發(fā)布時間：2023-10-23 10:47:29
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的軟件著作權(quán)的法律樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
知識產(chǎn)權(quán)制度是一項古老的制度，但是軟件卻是在上世紀(jì)60年代才出現(xiàn)的，作為一種新型的智力產(chǎn)品，用什么方式進(jìn)行保護(hù)，在世界上引起了20多年的爭論。美國剛開始適用專利法保護(hù)，1972年菲律賓率先將軟件列入著作權(quán)保護(hù)對象，美國在1976年、1980年兩次修改著作權(quán)法，確認(rèn)軟件適用著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)。也有的國家綜合著作權(quán)和專利法的內(nèi)容制訂獨特的軟件保護(hù)制度，用著作權(quán)法保護(hù)軟件基本成為世界通例。
現(xiàn)在，有些國家又開始用《專利法》保護(hù)軟件，美國、日本、歐洲等發(fā)達(dá)地區(qū)已經(jīng)開始重新修改各自的專利審查指南，增補(bǔ)了許多有關(guān)商業(yè)方法軟件發(fā)明的審查指導(dǎo)意見，三方專利局已不再注重軟件可專利性問題的討論，而是更多關(guān)注和討論軟件發(fā)明的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，即專利審查的第二道門檻：專利三性的問題。歐盟委員會批準(zhǔn)了對歐盟軟件專利指令進(jìn)行的有爭議的修改，為在歐洲廣泛申請軟件專利鋪平了道路。
目前存在的軟件法律保護(hù)方式各有利弊。軟件的法律保護(hù)途徑應(yīng)當(dāng)和軟件的法律本質(zhì)相適應(yīng)。為此，世界知識產(chǎn)權(quán)組織和一些國家都曾對軟件保護(hù)進(jìn)行過單獨立法的嘗試。應(yīng)該說單獨立法保護(hù)軟件符合軟件本身的特點，是未來立法的必然趨勢。
二、在我國現(xiàn)有法律體系下，尋求軟件法律保護(hù)的最大化在我國軟件主要適用著作權(quán)法保護(hù)?！吨鳈?quán)法》第三條直接將軟件作為作品的一個類型加以保護(hù)，《軟件保護(hù)條例》也是根據(jù)著作權(quán)法來制訂的。但是并不排除軟件可以適用其他法律來保護(hù)。目前，對軟件的保護(hù)途徑大致有《著作權(quán)法》、《專利法》、《反不正當(dāng)競爭法》、等。
（一）著作權(quán)法保護(hù)著作權(quán)法保護(hù)軟件是軟件保護(hù)的主要方式，一般來說取得著作權(quán)應(yīng)當(dāng)具有獨創(chuàng)性，但是獨創(chuàng)性的要求非常之低，幾乎可以認(rèn)為只要是自行開發(fā)的軟件都可以認(rèn)為具有獨創(chuàng)性，我們可以這樣說，在我國幾乎任何獨立開發(fā)的軟件都可以受到《著作權(quán)法》的保護(hù)。
著作權(quán)法保護(hù)軟件具有下列優(yōu)點：著作權(quán)是自動取得的，一旦完成，不管是否發(fā)表即享有著作權(quán)，不需要經(jīng)過任何的申請，沒有任何的審批程序。
《著作權(quán)法》最初是為保護(hù)文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)作品，而不是為保護(hù)非常具有實用性的軟件設(shè)定的。因此，采用著作權(quán)法保護(hù)軟件難免會有先天性的不足：
1.著作權(quán)法只保護(hù)形式不保護(hù)思想內(nèi)容，體現(xiàn)在軟件上，只保護(hù)軟件的源程序及文檔，不保護(hù)軟件的算法及處理問題構(gòu)思和方法，而軟件的精華和價值卻主要體現(xiàn)在算法及處理問題的構(gòu)思與方法上。著作權(quán)法只保護(hù)形式，這就使得人們用同一思想?yún)s用不同的程序語言和運算技巧編制同一運行環(huán)境下實現(xiàn)同一功能的程序的行為無法被認(rèn)定為侵權(quán)；
2.著作權(quán)法禁止他人非法復(fù)制著作權(quán)作品，但不禁止用作品中描述的方法去操作運用。軟件開發(fā)的目的在于投入操作過程，其價值不在于翻閱、瀏覽、欣賞，而恰恰在于實施。所以，在此意義上，軟件相當(dāng)于科技成果而非作品，就此而言，著作權(quán)法保護(hù)軟件既無力又勉強(qiáng)。
（二）專利法保護(hù)
專利法保護(hù)內(nèi)容而不保護(hù)形式，這正好與著作權(quán)法形成互補(bǔ)，著作權(quán)法不能保護(hù)的軟件算法及思想內(nèi)容，正好是專利法保護(hù)的內(nèi)容。
軟件一經(jīng)授予專利，保護(hù)程度相當(dāng)高，開發(fā)者對其享有獨占性，他人不得利用該項軟件產(chǎn)品的設(shè)計原理和有關(guān)技術(shù)。某些軟件一旦被授予專利，程序員們就很難繞得開，他們面臨的將是一個專利雷區(qū)，只有支付專利費才能開發(fā)軟件，擁有專利權(quán)的軟件僅僅依靠專利許可證的就可以獲得盈利。
適用專利法保護(hù)軟件注意的問題
1.并不是所有的軟件都可以取得專利法的保護(hù)，取得專利保護(hù)需要符合比較嚴(yán)格的條件，即“三性”：新穎性、創(chuàng)造性、實用性，大多數(shù)軟件具備不了新穎性、創(chuàng)造性和實用性的特點，即是大多數(shù)的軟件是不可以申請專利的，不適用專利法的保護(hù)；
2.申請專利需履行復(fù)雜的手續(xù)，審批需要兩三年的時間，對市場生命周期比較短的軟件是不適合的；
3.申請專利是需要支付費用的，而且獲得專利權(quán)后，每年還需要支付一定的費用，對于經(jīng)濟(jì)價值不高的軟件也不太適合；
4.申請專利，其技術(shù)材料是對外公開的，對軟件而言是要開放源代碼的，這對開發(fā)者來說是極不愿意的。
（三）反不正當(dāng)競爭法保護(hù)
反不正當(dāng)競爭法保護(hù)軟件權(quán)利，主要是通過保護(hù)軟件中的商業(yè)秘密來實現(xiàn)的。商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。軟件中往往包含著開發(fā)者的一些發(fā)明創(chuàng)造、技術(shù)訣竅和關(guān)鍵信息，開發(fā)者采取了保密措施，則該軟件就成為商業(yè)秘密而受法律保護(hù)。
采取商業(yè)秘密來保護(hù)軟件有如下優(yōu)勢：1、商業(yè)秘密的保護(hù)范圍比較寬泛，它既保護(hù)軟件的表現(xiàn)形式，又保護(hù)軟件的算法及思想內(nèi)容；2、不需要辦理登記手續(xù)，不需要支付費用；3、保護(hù)期限是不受限制的。
對于正在開發(fā)的軟件極適合商業(yè)秘密來保護(hù)，對于向特定客戶專門開發(fā)的軟件適合可以通過在軟件使用許可合同中約定商業(yè)秘密保護(hù)。對大批量銷售的軟件，這種保護(hù)方式很難行得通。
商業(yè)秘密要求權(quán)利人必須采取了保密措施才能構(gòu)成商業(yè)秘密，保密措施很多，只要體現(xiàn)在對內(nèi)和對外方面，對內(nèi)部員工要求簽定保密協(xié)議/競業(yè)限制協(xié)議，對外部接觸軟件者或用戶提出保密要求、要求承擔(dān)保密義務(wù)等。
（四）其他方式
關(guān)鍵詞：計算機(jī)軟件；最終用戶；著作權(quán)
中圖分類號：TP31 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：B 文章編號：1009-9166（2009）02（c）-0081-03
一、微軟黑屏引發(fā)的思考
1999年微軟訴亞都案在中國社會引起渲染大波，公眾稱微軟為“知識霸權(quán)”，引發(fā)了社會關(guān)于計算機(jī)軟件最終用戶法律地位的廣泛討論。微軟于今年10月實施的其“黑屏計劃”，再次引發(fā)了人們對計算機(jī)軟件最終用戶法律地位的關(guān)心。
2008年10月21日，微軟啟動了其全球反盜版計劃，從21日24時起，凡微軟Windows xp和Office軟件的用戶，將參加微軟正版驗證計劃，否則，用戶將不能獲得微軟推出的更新服務(wù)，計算機(jī)軟件可能出現(xiàn)安全隱患。正版驗證計劃是指Windows xp和Office軟件的用戶在下載更新包的時候，同時會下載一個正版驗證程序，此程序?qū)⑹占脩舻能浖畔ⅲ绻脩羰褂玫能浖楸I版軟件，正版驗證程序會提醒用戶，并將桌面背景設(shè)置為純黑色。微軟聲稱，這并不影響計算機(jī)的正常使用，即使用戶的計算機(jī)黑屏了，仍然可以自己設(shè)置更改回原來的桌面背景，只是60分鐘后又會自動變成純黑色。微軟的這一行動引起了社會各方的關(guān)注，有人指微軟涉嫌侵犯隱私和信息安全，有人稱微軟的行為是不正當(dāng)競爭。然而，討論微軟黑屏的行為是否合法，首先的問題是要認(rèn)識計算機(jī)軟件最終用戶的法律地位，如果計算機(jī)軟件最終用戶使用非法的軟件復(fù)制品侵犯微軟的著作權(quán)，則微軟采取的行動就是維權(quán)行動；如果計算機(jī)軟件最終用戶使用軟件非法復(fù)制品不為法律所禁止，則微軟就完全沒有理由采取維權(quán)行動了。在我國的法律體制下，計算機(jī)軟件用戶的法律地位到底如何了？
二、我國計算機(jī)軟件最終用戶的法律地位
我國有關(guān)計算機(jī)軟件最終用戶的權(quán)利義務(wù)，主要規(guī)定在《著作權(quán)法》和2001年的《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）中。
（一）計算機(jī)軟件的使用和用戶。著作權(quán)法上對作品的使用，不同于通常意義的使用，我國修改以前的著作權(quán)法第十條之（五）規(guī)定著作權(quán)中的使用權(quán)是指以復(fù)制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影或電視、錄像或改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品，可見，著作權(quán)法上的使用與生活中的“使用”有不同的含義。如閱讀圖書，欣賞音樂，觀看電影等也是對作品的使用，但卻不是著作權(quán)法上的使用。著作權(quán)法上對作品的使用，是著作權(quán)人的專屬權(quán)利，任何人未經(jīng)著作權(quán)人許可，不得行使，否則即為侵權(quán)；不為著作權(quán)法認(rèn)可的使用，著作權(quán)人通常是不能控制的。因此，未經(jīng)允許復(fù)制受著作權(quán)保護(hù)的作品，可能被著作權(quán)法認(rèn)為是侵權(quán)；對于購買、閱讀作品非法復(fù)制件的行為，通常不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[1]然而，這一規(guī)則并不適用于計算機(jī)軟件?！稐l例》第三十條“軟件復(fù)制品的持有人不知道也沒有合理理由知道該軟件是非法復(fù)制品的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，應(yīng)當(dāng)停止使用，銷毀該侵權(quán)復(fù)制品?！笨梢?，計算機(jī)軟件保護(hù)條例中的“使用”，其范圍比著作權(quán)法中的使用要大，不僅包含對作品的復(fù)制等通常情況下專屬于著作權(quán)人的使用，還包含原本不受著作權(quán)人控制的用戶的使用。對“使用”范圍的界定，確定了著作權(quán)人和最終用戶的權(quán)利界限，專屬于權(quán)利人的使用，用戶未經(jīng)許可就不得行使，否則即為侵權(quán)；非專屬于權(quán)利人的使用，用戶可以自由行使，不受權(quán)利人控制。
計算機(jī)軟件的用戶，不同的人有不同的定義，有人將計算機(jī)軟件最終用戶看成是對軟件進(jìn)行功能性使用的人，有人將計算機(jī)軟件最終用戶看成將軟件用于自我消費而非出租、轉(zhuǎn)售他人的人。[2]筆者認(rèn)為，計算機(jī)軟件用戶，是指將計算機(jī)軟件用于存儲、處理信息，或為方便存儲、處理信息而使用計算機(jī)軟件的人。如此定義計算機(jī)軟件最終用戶，體現(xiàn)了用戶使用軟件的目的，以與計算機(jī)軟件著作權(quán)人的使用相區(qū)分。
（二）合法計算機(jī)軟件復(fù)制品所有人地位。根據(jù)用戶的軟件是否經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，可以將用戶分為軟件合法復(fù)制品所有人、軟件非法復(fù)制品的持有人和軟件合理使用人，《條例》也主要是針對這三類用戶制定的。本文將分別介紹這三類用戶的法律地位。
1、軟件裝機(jī)的法律問題。計算機(jī)軟件的使用不同于圖書、音樂作品的使用，圖書從書店買回來之后就可以直接閱讀，音樂作品從音像店買回來后就可以直接欣賞，用戶不用再制作復(fù)制品，就可以完成對作品的使用。計算機(jī)軟件的使用分為裝機(jī)和運行兩個過程，裝機(jī)就是把計算機(jī)軟件復(fù)制到計算機(jī)的硬盤上，以便在計算機(jī)上運行軟件；運行就是在計算機(jī)上執(zhí)行軟件的代碼，執(zhí)行的過程需要把計算機(jī)軟件的代碼復(fù)制到計算機(jī)的臨時存儲器（RAM）中。這是計算機(jī)使用的一般過程，當(dāng)然，有時候也可以直接從磁盤中讀取軟件，而不需要裝機(jī)的過程，但是無論是直接從磁盤中讀取軟件，還是先裝機(jī)再使用，都會涉及到軟件的復(fù)制問題，不復(fù)制軟件就無法正常的使用計算機(jī)軟件，軟件的價值就無法實現(xiàn)。復(fù)制受著作權(quán)保護(hù)的作品，都要經(jīng)著作權(quán)人許可，除為了個人學(xué)習(xí)、研究、欣賞之目的可以未經(jīng)著作權(quán)人許可而復(fù)制作品等合理使用外，未經(jīng)著作權(quán)人許可的復(fù)制都是侵權(quán)，而大多數(shù)計算機(jī)軟件的用戶可以說都不在合理使用的范圍內(nèi)。為使軟件合法復(fù)制品所有人能正常使用軟件，《條例》第十六條規(guī)定“軟件合法復(fù)制品的所有人享有下列權(quán)利”，“根據(jù)使用需要把該軟件裝入計算機(jī)等具有信息處理能力的裝置內(nèi)；”然而這樣的規(guī)定卻引發(fā)了另一個問題，該條并沒有限定軟件合法復(fù)制品所有人能夠裝機(jī)的數(shù)量，即軟件所有人是只能將軟件裝入一臺計算機(jī)，還是軟件所有人可以將軟件裝入一臺以上的計算機(jī)。在美國，法律也沒有規(guī)定軟件所有人能夠裝機(jī)的數(shù)量，這一問題是通過技術(shù)手段解決的，在美國市場上出售的正版Windows操作系統(tǒng)，微軟就通過技術(shù)手段限制一份操作系統(tǒng)的復(fù)制品只能裝在最多4臺計算機(jī)上。這樣做的缺陷一是技術(shù)措施很容易被他人破壞，二是這樣不加區(qū)分的限制也不盡合理，例如，一五口之家，每人有一臺筆記本電腦，書房還有一臺臺式電腦，那這家人不得不為了使用正版的Windows操作系統(tǒng)而去購買兩份該軟件的合法復(fù)制品。軟件的裝機(jī)數(shù)量是一個重要的問題，如果不對其做出規(guī)定，將會嚴(yán)重?fù)p害著作權(quán)人的權(quán)利，一份合法復(fù)制品將會被無數(shù)人使用，一個人使用軟件需要買一份復(fù)制品，一家擁有上萬職員的大公司使用軟件也只需要一份復(fù)制品，這對著作權(quán)人和消費者都不公平。因此法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定軟件的一份合法復(fù)制品能夠裝機(jī)的數(shù)量，同時為防止給家庭帶來不合理的負(fù)擔(dān)，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定家庭使用的例外。
2、軟件的修改和備份。受著作權(quán)保護(hù)的作品未經(jīng)著作權(quán)人許可，是不得擅自修改的，否則即為侵權(quán)；但計算機(jī)軟件由于其使用的需要，用戶應(yīng)當(dāng)可以在一定范圍內(nèi)修改其所有的軟件合法復(fù)制品。市場上出售的軟件大多是通用軟件，即不是為了特定目的設(shè)計、在特定壞境下運行的軟件，而是為了在更大范圍內(nèi)使用，集成多項功能，在一般的計算機(jī)上能夠運行的軟件。通用軟件能夠滿足大多數(shù)人的使用需要，然而卻有浪費資源和降低運行速度的問題，一些不需要的功能占用計算機(jī)資源，降低軟件運行的速度；同時，還可能為了特定的目的而需要軟件擁有特定的功能。例如，用戶在使用Windows操作系統(tǒng)時，可能為了獲得更快的運行速度，而刪除Windows的一些插件；用戶在使用暴風(fēng)音影時，為了獲得高質(zhì)量的畫面，可能在暴風(fēng)音影中增加一些插件。這些都是為了使軟件達(dá)到更好的效果而修改軟件，可見，用戶修改軟件是必要的，法律不應(yīng)當(dāng)禁止用戶為了達(dá)到更好的效果而修改軟件。考慮到用戶的這種需要，《條例》十六條之（三）規(guī)定“軟件的合法復(fù)制品所有人享有下列權(quán)利”，“為了把該軟甲用于實際的計算機(jī)環(huán)境或為了改進(jìn)其功能、性能而進(jìn)行必要的修改?！钡?，這種修改應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制在軟件的合法復(fù)制品所有人使用，否則，就可能侵犯軟件著作權(quán)人的合法權(quán)益，該條還規(guī)定“除合同另有約定外，未經(jīng)權(quán)利人許可，不得向第三人提供修改后的軟件?！边@樣可以防止未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可修改的軟件進(jìn)入市場，保護(hù)軟件著作權(quán)人的合法權(quán)益。
計算機(jī)軟件用戶使用軟件，除了需要修改軟，還有備份的需要。軟件在計算機(jī)中是以數(shù)據(jù)方式存在的，不像有形物那樣易于管理和維護(hù)，而且軟件的數(shù)據(jù)量相當(dāng)龐大，非專業(yè)人員很難進(jìn)行維護(hù)，再加上軟件開放商一般都會對軟件代碼采取保密措施，即使專業(yè)人員維護(hù)軟件也是一項艱巨的工作。一個可行的辦法是允許軟件所有人制作必要的備份，以便軟件損壞后可以及時恢復(fù)，這項權(quán)利在計算機(jī)病毒肆虐的今天，尤為重要。大量的計算機(jī)病毒嚴(yán)重威脅著用戶的數(shù)據(jù)安全，軟件往往很容易就被病毒感染，造成數(shù)據(jù)丟失，甚至使軟件無法運行，如果不允許用戶制作必要的備份，將給用戶帶來嚴(yán)重的損失。允許軟件的合法復(fù)制品所有人制作必要的復(fù)制品，帶來的問題是應(yīng)該如何處理軟件所有人制作的備份復(fù)制品，備份的復(fù)制品是否可以由第三人使用？軟件所有人喪失所有權(quán)時應(yīng)當(dāng)如何處理軟件的復(fù)制品？對于這些問題，我國法律做出了明確規(guī)定，《條例》第十六條“軟件的合法復(fù)制品所有人享有下列權(quán)利”，“為了防止復(fù)制品損壞而制作備份復(fù)制品。這些備份復(fù)制品不得通過任何方式提供給他人使用，并在所有人喪失對該合法復(fù)制品的所有權(quán)時，負(fù)責(zé)將備份復(fù)制品銷毀?！比绱?，既滿足了用戶使用軟件的需要，也可以防止軟件著作權(quán)人利益受到損害。
3、計算機(jī)軟件用戶與第三人。對于計算機(jī)用戶責(zé)任的討論，很少論及軟件用戶與第三人的關(guān)系，然而軟件用戶與第三人的關(guān)系，又是個不可回避的問題，是軟件著作權(quán)人和軟件所有人權(quán)利義務(wù)劃分的重要方面，本文擬就軟件用戶與第三人的關(guān)系做初步探討。第三人是指除了軟件著作權(quán)人和軟件的合法復(fù)制品所有人（以下簡稱軟件所有人）以外的其他人，軟件所有人與第三人關(guān)系的核心是軟件所有人能否許可第三人使用軟件。
軟件所有人許可第三人使用軟件分為兩種情況，一是軟件所有人許可他人使用后自己不再保留軟件的復(fù)制品，也不再使用軟件，二是軟件所有人許可他人使用后自己仍保留軟件的復(fù)制品，并繼續(xù)使用軟件。對于第一個問題，其實際效果與向第三人轉(zhuǎn)讓軟件所有權(quán)相同，在此不予論述。第二個問題，則是個比較復(fù)雜的問題，例如，軟件所有人能否允許近親屬、朋友等關(guān)系密切的人使用其軟件？他人借用電腦后是否能使用電腦上的軟件？通常的認(rèn)識是，軟件所有人當(dāng)然可以允許親屬、朋友使用其計算機(jī)上的軟件，借用人也不必征得軟件著作權(quán)人的許可，就可以使用借用的計算機(jī)上的軟件。然而現(xiàn)代技術(shù)卻使許可第三人使用發(fā)生了變化，不限于傳統(tǒng)意義上的許可使用了。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，計算機(jī)軟件也可以通過網(wǎng)絡(luò)共享，即平時只需要在一臺計算機(jī)（以下稱存儲軟件的計算機(jī)為甲計算機(jī)）上裝入軟件，其他計算機(jī)（以下稱乙計算機(jī)）只要與甲計算機(jī)聯(lián)網(wǎng)，共享資源，乙計算機(jī)就可以使用軟件了。這項技術(shù)使軟件所有人可以許可成千上萬的人使用其軟件，其他用戶也不用再購買軟件的復(fù)制品，只需與一個用戶共享軟件就可以了，這嚴(yán)重?fù)p害了軟件著作權(quán)人的利益，不利于保護(hù)軟件著作權(quán)人的合法權(quán)益。我國沒有明確規(guī)定是否允許軟件所有人許可第三人使用軟件，但從立法條文中可以推測出，法律是禁止軟件所有人許可第三人使用軟件的。《條例》第十六條“這些復(fù)制品不得通過任何方式提供給他人使用，并在所有人喪失該合法復(fù)制品的所有權(quán)時，負(fù)責(zé)將備份復(fù)制品銷毀”，“除合同另有約定外，未經(jīng)該軟件著作權(quán)人許可，不得向任何第三方提供修改后的軟件?！比欢?，這樣的規(guī)定卻不盡合理，沒有區(qū)分許可他人使用的類型，諸如借用人、親屬、朋友等使用軟件所有人的軟件也得征得軟件著作權(quán)人的許可。在立法的時候，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的類型，予以分別規(guī)定，否則將造成社會關(guān)系的混亂。
（三）軟件非法復(fù)制品持有人的地位。軟件非法復(fù)制品持有人（以下簡稱非法軟件持有人）地位的核心問題是非法軟件持有人使用非法的軟件復(fù)制品是否構(gòu)成侵權(quán)，對此，學(xué)者有多種觀點。有的認(rèn)為，個人使用盜版軟件沒有危及到軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，相反，軟件產(chǎn)業(yè)一直是在默許用戶這種行為下發(fā)展起來的，因此，個人使用盜版軟件不構(gòu)成侵權(quán)。[3]有的認(rèn)為，不區(qū)分軟件非法復(fù)制品持有人使用軟件是商業(yè)目的的使用，還是非營利性的使用，籠統(tǒng)的認(rèn)為非法軟件持有人的使用行為皆為侵權(quán)，是盲目的追求“超世界水平的保護(hù)”。[4]有的區(qū)分使用過程中是否含有版權(quán)性使用，認(rèn)為若含版權(quán)性使用則屬侵權(quán)，否則，不認(rèn)為是侵權(quán)。[5]筆者認(rèn)為，非法軟件持有人使用軟件都是侵犯軟件著作權(quán)的行為，理由有三，一是軟件本身的價值很高，現(xiàn)代軟件由于其功能越來越齊全，運行速度越來越快，處理數(shù)據(jù)的能力和速度大大提升，其本身的價值越來越大，一份軟件的合法復(fù)制品售價，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一本圖書的售價，若允許非法軟件持有人使用，對軟件著作權(quán)人是極不公平的。二是由于使用軟件本身即可為用戶帶來利潤，這與通常情況下閱讀圖書是不同的，閱讀圖書是不能給閱讀者帶來直接經(jīng)濟(jì)利益的，然而軟件用戶卻可以通過軟件的使用直接牟取巨額利潤。三是用于軟件復(fù)制的技術(shù)導(dǎo)致的，軟件復(fù)制的技術(shù)簡便，無需成本，使軟件與圖書、音樂等作品相比，更容易被復(fù)制。關(guān)于技術(shù)原因的另一個問題是，圖書、音樂等作品的復(fù)制技術(shù)并不廣泛流傳，雖然普通人也可以復(fù)制圖書、音樂作品，但與出版商制作的復(fù)制品相比，其質(zhì)量相差甚遠(yuǎn)。然而，一個普通人卻可以輕易的制作與市場上出售的正版軟件一模一樣的復(fù)制品，而不影響軟件的使用。非法軟件持有人使用軟件對軟件著作權(quán)的保護(hù)是極其不利的，應(yīng)當(dāng)加以禁止，我國法律也是這樣規(guī)定的，《條例》第三十條規(guī)定“軟件的復(fù)制品持有人不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道該軟件是侵權(quán)復(fù)制品的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，應(yīng)當(dāng)停止使用、銷毀該侵權(quán)復(fù)制品?！?/p>
(四)軟件的合理使用。著作權(quán)保護(hù)軟件，但是并不保護(hù)軟件體現(xiàn)的技術(shù)，為了促進(jìn)軟件的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)使社會可以方便的了解軟件所采用的技術(shù)。然而，現(xiàn)實是軟件公司大都對其軟件采取保密措施，不公布其源代碼，長期壟斷相關(guān)技術(shù)，想要了解軟件采用技術(shù)的人必須自己去研究。但研究軟件采用的技術(shù)不可避免的會涉及到軟件的復(fù)制，如果這種復(fù)制也要征得軟件著作權(quán)人許可的話，則軟件著作權(quán)人可能為了保護(hù)其技術(shù)而不發(fā)放許可。為使公眾可早日知曉軟件采用的技術(shù)，法律應(yīng)當(dāng)為研究軟件的人提供便利，允許其不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可而復(fù)制作品。我國法律也是這樣規(guī)定的，《條例》第十七條規(guī)定“為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報酬?！边@可以防止軟件著作權(quán)人壟斷軟件的技術(shù)，平衡軟件著作權(quán)人和社會的利益。
三、結(jié)論：計算機(jī)軟件是特殊的知識產(chǎn)權(quán)客體，其用戶的法律地位與圖書、音樂等作品用戶的法律地位不同，用戶使用軟件的非法復(fù)制品，即使使用前或使用時不知道該軟件為非法復(fù)制品，依然構(gòu)成侵權(quán)，只是承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任不同。因此，用戶使用盜版的Windows xp和Office軟件，是侵權(quán)行為；微軟采取行動提醒使用盜版Windows xp和Office軟件的用戶，是維權(quán)行為，是法律允許的行為。
作者單位：中國政法大學(xué)
參考文獻(xiàn)：
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[2]劉娟,康建輝，《新計算機(jī)軟件保護(hù)條例》中軟件最終用戶責(zé)任研究[J]，四川理工學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版）,2007.2
[3]張劍文,計算機(jī)軟件最終用戶法律責(zé)任制度探討[J],國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2002.12
論文關(guān)鍵詞 著作權(quán)侵權(quán) 鑒定邊界 知識產(chǎn)權(quán)
著作權(quán)侵權(quán)是指被告人侵犯作品創(chuàng)作者的著作人身權(quán)或者財產(chǎn)權(quán)的一種行為。一般來講，著作權(quán)的所有人包括個人和企業(yè)，而著作權(quán)作品的形式可以是文學(xué)作品、藝術(shù)作品，也可以是科學(xué)作品等。國內(nèi)外法律界人士對于著作權(quán)問題的關(guān)注度交稿，各國相繼出臺了一系列的法律、法規(guī)，這對于保護(hù)著作權(quán)具有積極的意義。進(jìn)入二十一世紀(jì)以來，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，著作權(quán)的作品形式也更加的豐富，當(dāng)前除了傳統(tǒng)的文字性的作品外，還可以包括企業(yè)設(shè)計的一些系統(tǒng)軟件等，客觀增加了著作權(quán)保護(hù)的難度。從目前的發(fā)展形勢而言，侵權(quán)鑒定是著作權(quán)保護(hù)的重要問題之一，不僅僅與個人有關(guān)系，同企業(yè)的關(guān)系也越來越密切。所以加強(qiáng)著作侵權(quán)的界定不僅對個人對社會都有一定的積極意義。
一、著作權(quán)侵權(quán)的基本判斷方法
著作權(quán)侵權(quán)，又稱為版權(quán)，屬于知識產(chǎn)權(quán)的范圍，同時也是各類知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判定中難度最大的一類。在著作權(quán)侵權(quán)判定之前，首先必須明確著作權(quán)的所有人所享受的法律利益具體有哪些內(nèi)容，然后要明確著作權(quán)所有人其作品的特征，并明確被控侵權(quán)人作品的特征。在此基礎(chǔ)上，要將這兩種作品的特征進(jìn)行對比，并判斷其相似程度。最后，還需要判斷被控侵權(quán)人的作品是否和著作權(quán)所有人的作品是否曾有過接觸。通常以上幾點是判斷著作權(quán)侵權(quán)的最基本的方法，也是最基本的要素，通常也將這種方法稱之為“接觸+實質(zhì)性相似”的判斷方法。“接觸+實質(zhì)性相似”其中的“接觸”的判定方式就是被控侵權(quán)人的作品是否和著作權(quán)所有人的作品是否曾有過接觸；而“實質(zhì)性相似”的綁定方式在學(xué)界通常被稱為“三部侵權(quán)認(rèn)定法”，其中第一步是作品中屬于作者自己的思想部分去除，第二步是是將公用的部分去除，第三則為比較原告、被告所指侵權(quán)的作品進(jìn)行對比。以此來減小侵權(quán)作品的不清楚區(qū)域，保證審判的準(zhǔn)確性與公平性。
二、司法鑒定及其界限
目前，我國的司法鑒定的含義是指在一般的訴訟活動當(dāng)中，鑒定人利用一定的技術(shù)手段或者專門性的知識對訴訟活動中涉及到的專門性問題進(jìn)行鑒別與判斷，并通過這些鑒定與判斷出得結(jié)果，提出最終的相應(yīng)鑒定結(jié)論。由該定義可以發(fā)現(xiàn)，司法鑒定的最終目的在于鑒定和判斷，通過堅定與判斷解決訴訟活動中有關(guān)的專門性問題，并在鑒定和判斷之后，提出的鑒定結(jié)論能夠為法律的裁決提供有力的判斷證據(jù)。既然可以將司法鑒定的結(jié)果作為證據(jù)之一，那么我們在鑒定的整個過程以及鑒定得出的結(jié)論就都必須遵守相關(guān)證據(jù)的規(guī)則。在訴訟活動當(dāng)中，必然會出現(xiàn)一些有爭議的事實問題，而我們鑒定出的證據(jù)就是要給對這些爭議的事件給出事實問題的證明，從而能夠使訴訟活動得到公正的審判與裁決，還原事實真像，保證受害者的合法權(quán)益與我國司法機(jī)關(guān)公平公正的形象。
通過以上分析可以得知，司法鑒定是一種有針對性的法律活動，針對的內(nèi)容是事實問題，這與法律問題是兩個不同的概念。通常來講，法律問題是指與法律有關(guān)的、可以利用法律來解決和處理的問題，而事實問題則不包括在法律問題之內(nèi)，屬于其他問題。事實上，這兩個問題的界限并不十分明確，很難分清。在著作權(quán)侵權(quán)的案件當(dāng)中，對于判定著作權(quán)具有哪些權(quán)利、被控侵權(quán)人是否侵權(quán)等都屬于法律問題；而判斷被控侵權(quán)人其作品與著作權(quán)所有人的作品是否相似，是否有過接觸則屬于事實問題。
三、著作權(quán)侵權(quán)的鑒定邊界
（一）專門性鑒定
司法鑒定的最終目的是鑒定和判斷訴訟活動中的專門性問題，所以在著作權(quán)侵權(quán)案件當(dāng)中首先要確定專門性問題的具體內(nèi)容。一般來講，專門性問題不能等同于法律適用的問題，除了法官有權(quán)判斷之外，其余人不能進(jìn)行判斷。此外，專門性問題也不能同常識性問題劃為一類，例如時間、地點、季節(jié)等，所以專門性問題是一般人不能給出答案的，需要相關(guān)的技術(shù)人員運用相關(guān)的專業(yè)技術(shù)儀器等方能進(jìn)行解答。
鑒定著作權(quán)侵權(quán)首先必須解決的問題是，原告的作品是否具備可著作權(quán)性，具備可著作權(quán)之后才能進(jìn)行下一步的判斷。一般來講，判斷是否具備可著作權(quán)的方法是作品獨創(chuàng)性的判別。而作品獨創(chuàng)性的判別首先要分析原告的作品當(dāng)中包含的思想，以及作品的表達(dá)特征，其次要分析原告作品的共有領(lǐng)域部分和獨創(chuàng)新部分。一般來講，如果原告的作品不屬于公共領(lǐng)域，且沒有證據(jù)證明原告作品抄襲，則可以認(rèn)為原告作品具有獨創(chuàng)性，且具有可著作權(quán)。
在確定原告享有著作權(quán)后，則需要判斷被控侵權(quán)人是否侵犯了原告的著作權(quán)，判斷方法要遵從“接觸+實質(zhì)相似”的原則。因此，首先要判斷被控侵權(quán)人是否與原告的作品產(chǎn)生過接觸，可以根據(jù)一些間接的證據(jù)來證明這一點。其次判斷被控侵權(quán)人的作品與原告作品是否有實質(zhì)性相似的關(guān)系，可以將被控侵權(quán)人的作品與原告作品中獨創(chuàng)性的部分進(jìn)行對比、分析來得出結(jié)論。
最后，我們可以得出結(jié)論，著作權(quán)侵權(quán)的鑒定涉及到的兩個專門性問題是，被控侵權(quán)人作品的獨創(chuàng)性及其與原告作品的相似程度。而對于其他問題，如被控侵權(quán)人是否與原告作品接觸、作品相似度是否為實質(zhì)性相似、是否侵犯著作權(quán)等不是專門性問題，不宜交給司法鑒定人來處理。
（二）鑒定事項
對著作權(quán)侵權(quán)的鑒定，需要采取一定的方法，明確鑒定的性質(zhì)，根據(jù)不同的專門性鑒定問題，進(jìn)行不同的鑒定，這就是鑒定事項。由于著作權(quán)侵權(quán)的專門性問題是有區(qū)別的，因此鑒定事項也是有區(qū)別的。對于原告作品是否屬于共有領(lǐng)域和作品的獨創(chuàng)性的判斷當(dāng)中，需要一些專業(yè)領(lǐng)域的人員根據(jù)其經(jīng)驗進(jìn)行判斷，并給出鑒定意見。
對于被控侵權(quán)人的作品與原告作品相似度的判斷，則需要對二者作品進(jìn)行綜合的對比。例如對于計算機(jī)軟件作品來說，首先要進(jìn)行機(jī)械性的對比，也就是對被控侵權(quán)人與原告的軟件作品的代碼進(jìn)行對比，只要二者的代碼不是完全相同則可以認(rèn)為不具備相似性，對比結(jié)果完全一樣時可確定兩者完全相同。然而，機(jī)械的對比并不能判斷作品的實質(zhì)相似性。因此，還需要對原告的作品進(jìn)行進(jìn)一步的了解與分析，要將原告作品的獨創(chuàng)新部分分割出來，并找出公用軟件部分，然后判斷被控侵權(quán)人的作品是否與獨創(chuàng)部分相同，或者進(jìn)行了輕微的修改，同時還要給出相似的原因。同時還要明確在軟件侵權(quán)中侵權(quán)行為的鑒定。如果被告開發(fā)出的軟件只是思想上借鑒了原告，但是軟件開發(fā)過程中屬于獨立自主創(chuàng)作的這不屬于侵權(quán)行為。但是如果被告講原告享有著作權(quán)的軟件全部復(fù)制或是部分復(fù)制應(yīng)用到自己的軟件中，這屬于侵權(quán)行為。
（三）鑒定客體
明確鑒定事項之后，需要明確鑒定的客體，也就是作品當(dāng)中需要托付鑒定機(jī)構(gòu)鑒定的內(nèi)容，例如對于計算機(jī)軟件作品來說，鑒定的內(nèi)容就包括軟件的說明文件、開始界面、運行方式、數(shù)據(jù)庫、源代碼、目標(biāo)終端等。鑒定客體的確定需要綜合考慮原告與被控侵權(quán)人的配合程度、鑒定可行度等。
以北京維佳網(wǎng)絡(luò)科技公司和北京易思凱科技公司的軟件著作權(quán)糾紛案件為例，在審判階段，被告未能在規(guī)定期限內(nèi)將涉案軟件的源代碼交出，無法和原告的軟件源代碼進(jìn)對比和鑒定。被告只進(jìn)行了簡單說明，指出自身軟件與原告軟件目標(biāo)程序有不同之處。但是原告證明被告軟件程序同自身開發(fā)的程序運行模式相同，并且被告公司的人員曾在原告公司擔(dān)任負(fù)責(zé)人，也就是與原告的軟件可能產(chǎn)生了接觸。最后，法院判決被告侵犯了原告的軟件著作權(quán)，原因在于被告未能給出反駁原告的證明，且其銷售的軟件與原告軟件核心部分相同。
這樣的案件其實還有很多，由于證據(jù)提供的準(zhǔn)確度與充足度的不同就可以影響到整個案件的審判結(jié)果。例如北京賽博創(chuàng)新科技有限公司與奧迪瑪信息技術(shù)有限公司的一檔關(guān)于計算機(jī)軟件著作權(quán)的糾紛案件。本案鑒于上述北京維佳網(wǎng)絡(luò)科技公司和北京易思凱科技公司的軟件著作權(quán)糾紛案件大致相同，都是被告未向法院提供被控侵權(quán)軟件的代碼，但是由于原告提供的間接證據(jù)不足，最終法院以侵權(quán)證據(jù)不足為由，宣告原告狀告別告侵權(quán)一案不成立。由此可見在審判過程中鑒定證據(jù)的重要性。
（四）鑒定結(jié)論評價
對著作權(quán)鑒定結(jié)論的評價會影響法官的判決結(jié)果，因此對鑒定結(jié)論評價的正確性會影響法官判決的正確性。而對于與原告與被控侵權(quán)人來講，影響判決結(jié)果的是也是鑒定結(jié)論，并且還會影響原告與被控侵權(quán)人的法律權(quán)益。同時鑒定結(jié)論的評價還會影響當(dāng)事人能否對鑒定結(jié)果產(chǎn)生合理的質(zhì)疑，以及法官能否接受質(zhì)疑，會影響當(dāng)事人的精神權(quán)利或者經(jīng)濟(jì)利益。通常，鑒定結(jié)論一般為兩種：一種是依靠專業(yè)的技術(shù)儀器、特定的鑒定規(guī)章等對侵權(quán)作品進(jìn)行客觀的鑒定，這種客觀的鑒定結(jié)果具有很高的準(zhǔn)確性；另一種是在通過鑒定者的學(xué)識積累、經(jīng)驗等對抄襲作品進(jìn)行專業(yè)的分析與比較、判斷最終得出結(jié)論的主觀鑒定。
評價鑒定結(jié)論需要對鑒定的整個過程都進(jìn)行評價，這些過程包括鑒定的委托、鑒定人的選擇、專門性問題的確定、鑒定對象的界定、鑒定方法是否科學(xué)、鑒定方法的可行度有多大以及得出鑒定結(jié)論所依據(jù)的內(nèi)容。整個過程進(jìn)行全面的評價之后，才能得出正確的評價結(jié)果，最終影響整個判決過程。所以鑒定結(jié)果的正誤對審判結(jié)果有著至關(guān)重要的作用，由此可知對鑒定結(jié)果進(jìn)行評價與分析也是十分重要的，特別是對主觀性鑒定的評價與分析。
【案情】
廣聯(lián)達(dá)公司系國內(nèi)知名建筑工程軟件公司，其軟件主要內(nèi)容為建筑工程計價、土建算量等，公司銷售模式為將享有著作權(quán)的軟件置于官網(wǎng)上免費供公眾下載，但下載后軟件無法直接使用，需從其公司購買軟件加密鎖（插在計算機(jī)并行口上的軟硬件結(jié)合的加密產(chǎn)品，通過對軟件與數(shù)據(jù)的保護(hù)防止軟件被非法使用）方能正常使用。根據(jù)型號和功能分類，軟件銷售價格從3000元到4萬元不等。
此次審結(jié)的案件共計9起15名被告人，即有單獨作案也有共同作案。15名被告人在2012年3月至2014年7月間，從網(wǎng)上低價購買盜版廣聯(lián)達(dá)軟件加密鎖，而后通過淘寶網(wǎng)店、在百度搜索中建立推廣鏈接等方式對外銷售，盜版加密鎖的加密程序能夠修改并解除正版軟件的加密程序從而實現(xiàn)對軟件破解使用。盜版加密鎖根據(jù)型號不同，售價在60元在300元之間不等，為正版價格的1%左右。9起案件涉及銷售金額共計410萬余元。
檢方指控涉案被告人犯侵犯著作權(quán)罪，從淘寶網(wǎng)及其他銷售鏈接上提取后臺交易數(shù)據(jù)后，確定了案件的指控數(shù)額。庭審中，全部被告人對指控事實沒有異議，部分被告人及辯護(hù)人提出被告人并沒有制作盜版加密鎖，而僅僅是銷售，不應(yīng)構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。
法院經(jīng)審理后認(rèn)為，涉案被告人以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，發(fā)行其軟件作品，情節(jié)嚴(yán)重或特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。最后，法院作出上述判決。
【分析】
關(guān)于單純銷售盜版軟件加密鎖是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)的問題，法院判決指出，根據(jù)相關(guān)法律及司法解釋，“侵犯著作權(quán)罪是未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機(jī)軟件及其他作品的”。而“‘復(fù)制發(fā)行’，包括復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為?！薄啊l(fā)行’包括總發(fā)行、批發(fā)、零售，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動”。該系列案件中被告人通過淘寶網(wǎng)店或其他網(wǎng)絡(luò)鏈接向公眾出售他人享有著作權(quán)的作品以獲利，屬于批發(fā)或零售，應(yīng)認(rèn)定為刑法上的“發(fā)行”行為，符合侵犯著作權(quán)罪的犯罪構(gòu)成。
《中華人民共和國刑法》第二百一十七條規(guī)定， 以營利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機(jī)軟件及其他作品的……
《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第十二條規(guī)定，“發(fā)行”包括總發(fā)行、批發(fā)、零售，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動。非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，不認(rèn)定為非法經(jīng)營罪等其他犯罪。
關(guān)鍵詞 法律保護(hù) 計算機(jī)
中圖分類號：F224-39 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
計算機(jī)軟件是指計算機(jī)程序及其有關(guān)文檔，計算機(jī)技術(shù)可以說是人類最重要的技術(shù)成果之一，它被廣泛應(yīng)用于人們的日常生活以及工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中，計算機(jī)成為人們工作、生活中不可缺少的工具。計算機(jī)軟件的開發(fā)要付出大量的資金和創(chuàng)造性勞動，所以對計算機(jī)軟件的保護(hù)非常重要。從20世紀(jì)70年代以來，人們逐漸開始嘗試用著作權(quán)法來保護(hù)計算機(jī)軟件。最先將這一想法付諸實踐的是美國，在美國的推動下世界各國普遍將計算機(jī)軟件列入著作權(quán)法保護(hù)之中。
從20世紀(jì)60年代起，計算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)形成并逐漸發(fā)展壯大，人類社會生活的方方面面都少不了計算機(jī)軟件的參與，使得計算機(jī)軟件具有巨大的社會價值。同時計算機(jī)軟件的生產(chǎn)過程本身也凝聚著人類勞動、物力、財力、時間的投入，其生產(chǎn)成本不可小覷。然而，計算機(jī)軟件與其他知識產(chǎn)品一樣極易被幾乎可以不記成本的復(fù)制、模仿，并且這種復(fù)制模仿可以給行為人帶來巨額暴利，令其不勞而有巨獲。對于這種新的知識產(chǎn)品如果不加以適當(dāng)保護(hù)，無疑會打擊軟件開發(fā)者的創(chuàng)造積極性，降低產(chǎn)出，影響整個計算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，減緩人類社會的發(fā)展的步伐。
之所以目前大多數(shù)國家對計算機(jī)軟件加以版權(quán)法保護(hù)，其原因在于：一是計算機(jī)軟件具有創(chuàng)造性和可橢菩蘊卣鰨與版權(quán)法的保護(hù)個體具有相似之處。而且，對計算機(jī)的侵權(quán)行為主要表現(xiàn)為復(fù)制、編譯以及對非法復(fù)制品的銷售（傳播）行為，這些行為也正是為大多數(shù)國家版權(quán)法所禁止，是版權(quán)法實行自動保護(hù)原則。計算機(jī)軟件一旦開發(fā)完成，相關(guān)權(quán)利人即可享有版權(quán)保護(hù)，便于軟件權(quán)利人版權(quán)的取得與維護(hù)，手續(xù)簡便，費用低廉，有利于先進(jìn)技術(shù)的推廣。三是版權(quán)僅保護(hù)作品的表現(xiàn)形式，而不保護(hù)其思想，便于其他軟件開發(fā)者利用、借鑒已獲版權(quán)保護(hù)的軟件作品去開發(fā)、創(chuàng)作新的軟件，以推動技術(shù)的不斷進(jìn)步。四是從國際保護(hù)來看，由于美國的推動，世界上已有的計算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)公約如《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》均把計算機(jī)程序納入了版權(quán)法的保護(hù)體系，逐漸形成了以版權(quán)法為軟件保護(hù)模式的潮流。我國目前也把計算機(jī)軟件納入版權(quán)法保護(hù)體系。
有關(guān)我國計算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)制度的規(guī)范性法律文件主要是我國的《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》。我國的《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》中的第8條對計算機(jī)軟件所享有的著作權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，具體有：
1發(fā)表權(quán)
著作權(quán)人可以做出軟件是否公開給大眾的決定權(quán)。
2開發(fā)者的身份權(quán)
決定是否向公眾說明開發(fā)者的身份和在軟件上標(biāo)出姓名的權(quán)利。軟件的著作權(quán)人可以向公眾說明軟件開發(fā)者的身份，也可以不說明他的身份；可以在其軟件上進(jìn)行署名，也可以不標(biāo)出它的姓名。
3使用權(quán)
軟件的著作權(quán)人可以對軟件進(jìn)行復(fù)制，展出，發(fā)行，修改，翻譯或者注解等其他形式的使用。但是對軟件的使用不能損害到社會大眾的利益。
4許可權(quán)以及獲得報酬權(quán)
軟件的著作權(quán)人可以依法許可他人對該軟件進(jìn)行法律允許范圍內(nèi)的使用并且基于這個許可依法獲得相應(yīng)酬勞的權(quán)利。
5轉(zhuǎn)讓權(quán)
軟件的開發(fā)者可以依法對軟件的使用權(quán)以及使用許可權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。
該保護(hù)條例在1991年5月24日的國務(wù)院第83次常務(wù)會議上通過，為了適應(yīng)我國加入WTO之需要，2001年12月20日對該條例做了修改。現(xiàn)行的《計算機(jī)軟件保護(hù)條例））賦予計算機(jī)軟件權(quán)利人的權(quán)利在原有的發(fā)表權(quán)、身份權(quán)、使用權(quán)、許可權(quán)、獲得報酬權(quán)以及轉(zhuǎn)讓權(quán)等權(quán)利的基礎(chǔ)之上新增添了出租權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和翻譯權(quán)，符合了TRIPS協(xié)議的規(guī)定，也基本上滿足了我國計算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)的需求。
但是，目前將計算機(jī)軟件單純的用著作權(quán)來保護(hù)這點慢慢的顯現(xiàn)除了弊端，因此許多的學(xué)者開始考慮用專利權(quán)來對計算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)。首先，計算機(jī)軟件授予專利保護(hù)順應(yīng)了國際軟件知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的趨勢，版權(quán)法保護(hù)的是作品的表達(dá)形式，而不保護(hù)思想內(nèi)容。專利法保護(hù)創(chuàng)造性的方法，甚至說是一個創(chuàng)意、一個思想本身以及計算機(jī)軟件所特有的源代碼。其次，計算機(jī)軟件授予專利保護(hù)可以促進(jìn)計算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，目前計算機(jī)軟件的早就走出了簡單運算的初級階段，其技術(shù)含量越來越高，這就需要專利法對其提供吏高層次的保護(hù)，以防止其他軟件開發(fā)者以較小的對價獲得軟件的核心技術(shù)，這時專利保護(hù)調(diào)節(jié)的就是計算機(jī)軟件開發(fā)者之間的利益平衡。另外對計算機(jī)軟件給予專利保護(hù)，才能最大限度的刺激高水平的軟件開發(fā)，為社會創(chuàng)造出更多的財富。
計算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與計算機(jī)軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)密不可分，在計算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)得到充分保障的情況下才能長足健康的發(fā)展軟件產(chǎn)業(yè)。在計算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)保護(hù)方面，中國與世界的差距還很大，保護(hù)計算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展面對的更多是國際的競爭。綜上所述，對于我國的計算機(jī)法律保護(hù)制度我提出以下幾點建議：第一，國家適時順應(yīng)世界潮流，不斷完善對于軟件保護(hù)的立法。第二，效仿美國，通過司法手段來彌補(bǔ)立法當(dāng)中的不足。第三，可以適當(dāng)考慮對于計算機(jī)軟件專利性的保護(hù)。
參考文獻(xiàn)
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【關(guān)鍵詞】版權(quán)；外掛；法律
一、計算機(jī)軟件著作權(quán)概述
1．計算機(jī)軟件著作權(quán)的保護(hù)及其范圍。著作權(quán)是指法律賦予作者因創(chuàng)作文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品依法享有的永久的人身與法定期限的財產(chǎn)專有權(quán)利。所謂計算機(jī)軟件是指相對于計算機(jī)的主機(jī)和外部設(shè)施而言的計算機(jī)程序和文檔的統(tǒng)稱?！吨R產(chǎn)權(quán)協(xié)定》規(guī)定，計算機(jī)程序，無論是源程序還是目標(biāo)代碼，都應(yīng)當(dāng)作為《伯爾尼公約》規(guī)定的“文字作品”來保護(hù)。同時明確規(guī)定了著作權(quán)保護(hù)計算機(jī)軟件的范圍，即著作權(quán)保護(hù)計算機(jī)軟件的表現(xiàn)形式，不涉及思想、程序、操作方法或數(shù)學(xué)概念本身，即所謂的“思想/表達(dá)二分法”原則。我國《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第六條規(guī)定：“本條例對軟件著作權(quán)的保護(hù)不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等”，可見，這個規(guī)定還是與《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的規(guī)定基本一致。
2．計算機(jī)著作權(quán)中“修改”的含義分析。我國新的《計算機(jī)保護(hù)條例》第八條規(guī)定了軟件著作權(quán)人所享有各項權(quán)利。其中計算機(jī)著作權(quán)的人身權(quán)利，與傳統(tǒng)文字作品并無二致，但就修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)而言，計算機(jī)軟件有不同之處。從其規(guī)定的修改權(quán)的法定含義來看，即外掛修改網(wǎng)絡(luò)游戲程序的代碼、數(shù)據(jù)，無疑是屬于增補(bǔ)、刪節(jié)，或者改變網(wǎng)絡(luò)游戲程序的指令、語句順序的情形，即構(gòu)成了修改權(quán)侵害。由于計算機(jī)軟件目標(biāo)程序是以二進(jìn)制代碼表現(xiàn)為一組特殊符號，因此對于計算機(jī)軟件著作權(quán)不可能采取傳統(tǒng)意義上“靜態(tài)的”修改方式加以侵害。但是，對于某些軟件技術(shù)企業(yè)來說，這樣的產(chǎn)業(yè)化設(shè)計生產(chǎn)的軟件，可能并不符合使用者的全部使用目的，他們就會借助特別工具程序――反編譯程序取得目標(biāo)程序的源代碼，然后再在源代碼上進(jìn)行特定目的的修改，然后出售該種修改工具牟利。這種修改行為，同樣也侵犯了軟件著作權(quán)人的修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。我國《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》明確規(guī)定：故意避開或者破壞著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施的；故意刪除或者改變軟件權(quán)利管理電子信息的構(gòu)成侵害計算機(jī)軟件著作權(quán)。
二、“外掛”行為分析
1．外掛的含義及其屬性?！巴鈷臁庇⑽氖莗lug-in，通常特別針對于某一款或某幾款計算機(jī)游戲軟件研制而成，通過修改服務(wù)器端程序、客戶端程序和修改客戶端程序與服務(wù)器端程序之間傳送的數(shù)據(jù)的方法作弊，以增強(qiáng)游戲的效果。由于該程序獨立于游戲軟件，又外接于游戲程序，故而被稱為“外掛”程序：又由于其對游戲程序具有輔助作用，因此被稱為游戲程序的輔助程序。
外掛程序具有自動掛機(jī)、加速游戲升級、復(fù)制虛擬物品、強(qiáng)迫交易、修改封包等功能。外掛程序的積極功能，是指不影響游戲的正常秩序、又能夠彌補(bǔ)游戲軟件的技術(shù)缺陷的功能。而“外掛”由于具備前述功能，會影響游戲進(jìn)程，縮短游戲時間，進(jìn)而影響網(wǎng)絡(luò)游戲軟件廠商的利益。外掛程序的消極功能，即是指外掛程序所具有的破壞正常游戲秩序的功能。我國提到“外掛”的官方文件是《關(guān)于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》（以下簡稱“通知”），規(guī)定“私服”、“外掛”違法行為是指未經(jīng)許可或授權(quán)，破壞合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品的技術(shù)保護(hù)措施、修改作品數(shù)據(jù)、私自架設(shè)服務(wù)器、制作游戲充值卡（點卡），運營或掛接運營合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品，從而謀取利益、侵害他人利益。結(jié)合前述對“外掛”程序的解釋以及“通知”的規(guī)定，筆者認(rèn)為，“外掛行為”是指通過未經(jīng)許可或授權(quán)以某種計算機(jī)程序，破壞合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)游戲軟件作品的技術(shù)保護(hù)措施，修改作品數(shù)據(jù)，從而謀取利益或侵害他人利益的行為。
2．“外掛”的違法性分析。外掛對網(wǎng)絡(luò)游戲影響的實現(xiàn)一般有兩種情況：第一， 通過對硬盤、內(nèi)存之中的網(wǎng)絡(luò)游戲客戶端程序、數(shù)據(jù)進(jìn)行修改或者對服務(wù)器端與客戶端間的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)包攔截、修改來完成；第二，還有一些外掛基本不修改網(wǎng)絡(luò)游戲的程序指令、數(shù)據(jù)，而是掛接到網(wǎng)絡(luò)游戲環(huán)境中運行。不管外掛技術(shù)上的實現(xiàn)形式如何，外掛行為侵害的是網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)人的權(quán)利，具體地講，侵害的是修改權(quán)。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第十條的規(guī)定，著作權(quán)包括復(fù)制權(quán)和修改權(quán)。第四十八條第六款、第七款以及《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條的相關(guān)規(guī)定，人們從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，所有未經(jīng)權(quán)利人許可，破壞權(quán)利人對網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品的技術(shù)保護(hù)措施或者改變權(quán)利管理電子信息的行為（即所有的外掛），均屬違法行為。
三、“扣扣保鏢”的行為實質(zhì)
根據(jù)360安全中心介紹，扣扣保鏢是一款全面保護(hù)QQ用戶的安全工具，能夠阻止QQ掃描硬盤而造成隱私泄露風(fēng)險、防止木馬盜取QQ帳號以及給QQ加速等功能。同時，扣扣保鏢默認(rèn)不修改QQ任何設(shè)置，所有功能都必須由用戶主動選擇觸發(fā)，并可隨時啟用和恢復(fù)。并稱360的行為和直接修改QQ軟件的珊瑚蟲有本質(zhì)區(qū)別，且給了用戶選擇的權(quán)利，并不涉及侵權(quán)。
通過對“扣扣保鏢”的功能進(jìn)行分析，我們認(rèn)為其行為性質(zhì)實質(zhì)上是一種修改客戶端程序的外掛，即是指在客戶端運行時對其數(shù)據(jù)進(jìn)行修改的外掛。其提供的令無需付費的普通用戶獲得付費QQ會員專屬的去廣告功能，實質(zhì)上屬于對QQ客戶端會員特權(quán)服務(wù)功能的破解；過濾QQ軟件廣告、自動清理不必要的QQ表情、去除QQ插件等行為，均構(gòu)成了未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)，擅自對于騰訊QQ軟件程序的代碼、數(shù)據(jù)及其指令進(jìn)行增補(bǔ)刪節(jié)的行為；通過該軟件使得用戶可以選擇禁止啟動QQ秀插件、QQ會員插件、QQ游戲插件等。最明顯的表現(xiàn)是，扣扣保鏢植入QQ客戶端面板的安全鍵，直接去除了QQ安全模塊插件著作權(quán)人的權(quán)利管理信息，改為自己的扣扣保鏢，使其著作權(quán)人不僅失去了名稱標(biāo)識，也失去了標(biāo)示有關(guān)作品使用的條款和條件的信息的權(quán)利。360公司具體誘使、促成、便利的行為表現(xiàn)為，在扣扣保鏢軟件的首頁上，通過極低的體檢評分和對QQ客戶端健康問題的夸大，誘使用戶選擇其“一鍵修復(fù)”功能，通過扣扣保鏢內(nèi)置可植入QQ客戶端的代碼，直接促成去除或改變軟件著作權(quán)人權(quán)利管理信息，也間接侵犯用戶知情權(quán)。
美國國會于1998年10月通過了《千禧年數(shù)字版權(quán)法》的區(qū)分了兩種類型的技術(shù)措施：一種是“訪問控制措施”；另一種是“保護(hù)著作權(quán)人權(quán)利措施”，該法規(guī)定任何人不得制造進(jìn)口、向公眾提供或非法買賣任何可構(gòu)成下列三種情形之一的技術(shù)、產(chǎn)品、服務(wù)、設(shè)施、部件或零件：（1）主要的設(shè)計或制造目的是為了規(guī)避“訪問控制措施”或“著作權(quán)保護(hù)措施”；（2）除了以上目的之外，僅具有有限的商業(yè)用途；實質(zhì)屬于對QQ客戶端會員特權(quán)服務(wù)功能的破解，明顯屬于第一種的“訪問控制措施”，應(yīng)予以禁止。
奇虎360公司的行為，雖然從表面上來看，是為用戶提供了一種更加方便簡潔、隨心所欲的上網(wǎng)環(huán)境，但究其實質(zhì)，仍然是一種未經(jīng)他人允許而擅自修改其目標(biāo)程序代碼從而侵犯對方著作權(quán)的“外掛”行為，雖然該行為不用于《著作權(quán)法》明確規(guī)定的“修改”著作權(quán)人作品的行為，但同樣存在“搭便車”的現(xiàn)象。為了保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利，鼓勵智力成果的產(chǎn)生，此種行為應(yīng)當(dāng)受到法律的規(guī)制。
參考文獻(xiàn)
[1]趙泉，魏淑君，李寶芹．市場經(jīng)濟(jì)法律制度概論[M]．濟(jì)南：山東人民出版社，2008
第二條 各級人民政府的著作權(quán)行政管理部門，主管本行政區(qū)域的著作權(quán)行政管理工作。
第三條 湖北省版權(quán)局負(fù)責(zé)對全省的著作權(quán)工作進(jìn)行統(tǒng)一協(xié)調(diào)和管理，其主要職責(zé)是：
（一） 貫徹實施與著作權(quán)相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章，制定本省著作權(quán)行政管理的具體措施，主管全省著作權(quán)工作（包括計算機(jī)軟件、音像制品的著作權(quán)管理工作）；
（二） 宣傳、普及著作權(quán)法律知識，提供著作權(quán)法律咨詢服務(wù)，培訓(xùn)著作權(quán)管理人員：
（三） 依法查處本省發(fā)生的著作權(quán)侵權(quán)行為，調(diào)解著作權(quán)糾紛；
（四） 管理本省涉外著作權(quán)貿(mào)易活動；
（五） 指導(dǎo)、監(jiān)督本省著作權(quán)集體管理組織以及著作權(quán)機(jī)構(gòu)的工作；
（六） 指導(dǎo)本省地、市、州著作權(quán)行政管理部門的工作；
（七） 協(xié)助執(zhí)行國家和外?。ㄊ?、自治區(qū)）著作權(quán)行政管理部門對著作權(quán)侵權(quán)案件做出的行政處罰決定；
（八） 組織、推動本省著作權(quán)理論研究和信息的交流工作；
（九） 承擔(dān)國家著作權(quán)行政管理部門和省人民政府交辦的其他有關(guān)著作權(quán)管理工作。
第四條 地區(qū)行署和市（含省直管市，神農(nóng)架林區(qū)，下同）、州人民政府根據(jù)需要，可以設(shè)立著作權(quán)行政管理部門，或指定一個部門代行本地區(qū)的著作權(quán)行政管理職能。
地區(qū)行署和市、州人民政府著作權(quán)行政管理部門的職責(zé)：宣傳、貫徹《中華人民共和國著作權(quán)法》及與著作權(quán)相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章；調(diào)解本地區(qū)發(fā)生的著作權(quán)糾紛；受省版權(quán)局的委托，查處本地區(qū)發(fā)生的著作權(quán)侵權(quán)行為。
第五條 科技、經(jīng)濟(jì)、文化、廣播電視、公安、工商、稅務(wù)等部門，應(yīng)結(jié)合各自職責(zé)，積極協(xié)助著作權(quán)行政管理部門做好著作權(quán)行政管理工作。
第六條 作品實行自愿登記。作品不論是否登記，作者或其他著作權(quán)人依法取得的著作權(quán)不受影響。
湖北省版權(quán)局負(fù)責(zé)本省境內(nèi)的作者或其他著作權(quán)人的作品登記工作。
第七條 計算機(jī)軟件的登記依照《計算機(jī)軟件著作權(quán)登記辦法》執(zhí)行。
第八條 本省境內(nèi)無人繼承又無人受遣贈的著作權(quán)，亦受法律保護(hù)，他人在著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)使用該作品，須經(jīng)湖北省版權(quán)局許可并依法支付報酬。此項收入交同級財政。
第九條 報紙期刊出版者、音像制品制作者、藝術(shù)表演者、廣播電臺、電視臺按照《中華人民共和國著作權(quán)法》有關(guān)法定許可的規(guī)定使用作品的，應(yīng)在使用作品后30日內(nèi)，按國家著作權(quán)行政管理部門的有關(guān)規(guī)定向著作權(quán)人支付報酬。著作權(quán)人或著作權(quán)人地址不明的，應(yīng)將報酬寄送中國著作權(quán)使用報酬收轉(zhuǎn)中心；其中涉及音樂作品的，應(yīng)將報酬寄送中國音樂著作權(quán)協(xié)會，或通過中國音樂著作權(quán)協(xié)會湖北辦事機(jī)構(gòu)收轉(zhuǎn)。
第十條 在本省境內(nèi)成立從事著作權(quán)業(yè)務(wù)及中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的，應(yīng)報湖北省版權(quán)局審查同意，其中涉及涉外著作權(quán)業(yè)務(wù)的，應(yīng)報國家著作權(quán)行政管理部門審查同意，爾后依法向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理登記注冊手續(xù)，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。
著作權(quán)業(yè)務(wù)及中介服務(wù)機(jī)構(gòu)須接受著作權(quán)行政管理部門的監(jiān)督檢查。
第十一條 本省法人、非法人單位參加境外著作權(quán)貿(mào)易洽談活動，或邀請境外著作權(quán)人、作品使用者來我省參加著作權(quán)貿(mào)易洽談活動的，應(yīng)向湖北省版權(quán)局申報，并按有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的程序辦理批準(zhǔn)手續(xù)。
第十二條 本省著作權(quán)人、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益人或作品使用者同中國大陸外的著作權(quán)人、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益人或作品使用者之間簽訂的版權(quán)貿(mào)易合同，須報湖北省版權(quán)局審核登記；依照規(guī)定應(yīng)由國家著作權(quán)行政管理部門審核登記的版權(quán)貿(mào)易合同，由湖北省版權(quán)局轉(zhuǎn)報國家著作權(quán)行政管理部門審核登記。
第十三條 印刷廠、音像制品復(fù)錄廠等場所不得銷售和擅自加印或者接受他人委托非法加印出版物，不得盜印出版單位的出版物，不得擅自將委托印刷的紙型、膠片、圖片、母盤（帶）轉(zhuǎn)讓或租借給其他單位或個人復(fù)制。
禁止侵權(quán)播放電影、錄像作品。
第十四條 報刊轉(zhuǎn)載外國作品，應(yīng)當(dāng)事先取得著作權(quán)人的授權(quán)；但轉(zhuǎn)載有關(guān)政治、經(jīng)濟(jì)等社會問題的時事文章除外。
第十五條 著作權(quán)行政管理部門應(yīng)積極鼓勵、扶持著作權(quán)集體管理組織的建設(shè)，支持著作權(quán)集體管理組織的工作。
建立著作權(quán)集體管理組織，應(yīng)報經(jīng)湖北省版權(quán)局審核后，按國家有關(guān)規(guī)定依法辦理審批手續(xù)。
第十六條 著作權(quán)行政管理部門在查處著作權(quán)侵權(quán)行為時，有權(quán)進(jìn)入圖書、報刊、影視、音像、計算機(jī)軟件等制作、銷售單位和攤點，以及錄像廳、影劇院、歌舞廳等與著作權(quán)保護(hù)有關(guān)的場所；對違反與著作權(quán)相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章的單位或有關(guān)人員，有權(quán)進(jìn)行批評、教育，并責(zé)令其改正；對應(yīng)予處罰的案件，作出處罰決定。
第十七條 有下列侵權(quán)行為的，著作權(quán)行政管理部門可給予警告、責(zé)令停止制作和發(fā)行侵權(quán)復(fù)制品、沒收非法所得、沒收侵權(quán)復(fù)制品及制作設(shè)備，并可處以1萬元至10萬元或者總定價2至5的罰款：
（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機(jī)軟件及其他作品的；
（二）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；
（三）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像，或商業(yè)性使用其制作的錄音、錄像的。
第十八條 侵權(quán)復(fù)制品的銷售單位和攤點，交代不清或拒不交代侵權(quán)復(fù)制品來源的，處非法所得1至3倍的罰款。
第十九條 電視臺、錄像廳、電影院等場所侵權(quán)播放電影、錄像等作品的，處非法所得的1至3倍的罰款。
第二十條 印刷廠、音像制品復(fù)錄廠等場所加工侵權(quán)復(fù)制品，交代不清或拒不交代委托加工人的，承擔(dān)全部侵權(quán)責(zé)任。
第二十一條 著作權(quán)行政管理部門在查處侵犯著作權(quán)的違法行為，行使行政處罰權(quán)的同時，可以責(zé)令侵害人賠償受害人的損失。
第二十二條 著作權(quán)行政管理部門執(zhí)法人員憑《著作權(quán)執(zhí)法檢查證》，對與著作權(quán)保護(hù)有關(guān)的場所進(jìn)行監(jiān)督檢查。
《著作權(quán)執(zhí)法檢查證》由湖北省版權(quán)局統(tǒng)一制發(fā)。
第二十三條 著作權(quán)行政管理部門執(zhí)法人員執(zhí)行公務(wù)，應(yīng)有兩人或兩人以上共同進(jìn)行。
著作權(quán)行政管理部門執(zhí)法人員與侵權(quán)案件或與案件當(dāng)事人有利害關(guān)系的，應(yīng)自行回避；當(dāng)事人也有權(quán)申請執(zhí)法人員回避。
第二十四條 著作權(quán)行政管理部門查處侵權(quán)案件，適用下列程序：
（一）立案。著作權(quán)行政管理部門可以自行決定立案處理，也可以應(yīng)被侵權(quán)人或利害關(guān)系人的申請決定受理侵權(quán)案件。
（二）調(diào)查取證。著作權(quán)行政管理部門對侵權(quán)行為人或其他知情人可以進(jìn)行詢問；可以查閱、復(fù)制與侵權(quán)行為有關(guān)的合同、發(fā)票、帳冊、單據(jù)、記錄、業(yè)務(wù)函電和其他材料；可以商請有關(guān)部門采取強(qiáng)制措施；可以聘請專業(yè)人員對專業(yè)性的問題進(jìn)行鑒定。
（三）處理。經(jīng)調(diào)查取證，侵權(quán)行為事實清楚，證據(jù)確鑿的，依法作出處罰決定。
（四）送達(dá)。著作權(quán)行政管理部門應(yīng)在作出行政處罰決定后15日內(nèi)將處罰決定書送達(dá)侵權(quán)案件的當(dāng)事人。
第二十五條 違反《中華人民共和國著作權(quán)法》、《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》，構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。
第二十六條 著作權(quán)行政管理部門及其工作人員，必須依法履行公務(wù)，為舉報者保密，對濫用職權(quán)、徇私舞弊者，由其所在單位或上級主管部門給予行政處分；觸犯刑律構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。
第二十七條 拒絕、阻礙著作權(quán)行政管理部門執(zhí)法人員依法執(zhí)行公務(wù)，違反《中華人民共和國治安管理處罰條例》的，由公安機(jī)關(guān)依法處罰；觸犯刑律，構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。
第二十八條 本辦法應(yīng)用中的有關(guān)問題，由湖北省版權(quán)局負(fù)責(zé)解釋。
關(guān)鍵詞：著作出租權(quán)；作品；立法模式
一、著作出租權(quán)的概念
著作出租權(quán)，即指有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機(jī)軟件的權(quán)利。傳統(tǒng)民法上的出租權(quán)是出租人行使物上處分權(quán)而排斥他人干涉的權(quán)利，指出租人對有體物的出租。而著作權(quán)法所指的出租權(quán)是作者或其繼受人對其創(chuàng)造或繼受之作品所享有的使用或許可他人使用并獲得報酬的權(quán)利，是作者及其他權(quán)利人因作品的傳播而享有的權(quán)利。雖然我國著作權(quán)法對出租權(quán)進(jìn)行了闡述，但是對出租的定義卻未作明確的規(guī)定。根據(jù)法條可以推斷出：出租是以有償為前提的，但對有償又沒有做出明確的界定。
二、著作出租權(quán)的性質(zhì)
出租權(quán)是著作權(quán)人的專有權(quán)利，性質(zhì)上屬財產(chǎn)權(quán)。著作出租權(quán)是著作權(quán)人享有他人有償使用作品及其作品復(fù)制件的權(quán)利。我國著作權(quán)法，在修訂前的《著作權(quán)法》中，出租權(quán)被包括在發(fā)行權(quán)中。出租權(quán)從屬于發(fā)行權(quán)時，只有在作品售出后著作權(quán)人還享有發(fā)行權(quán)時，著作權(quán)人才享有關(guān)于作品出租的控制權(quán)。發(fā)行制度吸收有關(guān)國際公約規(guī)定是出租權(quán)單獨成為著作財產(chǎn)權(quán)的原因之一，此外，在新的社會背景之下加強(qiáng)對著作權(quán)人利益保護(hù)是主要的原因。出租權(quán)被單獨認(rèn)定為一項權(quán)利，使得著作權(quán)人對于已經(jīng)發(fā)行作品原件或復(fù)制件的出租仍然享有控制權(quán)，即使已經(jīng)取得作品的作品原件或復(fù)制件的所有人出租作品仍需要經(jīng)過著作權(quán)人的同意，這對于保護(hù)著作權(quán)人的利益起著重大的作用。
三、我國著作出租權(quán)規(guī)定的不足之處
為了適應(yīng)國際潮流，我國已經(jīng)在2001年的著作權(quán)法修正案中增加了出租權(quán)這一獨立的權(quán)利。由于在此之前我國學(xué)者對此重視不夠，導(dǎo)致我國知識產(chǎn)權(quán)界至今尚未建立起一套完整的出租權(quán)的理論體系，其在理論和實踐中，都存在一定的缺陷。
（一）著作出租權(quán)中關(guān)于“出租”的定義模糊不夠明確
我國 2001年10月27日修改的《著作權(quán)法》也規(guī)定了出租權(quán)。我國《著作權(quán)法》第9條規(guī)定：“出租權(quán)，即有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品、計算機(jī)軟件的權(quán)利，計算機(jī)軟件不是出租的主要標(biāo)的的除外。”雖然我國著作權(quán)法對著作出租權(quán)已經(jīng)進(jìn)行了闡述，但是對于出租卻未給出明確的界定。根據(jù)法條可以大致推斷出：出租是以有償許可使用為前提的，可是有償又沒有確定的概念。是否任何以支付費用方式從事的行為都視為有償呢？以至于在事實認(rèn)定過程中不能得到明確的界定。《歐共體出租權(quán)指令》第1條第2款，出租是指為了直接或間接的經(jīng)濟(jì)利益而在有限期間內(nèi)提供使用。在其序言中又指出，是否具有營利性不能以收不收費為標(biāo)準(zhǔn)，如果有關(guān)的公共借閱機(jī)構(gòu)向讀者收取手續(xù)費，那么只要該收費標(biāo)準(zhǔn)不超過其管理支出的需要，則不能認(rèn)為這種收費具有了直接或間接的經(jīng)濟(jì)利益。我國應(yīng)借鑒這種規(guī)定，使出租明確化，給權(quán)利人、出租人、承租人以明確的法律指導(dǎo)，也利于在實踐中進(jìn)行具體操作。
（二）著作出租權(quán)主體狹窄
出租權(quán)的主體一般是指數(shù)字化作品的著作權(quán)人和鄰接權(quán)人。主要包括電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的著作權(quán)人、計算機(jī)軟件的開發(fā)者、表演者、錄音錄像制品的制作者和廣播電視組織者。但由于各法律的不同的立法宗旨，也就出現(xiàn)了各種不同的國際條約和各國關(guān)于出租權(quán)主體的立法例。
需要特別指出的是，除計算機(jī)程序著作權(quán)人的出租權(quán)外，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、錄有表演者、表演的錄音錄像制品、錄音錄像制品的出租權(quán)都需要雙重許可。所以，并不是所有作者對其作品的原件或復(fù)制件享有出租權(quán)，享有作品出租權(quán)的僅僅是計算機(jī)軟件、數(shù)字化作品即視聽、廣播等作品的作者享有的一項權(quán)利。這是因為出租權(quán)是伴隨著數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的應(yīng)用而生的，更新?lián)Q代的速度快、其生產(chǎn)成本較高、且極其容易被復(fù)制，所有需要予以特別的保護(hù)。而一般以圖書方式出現(xiàn)的文字作品不存在數(shù)字化的問題，法律的一般保護(hù)即可。如果賦予所有作品著作權(quán)人出租權(quán)的話，雖可以充分地保護(hù)著作權(quán)人的利益，但對社會利益會造成很大損害。我國著作權(quán)法規(guī)定的出租權(quán)的主體為電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的著作權(quán)人、計算機(jī)軟件的著作權(quán)人、錄像制品制作者、錄音制品制作者等鄰接權(quán)人，而沒有規(guī)定表演者對錄有其表演的錄音錄像制品的出租權(quán)。由于21世紀(jì)科技的飛速發(fā)展，傳播技術(shù)日新月異的突破，表演者作品已經(jīng)不受特定表演地域的約束，錄音錄像產(chǎn)品盜版橫行，表演者和錄音錄像者的地位正面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，法律理應(yīng)就其特殊地位予以考慮。
（三）對著作出租權(quán)的客體限制過多
我國《著作權(quán)》第10條第7款規(guī)定：“出租權(quán)，即有償許可他人臨時使用使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機(jī)軟件的權(quán)利，計算機(jī)軟件不是出租的主要標(biāo)的除外?！钡?1條規(guī)定：“錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲得報酬的權(quán)利；權(quán)利的保護(hù)期為五十年，截止于該制品首次制作完成后第五十年的12月31日?！钡?6條規(guī)定了關(guān)于著作出租權(quán)的侵權(quán)行為。從以上法條可以看出，我國將電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機(jī)軟件、錄音錄像制品為出租權(quán)的客體，基本上是比較科學(xué)的，但其沒有將錄有表演者表演的錄音錄像制品的原件和復(fù)制件和傳播企業(yè)節(jié)目規(guī)定為出租權(quán)的客體。盡管國際上大多數(shù)立法都對出租權(quán)客體作了嚴(yán)格的限制，但我國在這方面不該如此，因為美國以及歐盟成員國等資本主義國家的市場經(jīng)濟(jì)已經(jīng)十分發(fā)達(dá)，而我國市場經(jīng)濟(jì)還發(fā)展不夠充分，對出租權(quán)的客體不應(yīng)該作過多的限制，這樣會阻礙市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。另外，限制作品出租權(quán)的客體范圍不利于促進(jìn)我國同其他國家間關(guān)于出租權(quán)方面的交往，有礙于我國法律制度的進(jìn)步和完善。
（四）著作出租權(quán)實際操作復(fù)雜困難
首先，由于出租權(quán)的義務(wù)主體過于分散，可以獲得的收益又非常有限，在著作權(quán)人的權(quán)利被侵犯時，當(dāng)主張權(quán)利的成本與收益相當(dāng)甚至大于收益時，權(quán)利人權(quán)衡經(jīng)濟(jì)利弊后只好不了了之。這也導(dǎo)致在現(xiàn)實生活中對現(xiàn)有文獻(xiàn)和資料檢索，會發(fā)現(xiàn)目前關(guān)于著作權(quán)人或鄰接權(quán)人如何實施出租權(quán)的研究在理論上和實踐中都停留在較淺顯的層面。與現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的權(quán)利人積極主張網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、機(jī)械表演權(quán)等著作權(quán)新型財產(chǎn)權(quán)利不同的是，盡管城鄉(xiāng)大街小巷散布著數(shù)以萬計的音像出租店未經(jīng)授權(quán)擅自出租電影作品和音像制品，無疑構(gòu)成對權(quán)利人的侵權(quán)，但著作權(quán)人或鄰接權(quán)人主張出租權(quán)的案例卻鮮有所聞。其次，由于著作權(quán)內(nèi)容較復(fù)雜，著作權(quán)法中不單涉及著作權(quán)還有鄰接權(quán)。最后，《著作權(quán)法》對出租權(quán)如何行使的規(guī)定也比較粗略，并未提及出租權(quán)如何實施、由誰主張等問題，給權(quán)利人維護(hù)自身權(quán)益帶來了較大困難。
四、對我國著作出租權(quán)的完善
（一）對“出租”進(jìn)行具體明確界定
以出租的方式臨時使用他人的物，能節(jié)省購置物品的資金，是現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)生活中常見的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。在著作權(quán)領(lǐng)域里確認(rèn)著作權(quán)人的出租權(quán)，是維護(hù)正常的作品租賃關(guān)系，保護(hù)著作權(quán)人利益的有效方法。我國應(yīng)借鑒《歐共體出租權(quán)指令》關(guān)于著作出租權(quán)中出租的界定，該指令認(rèn)為出租是指為了直接或間接的經(jīng)濟(jì)利益而在有限期間內(nèi)提供使用。談起出租權(quán)，一般人第一反應(yīng)就是我們?nèi)粘Ｉ钪腥サ赇佔饨杪?。可是實際上圖書直到現(xiàn)在還沒有成為著作出租權(quán)的客體。出租最開始確實是以圖書為主，我國書籍出租業(yè)歷史悠久，連環(huán)畫、武俠小數(shù)、言情小說、文學(xué)名著等書籍曾讓租書業(yè)盛極一時。按照傳統(tǒng)的民法理論，所有權(quán)人對自己依法取得的標(biāo)的物有權(quán)進(jìn)行占有、使用、收益和處分，并且這種所有權(quán)是一種排他性的絕對權(quán)，其權(quán)利對象是單一有體物，權(quán)利人可以獨立支配其所有權(quán)中的任何一項權(quán)能。由于著作出租權(quán)不同于傳統(tǒng)民法意義上的出租，所以應(yīng)對著作出租權(quán)中“出租”進(jìn)行單獨特別的規(guī)定以示區(qū)別。
（二）增加表演者和廣播電視組織的出租權(quán)
我國著作權(quán)法規(guī)定的出租權(quán)的主體為電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的著作權(quán)人、計算機(jī)軟件的著作權(quán)人、錄像制品制作者、錄音制品制作者等鄰接權(quán)人。而沒有規(guī)定表演者對錄有其表演的錄音錄像制品的出租權(quán)。
出租權(quán)的主體是著作權(quán)人和鄰接權(quán)人兩者基本上是一致的，具體到哪些作品的著作權(quán)人和鄰接權(quán)人享有著作出租權(quán)，卻各不相同。WCT、WPP沒有規(guī)定錄像制品制作者享有出租權(quán)。歐共體規(guī)定一切作品的著作權(quán)人和鄰接權(quán)人都享有出租權(quán)，卻沒有規(guī)定錄像制品制作者的出租權(quán)?！禬TO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》既沒有規(guī)定錄像制品制作者的出租權(quán)，也沒有規(guī)定錄音制品制作者和表演者享有出租權(quán)。具體來說，電影作品的著作權(quán)人對其攝制的電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品享有出租權(quán)，計算機(jī)程序的開發(fā)者對其開發(fā)的計算機(jī)程序享有出租權(quán)，錄音錄像制品的鄰接權(quán)人對其錄音錄像制品享有出租權(quán)，表演者對錄有其表演的錄音錄像制品享有出租權(quán)。
（三）擴(kuò)大作品出租權(quán)的客體范圍
縱觀各國法律著作出租權(quán)，對著作出租權(quán)客體范圍的規(guī)定卻不盡相同。在世界范圍內(nèi)也沒有一個統(tǒng)一適應(yīng)的范圍。具體到我國由于市場經(jīng)濟(jì)還處在不斷的發(fā)展中，與發(fā)達(dá)國家還存在較大的差距。如果對出租權(quán)的客體做過多限制的話，不利于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和文化的交流傳播，將阻礙我國與世界先進(jìn)國家的交流協(xié)作因此。所以應(yīng)在我國著作權(quán)法中增加表演者的出租權(quán)、廣播電視組織的出租權(quán)并將其作相應(yīng)修改。并輔以為、規(guī)定善意租用制度，即計算機(jī)軟件不是出租的主要標(biāo)的除外，規(guī)定出租權(quán)的合理使用制度、法定許可制度等對出租權(quán)進(jìn)行限制。來平衡各方利益推動社會進(jìn)步。
（四）建立出租權(quán)的集體管理機(jī)構(gòu)
盡管我國《著作權(quán)法》已將出租權(quán)確立為特定作品的著作權(quán)人或鄰接權(quán)人的獨立財產(chǎn)權(quán)，但出租權(quán)作為一種新型財產(chǎn)權(quán)利在實施中卻存在種種障礙。從理論上看來，出租權(quán)可以由著作權(quán)人或者鄰接權(quán)人親自實施或者授權(quán)委托他人實施。然而在在實踐中，出租權(quán)由著作權(quán)人或鄰接權(quán)人親自單獨實施既不經(jīng)濟(jì)，也不方便，更不可能。出租權(quán)可以由著作權(quán)人或鄰接權(quán)人自己實施或委托他人實施，但主要可以通過著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)實施。著作權(quán)集體管理，指著作權(quán)人授權(quán)有關(guān)組織代為集中管理著作權(quán)、鄰接權(quán)的制度。具體說來就是著作權(quán)集體管理組織經(jīng)權(quán)利人（包括著作權(quán)人和鄰接權(quán)人）授權(quán)，集中行使權(quán)利人有關(guān)權(quán)利并以自己的名義進(jìn)行與使用者訂立許可使用合同、向使用者收取使用費、向權(quán)利人轉(zhuǎn)付使用費以及參與訴訟、仲裁等活動的制度。該制度的設(shè)立，一方面使得權(quán)利人權(quán)利的實現(xiàn)更為便捷、高效，更有利于保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益；另一方面，權(quán)利人的權(quán)利與社會的利益也因此得到了更好的協(xié)調(diào)，從而極大的促進(jìn)了作品的傳播和使用，并進(jìn)而推動文化事業(yè)的進(jìn)步乃至整個社會的發(fā)展進(jìn)步。此外，著作權(quán)集體管理制度的設(shè)立，也有利于著作權(quán)集體管理組織這一社會服務(wù)行業(yè)的興起與發(fā)展，專業(yè)化的服務(wù)又更好地保障了權(quán)利人的權(quán)益，同時也有利于減少和避免一些不必要糾紛。（作者單位：西南政法大學(xué)）
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