(xié)會的法律剖析
㈠、行業(yè)協(xié)會的法律性質(zhì)問題
對于行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)認定，直接關系到行業(yè)協(xié)會的法律適用及其本身的市場定位。認定其性質(zhì)之前，首先應對其外在特征進行分析。根據(jù)行業(yè)協(xié)會在一個國家的地位和作用，并且結合對行業(yè)協(xié)會發(fā)展趨勢的探討，其性質(zhì)和特點可以歸納如下：
1、自愿性。各國的大部分行業(yè)協(xié)會均采會員制，即行業(yè)成員可以自愿申請入會，同時會員也有退會的權利。自愿原則是行業(yè)協(xié)會作為民事團體的本質(zhì)特征所在。
2、非營利性。行業(yè)協(xié)會作為一個獨立的社會實體，并不以營利性為目的，它以追求整個行業(yè)的總體利益為己任，通過指導而不干涉，協(xié)調(diào)而不強制，監(jiān)督而不管卡的原則服務于整個行業(yè)。
3、責任的有限性。行業(yè)協(xié)會在整個行業(yè)的管理體制中起著政府與行業(yè)、行業(yè)之間的橋梁和紐帶作用。由它的非營利性與社會服務性決定了它的責任有限性，即行業(yè)協(xié)會以法人的身份承受著法律上的權利義務。
4、自律性。行業(yè)協(xié)會通過各自的章程和規(guī)章制度實現(xiàn)著行業(yè)的自我管理、自我服務、自我監(jiān)督、自我保護。
5、國際性。隨著經(jīng)濟全球化的進一步推進，國際間的互通往來將通過享有部分行業(yè)監(jiān)管職能的協(xié)會組織實現(xiàn)。
從行業(yè)協(xié)會的法律特征中，可以歸納出行業(yè)協(xié)會的本質(zhì)屬性：社會團體法人。然而，從我國現(xiàn)有的行業(yè)協(xié)會設立、職能和組織形式等方面考察，如行業(yè)協(xié)會的“二政府”性質(zhì)。我國的行業(yè)協(xié)會似乎是應屬于事業(yè)單位法人。③該問題的辨析直接關系到行業(yè)協(xié)會是否具有法律法規(guī)授權形式行政權的主體資格，同時利于引起司法實踐中關于行業(yè)協(xié)會的主體資格認定的尷尬局面得到重視。事業(yè)法人是指為了社會公益事業(yè)目的，從事文化、教育、衛(wèi)生、體育、新聞等公益事業(yè)的單位。[3]事業(yè)單位的顯著特征是公益性和非營利性，因此決定了事業(yè)單位的主要資金來源是國家財政。而行業(yè)協(xié)會以整個行業(yè)的總體利益為追求，似乎也應具有公益性特點，但形式上的公益性，僅限于某一行業(yè)利益的狹義公益；事業(yè)單位的公益性是以社會公共利益為基點的廣義公益，包括文化、體育、衛(wèi)生等關系國計民生的事業(yè)。而且在實踐中，行業(yè)協(xié)會的組成人員并沒有列入行政編制。另一方面，從社會團體法人的角度考察。社會團體法人是指自然人或法人自愿組成為實現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。④根據(jù)《社會團體登記管理條例》第4條規(guī)定，社會團體不得從事營利性經(jīng)營活動，即非營利性要求。第3條第二款又規(guī)定，社會團體應當具備法人條件，即責任的有限性。同時根據(jù)民政部在《關于〈社會團體登記管理條例〉有關問題通知》的規(guī)定，行業(yè)性社會團體法人是社會團體法人重要組成部分。因此以行業(yè)協(xié)會的外在特征和社會團體法人的內(nèi)在吻合出發(fā)，并結合相關法律法規(guī)依據(jù)，可以從法律上進行認定：行業(yè)協(xié)會屬社會團體法人，對于行業(yè)協(xié)會在中國的表現(xiàn)形式，行政依賴性，那只是事物發(fā)展過程中不完善的體現(xiàn)，并不能以靜止的觀點對其定性。
㈡、行業(yè)協(xié)會的類型和管理模式
縱觀各國行業(yè)協(xié)會的生成于運行，存在著兩種管理模式。第一種是“民管”模式，即純粹的民間組織體。該模式是上自由結社權的充分展現(xiàn)，但它建立在穩(wěn)固的經(jīng)濟基礎和成熟的市場條件下，以美國為代表。⑤另一種是“政社共管”模式，即以民間社會管理為主，輔以政府行政監(jiān)管。此模式以德國和日本為代表，這些國家的行業(yè)協(xié)會分為“民辦”和“官辦”兩種，但以民辦為主，并逐漸實現(xiàn)著“官辦”向“民辦”體制的轉變。該模式是“政府失靈”與“市場失靈”雙重因素整合的結果，它體現(xiàn)了行業(yè)協(xié)會的發(fā)展與經(jīng)濟發(fā)展、政府管制和法律規(guī)制之間的錯綜關系與權衡選擇。
我國現(xiàn)存的行業(yè)協(xié)會，按期地位與職能不同可分為協(xié)調(diào)服務性組織和監(jiān)督服務性組織，與此相對應，根據(jù)已有的研究成果表明：我國協(xié)會組織的生長途徑，有體制內(nèi)和體制外兩種方式。體質(zhì)外的乃由市民社會中自下而上的自發(fā)形成，以期通過行業(yè)協(xié)會的自我管理與自我服務而實現(xiàn)整個行業(yè)的總體利益，如作家協(xié)會，中國家具協(xié)會等；體制內(nèi)的是在政府職能轉變過程中，在政府的授權和委托下，分擔政府的某些職能，主要體現(xiàn)為對行業(yè)內(nèi)部的監(jiān)督與服務，如消費者協(xié)會。[4]事實上，我國行業(yè)協(xié)會在市場經(jīng)濟發(fā)展的誘發(fā)和政府職能轉變的推動下正蓬勃發(fā)展，然而明顯的表現(xiàn)出不合理之處：“官辦”與“政管”成了行業(yè)協(xié)會生成與運營的主流。該模式扭曲了行業(yè)協(xié)會的存在價值。行政權力的觸角在行業(yè)中過于發(fā)達，將影響行業(yè)協(xié)會社會價值的發(fā)揮。因此在行業(yè)協(xié)會的發(fā)展過程中，“模式效應”是必須解決的首要問題。其次我國行業(yè)協(xié)會生成途徑的不同，決定了行業(yè)協(xié)會的合法性不同，也決定了立法所應采用的區(qū)別對待的態(tài)度：體制外生成的符合行業(yè)協(xié)會的本質(zhì)與發(fā)展趨勢，法律應側重于確認、扶持和保障的功能；而體制內(nèi)生成的不可避免地帶有轉軌與過渡的不合理性，法律應側重于規(guī)范、治理與整頓的功能。[5]以期實現(xiàn)體制內(nèi)向體制外的良性轉向。
三、行業(yè)協(xié)會法律適用探討
對于行業(yè)協(xié)會特征與性質(zhì)的認識與法律評價理念的建立是法律應用的思想基礎。我國現(xiàn)行關于行業(yè)協(xié)會立法較為零亂、分散，并主要體現(xiàn)為行政法規(guī)與規(guī)章，如《社會團體管理條例》（1998年12月30日）、民政部《關于〈社會團體登記管理條例〉有關問題的通知》、《國家經(jīng)貿(mào)委主管的行業(yè)協(xié)會管理意見》等；同時在一些單行法律特別就某些特殊行業(yè)協(xié)會作出規(guī)定，例如律師協(xié)會（《律師法》）、證券業(yè)協(xié)會（《證券法》）。立法的無序必然導致法律適用的混亂，以至影響司法實踐中法律的權威性，在相當程度上制約了行業(yè)協(xié)會的發(fā)展。
關于行業(yè)協(xié)會的統(tǒng)一立法成了解決行業(yè)協(xié)會法律適用問題的必經(jīng)途徑。但是首先得明確行業(yè)協(xié)會是哪一部門法的主體，即行業(yè)協(xié)會法律關系作為調(diào)整對象的歸屬問題。緣于“政府——市場”完全平行、對立對等緣于“政府——市場”完全平行、對立對等、非此即彼的二元思維模式和分析框架，[6]行業(yè)協(xié)會作為社會中介組織的典型代表是政府與行業(yè)或政府與市場之間的橋梁，因此可以假設“政府——行業(yè)協(xié)會（社會中介組織）——市場”的三元社會結構的成立，與此相適應是以之為基礎的“公法——經(jīng)濟法（社會法）——私法”的法律三元結構。[7]從一定意義上說，行業(yè)協(xié)會組織的發(fā)展是對經(jīng)濟法主體理論的補充，經(jīng)濟法的社會理論發(fā)展必須以行業(yè)協(xié)會等社會中介組織作為新型的主體。所以經(jīng)濟法的不斷拓展性發(fā)展與完善將是關于行業(yè)協(xié)會統(tǒng)一立法的曙光。
四、行業(yè)協(xié)會發(fā)展階段模型假想
事物發(fā)展規(guī)律一般是從邏輯與經(jīng)濟的角度進行研究，而從法律的視角研究經(jīng)濟現(xiàn)象的發(fā)展階段將更加接近社會學的理想——合法性。以下，筆者將應用法律原理從立方因素和行業(yè)協(xié)會設立發(fā)展考慮，設計一個階段模型，行業(yè)協(xié)會發(fā)展假想，分三個階段進行。
第一階段：社會合法性。社會合法性包含社會責任的承當、社會責任的忠實履行和社會公認的實現(xiàn)三個層次。行業(yè)協(xié)會作為法人是社會中的“人”，因為特定的社會宗旨和社會目標而設立、生長。所以行業(yè)協(xié)會的章程中是否把社會責任的承當作為根本的宗旨，是否把社會責任的記載作為絕對必要記載事項，這是行業(yè)協(xié)會創(chuàng)會理念的直接體現(xiàn)，是衡量社會合法性的硬性標準。模型的理論架構在引入社會責任理論之時開始形成：政會分開促進的協(xié)會運作的自主性，自主辦會實現(xiàn)了整個行業(yè)利益的優(yōu)益，進而在社會責任框架內(nèi)的本行業(yè)利益本位是社會責任忠實履行的見證。承擔社會責任、履行社會責任必然意味著社會的公認，而社會公認的實現(xiàn)一定程度上使社會責任的分配合理化、公平化。因此社會合法性的三要素構成了理論模型的三角結構。
第二階段：“行政”合法性。行業(yè)協(xié)會自身自治性與自律性運營構成了第二階段的重點。為什么稱協(xié)會自身管理為“行政”呢？因為模型作為一貫整體，猶如一個國家或集團，他的有效性運營離不開“行政”手段，“行政”是對管理因素和資源的合理配置，以達到組織結構的合理程度，行業(yè)協(xié)會的組織因素包括人員的組成、機構的設置、資金的運營等，組織因素通過“行政”手段的管理與整合，有序地、固定化地充實著模型三角結構的每一個空間。
第三階段：法律合法性。法律合法性是對模型結構的最終完善，也是社會合法性與“行政”合法性的抽象與總結。它建立在法律對社會、社會中介組織、行業(yè)協(xié)會的法律關懷的基礎上。作為整個模型的最高追求，法律合法性使模型由理論向實踐轉化成為可能。
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①劉光溪在《入世后的政府職能和中介組織》中把中介組織分為經(jīng)營服務性組織與協(xié)調(diào)服務性組織，筆者認為就中國現(xiàn)存的中介組織而言，應加上第三類，監(jiān)督服務性組織，如消費者協(xié)會、足球協(xié)會等。
②行業(yè)協(xié)會發(fā)展存在兩種模式，一種是先制定法律法規(guī)約束協(xié)會組織的設立與發(fā)展；第二種是先發(fā)展后立法。作為發(fā)展中國家的中國，在沒有之間的經(jīng)驗可循時，為了加快行業(yè)協(xié)會的發(fā)展，以適應國內(nèi)、國外經(jīng)濟環(huán)境，第二種模式的約束機制更合理，然而也存在弊端。
③中國首例關于協(xié)會組織主體性質(zhì)認定的案件，龔建平“黑哨案”，最后判處龔建平。該判決從司法實踐上間接的認可了足協(xié)的事業(yè)法人地位，這與國際上行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)和發(fā)展趨勢不符，值得商榷。
中小學生校園傷害事故的發(fā)生，情況一般比較復雜。賠償責任和賠償標準難以確定，常令有關方面感到棘手。同時大部分遇到此類事故的受害者監(jiān)護人，不愿訴諸法院解決，而是遷怒于學校。學校在處理事故過程中，往往投入大量精力，正常教學秩序被打亂，以后再組織活動時變得戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，如履薄冰。
面對幾乎不可避免的校園傷害事故，學校應該運用法律武器，依法維護自己的合法權益。依據(jù)有關法律、法規(guī)，學校對未成年學生的保護職責不同于學生監(jiān)護人的監(jiān)護職責，并不是所有的校園傷害事故，學校都要承擔責任，校園傷害事故的責任主體不全是學校，只有校方對校園傷害事故的發(fā)生確有過錯時才承擔責任，事故發(fā)生當事人都無過錯時，可按公平原則由學校適當分擔經(jīng)濟損失。
【關鍵詞】責任主體、過錯責任、人身傷害、精神損害賠償
2005年10月14日，四川營山一小學因樓梯濕滑發(fā)生擁擠踩踏，造成9名學生受傷，2人重傷；10月16日上午，新疆生產(chǎn)建設兵團農(nóng)一師第二中學附屬小學學生在下樓參加升國旗時，發(fā)生擁擠踩踏事故，造成一名學生死亡，12名學生受傷；10月24日上午，湖南省婁底市第四小學學生在樓梯間擁擠踩踏，10人受傷；10月25日晚，四川巴中市通江縣廣納鎮(zhèn)中心小學發(fā)生嚴重踩踏事故，8名學生死亡，45人受傷。觸目驚心的數(shù)字敲響了校園安全警鐘。
據(jù)《中國教育報》披露，我國中小學生每年非正常死亡人數(shù)都在1.6萬人以上，平均每天死亡40多人，相當于每天消失一個教學班的孩子，還有更多的學生在學校遭遇各種事故并受到傷害。校園內(nèi)一旦發(fā)生傷害事故，不但學生遭遇不幸，而且還給學生家長帶來巨大的創(chuàng)傷，有些事故的發(fā)生，會給一個原本圓滿的家庭帶來終身的痛苦和遺憾，同時學校、教師也成了“唐僧肉”動輒被推上被告席，給學校造成很大壓力。因此，經(jīng)歷過這種不幸的學校，在帶教學生、組織活動時變得戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，如履薄冰。于是，春游沒有了，課間活動減少了，體育課也簡單得不能再簡單。
學生在校發(fā)生傷害事故，學校究竟在這些事故或人身傷害案件中應不應該承擔責任？應承擔多大的責任？為什么要承擔責任？學生與學校間的權利義務如何？我國現(xiàn)有的《未成年人保護法》、《義務教育法》、《教師法》等都未做確切具體的規(guī)定，有關司法解釋也并不詳盡。。2002年8月份，教育部頒布了《學生傷害事故處理辦法》，其中規(guī)定了學校對未成年學生不承擔監(jiān)護職責，并規(guī)定了學生傷害事故發(fā)生后學校承擔責任及不承擔責任的具體情況。但教育部作為行政機關規(guī)定誰承擔民事責任，誰不承擔民事責任是否合適。這個《辦法》的出臺如重石擊水，使本來就已沸沸揚揚的學生傷害事故處理爭議更起波瀾。我根據(jù)所學的法律知識，結合現(xiàn)實生活中的案例，針對校園傷害事故責任主體、歸責原則及賠償范圍進行探討。
一、校園傷害事故的界定及類型
學校傷害事故是指學生在校學習、生活、活動期間，其人身受到侵犯，導致傷、殘、死或其他無形損害的事件。它既屬于一般人身損害的范疇，又不同于社會上發(fā)生的人身損害。學校傷害事故具有自己的特點：一是損害的主體是特定的，受害主體只能是在學校學習、生活的學生，包括公立、私立學校中走讀制和寄宿制的學生。二是損害地點是特定的，學生損害的地點必須是在校園內(nèi)及學校組織校外活動的特定場所。三是損害時間是特定的，學生受損害是發(fā)生
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在學生在校學習、生活期間以及學校組織的活動期間，學生離開學校時的非學習、生活期間除外。據(jù)此我認為可將校園傷害事故分為以下四類：
（一）學生彼此之間因為運動、游戲或者其他原因導致的傷害；學生違反法律、法規(guī)、制度，實施按其年齡和認知能力應當知道具有危險或者可能危及他人的行為導致的傷害；學生的行為具有危險性，學校教師已經(jīng)告誡、糾正，但學生不聽勸阻、拒不改正導致的傷害。這類事故的加害人和受害人均是在校學生。
（二）由于學校未履行有關義務而導致人身傷害事故。學校的校舍、場地、其他公共設施，以及學校提供給學生使用的學具、教育教學和生活設施、設備不符合國家規(guī)定的標準，或者有明顯不安全因素的；學校向學生提供的藥品、食品、飲用水等不符合國家或者行業(yè)有關標準、要求的；學校的安全保衛(wèi)、消防、設施設備管理等安全管理制度有明顯疏漏，或者管理混亂，存在重大隱患，而未及時采取措施的；學校違反有關規(guī)定，組織或者安排未成年學生從事不宜未成年人參加的勞動、體育運動或者其他活動的；學校組織學生參加教育教學活動或者校外活動，未對學生進行相應的安全教育，并未在可預見的范圍內(nèi)采取必要的安全措施的。這類案件導致?lián)p害的原因是學校的消極不作為。
（三）由于教師或者其他學校員工、責任心不強或體罰學生等原因導致學生人身傷害事故。包括學校知道教師或者其他工作人員患有不適宜擔任教育教學工作的疾病，但未采取必要措施的；學生有特異體質(zhì)或者特定疾病，不宜參加某種教育教學活動，教師知道或者應當知道，但未予以必要的注意的；學生在校期間突發(fā)疾病或者受到傷害，教師發(fā)現(xiàn)，但未根據(jù)實際情況及時采取相應措施，導致不良后果加重的；學校教師或者其他工作人員在負有組織、管理未成年學生的職責期間，發(fā)現(xiàn)學生行為具有危險性，但未進行必要的管理、告誡或者制止的；對未成年人擅自離校等與學生人身安全直接相關的信息，教師發(fā)現(xiàn)或者知道，但未及時告知未成年學生的監(jiān)護人，導致未成年學生因脫離監(jiān)護人的保護而發(fā)生傷害的。
（四）意外事故導致學生人身傷害。這類事故的特點是導致學生人身傷害的原因并非學校的教師和同學，而是一些意外的事故。
二、校園傷害事故責任主體的認定
分清責任主體是承擔民事賠償責任的前提，要分清責任主體，首先要明確學校與學生的關系。很多學者認為，學校對在校未成年學生負有部分監(jiān)護責任，因而要承擔無過錯責任。對此問題主要有三種觀點：“法定義務說”、“監(jiān)護轉移說”和“委托說”。我認為，學校與學生的關系既不是法定的監(jiān)護人與被監(jiān)護人的關系，也不是監(jiān)護職責的轉移關系，更不是委托教育管理關系。監(jiān)護關系不適用于學校與學生之間沒有法律根據(jù)，我國《教育法》第二十九條規(guī)定了學校及其他教育機構應當履行的義務：“（一）遵守法律、法規(guī)；（二）貫徹國家的教育方針，執(zhí)行國家教育教學標準，保證國家教育教學質(zhì)量；（三）維護受教育者、教師及其他職工的合法權益；（四）以適當?shù)姆绞綖槭芙逃呒捌浔O(jiān)護人了解受教育者的學業(yè)成績及其他有關情況提供便利；（五）遵照國家有關規(guī)定收取費用并公開收費項目；（六）依法接受監(jiān)督?！痹谶@些內(nèi)容中并沒有學校對學生擁有監(jiān)護權或監(jiān)護義務的規(guī)定。同時，從《教育法》所賦予學生的權利來看，也找不到學校是在校未成年學生監(jiān)護人的規(guī)定。
根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，監(jiān)護人的職責主要是被監(jiān)護人實施民事法律行為，保護被監(jiān)護人的人身財產(chǎn)及其他合法權益，教育和關心被監(jiān)護人，約束被監(jiān)護人的行為等。而學校是一個主要以傳授文化知識為目的的機構，學校沒有條件承擔監(jiān)護人的所有職責?！秾W生傷害事故處理辦法》第七條規(guī)定：“未成年學生的父母或者其他監(jiān)護人應當依法履行監(jiān)護職責，配合學校對學生進行安全教育、管理的保護工作?！蔽薪逃芾黻P系是一種平等民事主體之間的權利義務關系，而我國的中小學校絕大多數(shù)都是國辦教育機構，而且根據(jù)《義務教育法》的規(guī)定，適齡兒童接受教育是兒童的監(jiān)護人對國家應盡的法定義務，也就是說學生與學校之間并不是一種自愿的委托教育管理關系，而應當是一種法定的教育管理關系。學校是國家法定的教學場所，它的主要職責就是實施和管理教學活動，在學校進行注冊的在校學生必須服從學校的教
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學管理。
學校與學生同屬教育法律關系的主體，雙方在教育與被教育過程中產(chǎn)生的權利義務關系受《教育法》調(diào)整，學校責任只能依照《教育法》、《未成年人保護法》和《民法通則》的精神承擔教育責任、管理責任和保護責任。如果學校在實施教學或管理過程中侵害在校學生合法權益，就當然應當承擔法律責任，否則，不應承擔法律責任。對第一種類型的案件，應視具體情況決定學校是否應作為責任主體，而并非一律將學校作為責任主體。這類案件的責任主體首先是加害人的監(jiān)護人，學校有過錯的才可以適當減輕監(jiān)護人的責任，由學校承擔適當?shù)呢熑?。對第二種類型案件學校應作為責任主體承擔責任，這在司法實踐中基本上沒有爭議，因為這類案件中學校過錯是明顯的。對第三種類型的案件，是否可將教師與學校作為共同被告，要求其承擔民事賠償責任，實踐中有不同的爭議，一種觀點認為只將學校作為被告，不應將教師列為共同被告，理由是教師是履行職務行為，責任應完全由學校承擔。另一種觀點認為只將教師作為被告，原因是傷害是由教師的不當作為或不作為造成的，學校沒有過錯。還有一種觀點是應將教師與學校列為共同被告參加訴訟。我贊同第三種意見，因為此時教師的行為不應視為完全的職務行為，教師的職務授權中并沒有可以、體罰學生這一項，教師有過錯造成學生傷害是直接侵權人，而校方可視為共同侵權人，其侵權行為表現(xiàn)在對教師的管理不善，我國法律規(guī)定二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任，所以此類事故的賠償責任主要由教師承擔，學校負有連帶責任。我國司法實踐中這樣的案例比較多，如陜西省雞西市師范附小學生張某訴被告苗老師及該校人身損害糾紛一案，即是典型一例。對于第四種類型的案件，學校一般不承擔責任，因為事故的原因完全是意外，學?？筛鶕?jù)公平原則補償性地承擔學生相應的經(jīng)濟損失，而并非承擔賠償責任，故此時學校不作為責任主體。
三、校園傷害事故歸責原則的適用
歸責原則是損害賠償法中的一個極為重要的問題，是損害賠償理論的核心，也是處理賠償糾紛的基本準則，所以準確把握歸責原則對當事人合理解決賠償糾紛，對人民法院正確處理賠償案件，提高司法實務水平具有重要的意義。我國侵權理論在侵權歸責原則時一般使用三種侵權責任原則，即過錯責任原則、嚴格責任原則和公平責任原則。學校承擔事故侵權法律責任必須符合下述四個條件：(1)學校自身的行為有違法性；(2)有在校未成年學生事故傷害事實存在．(3)學校的違法行為與未成年學生人身傷害事實之間存在因果關系；(4)學校主觀上有過鍺。下面我根據(jù)學校的性質(zhì)以及學校與學生的關系，談一下校園學生傷害賠償案件適用的歸責原則：
（一）過錯責任原則。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題意見》第160條規(guī)定“在幼兒園、學校生活、學習的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責令這些單位適當給予賠償?！备鶕?jù)此條規(guī)定，學校承擔人身損害賠償?shù)拿袷仑熑蔚那疤崾恰皢挝挥羞^錯。”學校有過錯才承擔賠償責任，無過錯即無責任。過錯推定雖然在實質(zhì)上是過錯責任，但究其目的是加強侵害人的責任更好地為受害人提供救濟，基于學校與學生的關系，在司法實踐中，校園傷害事故案件中能不能適用過錯推定責任原則存在分歧，一種意見認為：學校在無行為能力人致人損害或自身受到不法侵害的，可以適用該原則，即是學校在不能證明自己沒有過錯情況下推定學校有過錯，應承擔賠償責任。另一種意見認為：校園傷害案件中不能適用過錯推定責任原則。我同意第二種意見，因為學校與學生是一種法定的教育管理關系，如果適用該原則，過錯推定責任將會加重學校負擔，學校為免責會減少各種有可能形成責任的活動，如春游、做實驗等活動，不利于學校實施多種形式的教學活動，事實上已有許多學校已取消了學生集體活動，且根據(jù)《學生傷害事故處理辦法》的規(guī)定，學校在校園傷害案件中也不適用過錯責任推定原則。
（二）公平責任原則。公平責任是指當事人雙方在對造成損害均無過錯的情況下，人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮當事人的財產(chǎn)狀況及其它情況的基礎上，由當事人分擔責任。我國《民法通則》第130條規(guī)定：當事人對造成損害均沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人
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分擔責任。此項規(guī)定就是公平原則的重要法律依據(jù)，這里所說的“沒有過錯”是指：第一、不能推定行為人有過錯；第二、不能找到有過錯的當事人；第三、確定當事人一方或雙方的過錯顯失公平。適用公平原則應嚴格掌握以下幾個問題：（1）公平原則適用的范圍是在雙方當事人均無過錯，并且不屬于無過錯責任原則所調(diào)整的侵權損害賠償案件，它是過錯原則、無過錯原則不能適用后才選擇的一種歸責原則。（2）所謂的“實際情況”是指雙方或多方當事人的經(jīng)濟狀況即實際負擔能力，其他如社會同情因素、責任主體所盡義務的多少等，由法官自由裁量，但分擔并不是各打五十大板。（3）判決時應使責任分擔公正、合理，切忌法官濫用自由裁量權。（4）對受害人的賠償應限于直接損失，一般不包括間接損失。
對學校歸責時，應適用過錯責任原則為主，兼顧公平原則。即只有校方對校園傷害事故的發(fā)生確有過錯時才承擔責任，對事故發(fā)生當事人都無過錯時，可按公平原則由學校適當分擔經(jīng)濟損失。
根據(jù)《教育法》、《未成年人保護法》的規(guī)定，學校對未成年人的保護職責與學生監(jiān)護人的監(jiān)護職責雖有相近的內(nèi)容，但這兩種職責的性質(zhì)和法律淵源卻不相同。建立在親權基礎上的監(jiān)護權是監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的特殊關系，而學校與學生之間的關系是建立在教育與被教育的基礎之上。因此學校對學生承擔的責任是教育、管理和保護，在此類案件中只要學校履行了作為管理者的義務，本身無過錯，就不應承擔民事責任。根據(jù)最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題意見》第160條規(guī)定，我國一些地方也頒布實施了“學校學生傷害事故處理條例”，如上海市人大審議通過了《上海市中小學校學生傷害事故處理條例》，明確了認定學校承擔責任的原則是過錯責任原則為主，兼顧公平原則的歸責原則。如果法律上沒有規(guī)定學校額外的義務，則學校沒有確保學生和學校其他成員安全的義務，換言之，法院并不是對每起學生傷害事故都去追究學校的責任，而僅僅追究由于學校的故意或過失而導致學生受傷害的責任。正如一位法學專家所說的那樣：學校并非是絕對安全的保險人，不對發(fā)生在學生身上的所有傷害都負有絕對的責任。在正常的教學活動中，除非學校有過錯才承擔責任，比如在體育運動或上體育課時，如果教師將器材放置不當，存在危險因素，競賽選手搭配不當，誘導學生從事其身心未有準備的活動，險象環(huán)生場合布置各種不同的體育活動，應認定學校有過錯。如果學校和教師采取了必要的防范措施盡到了提示義務，而是由于學生自身過錯造成傷害的，學?？梢悦庳熁蚋鶕?jù)學生的過錯程度適當免除部分責任。如在進行實驗操作時，學生進行危險的化學實驗或者在給學生安全指導過程中，學生未經(jīng)教師允許的情況下從事實驗，受傷害的，應認定學生有過失，學校和教師無過錯不承擔責任。對在學校發(fā)生的意外事件，雙方均無過錯，學校一般不承擔責任，特殊情況下可根據(jù)公平原則來確定學校補償學生相應的經(jīng)濟損失，但也僅限于直接的損失，不應包括間接損失。
四、校園傷害事故賠償范圍的界定
侵權損害賠償，是指當事人一方因侵權而給對方造成損害時，應當承擔補償對方損失的民事責任。賠償范圍，按照一般的解釋，就是依法應當予以賠償?shù)膿p失。界定賠償范圍，就是指在受害人所遭受的所有損失中，確定哪些損失應當予以賠償，而哪些損失不應當予以賠償。準確界定賠償范圍，既有利于保護受害人的合法權益，救濟其損害，也保障加害人不負擔其侵權行為以外的原因而造成的受害人的損失，從而符合公平等價的民法原則。
確定財產(chǎn)損害賠償范圍，應當以全額賠償為原則，即財產(chǎn)損害數(shù)額的確定，以客觀的財產(chǎn)、財產(chǎn)利益所損失的價值為客觀標準，損失多少，賠償多少。實踐中存在爭議較多的是人身傷害賠償?shù)姆秶?/p>
在法律實務上，最高人民法院的有關司法解釋就如何確定人身傷害賠償范圍的問題作了一些規(guī)定，《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》規(guī)定了人身傷害的賠償范圍，而《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》規(guī)定了精神損害的賠償問題。根據(jù)這些規(guī)定的精神，確定損害賠償范圍，應注意以下幾個問題：其一，必須符合法律保護合法權益的宗旨。也就是說，應當依據(jù)法律規(guī)定的意旨確定賠償范圍，超出
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法規(guī)意旨的利益損害，則不應予以賠償；其二，確定損害賠償必須依據(jù)相當因果關系。與侵權行為無相當因果關系的損害，不應計算在損害賠償范圍之內(nèi)；其三，在必要的時候，應當考慮行為人主觀過錯的輕重。在確定精神損害賠償范圍的時候，行為人主觀過錯的輕重，具有重要的影響，是考慮確定賠償范圍的重要依據(jù)。
根據(jù)人身傷害的內(nèi)容，人身傷害的賠償范圍應當是：
1、人身傷害的一般賠償范圍。這種賠償范圍，是造成人身傷害一般都要賠償?shù)捻椖?，無論致傷、致殘、致死都要予以賠償。
（1）醫(yī)療費賠償。醫(yī)療費的賠償應當以醫(yī)院的診斷證明和醫(yī)療費單據(jù)為憑。確定醫(yī)療費的賠償項目應當堅持公平合理的原則，既不能使受害人合理的醫(yī)療費支出不能得到補償，也不能讓受害人任意擴大支出，不合理的加重侵害人的侵權責任。
（2）受害人誤工工資賠償。賠償數(shù)額的標準，按受害人的平均工資或平均收入的數(shù)額計算；賠償?shù)恼`工日期，以治療單位出具的出院通知單和診斷休息證明書為依據(jù)。校園傷害事故不會出現(xiàn)這項賠償。
（3）護理人員誤工工資賠償。對受害人專人護理應當經(jīng)醫(yī)院批準，誤工補助費以護理人員的實際損失為計算標準，護理人員沒有工資收入的，按照當?shù)仄胀üと说囊话闶杖胱鳛橛嬎銟藴?。賠償?shù)钠谙?，依受害人應當護理的期限為準，醫(yī)院有證明的，依其證明；醫(yī)院無證明的，依法醫(yī)鑒定確定。
（4）轉院治療的交通費、食宿費補償。
（5）伙食補助費和營養(yǎng)費補償。
2、殘疾人生活補助費等致人殘疾的賠償。這種賠償是指人身傷害所致殘疾，造成勞動能力喪失所應賠償?shù)姆秶?/p>
3、喪葬費等致人死亡的賠償。
4、間接受害人的撫養(yǎng)損害賠償。侵害人的侵權行為造成受害人的勞動能力喪失或生命權喪失，對受害人在致殘前或生前由法定撫養(yǎng)義務的人，侵害人應當賠償其撫養(yǎng)費損失。校園傷害事故也不會出現(xiàn)這項賠償。
5、精神損害賠償。侵害身體權、健康權給受害人造成精神損害的，或侵害生命權給受害人的近親屬造成精神損害的，應當予以精神損害賠償。精神損害賠償?shù)臄?shù)額由法院酌情確定，參考的因素主要有：侵害人的過錯程度，受害人受傷害的程度，受害人的生活水平，侵權人的賠償能力，侵權行為發(fā)生的時間、地點等。
校園安全無小事，面對形形的校園安全事故，希望每一位教育工作者，都要樹立“珍愛生命，安全第一”的觀念，堅決把學校的安全放在更加重要的位置，始終保持高度的警覺，做到警鐘長鳴，常抓不懈，努力辦好讓人民滿意的教育，辦好讓人民放心的教育。
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3、祝銘山主編《學生傷害賠償糾紛》，中國法制出版社2004年版。
關鍵詞：交通事故交通肇事逃逸行為犯罪立法
隨著我國經(jīng)濟的迅速發(fā)展，機動車早已進入了我們的日常生活。但是，在車輛快速增加的同時，交通事故也隨之增加。同時，由于許多車輛行駛者法制意識淡薄，缺乏足夠的社會公德意識和個人修養(yǎng)，在發(fā)生交通事故后，為了逃避賠償和制裁，一走了之，近年來交通肇事逃逸案件更是大幅度增加。為了突出對交通肇事逃逸案件的打擊，刑法對有關交通肇事的內(nèi)容進行修改，加重了對交通肇事逃逸的處罰?！缎谭ā返?33條對交通肇事逃逸、致人死亡的問題作了這樣規(guī)定：“交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑?！痹趯嵺`中，對交通肇事“逃逸”的認定，以及有關交通肇事“逃逸”共同犯罪問題的討論，成為刑法學界的一個熱點問題。
關于“逃逸”概念所涵蓋的內(nèi)容及其認定，現(xiàn)有一些司法解釋和教科書的學理解釋雖也做了一些努力，但仍不能盡如人意，實踐中一些問題仍不能得到圓滿的解答。本文試圖從交通肇事者的法定義務問題著手，從行為人刑事不作為的角度出發(fā)，分析交通肇事逃逸行為的故意犯罪性質(zhì)，對逃逸問題在立法的深層價值取向上剖析立法本意，并對司法解釋中有關指使他人“逃逸”構成犯罪的問題嘗試作出解讀。
一、交通肇事后的核心義務是搶救傷員和聽候處理
發(fā)生交通肇事事故后，肇事者就自然產(chǎn)生了相關的法律義務。國務院《道路交通事故處理辦法》第7條規(guī)定，發(fā)生交通事故的車輛必須立即停車，當事人必須保護現(xiàn)場，搶救傷者和財產(chǎn)，并迅速報告公安機關和執(zhí)勤的警察，聽候處理。根據(jù)這條規(guī)定，發(fā)生交通事故后，肇事者具有停車、保護現(xiàn)場、搶救傷者和財產(chǎn)、報警、聽候處理的法定義務。為什么一般的故意犯罪嫌疑人并無接受司法機關處理的法定義務，而交通肇事者卻具有接受處理的法定義務，一旦逃跑，就將受到刑罰的加重處理呢？我們認為這是由其過失犯罪的性質(zhì)所決定的，也是與其相對較輕的刑罰尺度相一致的。交通肇事作為一種特殊的侵害行為，行為人由于其肇事的先行行為而產(chǎn)生特定義務，并且該義務也已由法律予以了確認。一旦違反該義務將得到法律加重的負面評價。
在法律規(guī)定的交通肇事者各項法定義務中，搶救傷員和聽候處理是這些法定義務中的核心義務，其余的義務是核心義務的附隨義務。停車是搶救傷員的附屬內(nèi)容，保護現(xiàn)場是接受處理的附隨義務。但是這是由交通肇事過失侵害行為的本質(zhì)所決定的。交通肇事行為通常造成人身的重大傷害，被害人在受傷后的特定時空條件下，生命權和健康權處于一個危急關頭，迫切需要救治，而此時加害人（交通肇事行為人）無論是在道義上還是法律上，都具有立即施救的責任。由于人的生命健康權在人的各項基本權利以及在人類社會關系中的基礎性地位，決定了救治傷員無疑是行為人的核心義務。同時，由于交通肇事屬于公共交通事故的組成部分，在認定事故區(qū)分責任等方面具有技術上的要求，因此，法律也將接受處理規(guī)定為交通肇事的義務之一。
需要指出的是：接受處理和救治傷員并不是同一層面的義務。司法實踐中有將肇事者主動報警接受處理的以自首論，但是沒有主動報警的，只要沒有逃跑的也不會處之以加重處罰。甚至于在特定的危急情形下，為救治傷員不惜以損害原始現(xiàn)場為代價的。以及因急救而未及時報警，但主觀上并無逃跑意圖的，都不能以逃逸認定之。換句話說，救治傷員和接受處理都是交通肇事的核心義務，但是救治傷員的義務，必須表現(xiàn)為積極的作為，但是對于接受處理的義務，則僅僅需要表現(xiàn)為不作為——即不故意逃跑。只要排除了故意逃跑的行為，行為人無論是不主動報警、不保護現(xiàn)場（故意毀損現(xiàn)場意圖逃避追究的除外），都不能說是違反了核心義務，處之以加重處罰。不保護現(xiàn)場雖然使肇事責任的認定產(chǎn)生一定程度的困難，但它并不從根本上否認肇事責任的存在，因此危害也不大不具有刑事可罰性；而不搶救傷者和財產(chǎn)將導致交通事故后的人身生命財產(chǎn)安全的挽救工作無法及時進行，使原本可以挽救的生命無法挽救、原本可以避免的更重大財產(chǎn)損失無法避免；從而造成遠遠超出過失犯罪所能容忍的社會危害性。而不聽候處理實際就是逃避責任追究，也是違背行為人相關義務并為過失犯罪性質(zhì)所不能容忍的。所以說，搶救傷者以及財產(chǎn)的義務和聽候處理的義務才是這些法定義務中最重要、最基本的義務，如果履行了這兩項義務，其他附隨義務（如報警、保護現(xiàn)場）即使未全面履行都不能認定行為人肇事逃逸。二、如何準確界定“逃逸”
何謂“逃逸行為”，理論界與司法實踐中有兩種觀點：一種觀點認為“逃逸行為”主要是指行為人在交通肇事后的當場以及與當場緊密聯(lián)系的時空（包括時空的延續(xù)）逃逸，從而延誤了被害人得到救助的寶貴時間。法律之所以規(guī)定逃逸是加重情節(jié)，是從考慮被害人的生命安全角度，避免被害人因為行為人的逃逸而延誤治療。
第二種觀點認為，此處的“逃逸行為”是指逃避法律制裁。即“逃逸行為”并不限于交通肇事的當場，只要是為了逃避法律制裁而逃逸的，即使行為人把被害人送到醫(yī)院后為了逃避法律制裁而逃走，也構成“逃逸行為”。
如江某交通肇事一案中，司機江某駕車肇事，致李某重傷，江某立即打電話報案，并組織將李某送至醫(yī)院搶救，終因李某傷勢過重醫(yī)治無效而死亡。公安機關依法將案件立為刑事案件進行調(diào)查，并對江某取保候審。在調(diào)查過程中，江某因害怕被判入獄，逃至外地，后被公安機關抓獲。在這個案件中，江某的行為完全符合“肇事后故意逃跑以逃避法律追究”的要件，僅從表面上看，應當屬于交通肇事后逃逸的性質(zhì)，然而在司法實踐中，認同將江某的行為認定是肇事逃逸的可能寥寥無幾。本案中，江某在行車肇事后的特定的時空條件下，履行了在當時報警并接受處理、搶救傷員等法定義務，正因為其履行了上述兩項核心義務，因此在當時不能認定他交通肇事逃逸。在公安機關立案后，江某在特定的時空條件下的特定義務已經(jīng)消失，此時江某畏罪逃跑，其逃避法律追究的行為不應處以法定的從重處罰（即認定為逃逸），而只能作為一個酌定情節(jié)作相應處理。
因此筆者同意第一種觀點，這種觀點也是符合交通肇事罪的立法原意的（當時我國交通肇事事故頻發(fā)而且被害人往往因為得不到及時救助而造成殘疾或者死亡案件較多）。如果依照第二種觀點把“逃逸行為”的范圍無限擴大到為逃避法律制裁而逃逸，是不符合立法原意的，而且對于行為人而言也是不公平的。比如對于交通肇事后及時救助被害人并向司法機關自首后又逃跑的行為，行為人也是為了逃避法律制裁，但是對于這種行為無論如何也不應當認定為交通肇事后逃逸并予以加重處罰，否則相對于交通肇事后置被害人生命安危于不顧而逃逸的行為人而言是不公平的。而且如果司法實踐中將之認定為交通肇事后“逃逸”，也不利于鼓勵交通肇事后的行為人及時減輕危害后果，這對于被害人和整個社會而言都是弊大于利的，因此對“逃逸行為”的認定應當作限制性解釋。
無疑，由于是“逃逸”而不是“見死不救”是交通肇事犯罪的法定加重事由，沒有在肇事后逃跑或者逃避法律追究的事實，是不能認定“逃逸”并適用相應的刑罰的。但是，我們從刑法條文背后立法者的價值取向來深究“逃逸”概念的實質(zhì)，就會發(fā)現(xiàn)，對于交通肇事者來說，搶救傷員是他的道德義務，也是法律義務，更是其所有義務中的首要義務。在立法上對于“逃逸”作出否定評價的核心，在于行為人違背了搶救傷員這一最基本的義務，在特定的緊急的情形下，救治與否將對傷員的生命健康權尤其是生命權產(chǎn)生關鍵性的影響，在此時逃避法定義務，在某種意義上說，其性質(zhì)的嚴重性不亞于故意傷害或故意殺人案件。并且二者具有明顯的可比性。（如類似于不做為）畢竟人的生命健康的價值是超出其他任何價值的最本質(zhì)最核心的價值。而純粹的逃避法律追究本身，在故意犯罪者，是其的一個必然延續(xù)，對于過失犯罪者來說，破壞的是社會關系和社會秩序，其重要性的等級要明顯低于人的生命價值。從這個意義上說，逃避法律追究這個內(nèi)容并不是刑法立法者將其規(guī)定為加重處理的立法本意。
物業(yè)管理是近幾年來我國大力培育，發(fā)展房地產(chǎn)市場過程中，住宅與非住宅房產(chǎn)商品化、服務化而出現(xiàn)的對居住、使用住宅小區(qū)、商廈的單位、居民提供公共和特約服務的新行業(yè)。隨著物業(yè)管理的出現(xiàn)，在牧業(yè)產(chǎn)權人、使用人與物業(yè)管理的受托管人之間產(chǎn)生了一種新型的民事法律糾紛迭起，它作為一種新類型案件，審理難度較大，加上現(xiàn)行法律、法規(guī)的滯后，且缺乏相應理論體系的支撐，在審判實踐中面臨許多問題。物業(yè)管理作為一個新型的服務性行業(yè)還未制度化、規(guī)范化,物業(yè)管理中存在的法律問題在司法實踐中已經(jīng)顯露出來，我國應加快物業(yè)管理的全國性立法，明確物業(yè)管理公司與業(yè)主間的法律關系，明確物業(yè)管理服務收費的協(xié)商市場定價導向，解決物業(yè)管理糾紛的途徑。
關鍵詞：物業(yè)管理；業(yè)主；發(fā)展商；
我國的商品房市場形成的近十年來，物業(yè)管理已經(jīng)開始深入我們的生活。只要有新建的物業(yè)區(qū)，就離不開物業(yè)管理。我們從最初對午夜管理這個概念感到陌生到今天開始熟悉它，并逐漸有了更深的理解。隨著物業(yè)管理的迅猛發(fā)展，隨著物業(yè)管理規(guī)模和覆蓋面的迅速擴增，廣大業(yè)利意識的覺醒，物業(yè)管理的許多需要亟待解決的、深層次的熱點、難點和實際問題，如現(xiàn)有法規(guī)的缺陷、業(yè)主的權利義務，業(yè)主、業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司的法律地位和法律關系，物業(yè)管理公約的法律地位與作用，物業(yè)管理費用標準的價值導向與收繳行為的法律效力等等，也已經(jīng)開始浮現(xiàn)出來。這些復雜問題的解決，無疑最終都會歸結到物業(yè)管理理論研究以及立法對策上來。我們國家從過去對物業(yè)管理這個領域里一片空白到今天制定一系列相觀的法律、法規(guī)和政策。列如《城市新建住宅小區(qū)管理辦法》建設部第33號，國家計委，建設部關于印發(fā)《城市住宅小區(qū)物業(yè)管理服務收費暫行辦法》的同志等一系列有關法規(guī)。這些法規(guī)使得我們在物業(yè)管理活動中開始有法可依，有章可循。但是物業(yè)管理在我國還是一個新的領域，有關方面的立法和規(guī)定正在趨于完善，很多人對物業(yè)管理還沒有足夠的認識和充分的理解。目前物業(yè)管理進入了快速發(fā)展的重要時期，也到了非要解決這些復雜問題的關鍵時刻，如果我們不能從理論上科學認識和尋求出物業(yè)管理的內(nèi)在的、必然的聯(lián)系，就無法順利地用立法途徑從根本上徹底解決這些復雜問題，就可能使這些復雜問題成為物業(yè)管理繼續(xù)健康發(fā)展前進的羈絆，導致眾多的法律訴訟。
一、物業(yè)管理中的法律關系
在物業(yè)管理活動中之所以出現(xiàn)許多問題，一個主要原因是很多人對物業(yè)管理中的法律關系認識不清，錯誤的理解自己在物業(yè)管理中的法律地位。發(fā)展商開發(fā)一個物業(yè)區(qū)，通過市場銷售，將所建商品房逐漸，部分或全部出售給購房人，即業(yè)主。發(fā)展商的法律地位逐漸從原來開發(fā)項目的所有者，到把商品房售完，逐步轉移而不再擁有已售出部分商品房的所有權。由于一貫發(fā)展商開發(fā)一個項目一般都需要幾年，在這幾年中，發(fā)展商對該項目擁有所有權。但當該項目完成商品房售出后，雖然所有權已經(jīng)發(fā)生了轉移，但大多數(shù)發(fā)展商在概念中認為其所建商品房的所有權仍未發(fā)生轉變。他們?nèi)哉J為物業(yè)區(qū)是他們所建，當然物業(yè)管理由他們管，這種概念往往把物業(yè)管理引入歧途。在法律上所有權的轉移也標志著新的所有權人對其所擁有的財產(chǎn)的處置權、管理權。這一概念在物業(yè)管理中尤為重要，所以在物業(yè)管理中，都要以圍繞向產(chǎn)權所有人提供服務為中心進行活動。
產(chǎn)權所有人是物業(yè)區(qū)內(nèi)的主人，由他們在適當?shù)臅r候（入住達到法定比例），組織以產(chǎn)權人為主的業(yè)主管理委員會，代表全體業(yè)主的權益。業(yè)主管理委員會是物業(yè)區(qū)內(nèi)的最高權利機構。業(yè)主管理委員會制定管委會章程。業(yè)主管理委員會決定選聘或續(xù)聘物業(yè)管理公司，并負責與物業(yè)管理公司簽定委托管理合同。業(yè)主委員會和已簽約的物業(yè)管理公司，共同制定新的物業(yè)管理公約和新的物業(yè)管理收費標準，由已簽過委托合同的物業(yè)管理公司代表業(yè)主管理委員會，選聘保安公司和其他專業(yè)服務公司向物業(yè)區(qū)內(nèi)提供服務。
由于購房人是逐漸進入物業(yè)區(qū)內(nèi)的，而且業(yè)主管理委員會是當業(yè)主入住率達到一定比例時才成立的。所以在物業(yè)區(qū)入住的前期，也即發(fā)展商仍擁有全部或大部分商品房的所有權時，一般由發(fā)展商安排物業(yè)管理服務，包括這一時期的物業(yè)管理公司的選聘，管理公約的制定和物業(yè)管理收費標準，都只能暫由發(fā)展商來確定。但發(fā)展商應在管理公約中或收費通知中注明，此種安排是一種臨時性的安排，等業(yè)主管理委員會成立后，將由業(yè)主委員會再做調(diào)整。
只有理順了物業(yè)管理中的法律關系，并讓物業(yè)管理中涉及的各個方面都能正確理解這種法律關系，物業(yè)管理中的問題就容易得到解決。
二、發(fā)展商直接管理物業(yè)容易引發(fā)的法律問題
經(jīng)濟越發(fā)達，社會越進步，社會分工也越來越細，專業(yè)性也會越來越強。從專業(yè)分工的角度上來講，物業(yè)管理因該由專門的物業(yè)管理公司來經(jīng)營，但在實際操作中，卻有許多不在情理之中的事情。
有很多項目的發(fā)展商就獨自承擔起物業(yè)管理的重任。這些發(fā)展商在其內(nèi)部附設一個物業(yè)管理部門，自制物業(yè)管理公約，自訂收費標準，自己組織安排成立物業(yè)管理委員會?？傊?，以主人自居對廣大業(yè)主和物業(yè)區(qū)進行物業(yè)管理。發(fā)展商的這種行為容易造成如下問題：
1.房屋本身質(zhì)量問題導致業(yè)主拒交管理費。房產(chǎn)做為一種商品，在居民消費中是最大的消費商品，也是較復雜的商品。商品的質(zhì)量最難保證，質(zhì)量問題也是最容易發(fā)生的。當發(fā)展商自己愿意承擔物業(yè)管理時，就如同給自己的脖子上套了一幅枷鎖。只要當業(yè)主的房子有諸如漏雨、強面傾斜，或是門窗裂縫，業(yè)主都會以此為由拒交管理費。
2.當裝修出現(xiàn)質(zhì)量問題時。如果發(fā)展商交付的是精裝修的商品房，一旦出現(xiàn)壁紙脫落、地板走翹，石膏板開裂或裝飾物變形，業(yè)主都會以此為由來要求發(fā)展商減免幾個月的物業(yè)管理費。
3.當實測面積與購買時的暫測面積有誤差時。實測面積與暫測面積一般都是有誤差的，一旦當這種誤差對業(yè)主不利時，業(yè)主就會以物業(yè)管理費作為討價還價的余地，迫使發(fā)展商讓步。
4.采用分期付款或尾款緩交的情況。有的發(fā)展商采用分期付款的方式售房，業(yè)主先交百分之七十或八十的房款就可以先入住，后余款在入住若干時間內(nèi)交清。這時如果發(fā)生房屋質(zhì)量問題，裝修質(zhì)量或水電氣暖，以及面積方面的問題，或有物業(yè)管理不到位的問題時，發(fā)展上不但物業(yè)管理費收不上來，就連剩余未付的房款也難收上來。
5.有銀行按揭貸款的情況出現(xiàn)時。發(fā)展上為了促銷，向銀行申請按揭貸款支持其業(yè)主購房，并為業(yè)主向銀行提供信用擔保。如果業(yè)主不能按時還本付息，自己愿承擔連帶賠償責任。如果出現(xiàn)上述的有關質(zhì)量問題，或物業(yè)管理方面的問題，業(yè)主會拒絕向銀行還本付息，而把承擔債務的責任推給發(fā)展商。
之所以發(fā)生上面的幾種風險，主要的原因是發(fā)展商不能積極主動地避開風險，而是把兩個法律關系攪和在一起，這就導致了業(yè)主會把兩個方面的風險，即購房的風險和物業(yè)管理的風險合并在一起，同時推給發(fā)展商。如果發(fā)展商不涉及或不直接涉及物業(yè)管理，而由專業(yè)物業(yè)管理公司對物業(yè)進行管理，如果出現(xiàn)上述問題，則責任容易分清。該是質(zhì)量問題由發(fā)展商處理；該是物業(yè)管理責任由物業(yè)管理公司承擔；該交的物業(yè)管理費則業(yè)主自然會交。類似的案例不在少數(shù)。如果發(fā)展商自己獨攬物業(yè)管理，一旦出現(xiàn)問題，將很難從這些困擾和繁雜的法律泥潭中脫身。所以，無論從哪個方面講，發(fā)展商自己獨自從事其開發(fā)的物業(yè)區(qū)的物業(yè)管理都是弊大于利。
三、物業(yè)管理公約應在什么時間簽署，由誰來制定
物業(yè)管理公約是約束業(yè)主和物業(yè)管理公司行為規(guī)范的法律文件，這是物業(yè)管理活動中的一個非常重要的法律文件。這個文件體現(xiàn)的法律關系比較復雜，他不僅體現(xiàn)了所有者與被聘用者之間的聯(lián)系，也體現(xiàn)了管理者與被管理者之間的法律關系。在這個文件里業(yè)主從所有者到被管理者，物業(yè)公司從聘用者到管理者，雙方在發(fā)生著位置的變換。所有者同意讓渡出自己的一部分權利交給物業(yè)公司來行使，所以物業(yè)管理公約是物業(yè)管理中的最終要的法律文件。由于在物業(yè)管理立法中沒有明確確立物業(yè)管理公約的法律地位，無論是業(yè)主、業(yè)主委員會，還是物業(yè)管理公司對于物業(yè)管理公約的法律地位和作用沒有一個正確地充分認識，沒有充分認識和發(fā)揮物業(yè)管理公約的真正作用，對于物業(yè)管理公約的簽訂不夠重視。也導致在司法實踐中，部分法官往往并沒有將物業(yè)管理公約作為基于私法自治原則而衍生的物業(yè)管理的最高自治規(guī)則來對待，也沒有把物業(yè)管理公約看成為物業(yè)管理的基礎和準則，使得物業(yè)管理公約缺乏應有的法律約束力。
在物業(yè)管理的初期，由于發(fā)展商擁有大部分產(chǎn)權，所以發(fā)展商在物業(yè)管理中的作用比較大，又因為是發(fā)展商首先聘用了物業(yè)公司，所以最初的物業(yè)管理公約是由發(fā)展商來制定的。我們知道現(xiàn)在有關政府部門也印制了物業(yè)管理公約的范本，但那僅是一個簡單的范本而已，很多內(nèi)容還需要實際管理者增添。比較好的辦法是發(fā)展商應與物業(yè)管理公司共同制定物業(yè)管理公約。但這時的管理公約里一定要規(guī)定有效期限，比如規(guī)定當業(yè)主管理委員會成立后，其有效期截止。
隨著房屋的銷售，產(chǎn)權逐步從發(fā)展商手里轉移到了新的業(yè)主手里，發(fā)展商原來在物業(yè)區(qū)呢的位置由業(yè)主們代替，原來發(fā)展商在物業(yè)管理公約中的權利和義務也要相應做些調(diào)整。同樣廣大業(yè)主的權利和義務也應該在公約中得到充分體現(xiàn)，所以修改物業(yè)管理公約就勢在必然。如果業(yè)主管理委員會成立后，決定選聘新的物業(yè)管理公司，當然就更應該制訂新的物業(yè)管理公約了。不論是修改原來的物業(yè)管理公約還是制訂新的版本，都應由業(yè)主管理委員會主要負責，并會同物業(yè)管理公司一起根據(jù)物業(yè)區(qū)的實際情況制定出切實可行的公約來。在物業(yè)管理實踐中經(jīng)常遇到業(yè)主擔心侵害自己合法權益，而不愿意簽訂物業(yè)管理公約的情況，這也是物業(yè)管理公約作用得不到充分體現(xiàn)和發(fā)揮的一個普遍原因。因此，物業(yè)管理公約的作用要能夠真正體現(xiàn)和發(fā)揮，一個非常重要的因素就是要確實保證物業(yè)管理公約的公平、公正、公開、平等以及合法、合理。在物業(yè)管理實踐中，的確有一些開發(fā)建設單位或物業(yè)管理公司利用自己有權起草和擬訂物業(yè)管理公約的途徑，在物業(yè)管理公約的強制性或禁止性內(nèi)容上，處于維護自己的私利而設定一些侵害全體業(yè)主合法權益的公約條款，這就背離了物業(yè)管理公約應體現(xiàn)的公平、公正、公開、平等以及合法、合理的基本原則。
四、物業(yè)管理費導致的問題
以業(yè)主承受能力為借口，導致的物業(yè)管理服務收費標準偏低，是制約物業(yè)管理健康發(fā)展的一個重要原因。多數(shù)物業(yè)管理企業(yè)疲于生計，必須靠其他經(jīng)營收入才能維持收支平衡，這種普遍現(xiàn)象說明現(xiàn)行物業(yè)管理服務費的收費標準缺乏科學性和合理性。物業(yè)管理是市場行為，必須遵循社會主義市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律，物業(yè)管理服務收費也應遵循市場規(guī)律，應由當事人按照市場規(guī)律的客觀要求自行協(xié)商確定價格。已成立業(yè)主委員會的，物業(yè)管理服務價格應由業(yè)主委員會與物業(yè)管理企業(yè)雙方協(xié)商議定，可以通過物業(yè)管理招標投標的形式確定，在物業(yè)管理服務合同中應明確物業(yè)管理服務價格。確定物業(yè)管理服務收費標準，應當遵循公平、公開、合理以及與物業(yè)管理服務水平相適應的原則。
過低或過高的收費，都會導致許多業(yè)主遲延交費，不交費或抗交管理費。由于不交費或少交費，發(fā)展商或物業(yè)管理公司對業(yè)主適行停水停電，不讓業(yè)主的汽車進物業(yè)區(qū)，停止通信或停電話，嚴重的則導致訴諸武力，引起法律糾紛。過高的收費或過低的收費會引起很多負作用，直接增加了物業(yè)管理的風險性。
五、如何區(qū)分物業(yè)管理費和物業(yè)管理維修基金
物業(yè)管理收費和費用標準的制定應是科學的和合理的，具體制定也是有其可行的方法的.各項收費的概念也應該搞清楚。物業(yè)管理中要收的費用有物業(yè)管理費、代收代繳的費用和物業(yè)管理維修基金。
代收代繳的費用是由物業(yè)管理公司從業(yè)主處收來再如數(shù)繳給有關公司的，如：水費、電費、綠化費、電視接收費、保安費、垃圾處理費、電話費、煤氣燃氣費、土地使用費等。
物業(yè)管理公司對物業(yè)區(qū)內(nèi)提供服務的收費，也即物業(yè)管理收費。這筆收費可以按照有關規(guī)定按每平方米每月多少錢來定。管理費是維持物業(yè)區(qū)正常運轉的“血液”，沒有穩(wěn)定的管理費，物業(yè)管理公司就無法工作。如果一個物業(yè)區(qū)內(nèi)成立了物業(yè)管理委員會，并且制定出了管理費的收費標準，則所有業(yè)主都應遵守這個標準，向物業(yè)管理公司準時交費。
但有時確有一些業(yè)主，只顧自己個人私利，盡管業(yè)主管理委員會已經(jīng)代表全體業(yè)主制定了收費標準，但他們?nèi)灾萌糌杪?，我行我素，拒絕向物業(yè)公司交費。這些人的拒絕交費產(chǎn)生的后果就是破壞了物業(yè)管理的正常秩序，享受其他業(yè)主的權益，也即直接侵犯其他業(yè)主的合法權益。這些人不交費，其他業(yè)主多的費用其實就在為他們服務。這樣的案例確實發(fā)生在一些物業(yè)區(qū)內(nèi)。有時物業(yè)管理公司也采取一些強制措施，如停水停電等，但這種做法容易引起難以預料的后果。比較可行的解決方法是由物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會共同前去說服教育，如果仍不奏效，物業(yè)管理公司可以采用法律手段到法院提訟，最后法院用強制執(zhí)行手段解決。業(yè)主管理委員會在制定管理公約時，應該將如何制裁無故不交管理費用的行為的有關條款寫進公約里。
物業(yè)管理維修基金又可以稱為共同儲備基金。設立物業(yè)管理維修基金的主要目的是為了應付在物業(yè)管理活動中巨額的非預見性開支，尤其是為維持和保存區(qū)分所有建筑物共用部分的正常運作、正常使用功能而進行的修繕改良的開支。這種修繕改良就是我們通常在物業(yè)管理活動中所講的中修、大修和更新改造。由于計提固定資產(chǎn)折舊費的目的也是用于固定資產(chǎn)的中修、大修和更新改造，因此，物業(yè)管理維修基金的作用類似于物業(yè)區(qū)所有建筑物共用部分固定資產(chǎn)折舊費的計提。
眾所周知，所有建筑物在建成之后，必然會受到自然環(huán)境和人為的損害。隨著時間的增加，自然環(huán)境如風力、重力、震動、大氣、水、雷電等對所有建筑物自然在一定程度上有侵蝕、老化、陳舊、殘損。如果沒有建立管理維修基金，就不可能合理、有效地安排區(qū)分所有建筑物的修理和保養(yǎng)計劃，必然會加速所有建筑物的自然侵蝕、老化、陳舊、殘損，以致會由于維修保養(yǎng)不及時使所有建筑物過早達到危險程度，縮短了所有建筑物的使用壽命使之提前到達設計壽命，甚至于釀成傷害事故。相反，建立其了物業(yè)管理維修基金，就可以有效、合理地妥善安排所有建筑物的修繕改良，所有建筑物就可以得到有效的維修養(yǎng)護，使所有建筑物處于良好的狀態(tài)和正常運行，充分發(fā)揮所有建筑物的正常使用功能，不斷延長所有建筑物的使用壽命，改善和提高了所有建筑物的使用功能，提高了所有建筑物的檔次和適應性，進而推動了所有建筑物的升值，使所有權人獲得有效地經(jīng)濟價值，最大限度地提高了投資的回報率。
在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中我們確立了物業(yè)管理維修基金和公用設施專用基金作為物業(yè)管理基金。其中規(guī)定各類物業(yè)管理都應設立物業(yè)管理維修基金，而公用設施專用基金原則上只適用于住宅類物業(yè)管理。這樣做是因為住宅類的物業(yè)管理都直接面對著居民，同時在住宅區(qū)內(nèi)用于居民公益性質(zhì)的公用設施相對比較多，考慮到居民的經(jīng)濟承受能力，一般在需要對公用設施的維修養(yǎng)護以及更新改造時，需要的費用比較多，居民往往難以一下子承受，同時這些費用收集比較困難，這就直接影響了公用設施的維修養(yǎng)護以及更新改造的效率，從這個意義上設置公用設施專用基金具有一定的社會公益性質(zhì)。相反對于非住宅類的物業(yè)管理，公用設施相對較少，費用小也比較容易籌集，因此，沒有設置公用設施專用基金的必要。
六、業(yè)主管理委員會的職責和權限
許多實踐證明一個物業(yè)區(qū)管理的好壞，與該物業(yè)區(qū)的業(yè)主管理委員會有著密切的聯(lián)系。業(yè)主管理委員會由物業(yè)區(qū)內(nèi)過半數(shù)的業(yè)主選舉產(chǎn)生，代表廣大的業(yè)主的利益行使權力。實際上業(yè)主委員會是物業(yè)區(qū)內(nèi)廣大業(yè)主行使權力的常設最高權利機構。
業(yè)主大會每年召開一至兩次，由業(yè)主管理委員會負責召開。業(yè)主大會決議的內(nèi)容有：1.物業(yè)管理公約及《業(yè)主委員會章程》的修訂變更；2.在合同期內(nèi)解除終止物業(yè)管理服務合同，解聘作為管理服務人的物業(yè)管理企業(yè)；3.物業(yè)建筑物的重大修繕或改良；4.物業(yè)建筑物的重建；5.業(yè)主委員會的撤消和重選；6.區(qū)分所有權的強制出讓；7.約定專有部分或共用部分的事項。其中尤其是涉及到全體業(yè)主根本的共同利益的物業(yè)管理企業(yè)在合同期內(nèi)的選聘、解聘，以及物業(yè)管理公約修訂變更、業(yè)主委員會的撤消和重選等問題更是重中之重。
業(yè)主管理委員會每半年審核管理公司呈報的財務報表和資金使用概況，對物業(yè)區(qū)內(nèi)的重大資金支出或維修事項予以審核，批準管理公司運用維修管理基金。由此可見業(yè)主管理委員會的作用在物業(yè)區(qū)內(nèi)是非常重大的。業(yè)主管理委員會和物業(yè)管理公司每月都要定期舉行會議，商討重大問題，以利于從早期消除物業(yè)管理中的隱患。
如果物業(yè)區(qū)內(nèi)不設立業(yè)主管理委員會，而只是有發(fā)展商或物業(yè)管理公司決定一切，就極容易造成很多對業(yè)利進行侵犯的事件，業(yè)主的合法權益就不會得到保護，最終將不可避免地導致糾紛的出現(xiàn)。
七、正確的法律關系和完善的管理制度是物業(yè)管理經(jīng)營活動的基礎
物業(yè)管理工作既煩瑣，又復雜，既辛苦，又不容易搞好。有關物業(yè)管理方面的法規(guī)目前還不太完善，所以由于物業(yè)管理不善造成的法律問題越來越多，而且這些問題又極不容易得到圓滿解決，這就是我們目前物業(yè)管理所面臨的現(xiàn)實問題。要想避免物業(yè)管理方面出現(xiàn)的問題，減少物業(yè)管理方面的風險，除了國家應頒布更詳盡的法規(guī)和制定有關政策外，完善物業(yè)管理中的法律關系，是使物業(yè)管理工作走上正規(guī)的第一步。否則，法律關系不正確，導致以后一系列的工作都會出現(xiàn)問題。
在目前要求所有的物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會都正確理解物業(yè)管理中的法律關系，并用正確的法律文件來確定這些法律關系也是不現(xiàn)實的。業(yè)主管理委員會或是物業(yè)管理公司可以聘請精通房地產(chǎn)法律方面的律師提供法律服務，例如制作委托管理合同，物業(yè)管理公約，業(yè)主管理委員會章程等。律師還可以提供有關解決物業(yè)管理糾紛的法律咨詢服務。同時還可以幫助物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會制定其他一系列相關物業(yè)管理的規(guī)定，物業(yè)管理應該有法可依，有章可循。
應該指出目前在物業(yè)管理活動中所涉及到的物業(yè)管理法律問題遠遠不止上述這些，諸如物業(yè)管理的監(jiān)督、開發(fā)建設單位在物業(yè)管理活動中的地位和權利義務、規(guī)范物業(yè)管理市場競爭、政府在物業(yè)管理活動中的地位與作用……等等隨著物業(yè)管理的深入發(fā)展和規(guī)模的不斷擴大，人們的對物業(yè)管理的法律意識的不斷提高，深入研究和探索思考物業(yè)管理的法律問題，強化物業(yè)管理理論研究，用所有權構筑起物業(yè)管理理論體系，從立法對策上構筑物業(yè)管理生存和發(fā)展的法制基礎，是我們從事物業(yè)管理行業(yè)的每一個業(yè)內(nèi)人士應盡的職責和義務，只有通過我們大家的不斷探索、開拓和進取，才能迎來二十一世紀物業(yè)管理的燦爛明天。
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