發(fā)布時間：2023-10-09 16:08:07
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的教育行政訴訟特征樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
北大被自己的學生告上法庭，成為行政訴訟的被告，讓許多人覺得疑惑。行政訴訟法不是“民告官”的法嗎？高校能成為行政訴訟的被告嗎？這些疑問正反映了我國高校體制改革中存在的深層次矛盾。自90年代黨和國家確立了社會主義市場經濟的發(fā)展戰(zhàn)略以后，社會生活的各個方面發(fā)生了翻天覆地的巨大變革。伴隨著政府職能轉變的深入進行，教育體制尤其是高等教育體制改革也進入了關鍵的攻堅階段。社會各界包括法學界都對此寄予了高度關注。然而，大量的探討都集中在高校后勤管理社會化、擴招及學費的提高等熱點問題上。相形之下，對高校的角色定位、職能性質、法律責任的承擔等問題卻很少有人論及。而這些問題卻正是近幾年來劉燕文這類案件在各地頻繁發(fā)生的根本原因。這種狀況從近期講已經損害了高等教育各方的權利和利益，影響了高等教育資源的有效配置；從遠期講，則有可能影響我國高等教育事業(yè)持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)展。
我國高校體制改革存在問題主要表現在幾個方面：
一、高校性質云遮霧罩
在傳統(tǒng)的計劃經濟體制下，政府的作用彌漫于社會生活的各個方面。學界往往將這樣的政府稱為“全能政府”。在全能政府體制中，各種社會組織都圍繞政府權力展開活動。與此相應，劃分社會組織的方法也比較簡單。其中，政府機關是指行使國家權力，以公眾利益和福祉為宗旨的單位組織。企業(yè)單位是以營利為直接目的，以生產經營為主要活動方式的社會組織形式。基層自治組織是以自治管理為基礎的社會單位。這樣的劃分簡單明了，與當時相對單一的社會關系十分適應。
進入八十年代以后，隨著體制改革的不斷深入，政府機關不再大包大攬、無所不管、無處不在。“政企不分”、“政事不分”的局面也有很大改觀。企事業(yè)單位的自主性、獨立性日漸增強。這一變化是十分可喜的。但是天下從沒有免費的午餐，制度變革總是要付出代價的。高校體制改革的代價便集中體現于高校舊身份與新角色的沖突與不協(xié)調。在法律上，這種沖突極端表現為與高校發(fā)生糾紛的人們那種極其尷尬的處境。他們無法確定：高校侵犯自己權益時是以行政主體的身份行使的行政職權；還是以民事主體的身份行使的民事權利？在將糾紛訴諸法院后，高校是作為特殊的行政主體，受行政法律關系的調整呢？還是作為民事主體，受民事法律關系調整？
無庸置疑，事業(yè)單位的法律性質和地位的模糊不清是造成這種狀況的主要原因。因此，重新界定高校在新體制下的作用與法律地位便成為一項刻不容緩的工作。下面，我們便從各類高校的共性與差異兩方面論述新形勢下高校應當具備的法律地位。
（一）從共性來看，高校最重要的職能在于為國家和社會保存、傳播文化科學知識，培養(yǎng)高級人才。而這種職能的實現往往意味著在經濟上的巨大投入與極微小的回報（甚至完全沒有回報）。很明顯，這種職能是以追求個人利益最大化為出發(fā)點的市場機制無法實現的。同時，我們也應認識到這些職能不能完全交予政府來執(zhí)行。這是因為，高等教育職能的實現需要動用大量社會、經濟資源。如果完全由政府提供這種職能服務，必將導致政府負擔過重。而且由于政府組織和職能有科層化、強制性的特征，也決定了政府過度介入這些事務將嚴重影響這類事業(yè)的效率與公平。正是高教職能的特殊性決定了高校性質的獨特性。
為了全面反映高校這類組織的特征，社會科學界發(fā)展出了一種用于確定高校這類組織地位和性質的理論。這就是“第三部門”（thethirdsector）理論。[iii]“第三部門”是由美國學者Levvit最先使用的，用于涵蓋處于政府與私營企業(yè)之間的那塊制度空間的一個概念。今天，這一概念已被國際學術界普遍接受。由于政權性質、法律制度、分權程度、發(fā)展程度、社會異質性程度、宗教傳統(tǒng)等方面的差異，各國第三部門的內涵和外延千差萬別。有些國家強調第三部門的免稅特征，有些則強調非營利、慈善的特征。但各國學者都用該理論打破了社會組織的傳統(tǒng)劃分方法，并力圖用這一理論反映日益復雜的社會關系。第三部門在某些領域具有市場組織和政府組織不具備的特性。這些特性集中表現為非營利性、自主性、專業(yè)性、低成本。非營利性是第三部門組織追求目的公益性決定的。自主性是指相對于政府的獨立性。第三部門名稱的來源就是人們相信它們不受政府支配，能夠獨立地籌措自己的獎金，獨立地確定自己的方向，獨立地實施自己的計劃，獨立地完成自己的使命。第三部門作為整體具有多樣性，但具體到每個非營利組織，它們卻是十分專業(yè)化的。它們在成立之初目標是定得十分明確的，如醫(yī)院是救死扶傷的組織；福利院是照顧無家可歸的兒童的組織；學校是提供受教育機會的組織等。第三部門不同于政府組織的特征還在于它的低成本，因為第三部門運作可以依靠志愿人員為其提供免費服務，還能夠得到私人捐款的贊助。此外，第三部門內也沒有科層式的行政體系。
為了凸現第三部門的這些特質，西方國家在法律上對第三部門的地位大都作了特殊規(guī)定，如“非營利組織”（non-profitsector）、“慈善組織”（charibrsector）、“志愿者組織”（voluntarysector）、“免稅組織”（tax-exemptsector）、“非政府組織”（non-governmentalsector）等。其中作為大陸法系國家的法國的經驗就很值得我們借鑒。在法國，承擔公共服務事業(yè)管理，為全社會提供服務的機構除了國家機關、地方領土單位以外，還有公務法人。[iv]公務法人具備幾個方面的特征：第一，它具有法人資格。它是一個法律主體。有自己全部、獨立的財產，實行獨立核算。第二，它是一個公法人。它從事國家規(guī)定的某項公共利益活動，并接受國家的監(jiān)督和控制。它也因此享有某些特權，如公用征收權、其財產不能被扣押、強制執(zhí)行權等。第三，它具有相對的獨立性，享有一定的自。[v]
顯然，高校就是第三部門和公務法人的典型代表。它不以營利為主要的運營目的，而且提供一定的公共服務，從事的是政府和企業(yè)“不愿做，做不好，或不常做”的事。同時它又具備一定的行政職能，這些行政職能雖不如行政機關的職權廣泛、性質明確，但卻已足夠構成其獨特的法律地位。
（二）從差異來看。在我國高校系統(tǒng)內部，眾多的高校雖有不同于政府與企業(yè)的共性，但也存在很多不同之處。一些高校主要依靠政府的扶持，承擔為國家培養(yǎng)人才的重任。另一些高校則通過提供教育服務等方式，運用市場的規(guī)律來獲得生存的機會。這樣的差異會直接導致高校的組織形式、法律地位、法律性質的分化。對于不同類的高校，法學理論和立法實踐對其應進行有差別的調整。從國外的經驗來看，許多國家都對高校做了性質區(qū)分，并據此對不同高校給予不同待遇。如英美等國對公益大學與營利大學財政支持的力度差異便是一個例證。實踐證明，這種做法是有利于教育資源的合理配置的。
基于以上認識，筆者不揣淺陋認為當前可對我國高校的法律地位作以下規(guī)定：
首先，應明確高校公務法人的地位。我國的大部分高校都是以公共利益為運行宗旨，擁有一定行政職權（如授予學位、頒發(fā)學歷證明、內部處罰權等）的組織。它的許多決定是強制性的，有確定力和執(zhí)行力的。如高校有權決定是否頒發(fā)學位證、畢業(yè)證；有權在招生時決定錄取這名學生而不錄取那名學生；有權要求入學轉系或畢業(yè)分配必須交納一定的費用。為了保證高校的功能和職權得到很好的實現和執(zhí)行，我們應借鑒國外經驗，盡快確立高校的公法地位。（當然，是否稱為公務法人還有待學術界進一步探討。）只有這樣，教育行政管理部門在對這類高校進行行政授權時才有法律的依據；利于這類高校明正言順得行使行政管理職權；同時也利于受到高校行政職權侵害的人尋求法律救濟。
其次，應根據高校追求經濟利益的活動在其所有行為模式中的地位和作用將高校劃分為營利性高校與非營利性高校。過去我國依據舉辦者的不同，將高校分為國家高校，地方高校和民辦高?！，F在看來，這樣的劃分造成了三類高校發(fā)展的不均衡和有限的高教資源浪費。國家高校的招生數量逐年在擴大，而地方高校和民辦高校的招生額相對卻在逐年萎縮。國家高校的師資因擴招而出現短缺，地方高校和民辦高校的資源卻無法被充分利用。一些地方高校和民辦高校設立了許多極具特色的專業(yè)和學科，卻由于沒有國家財政撥款的扶持而面臨不能將其獨特之處延續(xù)下去的窘境。
因此，我們應放棄以往依舉辦者來劃分高校性質的方法。而代之以一種全局的觀念，在全國范圍內合理的配置教育資源。當前，衛(wèi)生行政部門已經對醫(yī)院進行了營利性與非營利性的劃分。這樣的劃分將影響國家對不同性質醫(yī)院的財政扶持的力度和監(jiān)管的方式。營利性的醫(yī)院由于以營利為主要目的，政府對它的財政扶持將減少。從法律性質而言，營利醫(yī)院多以平等的民事主體身份進行服務和盈利活動，其行為受民法調整。而非營利性醫(yī)院則以為大眾提供優(yōu)質、低廉的醫(yī)療服務為目的，并承擔所在社區(qū)的基本醫(yī)療和免疫服務。今后，政府會集中力量對非營利醫(yī)院進行財政補貼以保證其服務質量。非營利醫(yī)院的行政性特征十分明顯。它們在社會醫(yī)療保障、強制免疫、公費醫(yī)療等方面作為行政主體出現，其行政職權由主管行政機關和有權機關授予并進行監(jiān)督，它們的行政行為受行政法律規(guī)范的調整。
由于高校和醫(yī)院在現階段的體制改革中面臨的問題是相似的。今后國家可將高校分為營利性高校和非營利性高校。營利高校以獲取利潤為主要目的，并可根據現實需求自主調整學科設置，以期能從市場中獲得更多的回報。由于能通過盈利和社會效益促進自身的發(fā)展，這類高校的存在也能吸引各種利益群體投資教育。這可以緩解當前高校投資渠道單
一、經費拮據的窘境。國家將在加強監(jiān)控力度的同時減少對營利高校的扶持力度。非營利性高校（不管其以往是國家高校、地方院校）將是國家財政的主要扶持對象。對一些民辦高校，若其開辦的學科是國家高校中所缺乏的，或對國家發(fā)展有利的，國家也可對其進行財政補助，而不應過多考慮其民辦性質。劃分營利性與非營利性高校除能夠在一定程度上更合理地配置財政資源以外，還能對高校的師資和受教育者流向進行合理引導，加強高校之間教師和學生自由流動，充分利用各方資源優(yōu)勢。更重要的是國家在進行教育行政職權委托和授權時，應將權力更多地授予非營利性高校。只有這樣，才能保證高等教育功能和價值的充分實現。
通過以上對高校性質的界定，今后高校的各類活動都能被原則性的分類并找到相應的法律規(guī)范予以調整。政府與各類高校之間的關系也將會更加明晰。然而，高校性質的確定只能從原則的高度解決高校體制改革的相關問題。對一些更具體的矛盾還需要做進一步的分析。
二、高校行政職權“無法可制”
從劉燕文案，我們看到高校在進行管理時作出的決定對學生影響是巨大的。不頒發(fā)畢業(yè)證、學位證，或被開除學籍、勒令退學，對學生的名譽及將來的就業(yè)和發(fā)展將產生極大的影響。高校的這些行為，對與它處于不平等地位的學生而言，是具有確定力、約束力和執(zhí)行力的，因而是典型的行政行為。但是，由于高校的公法地位尚不明確（如第一部分所述），高校行使行政職權實際上很少受到行政法治原則的約束。這一狀況令人堪憂。其具體表現是：
從宏觀角度看，1995年7月以來，我國高等教育宏觀管理體制實行的是“兩級管理，以省級統(tǒng)籌為主”的體制。在這種體制下，中央與省級教育管理部門都針對高校管理工作進行了大量立法。然而，由于缺少一種有效的立法協(xié)調機制，高校教育的法律法規(guī)相互沖突的情況屢見不鮮。這也是造成目前高校管理政出多門，無所適從的尷尬局面的一個重要原因。加之高校往往對自身法律地位認識不足，在訂立有關校級規(guī)章制度時，經常存在“違法制規(guī)”的現象。其直接結果便是實踐中存在著大量違反法律的校規(guī)校紀。嚴格地說，這種狀況與“無法可依”的狀態(tài)已相去不遠。
從微觀層面看，在高教管理活動中，高校擁有諸如內部處分權，收費權，招生權等行政職權。在行政法中，對一些可能對相對人權益造成嚴重影響的行政權的行使，往往課以嚴格的程序要求。如工商機關在對違法經營企業(yè)做出處罰決定之前，必須對該企業(yè)違法經營的狀況進行調查。此后，工商機關還應通知企業(yè)將受到什么處罰，并給予其辯解和陳述的機會。最后，處罰決定書還應直接送達被處罰人。之所以如此重視程序，一方面是為了促使行使權力一方謹慎地做出行政行為，另一方面也為相對人在受到侵害前主動抵制權力濫用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政職權卻長期疏于程序制約。北京大學學位評定委員會在對劉燕文的博士論文進行審查時，采用了實質審查，即對劉燕文論文的內容進行了審查。但根據有關法規(guī)規(guī)定，學位評定委員會只能對已通過答辯的論文進行程序性審查。而且北大在做出不授予劉燕文博士學位的決定后，既沒有告知劉燕文，也沒有聽取他的陳述和辯解；在做出決定之后，也未將決定向劉燕文實際送達。實際上這是對劉燕文辯解權和知情權的剝奪。正是這些程序上的重大瑕疵使北大不授予劉燕文博士學位的決定成為無效行為。在劉燕文一案中北大學位委員會所依據的《中華人民共和國學位條例》本身也存在重大缺陷。該條例并未明確在評定學位論文時，是否允許投棄權票，棄權票是作為反對票還是同意票看待等問題。這種程序規(guī)定的缺失從某種程度上默認和縱容了高等教育管理活動中權力的濫用。這顯然背離了依法行政的原則。
針對這些問題，我們認為迫切需要從以下幾個方面對高校在行使職權時無法可制的狀況加以改變。
第一，高校擁有的行政職權應有明確的授權。中央與地方應建立良性協(xié)調機制，使各級、各種行政法規(guī)作到層次分明，和諧一致。教育行政部門對各高校自己制定的校規(guī)校紀進行定期必要的監(jiān)管，使其不至于違反法律。只有這樣才能真正為依法行政，依法治校，奠定良好法律基礎。
第二，嚴格規(guī)范高校行使行政職權時的程序，尤其是對一些嚴重影響相對人權益的行為應制定相應程序規(guī)范。如事前的通知，給予辯解和陳述的機會，并送達正式的決定書。特別是做出開除、勒令退學、不頒發(fā)畢業(yè)證、不授予學位這類嚴重影響相對人權益的行為應建立聽證制度。只有這樣，才不會使教育行政管理成為行政程序的一片盲區(qū)。
教育行政職權的獲取和行使做到有法可依只是實現行政法治最基本的要求。法治行政還要求相對人在受到高校違法行政侵害時能得到法律切實有效的救助。這就需要建立一套完備的教育行政救濟制度。
三、高校侵權“無門救濟”
1999年4月，北京海淀區(qū)法院受理了田永訴北京科技大學拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學位證行政訴訟案。該案的原告田永是北京科技大學應用科學學院物理化學系94級學生。1996年2月29日，田永在參加電磁學課程補考過程中，中途去廁所，掉出隨身攜帶寫有電磁學公式的紙條，被監(jiān)考老師發(fā)現，停止了田永的考試。北京科技大學根據該?！?68”號《關于嚴格考試管理的緊急通知》第三條第五項的規(guī)定，認定田永的行為屬于“夾帶”的性質，決定對田永按退學處理；并填發(fā)了學籍變動通知。但北科大沒有直接向田永宣布處分決定和送達變更學籍通知，也未給田永辦理退學手續(xù)。田永繼續(xù)在該校以在校大學生的身份參加黨團學習及學校組織的活動，并完成了學校制定的教學計劃，學習成績和畢業(yè)論文已經達到高等學校畢業(yè)生水平。1998年6月，臨近田永畢業(yè)，被告北京科技大學有關部門以原告田永不具有學籍為由，拒絕為其頒發(fā)畢業(yè)證、學位證。原告田永認為被告行為違法，侵犯了其基本權利，請求法院撤銷被告的決定。海淀區(qū)法院經審查后，認定北科大的“068號通知”與教育行政部門有關規(guī)章的規(guī)定相抵觸，對田永的退學處理屬于無效行為，判令北科大頒發(fā)給田永畢業(yè)證、學位證。北科大不服上訴，二審法院駁回上訴，維持原判。
海淀區(qū)法院經審查認為，在我國目前情況下，某些事業(yè)單位、社會團體，雖然不具有行政機關的資格，但是法律賦予了它們一定的行政管理職權。這些單位、團體與管理相對人之間存在著特殊的行政管理關系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。盡管《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條所指的被告是行政機關，但是為了維護管理相對人合法權益，監(jiān)督事業(yè)單位、社會團體依法行使國家賦予的行政管理職權，將其列為行政訴訟的被告，適用行政訴訟法來解決它與管理相對人之間的行政爭議，有利于化解社會矛盾，維護社會穩(wěn)定。[vi]
這個案件的受理和最終判決在高教實務界、法學界引起了廣泛關注和深入的探討。根據《行政訴訟法》第二條的規(guī)定，公民、法人或其他組織認為行政機關及其工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，可向法院提起行政訴訟。從字面上理解，具體行政行為是行政機關及其工作人員行使行政職權時的行為表現。但是行政法并不排除經法律、法規(guī)授權或行政機關委托其他社會組織行使行政職權的特殊情況。許多法律法規(guī)就明確授權給行政機關以外的其他社會組織行政職權。如《中華人民共和國學位條例的暫行實施辦法》規(guī)定，學士學位由國務院授權的高等學校授予，碩士、博士學位由國務院授權的高等學校和科學研究機構授予。授予學位的高等學校和科研機構可以授予學位的學科名單，由國務院學位委員會提出，經國務院批準公布。有資格授予學位的高校在學位授予領域，行使的是法規(guī)授予的教育行政職權。
因此，俗稱“民告官”的行政訴訟的被告并不只是行政機關。像高校這樣的事業(yè)組織經法律、法規(guī)授權或行政機關委托行使行政職權時，亦可擔任行政主體角色，也應遵循行政法的基本原則和程序，因此也是行政訴訟的適格被告。然而，到目前為止仍沒有法律和有效的司法解釋明確規(guī)定高校的行政訴訟被告資格。這就成為許多法院仍不受理的這類行政案件的直接原因。
在行政法制中，管理相對人除了可通過行政訴訟獲取救濟，還可通過另一種事后救濟途徑-行政復議-維護自己的權益。行政復議制度是行政相對人認為行政主體行為侵犯其合法權益，依法向行政復議機關提出復查該具體行政行為的申請，行政復議機關依照法定程序對被申請的具體行政行為進行合法性和適當性審查，并做出行政復議決定的一種法律制度。行政復議是我國主要的行政救濟途徑，也是行政系統(tǒng)內部的監(jiān)督和糾錯機制。它利用行政層級中的上下級領導監(jiān)督關系，通過相對人的申請使上級行政機關根據個案對下級部門的工作進行審查監(jiān)督。對于下級行政部門而言，由上級主管部門督察和糾正自己的錯誤，是下級對上級應具有的服從義務。下級改正錯誤時，也沒有很大的抵觸情緒，十分利于行政復議決定的落實。為了保證行政復議的公正公開和防止行政機關復議的拖沓，行政復議法賦予相對人在行政復議過程中的陳述權、辯解權，并對復議的受理、審查、決定的期限等進行了規(guī)定，要求行政復議機關必須嚴格遵守法定的期限，否則將承擔相應的法律責任。行政復議的一個重要優(yōu)點是它不收取任何費用。這對處于相對人地位的學生尋求法律救濟來說是十分有利的。但是，當前高校與主管行政機關之間關系的模糊使得規(guī)范兩者在復議活動中的權利義務成為一個十分棘手的問題。這也是造成我國教育行政復議制度發(fā)展滯后的重要原因。在田永案中，田永所在的學院曾就北科大對田永的校級處理決定向國家教育行政部門進行申訴。國家教委也曾下文指出北科大的處理決定不符合國家的有關規(guī)定。但北科大并未采納國家教委的意見，對田永重新做出處理。如果有健全的行政復議救濟制度，田永的問題就可能在行政訴訟之前得到解決。這不僅能減少各方當事人的訴累，更能保障行政管理秩序的持續(xù)和穩(wěn)定。
而對不涉及聘用合同的，教師合法權益受到侵犯的，則可以通過行政申訴的行政法律途徑-教師申訴來加以解決與權益維護，這就是教師申訴制度。
-一、教師申訴制度
我國《教師法》第39條規(guī)定：“教師對學?；蛘咂渌逃龣C構侵犯其合法權益的，或者對學?；蛘咂渌逃龣C構作出的處理不服的，可以向教育行政部門提出申訴，教育行政部門應當在接到申訴的三十日內，作出處理”。“教師認為當地人民政府有關行政部門侵犯其根據本法規(guī)定享有的權利的，可以向同級人民政府或者上一級人民政府有關部門提出申訴；同級人民政府或者上一級人民政府有關部門應當作出處理”。這是憲法關于公民申訴權利規(guī)定在教師身上的具體體現。
《教師法》確立的這項維護教師合法權益的行政救濟程序的制度，即教師在其合法權益受到侵害時，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，向主管的行政機關申訴理由、請求處理維護自己合法權益的制度，就是教師申訴制度。
二、教師申訴制度具有如下特征：
1、教師申訴制度是一項法定申訴制度?！督處煼ā访鞔_規(guī)定了教師申訴的程序，各級人民政府及其有關部門必須依法在規(guī)定的期限內對教師的申訴作出處理決定，使教師的合法權益及時得到保障。學校及其他教育機構，有關部門對上級行政機關作出的處理決定，負有執(zhí)行的義務，否則，即應承擔相應的法律責任。而其他非訴訟中的申訴，如向部門、行政監(jiān)察部門等部門的申訴。雖然對維護教師的權益有一定的保障作用，但由于沒有明確的法律規(guī)定和時限要求，其實施過程不可避免地帶有一定的彈性和隨意性，在某種程序上降低了申訴人受損的合法權益的恢復和補救。這也是《教師法》之所以將教師申訴制度上升為法律制度的目的所在。
2、教師申訴制度是一項專門性的權利救濟制度。它在憲法賦予公民享有申訴權利的基礎上，將教師這一特定專業(yè)人員的申訴權利具體化。從申訴受理的主體上看，教師申訴受理的主體是特定的，即教育行政機關。因此主管教育行政機關依據行政法規(guī)以及規(guī)范性文件所作出的影響申訴當事人權利的變化的行政處理決定，是行政機關具體行政行為。從申訴時限上看，對教師的申訴主管機關必須在法定期限內作出處理決定，當事人對發(fā)生在幾年、十幾年、甚至幾十年的事情，如果認為極不公平，均可向有關國家機關申訴。從效力上看，對教師申訴的處理決定具有行政法上的效力。
3、教師申訴制度是非訴訟意義上的行政申訴制度。它是由行政機關依法對教師的申訴，根據法定行政職權和程序作出行政處理的制度。其行政處理決定具有行政法上的效力。因此在承載教師申訴行政處理結果的文書上也必須符合法律規(guī)定。
4、教師申訴制度不僅是起動行政機關依據其行政職權和行政處理程序進行行政處理。而且可能依法導致行政訴訟程序的起動。
5、教師申訴制度與其他申訴制度的區(qū)別：（1）、與制度的區(qū)別。制度實際也是一項行政申訴制度，但沒有明確的受理主體；受理后的對行政機關處理期限沒有法定的期限限制；機關往往是將需要立案查處的轉交給有關主管機關處理，它們僅對主管機關的處理加以檢查督促，不會導致行政訴訟的發(fā)生。（2）、與訴訟法上的申訴制度。訴訟法上的申訴制度是公民對司法機關對已經發(fā)生法律效力的判決、裁定不服，而向法院或檢察院提出申訴，請求再審的制度。
三、哪些情況教師可以提出申訴
《教師法》對教師可以對學?；蚱渌逃龣C構提出申訴的范圍規(guī)定得比較寬，主要有：
1、教師認為學?；蚱渌逃龣C構侵犯其《教師法》規(guī)定的合法權益的，可以提出申訴。這里的教師合法權益，包括《教師法》規(guī)定的教師在職務聘任、教學科研、安排工作任務、達到教師工作必備條件、民主管理、培訓進修、考核獎懲、工資福利待遇、退休、被非法開除、除名、停止社保費繳納、終止教師社保關系等各方面的合法權益。當然是否確實侵犯了教師的合法權益，要通過申訴后的查辦，才能確認。但只要教師認為學?；蚱渌逃龣C構侵害了其合法權益，就可以提出申訴。
2、教師對學?；蚱渌逃龣C構作上的處理決定不服的，可以提出申訴。
在這里，學?；蚱渌逃龣C構的處理決定，可能侵害了教師的合法權益，也可能沒有侵害教師的合法權益。但如果教師對處理不服，就可以提出申訴。而對其他企業(yè)、事業(yè)單位或個人侵犯其合法權益的，不屬于教師申訴的范圍。
3、教師認為當地人民政府的有關部門侵犯其《教師法》規(guī)定的合法權益的，可以提出申訴。
申訴范圍，還有一個時間的范圍。即只有在《教師法》生效之日以后發(fā)生的案件，才可以依照《教師法》的規(guī)定提起申訴。對《教師法》生效之日以前發(fā)生的案件，一般仍按原來的有關程序辦理。
四、教師申訴的期限
教師申訴任何時候都可以提出，也就是沒有法律上的時效限制。
五、教師申訴向誰提出，由誰受理
受理教師申訴的機關，因被申訴主體的不同而有所區(qū)別?？煞謨煞N情況：
1）、教師如果是對學?；蚱渌逃龣C構提出申訴的，受理申訴的機關為主管的教育部門；
2）、如果是對當地人民政府的有關行政部門提出申訴的，受理申訴的機關可以是同級人民政府或者是上一級人民政府對口的行政主管部門。
需要指出的是：教師申訴只能向行政機關提出，不能向行政機關的個人提出。否則行政機關干部將按一般的群眾來信辦理。
六、教師申訴的管轄
這里所說的管轄，是指行政機關之間受理教師申訴案件的分工和權限。教師申訴制度的管轄分為隸屬管轄、地域管轄、選擇管轄、移送管轄等。
1、隸屬管轄。指教師提出申訴時，應當向該學?；蚱渌逃龣C構所隸屬的教育行政主管部門提出申訴。一般情形下行政區(qū)域的教育行政機關往往會找劃分隸屬管轄。
2、地域管轄。指沒有直接隸屬關系的學校或其他教育機構中的教師提出申訴時，按照教育行政部門的管理權限，由當地主管的教育行政部門受理。如：民辦學校同教育行政部門之間沒有隸屬關系，民辦學校中的教師申訴適用地域管轄。
3、選擇管轄。指教師在兩個或兩個以上有管轄權的行政機關之間選擇一個，提起申訴。受理申訴的行政機關不得拖延推諉。對當地人民政府的有關行政部門的申訴，申訴人可以在同級人民政府或者上一級人民政府的有關部門選擇受理的機關。在這種情況下，申訴人一般應本著及時、便利和業(yè)務比較對口的原則選擇受理機關。
4、移送管轄。指行政機關對不屬于其管轄范圍的申訴案件，應當移送給有管轄權的行政機關辦理，同時告知申訴人。
4、指定管轄與協(xié)議管轄。在特定的情形下，可能還會涉及指定管轄與協(xié)議管轄。
七、教育行政機關內具體承辦教師申訴的部門
這要看具體的情形，一般是由督導部門具體承辦。由于教師申訴往往會涉及財產權、人身權等法律與政策問題，因此教育行政機關的人事部門、法制工作部門應會同督導部門工作。
八、教師申訴的程序
教師申訴制度由申訴提出、受理和處理三個環(huán)節(jié)組成，并依次序進行。
1、提出申訴。教師提出申訴，應當以書面形式提出。
2、對申訴的受理。主管的教育行政部門接到申訴書后，應對申訴人的資格和申訴的條件進行審查，分別不同情況，做出如下處理：
①對于符合申訴條件的應予以受理；
②對于不符合申訴條件的，應書面答復申訴人不予受理；
③對于申訴書未說清申訴理由和要求的，要求重新提交申訴書。
3、對申訴的處理。行政機關對受理的申訴案件，應當進行全面的調查核實。根據不同情況，分別作出如下處理決定：
①學校或其他教育機構的管理行為符合法定權限和程序，適用法律法規(guī)正確、事實清楚，可以維持原處理結果；
②管理行為存在著程序上的不足，決定被申訴人補正；
③對于被申訴人不履行法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的職責的，決定限期改正；
④管理行為的一部分適用法律、法規(guī)和規(guī)章錯誤的，可以變更原處理結果或不適用部分；
⑤管理行為所依據的內部規(guī)章制度與法律、法規(guī)及其他規(guī)范性文件相抵觸的，可撤消其原處理決定。
九、舉證責任
教師申訴的舉證責任總的來說應當由學?；蚱渌逃龣C構承擔。
1、申訴人：只要向受理申訴的機關提交證明申訴對其有意見的證據材料；以及申訴人的身份證據材料這兩類證據即可。例如、某學校教師被所工作的學校停止其社保繳費的；例如一位中學校的語文教師被學校安排任教數學課，雖然任何待遇不變但該教師不同意，此時申訴人只要提交提起申訴的事由，說清申訴人的意見材料即可?？傊痪湓?，對于申訴人而言，只要求能啟動教師申訴程序的基本證據材料。
2、學?；蚱渌逃龣C構：必須提交能證明事實、處理過程、履行法定義務的證據材料，以及作出行政決定或對事件處理的法律依據。
十、證據審查與質證
教師申訴是一個法律行為，受理機關作出的行政處理決定具有行政法上的效力，因此為了確保處理決定的正確，受理機關必須對申訴當事人雙方所提交的證據材料、法律法規(guī)規(guī)范性文件進行書面審查。將證據材料的真實性、合法性作初步判斷；對所涉及與本案相關的法規(guī)法規(guī)的適用作初步認定。
組織雙方對所提交有證據材料質證，讓申訴人對證據進行辨認與認可；讓被申訴人對其提交的證據材料進行辯解，以及讓申訴當事人本案所涉及的法律法規(guī)的適用是否適當、合法闡述充分發(fā)表意見。
受理機關依據職責職權自行調查的證據材料應當質證。
十一、申訴事實認定
認定申訴事實的證據材料必須是真實、合法經申訴當事人質證無異議。
對于經申訴人雙方質證，且無異議的證據材料，受理機關應予以采信、采集，方可作為認定事實的依據。對于雙方持不意見的，且被申訴人不能證明該證據材料所證明的事實或申訴人原已認可的，不能采信。未經申訴當事人雙方質證的證據材料不能作為認定事實的依據。
受理機關應根據經采信、具有真實性、合法性以及證明力的證據材料，以及依據法律規(guī)定屬于可適用的法律法規(guī)對事實進行認定。
十二、法律法規(guī)的正確適用
適用原則：正確適用國家的法律法規(guī)；行政規(guī)范性文件原則上不適用。
具體類型：1、基本法律；2、國務院制定公布的行政法規(guī)；3、立法法實施（2000年7月1日）以前經國務院批準、由國務院部門公布的行政法規(guī)；4、由國務院確認的其他行政法規(guī)；5、地方行政法規(guī)；6、立法法實施（2000年7月1日）后的行政規(guī)范性文件均不能適用；7、對于立法法實施以前的規(guī)范性文件，處于上位的，且不與行政法規(guī)、地方行政法規(guī)沖突的、具有合法、有效及合理性的可以適用。
十三、行政機關應作出的文書
1995年4月26日《四川省實施〈中華人民共和國教師法〉條例》規(guī)定“第三十九條行政機關作出申訴處理決定后，應當將申訴處理決定書發(fā)送給申訴當事人”。1995年10月6日《國家教委關于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實施意見》規(guī)定“行政機關作出申訴處理決定后，應當將申訴處理決定書發(fā)送給申訴當事人”。1998年9月3日《成都市教育委員會關于教師申訴若干問題的暫行意見》“作出申訴處理決定后，應當將申訴處理決定書送達給申訴當事人”。
依照上述地方行政法規(guī)、行政規(guī)范性文件的規(guī)定，行政機關作出申訴處理決定后，送達給申訴當事人的法律文書只有一種，即《申訴處理決定書》。如果說，行政機關送達申訴當事人的文書不是申訴處理決定書，而是其他文種，如《意見書》，那么該行政機關的做法首先是于法無據，其次是違法行為，所作出的《意見書》不具有法律效力，申訴當事人可向該行政機關所在地人民法院提起請求撤銷《意見書》具體行政行為的行政訴訟。
如果受理機關未作出《申訴處理決定書》，這表明受理機關的處理工作未結束，其工作仍在進行之中。對于受理機關出具的其他文書，只要不是法定的，申訴當事人可以收取，也可以拒絕收取，申訴當事人有權要求受理機關作出《申訴處理決定書》。
十四、行政機關處理教師申訴的法定期限
《四川省實施〈中華人民共和國教師法〉條例》第三十八條規(guī)定“受理教師申訴案件的行政機關應當在收到申訴書的次日起三十天內作出處理”。1995年10月6日《國家教委關于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實施意見》規(guī)定“對學校或者其他教育機構提出的申訴，主管教育行政部門應當在收到申訴書的次日起30天內進行處理?！?/p>
依照上述地方行政法規(guī)、行政規(guī)范性文件的規(guī)定，處理教師申訴的期限為30天。這是法定期限，行政機關不得延長。同時申訴當事人無權同意行政機關延長此期限。
十五、《申訴處理決定書》必須符合的要求
1、《申訴處理決定書》必須在30天內作出并送達申訴當事人；
2、《申訴處理決定書》的內容及處理決定必須符合法律以及《國家行政機關公文處理辦法》的規(guī)定，不能自相矛盾，更不能作出錯誤的處理決定；
3、《申訴處理決定書》應列出申訴當事人各自提交的全部證據材料；受理機關調取的證據材料；經質證予以采信的證據材料；以及適用的法規(guī)法規(guī)；
4、《申訴處理決定書》必須準確無誤的載明申訴當事人不服處理決定的獲得救濟的法律途徑，即訴權、其他權利及行使權利的期限。
十六、《申訴處理決定書》必須載明哪些申訴當事人應具有的救濟權利
1、獲得救濟的途徑與法律途徑：（1）、行政內部設定的途徑：申訴當事人對申訴處理決定不服的，可向原處理機關隸屬的人民政府申請復核。（2）、法律途徑：教師申訴，特別是申訴內容直接涉及其人身權、財產權及其他屬于行政復議、行政訴訟受案范圍事項的，可以依法提起行政復議或者行政訴訟。
《國家教委關于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實施意見》以規(guī)范性文件的形式規(guī)定了教師申訴當事人的兩種救濟途徑。這兩種救濟途徑并非相同性質，申請復核不是法定程序，目前國家沒有申訴復核的程序法，且申請復核并非法定行政訴訟的前置程序。況且經復核后，如果申訴當事人不服，應如何處理，能否提訟現不得而知。
因此，應依據《實施意見》載明兩種途徑供申訴當事人選擇。
2、啟動救濟程序的法定期限（即訴權及其行使時限）：對于提起行政復議或行政訴訟的期限與程序，法律都有明確的規(guī)定，當事人可能會知道，也可能不知曉，因此必須在申訴處理決定書中載明。對于申請復核期限法律沒有規(guī)定，如果行政機關不載明履行告知義務，如某教育局的處理文書這樣描述“申訴人與被申訴人對本-若有不服，可向-市人民政府申請復核”，申訴當事人根本無法操作。
十七、教師申訴的
既然教師申訴是非訴訟意義上的行政申訴，申訴人應當可以委托人進行。對于被申訴人-學?；蚱渌逃龣C構，甚至行政機關，由于他們與申訴人之間本身是一種不平等關系，一旦提起申訴，被訴人就負有義務參加、并接受受理機關的調查、舉證。因此，被申訴人應當自己參加，不能委托人。如果后面進入行政訴訟，被訴人可依法委托人參加行政訴訟。
十八、申訴教師啟動救濟途徑的期限
1、行政復議：依據《行政復議法》第九條的規(guī)定，應當在“自知道該具體行政行為之日起六十日內提出行政復議申請”。
“公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的，可以自知道該具體行政行為之日起六十日內提出行政復議申請；但是法律規(guī)定的申請期限超過六十日的除外。
因不可抗力或者其他正當理由耽誤法定申請期限的，申請期限自障礙消除之日起繼續(xù)計算。“
2、行政訴訟：依據《行政訴訟法》規(guī)定，提起行政訴訟的期限分兩種情形：
（1）、不服行政復議后的：可以在收到復議決定書之日起十五日內向人民法院提訟“第三十八條公民、法人或者其他組織向行政機關申請復議的，復議機關應當在收到申請書之日起兩個月內作出決定。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。
申請人不服復議決定的，可以在收到復議決定書之日起十五日內向人民法院提訟。復議機關逾期不作決定的，申請人可以在復議期滿之日起十五日內向人民法院提訟。法律另有規(guī)定的除外?！?/p>
（2）、直接：應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出“第三十九條公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出。法律另有規(guī)定的除外。
第四十條公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定期限的，在障礙消除后的十日內，可以申請延長期限，由人民法院決定。“
3、《申訴處理決定書》未載明訴權與期限的：
根據《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》規(guī)定：
第四十一條行政機關作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權或者期限的，期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起最長不得超過2年。
復議決定未告知公民、法人或者其他組織訴權或者法定期限的，適用前款規(guī)定。
4、申訴人未收到《申訴處理決定書》的：
《解釋》第四十二條公民、法人或者其他組織不知道行政機關作出的具體行政行為內容的，其期限從知道或者應當知道該具體行政行為內容之日起計算。對涉及不動產的具體行政行為從作出之日起超過20年、其他具體行政行為從作出之日起超過5年提訟的，人民法院不予受理。
5、復核：沒有法律法規(guī)的具體規(guī)定，也沒有行政機關作出具體程序規(guī)定。
十九、申訴教師救濟措施選擇與程序啟動
1、對于復核，由于沒有法律法規(guī)的具體規(guī)定，對此途徑形同虛設，建議不要采用。
2、行政復議：對于符合《行政復議法》第六條之規(guī)定的情形之一以及復議期限的，申訴教師可提起復議申請。
【摘要】學校內部管理行為可能會與學生合法權益產生沖突，為保護學生合法權益，法院應對學校內部管理行為進行司法審查。筆者論述了進行司法審查的必要性，司法審查介入的前提條件，以及司法審查的范圍和標準，以期對我國將來建立司法審查制度提供有益的借鑒。
近年來，學生與學校之間因學校的內部管理行為而發(fā)生法律糾紛訴至法院的案件日益增多。因此，建立一種司法救濟途徑，以平衡學生與學校之間的利益沖突，保護相對于學校而言處于弱勢地位的學生的合法權益，乃是當務之急。如果在不久的將來，我國能建立司法審查制度，筆者建議，司法審查應將學校的內部管理行為納入其視線范圍。
一、對學校內部管理行為進行司法審查的必要性
(一)是維護學生合法權益的需要
學校管理制度多為強制性規(guī)范和義務性規(guī)范，學生是學校管理的對象，學生日常行為必須符合學校各項管理制度的要求，在學校的統(tǒng)籌安排下完成學業(yè)。同時，我們也應該意識到，法治社會是人性得以張揚的社會，每個人的人格都是獨立的，在法律地位上，個人與個人之間、個人與組織之間、個人與政府和國家之間是平等的，任何一方都不擁有凌駕于另一方之上的權力。因此，學生雖然處于被管理者的地位，但作為一個獨立的個體，一旦其人格尊嚴受到侵犯，個人的權利和利益遭到破壞，可以通過行使訴訟權，請求法院對學校的管理行為進行司法審查。司法審查所追求的目標就是以司法權約束其他公權力，保護私權利，體現了對個人權利的尊重，也意味著法治所要求的從“義務本位”向“權利本位”的轉變。
(二)是維護學校正常教學管理秩序的重要保障
雖然學生會因行使訴訟權要求法院保護其合法權益，但不論其訴訟主張是否成立，不論其是否勝訴，其產生的客觀效果都是對學校正常教學管理秩序的維護。體現在法院對學校內部管理行為進行司法審查時，對學校內部管理合法行為的維護和對違法行為的糾正，支持和肯定合法的、正當的、合秩序的管理行為，糾正不合法的、不正當的、不合秩序的管理行為，從而弱化、消除學生與學校之間的矛盾，維護公共利益和學校秩序，保障學校的內部穩(wěn)定。
(三)是促進學校內部管理科學化、法治化的重要途徑
學校內部管理行為的相對人是學生，學校在實施內部管理行為時，應當尊重科學規(guī)律，體現法治社會所倡導的“以人為本”的理念，將學校的管理目標與學生的內在需要協(xié)調一致，充分調動學生的主動性、積極性，達到學生自覺遵守學校管理制度的目的。體現在通過法院對學校內部管理行為的司法審查，促進學校完善管理制度，建立諸如原告的申訴和舉報程序、學生管理部門的調查程序、專門委員會的聽證程序、被告的辯解和申訴程序、校長裁決并做出決定的程序、具體實施的程序等，使學校管理行為遵循法治的精神和原則。
二、關于學校內部管理行為的法律定性
我國目前已有的涉及到學校內部管理的法律只有四部，即《教育法》、《高等教育法》、《義務教育法》、《職業(yè)教育法》，在這四部法律中，對學校內部管理行為沒有準確的法律定性，對學生合法權益受到侵犯時如何行使訴訟權利的規(guī)定比較原則，缺乏可操作性，如《教育法》只在第42條“關于受教育者享有的權利”的第4項規(guī)定了“對學校給予的處分不服向有關部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或者依法提訟?！庇纱丝梢?，我國的大、中、小學生在其合法權益受到侵犯時，依據哪些實體法和程序法提訟，在訴訟中具有哪些權利義務，呈現無法可依的狀況。在司法實踐中，一般是由法院通過行使自由裁量權，對學校內部管理行為進行定性，決定此類訴訟所依據的法律，如有的按行政訴訟受理，有的按民事訴訟受理，有的則以無法律依據為由拒絕受理。學校內部管理行為的法律定性是提訟并對該行為進行司法審查的前提條件，只有在正確定性后，才能進入相應的訴訟程序，明確雙方當事人的權利義務，由法院對該行為進行司法審查。依筆者之見，學校內部管理行為應定性為行政行為，法院應依行政訴訟法的規(guī)定審理該類案件，行使司法審查權。理由如下：
(一)學校是行政法人
通說認為，學校是事業(yè)單位，但在我國現行教育體制下，除民辦學校外，大量的公立學校是由國家和政府設立的，政府的教育行政部門是學校的主管部門，負責教育機構的設置，規(guī)定學校的教育形式、修業(yè)年限、招生對象、培養(yǎng)目標等，學校的教育經費主要來源于國家撥款，在財政預算中單獨立項，學校的基本建設已納入各級政府的城鄉(xiāng)建設規(guī)劃，這些在《教育法》中都有規(guī)定?？梢?，我國的學校在法律地位上具有特殊性，它雖是事業(yè)單位，但卻符合行政機關的基本特征，一是在組織體系上實行領導——從屬制，即由政府的教育行政部門領導，二是在決策體制上實行首長負責制，即校長負責制，三是在對學生行使管理職能時是主動的、經常的和不間斷的，四是以自己的名義與公民、企事業(yè)單位打交道，并獨立承擔責任。所以，學校是根據國家授權，組織教育教學活動，行使的是行政權力，學生是其行政管理的相對人。有學者認為，關于學校的法律地位，可以借鑒法國的“公務法人”概念，即指除國家和地方團體之外的，依法從事一定的公務活動的，獨立享有行政法上權利與義務的行政主體，如學校、醫(yī)院、圖書館、博物館等。也有學者提出了“公務組織”的概念，即只要在實際上行使公共行政職能的組織，就是公務組織，其在行使公共行政職權時，就是行政主體，其行為必須受行政法的調整，其相對人在受到侵害時，有權尋求行政法上的救濟。不論觀點如何，有一點基本形成了共識，就是學校因實施的是公共管理職能，應當屬于行政主體的范疇。
(二)內部管理關系是可訴的行政法律關系
學校與學生之問的關系是一種復雜的法律關系。學校在實施教學計劃，為學生提供后勤保障時，與學生之間是一種平等型的教育合同關系，而在實施招生、獎懲、頒發(fā)學業(yè)證書等內部管理行為時，與學生之間則形成隸屬型的行政管理關系。因為學校在實施內部管理行為時，與學生的權利義務不完全對等，它有權限制甚至剝奪學生的權利。但我國《行政訴訟法》第12條第3項規(guī)定：“人民法院不受理因行政機關對行政機關工作人員獎懲、任免等決定提起的訴訟”。即法院不于預行政機關的內部管理行為。這是對國外的“特別權力關系”理論機械移植的結果?！疤貏e權力關系”起源于19世紀的德國，是指基于特別的法律原因，在國家的一定范圍內或行政主體在其內部因實施管理行為所形成的權力關系。學校與學生之問的關系就屬于特別權力關系，學校對學生擁有命令支配權力，學生只有服從的義務，他們之間的關系不受法律的調整，即使學生合法權益受到侵犯，也不得尋求司法救濟。但傳統(tǒng)的特別權力關系理論在“二戰(zhàn)”以后受到了現代法治觀念的挑戰(zhàn)，維護人權成為首要的任務，各國紛紛規(guī)定，任何行為只要侵犯了公民的基本權利，公民均可訴訟至法院尋求司法保護。可見，我國《行政訴訟法》的規(guī)定已不符合現代法治觀念，必須及時修改，允許司法權介入內部管理行為。因為作為內部管理行為相對人的學生既是被管理者，也是普通公民，對于學校做出的嚴重影響其合法權益的內部管理行為，如獎懲、退學、不予頒發(fā)畢業(yè)證、學位證等，應當允許其向人民法院。
綜上所述，學校內部管理行為應定性為特殊的行政法人實施的可訴的行政行為，如果在我國的法律制度中解決了上述兩個問題，法院介入學校的內部管理并對其進行司法審查的前提條件就具備了。
三、對學校內部管理行為進行司法審查的范圍
行政行為以其對象是否確定為標準，分為具體行政行為與抽象行政行為。學校在內部管理中對特定的學生實施的行為，如開除學籍、勸其退學、不予頒發(fā)畢業(yè)證等，即屬具體行政行為，學校在內部管理中對不特定的學生實施的行為，如制定校規(guī)校紀、通知、決定、決議等內部規(guī)范性文件，即屬抽象行政行為。我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”?？梢?，我國法院對學校內部管理行為中的具體行政行為進行司法審查是有法律依據的，法院可判決被告撤銷或部分撤銷具體行政行為，并可以判決被告重新作出具體行政行為。但我國法律對抽象行政行為是否可以進行司法審查沒有做出規(guī)定。依筆者之見，法院應對學校內部管理行為中的抽象行政行為進行審查，并撤銷違法的或不適當的抽象行政行為。一是因為將抽象行政作為司法審查的對象是當今行政訴訟制度發(fā)展的必然趨勢；二是因為我國學校制定的大量內部規(guī)范性文件中存在嚴重的違反法律、行政法規(guī)和規(guī)章的現象，如亂收費、罰款、擴大違紀處分的范圍并加重處罰程度的規(guī)定，此類規(guī)定俯拾即是，侵犯了廣大學生的合法權益；三是因為對抽象行政行為進行司法審查，可以更大程度和更大范圍地保護相對人的合法權益，法院對具體行政行為的司法審查只是保護了提起行政訴訟的相對人個人，而法院對抽象行政行為的司法審查，可以保護所有可能或已經受到該抽象行政行為侵害的相對人。
我國《行政訴訟法》除未對抽象行政行為是否進行司法審查做出規(guī)定外，對可以進行司法審查的具體行政行為也僅僅在第11條中列舉了八類行為。筆者以為，第ll條的規(guī)定只體現了對相對人人身權和財產權的司法保護，而對除人身權和財產權外的其他合法權益的保護處于法律空白狀態(tài)。在現代法治社會，人們享有的權利日益多元化，利益之間的沖突日益增多，人們的權利保護意識也越來越強。在校學生除享有人身權和財產權外，還享有廣泛的社會經濟權利、政治權利，如受教育權、選舉權、通信自由權、自由權等，學校在內部管理時很容易忽視對這些權利的保護，造成對這些權利的侵犯，如對考試作弊行為予以退學處理，在基層民主選舉中代替學生選民選舉。司法審查的目的就是遏制學校行政權力的膨脹，對學校行政行為進行全方位監(jiān)督，促使其依法行政，而且我國又是一個缺乏法治傳統(tǒng)和權利保護意識淡薄的國家，因此，需擴大司法審查的受案范圍，只要學校內部管理行為侵犯了學生的任何合法權益，學生都可依法提起行政訴訟，請求法院對內部管理具體行政行為和抽象行政行為進行全面審查，體現社會民主，實現社會正義。
四、對學校內部管理行為進行司法審查的標準
法院對學校內部管理行為的司法審查，主要是審查該行為的合法性和合理性。
合法性審查是指法院審查被訴行政行為是否嚴格按照法律規(guī)定的范圍、方式、內容、程序及權限進行。根據我國《行政訴訟法》第54條規(guī)定，判斷學校內部管理行為合法性的標準是：1．主要證據是否確鑿充分，即學校提供的證明其內部管理行為合法的證據應符合證據的相關性、關聯性、合法性的要求，否則即為違法行為；2．是否違反法定程序，即學校在對學生作出不利的決定之前，應當告知當事人即將作出的不利決定的事實、根據和理由，為當事人提供陳訴和申辯的機會和時間，作出處理決定后應當制作相應文書并送達當事人，應當在一定期限內作出處理決定，不能久拖不決，否則即為程序違法；3．是否超越職權，即學校實施的內部管理行為不能超越其權限范圍，行使了其他機關的職權，如對違紀學生關禁閉、罰款，就是嚴重的越權行為，“越權無效”是世界公認的審查原則，也是現代法治的精髓。
合理性審查是指法院審查被訴行政行為是否客觀、適度，合乎理性。行政機關擁有一定的自由裁量權，可在法律、法規(guī)規(guī)定的幅度內決定對相對人的處罰，這種處罰在本質上是合法的，但是如果處罰不當，同樣會侵犯相對人的合法權益。判斷學校內部管理行為是否合理的標準是：1．是否，即學校在進行內部管理時，主觀出于故意，對違紀學生處以過輕或過重的處罰，追求某種不當利益，如對是本校教師子女的學生的違紀行為處理明顯輕于對普通學生違紀行為的處理；2．是否顯失公正，即學校內部管理行為從常識的角度看是不公平的，如相同情況不同處罰、不同情況相同處罰、處理過輕過重、處理過程中反復無常等。由于合理性審查的標準都是主觀性標準，法院在進行司法審查時，主要依據法官的學識水平、社會閱歷、良心和理性加以判斷。
根據《教育部職稱評審條例》第十四條規(guī)定，“國家教育委員會指導全國高等學校職務職稱資格評審工作”。省自治區(qū)、直轄市高等學校教師職務評審工作應在各地職稱改革工作小組領導下進行，省、自治區(qū)、直轄市成立高等學校教師職務評審委員會，負責在本地的高等學校教師職務任職資格評審工作。國務院有關部委根據所屬高等學校某些專業(yè)的特殊需要和教師隊伍的實際情況可設立高等學校教師職務評審委員會，負責所屬高等學校的某些專業(yè)教師職務任職資格的評審工作。這是高職院?！半p師型”教師職稱評審的直接依據。目前我國高職院校職稱評定分為四級體制：第一，國家教委負責總體指導；第二，省自治區(qū)、直轄市設立職稱改革工作領導小組，統(tǒng)一制定各地的評審政策；第三，省、自治區(qū)、直轄市設立專門的高等學校職務評審委員會具體負責本地區(qū)高職院校教師職務評審；第四，具備一定條件的高職院校成立教師職務評審委員會負責本校教師的相關職稱評審工作。高職院?！半p師型”教師職稱評審中，第一步是由學院按一定名額比例，學校組織職稱評審委員會對本校教師的職稱進行評審，將評審結果報省職稱評審行政部門審核，最后由省教育廳職稱評審行政部門進行職稱授予。這里先分析一下高職院校職稱評審委員會這一職稱評審主體的問題，如果其權力來源是國家或省級教育行政部門授予的，那么其評審主體就是行政主體，其行使的就是行政權，職稱評定就是行政職能的完全實施過程。由于我國教育法明確規(guī)定，高職院校的主體性質是自治團體組織，但實際上是直接受教育行政機關管理和指導的。這里的委托行為實際意義就是行政授權行為，正是中國的這種特殊性才是造成法律混亂運用的根源。但是從法律上認定這種評審委員會評審主體的權力來源，不難判定高職院?！半p師型”教師職稱評審行為是實際意義上行政主體實施的具體行政行為。那么由教育部或省教育廳評審部門或評審委員會對“雙師型”教師職稱評審，更明確的就是行政行為。教師職稱的評定實質就是明確的國家教育行政部門對教師的管理，它不是第三方組織或高校自治團體對教師資質的一種認定。
二、高職院校“雙師型“教師職稱評審行為屬性分析
判定高職院校“雙師型”教師職稱評定行為是一種什么性質的行為，要根據職稱評定行為的整個評審過程和這個過程中評審雙方權利與義務的關系來鑒定。
（一）高職院校“雙師型”教師職稱評審程序屬性
從各級職稱名額的確定、評審申報條件，被評審“雙師型”教師資格條件的認定，學院行政人員對被評審人員相關材料的審查、評審專家學科結構構成、學術委員會的人員組成程序，學校中級評委、高級評委的民主投票權、最后院務會對選出人員的確定、合格人員上報省教育廳評定、職稱授予和認定。這一系列流程都是嚴格按照省教育行政部門下發(fā)給高職院校職稱評審條例來操作的，其實質是高職院校行政部門代表省教育廳行使行政管理權，行使的是一種行政法規(guī)、規(guī)章授予的權力。有明確的授權機關、授權方式和授權范圍，脫離了指導的屬性。評審主體做出的是明確的具體行政行為，對象是“雙師型”教師，是一種國家統(tǒng)治層自上而下的管理行為，具有公共管理性，其性質是一種行政公務。行政主體依評審條例或省級會議精神將其行政意志通過語言、網站公告、文字、符號等具體的行動來告知相對人。高職院?！半p師型”教師一旦取得相對應的職稱，一旦授予不可依個人的意志隨意變更，如果變更要有相應的法定或行政程序。因此判定獲取職稱的這一行為具有法定的確定力。因此高職院?！半p師型”職稱評審的性質是一種具體的行政行為。
（二）高職院?！半p師型”教師職稱評審結果屬性
高職院校“雙師型”教師職稱評審程序結束后，評審結果都會按時地公示，授予相應的職稱聘書，因而具有因教育部門授予而產生與此對應的授權、行為能力和與職稱相對應的相關待遇。該教師在高職院校工作中其工作行為都與其職稱的高低有著千絲萬縷的關系，這種因行政部門授予的職稱具有證明力，是整個教師群體中明顯的身份認知。如果教師在職稱行為受侵害時受國家教育行政權力保護，同樣職稱一旦授予，該教師也承擔義務，服從行政部門和學校行政部門對其與職稱有關的行為的管理，職稱不可依個人的意志隨意變更，如果變更要有相應的法定或行政程序，職稱的變更或消滅都要按照法定的程序進行。因此判定這獲取職稱的行為具有法定的確定力。
三、影響高職院校“雙師型”教師職稱評定中教師權利保障實現的因素
（一）法律受案范圍的不明確性
高職院?！半p師型”教師職稱評定糾紛受案范圍分析，那么哪些糾紛屬于這類糾紛？在這里從“雙師”、“職稱評定中的糾紛”、“高職院?！比齻€關鍵詞方向來界定。也就是只有同時符合這三方面的糾紛才是研究的受案范圍。界定厘清哪些糾紛是屬于“雙師型”教師被侵權的行為類別可以節(jié)約法律成本，提高糾紛解決的效率。
（二）適用法律的不確定性
法律適用方面上，憲法、教師法、民法、行政法、勞動法中都有涉及對教師權力的維護，但具體可依據的相應法條缺失，試用準則模糊、混亂。例如《教師法》和相關規(guī)定，教師權益遭到侵害后其法律救濟途徑只有申訴和仲裁兩種，但《教師法》沒有對申訴的受理機構做出明確規(guī)定，教育部也沒有對申訴的受理機關—當地人事爭議仲裁委員會作出明確規(guī)定，當教師的權益受到侵害時，其申訴、仲裁、行政爭議和行政訴訟等維權途徑不暢通。
（三）現有維權的方式滯后性
高職院校“雙師型”教師在職稱評定時，具有自身特殊性，這里包括“雙師”身份的認同，教學成果、科研成果的獨特性，要求此類教師職稱評定時要有專門的適用標準，既要在同專業(yè)“雙師型”教師之間評定時有區(qū)別，又要在全校的各專業(yè)教師職稱評定時有其合適的區(qū)分標準?！半p師型”校企合作模式教學為主導的教學模式創(chuàng)新與發(fā)展，屬于新事物，教師職稱評定中由于評定條例自身的落后、維權途徑的單一滯后，都給“雙師型”教師遇到不公正待遇時的維權設置了障礙，因此這些新問題需要救濟途徑、救濟方法和評定規(guī)則能夠與時俱進、協(xié)調發(fā)展。
（四）科學救濟程序設計的缺失
救濟的橫向和縱向的程序設置混亂。在橫向程序上，由于對教師權利保障的救濟途徑具體權限的劃定不清，具體法律適用不清等原因，造成申訴、仲裁、訴訟等救濟程序設置的現行法律法規(guī)對教育行政部門或人民政府在處理教師申訴時的受理、調查、答辯等事項時，缺乏嚴格的程序性規(guī)定。實踐中，教育行政系統(tǒng)內部救濟仍然多采用行政方式，對事件的調查粗糙，不公開進行，對教師申訴的處理往往摻雜領導的個人感情和主觀判斷。另外，對提起申訴控告的緣由，受理機關、時限要求、處理結果的送達和執(zhí)行等,具體事宜也仍未制定出明確的單項法規(guī)或相應的實施細則。教育行政部門或人民政府受理申訴或控告后，由于缺乏受理、審理、申訴、答辯、調查、處理的嚴格程序，勢必存在隨意性，難以保障教師的申辯權利。而且教育行政部門或人民政府在處理教師申訴過程中，教師和被申訴機構完全是“背靠背”。因此要科學合理地受理糾紛，實施救濟的橫向和縱向的程序設置成為亟待解決的問題。
四、完善高職院?！半p師型”教師職稱評定糾紛救濟的程序設計
（一）明確受案范圍
在此要解決糾紛的類型是針對“雙師型”教師這一主體的，所以要明確“雙師型”教師職稱評定中的糾紛類型，也就是受案范圍。
1.“雙師型”教師職稱評定中的程序性類型糾紛
教師在職稱評定中，對評審的資格審核程序不滿；評審委員會組建的專家組成員構成制度不合理；利益相關評審專家、服務人員回避制度沒有明確規(guī)定和提出異議制度；評審程序中出現選票公布程序時間沒有明確規(guī)定；對科研成果評判送審程序不透明、不科學；對“雙師型”教師的評審條件與其他教師項目沒有評審制度上的明確區(qū)分；不同學科評審程序沒有明確的區(qū)分標準；參與評審專家專業(yè)資質不夠或不同學科專家比例不科學；公示時間沒有按規(guī)定執(zhí)行；選票制度不科學造成人為操作可能；對同等情況下教師的評審硬件提出特殊苛刻的要求，超出規(guī)定以外；變相限制教師的申報職稱人數；不同學科之間的教師申報名額比例分配不科學；高職院校學院內部評審程序未經教代會審議通過的，直接由行政部門以發(fā)文形式確定等。
2.“雙師型”教師職稱評定中的實體性類型糾紛
“雙師型”教師發(fā)表的核心論文、非核心論文、論文影響因子等有關論文評價認定引起的糾紛；學校設置門檻限制“雙師型”教師從事教學科研活動；“雙師型”教師培訓進修機會分配的比例不科學；“雙師型”教師年終考核、學期考核引起的糾紛；對不同國家機構組織的獎項認定標準不同引起的糾紛；對有關出版專著、合著、創(chuàng)作作品、專利、規(guī)劃教材、精品課程等級認定標準不同引起的糾紛；對“雙師型”教師進企業(yè)做訪問工程師時所產出成果的認定標準不同引起的糾紛；對“雙師型”教師主持或參與國家級、省部級、市級、院級教科研項目及課題認定標準不同引起的糾紛；不同系部”雙師型“教師參與專業(yè)建設等級引起的糾紛；學術報告水平層次認定引起的糾紛；實驗室建設、實習基地建設等級評定引起的糾紛；對教師教學質量考核、年度和考核優(yōu)秀評定中不公引起的糾紛；教師帶學生參賽不同等級的成績評定標準不同引起的糾紛；教師做訪問工程師、指導社團數量的判定標準不同引起的糾紛。
（二）程序設計
1.申訴制度
第一，建立健全高職院校內部申訴制度。設置申訴救濟渠道、申訴委員會的建立和制定申訴程序，并在學院的教代會上審議、通過，以制度化的形式確定下來，確保這個通道常規(guī)化、合理化。當教師在職稱評定中有糾紛存在，可以依程序向教師申訴委員會提出申訴。在教師申訴委員會的人員組成上，應明確各部分人員的比例，保證教師代表數量、由教師代表提名相關專業(yè)的異?！半p師型”評審專家和上級教育主管部門人員監(jiān)督，確保糾紛解決的民主性和科學性。要重視校內申訴制度的具體程序性規(guī)定，在有效的信息平臺上明確申訴程序的詳細步驟、在現有的法律法規(guī)中細化各個程序的規(guī)定，具有可操作性。第二，糾紛當事人向教育行政機構的申訴。各級教育行政機構都應該設立相對應的受理部門和處理機制，目前教育行政部門都設有這樣的部門，但是不乏存在公正受理的問題，具體體現在受理部門和人員與高職院校是否存在利益關系的問題，領導和領導之間是否有默契，因為高職院校的管理和運行也受當地教育行政部門管理和指導，兩者也有千絲萬縷的關系，因此受理程序科學設置，公開、透明和回避利益方就顯得相當重要。因此建議現有的機構的人員設置應選擇第三方輔助機構構成，應該從教育行政各部門抽掉各負責人與本地區(qū)或異地相關專業(yè)的教育專家共同組建，對糾紛進行民主合議，全程采用公開旁聽制度。這里為了維持解決糾紛成本，糾紛提起人應繳納一定的保證金，并且將保證金制度化。
2.行政復議
根據《中華人民共和國行政復議法實施條例》，復議法中的“行政機關”這一主體包括“法律、法規(guī)授權的組織”。而高職院校是由國家和法律授權，行使國家行政權力或公共管理權力，具有法人資格，能夠獨立承擔相應的法律責任，因此，高職院校具有行政主體資格。高校與教師之間的關系帶有行政法律關系的特征，高職院校享有授權執(zhí)法主體資格，在法律上處于行政主體地位。因此，當“雙師型”教師職稱評定中權利受到學校有關行政裁定行為侵犯時，可依法向學校的上一級教育行政機關或法律、法規(guī)規(guī)定的機關提出復議申請，請求撤銷行政裁定或重新裁定等，這也是解決糾紛的一條有效出路。行政復議機關受理的范圍包括，教師的申訴行政機關不作為或行政裁定不公正、行政程序有問題的糾紛和申訴機關已經進行了處理但教師仍對處理結果不滿的案件等。
3.仲裁制度與司法救濟兩選一
作為最終救濟方式的設計，采用了仲裁制度與司法救濟兩選一的方式，即無論行政相對方采用了哪種方式都是對此最終的裁定。
第一，仲裁是仲裁機關根據雙方當事人的協(xié)議或有關法律規(guī)定，對當事人雙方發(fā)生的爭議，以第三者身份進行調解，做出判定或者裁決的一種法律制度。
應該是解決職稱評審類糾紛的首選，職稱評審要求的專業(yè)比較強，涉及方面多，中國教育方面的法官也是稀缺資源，仲裁的優(yōu)勢在于其程序簡便、結案較快，能獨立、公正、迅速地解決爭議。但這里需要指出的是，建議組建教育仲裁組織，其性質應該是第三方非營利性組織，具有自主性、非營利性、非官方性質。其運營的方式通過供應政府教育行政機關教育仲裁服務、機構自身向高校等相關市場需要者提供服務以及通過社會或企業(yè)募捐、贊助等方式來維持運營。做到財務和服務公開透明，接受群眾監(jiān)督?！半p師型”教師在進行職稱評定向該組織申請仲裁時要繳納一定金額的保障金，防止發(fā)生亂申述、無理申訴等現象。在非營利性組織建立糾紛專家?guī)熘贫龋看翁幚砑m紛時都給予相應的經濟費用和根據每次糾紛解決的情況建立解決糾紛專家信用等級制度，建立透明的監(jiān)督體系，相關專家一經被舉報，情況屬實便追究其法律責任并終身不得采用。同時在這個仲裁委員會中要建立一個輔助機構，其性質應該是第三方中立的。人員構成應該由兩部分人組成，第一部分是，同級別教育行政機關的代表，起到監(jiān)督仲裁作用；第二部分，是各學科的同行專家組成。起到對相關專業(yè)性仲裁提出專業(yè)指導意見的作用。仲裁專家和工作人員應實行回避制度，以保證仲裁的公平、公正。仲裁委員會必須在規(guī)定的時間、地點內民主合議迅速處理糾紛；當教師未能或不愿通過申訴解決糾紛時，可以在申請仲裁和提訟之間進行選擇，除非有法定的事由，本次仲裁是一裁終局。
第二，司法救濟制度。
關鍵詞：高校自治 司法審查 公務法人
一、引言： 從自治遭遇司法說開去
高校自治，亦稱大學自治，高校以自治為宗旨，大學的誕生和成長始終高舉自治的旗幟，大學自治是現代高等教育管理中最普遍的價值信念和基本原則。這一傳統(tǒng)是基于這樣價值取向的：即大學是研究、傳播智慧和學問的場所，應讓學術專家單獨解決知識領域中的問題。因此其應是一個自治性團體，決定應該開設哪些科目及如何講授知識，分配學校的教育資源，決定學位獲取的條件等等。此外，基于自治決定校內事務的管理。大學自治實際上包含了兩方面內容：一是學術上的自由，二是管理上的自主。但無論是在國外還是在中國，大學自治都不是絕對的，而是有限度的。
在高等教育受到普遍重視的現代社會，高校自治也遭遇到了空前的挑戰(zhàn)。高校自治權的行使領域受到了司法權的介入。在我國，“田永案”和“劉燕文案”即是例證。在這兩個案件中，高校被推至行政訴訟的被告席，大學自治面臨著前所未有的危機。有學者擔心司法權力會干預高校自治，并對學術自由和獨立產生不良的影響；也有學者質疑，學校的退學決定、學術委員會的論文審查，是可訴訟的行政行為，還是不得司法審查的高校自治行為？
就筆者分析，高校自治權的行使和司法權的介入實質上就是兩種權力的博弈。高校自治之所以在自治的領域中遭遇司法審查的干預，不僅僅是高校自治范圍的模糊性和司法介入的不確定性所造成，從更深層次的原因分析，實則是高校的雙重性身份的不確定性所致。高校作為事業(yè)單位，不僅具有私法上地位，而且由于相關法律的授權或委托亦賦予了其公法地位，這一雙重性的身份致使高校所行使的權力從性質上可切分為行政性的權力和非行政性的權力兩種。也正是其雙重性身份在法律上定性和界分的不明確性，引致了日益增多的性質不定的糾紛。而司法權作為對行政權行使的一種監(jiān)督性的權力，當有相關合法權益遭受高校所行使的行政管理權力侵害時，司法權力又不得不合法介入予以救濟。但如何在高校自治和司法審查之間劃分出涇渭分明的界限，以尋求二者之間的平衡點呢？筆者試圖以高校的雙重性身份的平衡為切入點，合理剖析當前我國高校的私法與公法的雙重地位，借鑒國外的高校自治的研究模式，從而在法律制度上實現雙重身份的平衡。并以現行法和理論為依據，并從當前司法審查的現狀和趨勢為視角，透視高校自治與司法審查之間的平衡點，探尋高校地位明晰化的法律路徑。
二、高校自治：高校雙重性身份的解讀
在我國，按照法人分類的傳統(tǒng)理論，“凡是以營利為目的設立的組織屬企業(yè)法人，而不以營利為目的設立的組織為機關、事業(yè)、社團法人。此外，區(qū)分企業(yè)法人與機關、事業(yè)、社團法人的另一重要標準是設立的依據。企業(yè)法人依照民商事法律設立，而機關、事業(yè)、社團法人依據組織法和行政法律規(guī)范設立高校作為承擔公共服務的組織，屬事業(yè)法人?！?國《教育法》第25條第2款規(guī)定：“任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學校及其他教育機構?！备咝２灰誀I利為目的，但作為事業(yè)單位，高校具有特殊的法律地位?！斑@主要體現著在其強烈的自治色彩——從收費到學術研究、管理等，高校在一定程度上都是獨立于國家和社會組織的。如果“事業(yè)單位”的固有視野，單純從內部關系進行考察的話，高?？墒且粋€涉及私法與公法雙重身份的法人。
就高校自治權的內涵而言，依據《高等教育法》第11條規(guī)定：“高等學校應當面向社會，依法自主辦學，實行民主管理?！弊灾鬓k學是高校的一項法定的權利，亦是本文所稱的高校自治權或大學自治權。這是高校作為民事主體所應具有的基本權利。高校自治權在《教育法》通過列舉性的方式給予了籠統(tǒng)的規(guī)定，《教育法》第28條規(guī)定：學校及其他教育機構行使下列權利：（一）按照章程自主管理；……（四）對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分；（五）對受教育者頒發(fā)相應的學業(yè)證書……”從現行法的角度，高校自治權的內涵僅限于此，如此模糊和列舉性的規(guī)定導致高校治理過程當中出現了許多法律糾紛難以定性和解決。從現行法的規(guī)定看，它既有民事主體身份，又有近似行政主體的特點。這種雙重性的身份導致對高校自治的理解和界分容易出現模糊性，尤其是當高校被當作行政主體卷入行政訴訟接受司法審查時更是難解難分。筆者以為，當下由于其法律地位的復雜性所引致的糾紛日益增多的現實導致高校自治出現嚴重的危機，而解決這一難題的前提應當是：在現行法的框架下合理界分和厘清高校的雙重性身份，界定其不同身份下的法律地位：
（1）高校作為民事主體身份的界分
依據《中華人民共和國高等教育法》第30條規(guī)定，“高等學校自批準設立之日起取得法人資格。”“高等學校在民事活動中依法享有民事權利，承擔民事責任。”可見，從現行法的角度看，高校具有私法地位和民事主體的身份，并且從其性質上看屬于事業(yè)法人，或者如學者所言，高校是一個“私法人”。而其獨立的民事主體身份也就決定其具有相關的自治權利，即高校自主權，學術或社會將此權利稱之為大學自治權，即可以自由決定高校內部事項的權利。高校的民事主體身份主要體現在：
其一，高校與其他民事主體之間民事關系的形成、變更和消滅是以事業(yè)法人的身份出現的，可以簽訂合同等，雙方具有平等性。而尤其是學生之間的教育關系的成立、變更上，高校與學生具有相對平等性。
其二，在責任的承擔上，高校具有民事主體地位。如在學生傷害事故中，學?？梢猿蔀槊袷沦r償的主體?！罢腔谶@些私法性的因素，梁慧星教授在領銜起草的《中國民法典草案建議稿》中新增了“教學培訓合同”，以實現二者在民事法律關系上的合同化。”
依據教育法、高等教育法等相關現行法的規(guī)定，高校所具有的自治權的內涵雖然都是列舉性的，但由于這些權利性質的模糊性，導致了其身份及法律地位的不確定性。高校在行使何種權利屬于私法身份，何種權利屬于行政主體的公法身份呢？比如關于“學籍管理、學位證書的頒發(fā)”等權利，學界以及司法界就尚無定論。
（2）高校作為行政主體身份的界分
從行政法理論的角度而言，所謂行政主體是指：“以自己名義實施公共行政管理活動，并那獨立承擔由此產生的法律責任的組織?！币来味x，行政主體身份的成立應具備以下幾個要件：第一，行政主體是組織而非個人，組織法律法規(guī)授權的條件下才可以成為行政主體；第二，行政主體應當具有管理公共事務的職能或權力；第三，行政主體能夠以自己的名義實施公共行政并承擔法律責任。
作為事業(yè)法人的高校以公益為目的、接受國家的財政撥款，在設立上實行強制主義且行使了部分公共權力，有著濃厚的公法身份的色彩。在高校自治的過程中，其并不單純?yōu)樗椒P系的主體。依據《教育法》第28條所賦予的“對受教育者進行學籍管理，實施獎勵條款都表明高校的公法地位。依次進路分析，高校雖然不是國家的行政機關，但其依法屬于法律法規(guī)授權的履行部分教育行政管理職責的教育機構，其具有行政主體的身份和資格。此種以“授權行政主體理論”為視角分析早已不新鮮，在“田永案”中，法院就是以高校所行使的權力屬于法律法規(guī)所授予的角度，將高校定性為授權性的行政主體，從而合理的解決了糾紛。
可見，在高校自治的過程中，其權力的性質依其不同的法律身份也具有不同性質。但問題在于：我國高校的行政主體地位并不明確。依據我國行政主體理論，行政主體包括行政機關和法律、法規(guī)授權的組織。但何謂“法律、法規(guī)授權的組織”而我國則標準不明，“授權的組織”無法具體確定。而哪些屬于法律、法規(guī)授予的行政權難以確定，“應該承認，行政法的論著在界定這個概念時，描述性的解釋居多，而疏于規(guī)范性的解釋。許多教材往往是根據有關法律法規(guī)的規(guī)定，列舉一些組織來闡明什么是‘法律、法規(guī)授權的組織’，卻很少深入探討法律、法規(guī)所授予的權利為什么是行政權，而不是其他權利。”于是，“當我們從充分保障當事人權益的立場出發(fā)，力圖使行政法的調整范圍擴張至過去被疏忽的領域時，行政法上‘法律、法規(guī)授權的組織’這一概念正面臨挑戰(zhàn)?！毙Ｉ矸莸碾p重性決定了概而述之的不可行，也表明高校自治的有限性。在追求高校自治的同時，將之納入司法審查是有必要的。但現行法律規(guī)定的模糊導致了司法的統(tǒng)一可能性的降低，因此明確高校的行政主體的身份和地位是合理界分高校自治和司法審查領域的迫切需要。
三、高校雙重性身份的平衡：“公務法人”的引入
正如筆者如上所述，由于高校身份的雙重性，引致了高校自治范圍的不確定性以及司法權力介入的模糊性。在高校自治的過程中，高校教育、教學管理領域發(fā)生的各類糾紛中，人們的種種尷尬處境均與公法和私法之爭有關。而在高校自治權的行使侵害相關合法權益時產生糾紛時，人們無法確定，高校侵犯合法權益的行為，是以行政主體身份行使行政職權的行為，還是以民事主體身份實現民事權利的行為？在將糾紛訴諸法院后，由此而生的訴訟是行政訴訟還是民事訴訟？這一困惑的產生，主要源于公法與私法的界限不清以及由此引起的作為事業(yè)單位的高校的模糊身份。如何定位高校的身份或法律地位，對于合理解決高校自治和司法審查之間的博弈意義重大。
為了合理界分和平衡高校的雙重性的法律身份，解決公法規(guī)則與私法規(guī)則在高校管理中的沖突與適用問題，可以引進公務法人理論，用于確定高校這類特殊組織的地位、性質及其法律身份。行政法學者馬懷德教授在其《公務法人問題研究》便從理論的角度提供了論證。所謂公務法人，“它是行政組織的一種，是行政組織在新的歷史條件下的擴張形態(tài)，具備幾方面的特征：第一，公務法人是公法人，不同于依私法設立的私法人。第二，公務法人是國家行政主體為了特定目的而設立的服務性機構，與作為機關法人的行政機關不同，它擔負特定的行政職能，服務于特定的行政目的。第三，公務法人擁有一定的公共權力，具有獨立的管理機構及法律人格，能夠獨立承擔法律責任。第四，公務法人與其利用者之間存在豐富而特殊的法律關系，既包括私法關系即普通的民事法律關系，也包括公法關系即行政法律關系。”
筆者認為，作為事業(yè)單位的高校與法國的公務法人在功能方面有很多類似之處。它們都作為國家依法設立的公益組織，它不以營利為目的，其教育、教學活動具有公共服務的屬性?！叭欢?，由于我國不存在公私法之分，無公法人與私法人之別，故而學校等事業(yè)單位實際上處于模糊的法律地位。”依此進路分析，高校是公務法人的典型代表。誠如前所述，由于高校自治權力也具有雙重性的行使，因此在高校自治權的行使過程中，不僅會產生私法關系，也包括行政法律關系。依公務法人理論，如果將高校從法律上定性為公務法人，在其行使的自治權的性質屬于法律、法規(guī)授權的行政性權力時，司法權力就可以合法的介入?？梢哉f公務法人的引入就是平衡高校雙重性身份的一個合理選擇。
四、結語
關鍵詞：高等院校；教師；進修培訓；協(xié)議；行政合同
人才是國家興盛的關鍵，是我國全面建設小康社會、實現中華民族偉大復興的根本保證，是影響我國國際競爭力的決定性因素。高等院校作為人才培養(yǎng)的主要機構，提高師資水平、加強教師的進修培訓自然成為國家人才戰(zhàn)略中最為重要與迫切的環(huán)節(jié)。我國《教師法》以及前國家教育委員會1996年制定的《高等學校教師培訓工作規(guī)程》等作出專門規(guī)定。而鑒于市場經濟內生的人才自由流動需求引發(fā)人才的安全問題，各高校普遍實行與進修培訓教師簽訂協(xié)議的做法。但相關法律法規(guī)不盡完善，致使協(xié)議的訂立、內容的擬定、法律效力的界分以及糾紛解決均在一定程度上顯得無所適從。
一、教師進修培訓協(xié)議的法律性質
現階段我國高等院校教師進修培訓形式主要有：崗前培訓、教學實踐助教進修班、骨干教師進修班、短期研討班、國內外訪問學者、在職攻讀碩、博士學位等。其中，高等院校主要針對教師申請國內外訪問學者以及在職攻讀碩、博士學位等與教師簽訂進修培訓協(xié)議。但這類協(xié)議究竟為民事合同、行政合同、勞動合同抑或其他，我國學界尚無相關的論述。2001年河南焦作市某區(qū)法院曾對河南焦作中央醫(yī)院訴湯躍卿及漯河市人民醫(yī)院一案，適用勞動法判決被告敗訴。而最高人民法院2003年《關于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題》第1條則明確規(guī)定：事業(yè)單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發(fā)生的爭議，適用《中華人民共和國勞動法》的規(guī)定處理。若依此，我國高等院校與公立醫(yī)院同為事業(yè)單位，實行相同的人事管理制度，其與教師簽訂的進修培訓協(xié)議當然也屬于勞動合同。但筆者以為，焦作市某區(qū)法院的對該案的判決，適用法律是不當的。我國《勞動法》第2條第1款明確排除事業(yè)單位對勞動法的適用，第2款“事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執(zhí)行”顯然不針對公立醫(yī)院的醫(yī)生。就高等院校教師而言，其為學校提供的教學、科研服務雖有一定的勞動因素，但教學、科研本身的長期性、遠效性、復雜性以及產出衡量的不確定性，使得教師與學校之間無法適用《勞動法》的規(guī)定。那么，這類協(xié)議是否可歸屬于民事合同而適用《合同法》呢？按《合同法》第2條規(guī)定，民事合同指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。而高等院校與教師簽訂的進修培訓協(xié)議，其主體為高等院校與教師，兩者存在管理與被管理關系，而非平等主體。因此，教師進修培訓協(xié)議也不是民事合同。
事實上，按公共產品理論，對教育這種準公共產品的提供屬于政府的職責，而高等院校教師提供教育服務本質上也即是政府為社會提供公共產品的行政行為。校方對教師的管理自然屬于行政管理的范疇，他們之間簽訂的進修培訓協(xié)議無疑應是行政合同。我國近年來有步驟地在各級各類學校推行聘用制改革，這僅是依據我國《教育法》以及《教師法》對學校管理模式的革新。德國雖對教師實行公務員制度管理，但德國的大學一般也與教師訂立關于職業(yè)訓練返回訓練費用的契約；美國加利佛尼亞州《教育法》更詳細規(guī)定了教師進修培訓協(xié)議簽訂的程序與內容。我國臺灣地區(qū)《教師進修研究獎勵辦法》同樣有相關規(guī)定。關于協(xié)議的性質，盡管這些國家或地區(qū)的學界及實務界曾有過私法契約說與行政契約說的分歧，隨著德國學者對行政契約標的理論的提出，后者逐漸被人們贊同而成為通說。在行政合同理論上，行政合同有對等關系行政合同與隸屬關系行政合同之分。按德國學者的一般見解，如行政合同主體的雙方或多方均為行政主體則為對等關系行政合同；如一方為行政主體，另一方為公民時，則為隸屬關系行政合同。而隸屬關系行政合同按合同當事人是否互付給付義務再細分為和解合同與互易合同，因教師進修培訓協(xié)議為具有隸屬關系的校方與教師互付給付義務的合意，顯然可進一步歸屬于隸屬關系行政合同中的互易合同。
二、高等院校與教師訂立進修培訓協(xié)議的程序
雖然我國《教師法》以及《高等學校教師培訓工作規(guī)程》對高等院校教師的進修培訓作出了一些規(guī)定，《規(guī)程》第23條并許可校方與教師訂立服務合同，但對訂立的具體程序未設條文。實踐中各高等院校由于對協(xié)議性質的誤解或法律知識欠缺，在協(xié)議訂立程序上普遍采用類似于行政處分的做法并有“乘人之?！敝印Ｄ壳按T、博士培養(yǎng)單位招收研究生雖已不需要原工作單位簽字同意，但在職教師存在轉人事檔案或支付委培費的問題，教師出于各方面考慮此時不得不在協(xié)議書上簽字。實質上即校方利用學校管理權對教師締約自由權的強行剝奪，這不論從民事法或勞動法的角度，還是依行政法的規(guī)定來衡量都是違法的、不合理的，也是造成教師不愿履約的首要原因。
如前所述，教師進修培訓協(xié)議屬于隸屬關系行政合同中的互易合同，而隸屬關系行政合同“在于與本欲為行政處分之相對人訂立契約，以代替行政處分”。所以，教師進修培訓協(xié)議的訂立程序當然不同于行政處分。而鑒于隸屬關系行政合同當事人地位不平等，從而存在“出賣公權力”或利用公權力欺壓合同相對人的可能。如德國《德國行政程序法》第56條對互易合同訂立規(guī)定的限制條款有：（1）人民所給定之給付，須符合特定之行政目的；（2）人民所約定之給付，須為履行公法上任務；（3）人民之約定給付內容與行政給付內容是相當的；（4）禁止雙方給付內容有不合理之聯結。我國至今未制定行政程序法，在《教師法》及其他教育法律法規(guī)存在明顯法律漏洞的情況下，教師進修培訓協(xié)議的訂立程序能否比照《政府采購法》第43條的規(guī)定適用《合同法》呢？筆者認為不可。因為政府采購合同雖為行政合同，但理論上屬于私經濟行政范疇，契約標的雖具有公益性，但也可為私法標的。行政機關在公法的限制范圍及其管轄權限內享有私法上的“契約自由”權，該類行政契約的訂立程序當然可適用私法規(guī)定。而教師進修培訓協(xié)議的標的主要是教育服務的提供，不可能成為私法標的，其訂立程序自無適用《合同法》的余地。所以，現階段在我國相關教育法律法規(guī)修改完善之前，教師進修培訓協(xié)議的訂立程序必須并且也只能遵循理論上有關行政程序法的公開、公正、合理、參與、順序、效率等一般原則；并依互易行政合同的法理，側重對教師權益的保護，限制校方的訂約自由。因此，進修培訓協(xié)議在要約、承諾階段，校方負有必須訂約的義務，并不得撤回其意思表示。另外，需強調的是行政合同本質上是國家行政“民主化”“效率化”的產物，其既為“以行政法上之法律關系為契約標的，而發(fā)生、變更或消滅行政法上之權利義務之合意”，當然應是合同當事人間充分協(xié)商的結果，校方因其管理者的優(yōu)勢地位使其必須切實保障教師參與及協(xié)商的權利。
三、教師進修培訓協(xié)議的內容
教師進修培訓協(xié)議訂立程序的違法、不合理性直接導致協(xié)議內容的違法或不恰當，雖各高校與教師簽訂的協(xié)議內容不一，但問題較嚴重的基本集中在以下幾方面：
1.關于進修培訓費用的約定
因教師進修培訓的重要性，我國及世界其他各國或地區(qū)都將其作為政府的強制性義務，進修培訓的經費由高等院校及主管教育行政部門負責。而對教師進修培訓費用的具體負擔原則，臺灣地區(qū)視教師進修培訓是由學校或主管教育行政當局指派或保送還是教師經學校同意而不同。我國教育部制定的《高等學校教師培訓工作規(guī)程》第28條也規(guī)定：教育行政部門和主管部門，要設立教師培訓專項經費；各高等學校的教育事業(yè)費中，按不同層次和規(guī)模學校的情況，要有一定比例用于教師培訓；各高等學校根據需要和計劃安排教師培訓的費用必須予以保證。為充分發(fā)揮教師參與進修培訓的積極性，《規(guī)程》并不區(qū)分教師進修培訓的兩種情形，于第29條規(guī)定：根據需要或計劃安排參加培訓的教師，學習及差旅費用應由學校支付。并且，第22條規(guī)定：為保證培訓計劃的落實，保障教師參加培訓的權利，對按計劃已安排培訓任務的教師，教研室、系和學校一般不得取消。因此，“根據需要或計劃”絕不如目前一些高等院校管理者所認為的意在授予其自由裁量權，可據此與教師約定進修培訓費用的負擔方法。目前教師進修培訓協(xié)議中對進修培訓費用的約定條款，如“約定”校方負擔一半或三分之一或只負擔一個具體的數目等，已然構成行政合同理論上的 “跛足之互易契約”，這是最為典型的以公權力欺壓相對人的行為，行政立法對此當然厲行禁止。不過，如教師參加學校業(yè)已確定不需要的或學校業(yè)已制定的計劃外的進修培訓項目，則校方不負支付進修培訓費用的公法義務，此時校方與教師協(xié)商約定費用負擔方法是允許的。
2.關于教師進修培訓期間的工資、津貼、福利、住房等待遇的約定
該項內容體現的主要是校方及教師在經濟上的利益，具有較明顯的私法屬性。所以，相關教育法律法規(guī)在側重保護教師權益時也強調雙方利益的平衡，但這主要體現在教師享受上述待遇的程序上，至于實體上則均應保證教師如同工作中一樣享有上述待遇。美國加利佛尼亞州《教育法》為保障學校及教育當局的利益不受到損失，第88224條規(guī)定：教師培訓或學習回校后，培訓或學習期間的工資、福利等待遇采取補償的方法，即在回校服務的兩年內，學校按替班人員的工資補償給教師，差額部分由教育當局填補。我國教育部制定的《規(guī)程》第30條規(guī)定：根據需要或計劃安排，在校內或校外培訓的教師，其工資、津 貼、福利、住房分配等待遇，原則上應不受到影響。同時也可視情況在教師全部或部分享受之間進行協(xié)商，但應遵循行政合同中“禁止不合理之聯結”的法理。
3.關于教師進修培訓后回校服務期限的約定
回校履行服務義務作為教師進修培訓協(xié)議的根本內容及主要目的，一方面事關各高校自身的發(fā)展利益，另一方面也直接影響人才自由流動及人才安全機制的正確建立與健康運行以及教師的個人發(fā)展。所以，立法得著眼于各國或地區(qū)的實際盡可能地在兩者之間尋求最佳的平衡，如美、德、法等發(fā)達國家一般沒有服務期限的限制。而我國臺灣地區(qū)《教師進修研究獎勵辦法》第12條規(guī)定：全時進修、研究者，其服務義務期限為帶職帶薪間的兩倍；留職停薪進修、研究或部分辦公時間以公假進修、研究者，其服務義務期限為留職停薪或公假之相同時間。我國目前的相關教育法律法規(guī)對此卻未設任何規(guī)定，實踐中各高校校方行使著“完全自由裁量”權，其不合理性不言自明。因此，筆者認為，我國立法對之作出限制規(guī)定勢在必行。其中，對在職進修培訓以及留職停薪脫產進修培訓應沒有服務期限的要求，而帶職帶薪的脫產進修培訓則以脫產時間的兩倍為宜。
4.關于違約責任的約定
目前大部分教師進修培訓協(xié)議都有違約責任的“約定”，且基本針對教師一方，如“約定”教師如違約需要退回進修培訓期間的所有工資、津貼、福利、進修培訓費用。并且在這之外一般還“約定”教師需向校方支付違約金。毋庸置疑，違約責任的約定作為擔保合同履行的重要手段，構成私法合同的主要條款。然而，在教師進修培訓協(xié)議中作如上“約定”，卻值得懷疑。首先，依《規(guī)程》第23條規(guī)定：教師參加半年以上培訓后，未完成學校規(guī)定的教育教學任務或未履行完學校合同即調離、辭聘或辭職的，學校可根據不同情況收回培訓費。顯然，違約責任的約定應以培訓費用的部分或全部返還為限?！凹s定”教師退回進修培訓期間的所有工資、津貼、福利于法無據，同時這種“約定”也極不合理，因為教師依學?！靶枰蛴媱澃才拧眳⒓舆M修培訓已不簡單的是個人行為，它實際上是在履行學校確定的培訓義務，完成學校的任務，本質上已構成教師工作的一部分，當然具有獲取工資、津貼、福利等待遇的權利。臺灣地區(qū)《教師進修研究獎勵辦法》第13條也僅規(guī)定：教師進修、研究后，如未履行服務義務或未獲續(xù)聘，除有不可歸責于當事人之事由外，應按未履行義務期間比例，償還進修、研究期間所領之薪給及補助。其次，教師進修培訓協(xié)議中對違約金的“約定”，顯然對教師具有懲罰性。這不僅《規(guī)程》及其他教育法律法規(guī)沒作規(guī)定，即便在勞動法中，不少國家都明令禁止，我國學者也認為在勞動合同中約定違約金條款與勞動立法規(guī)定相違背，以及因其不同于民事合同的性質，以及其適用的不對等性、造成對勞動力合理流動的限制等原因，勞動合同中的違約金條款約定必須受到限制。私法合同中雖普遍約定違約金條款，但也以填補損失為原則，如我國《合同法》第114條規(guī)定：約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構適當減少。
四、教師進修培訓協(xié)議的法律效力與糾紛解決
1.教師進修培訓協(xié)議法律效力的確定
教師進修培訓協(xié)議既屬于行政合同，其法律效力的確定當然遵從行政立法的規(guī)定與法理要求。德國《行政程序法》第59條規(guī)定：民法典中合同無效制度準用于行政合同。臺灣地區(qū)《行政程序法》也借鑒其規(guī)定，在第141條第1款規(guī)定：行政契約準用民法規(guī)定之結果為無效者，無效。但臺灣學者對此反對意見較大，認為民法有關契約無效的范圍太廣，與行政契約本質上不應使其動輒無效而盡量縮小其無效原因之特征不盡吻合，況且行政合同本意與私法中的合同相區(qū)分，此一規(guī)定極易造成混亂，影響行政契約法的穩(wěn)定性與適用性。所以，行政合同的效力有無應只受行政程序法的約束，如行政機關超越訂約權限或違反法律法規(guī)關于不得締約的規(guī)定而訂立的行政合同無效；行政機關訂約時，未履行告知及相對人參與程序者無效。對此，澳門《行政程序法》第172條更進一步規(guī)定行政合同的效力尚取決于相關行政行為的效力，在訂立行政合同所取決之行政行為無效或可撤銷時，該行政合同亦為無效或可撤銷，且適用本法典之規(guī)定。所以，筆者認為，教師進修培訓協(xié)議法律效力的確定，首先應依《教師法》《規(guī)程》等教育法律法規(guī)的規(guī)定，對校方的訂約行為應嚴格體現“依法行政”的要求。首先，在訂立程序上未保障教師參與協(xié)商的，無效；協(xié)議內容違反上述法律法規(guī)明確規(guī)定的，無效；若法律法規(guī)未作規(guī)定或設有授權性規(guī)定時，則依合理性確定協(xié)議的效力；同時，協(xié)議部分無效應不影響其他部分的效力，并且協(xié)議無效不影響教師要求賠償的權利。
2.教師進修培訓協(xié)議糾紛的解決
一般來說，行政爭議的解決有行政復議與行政訴訟兩種形式。而對行政合同糾紛，尚可通過仲裁的辦法。如澳門《行政程序法》第175條規(guī)定：容許依據法律規(guī)定采用仲裁。依據我國人事部1997年的《人事爭議處理暫行規(guī)定》，以及1999年的《人事爭議處理辦案規(guī)則》和《人事爭議仲裁員管理辦法》，教師進修培訓協(xié)議糾紛可通過人事仲裁解決。目前我國也已有27個省、自治區(qū)或直轄市制定了相應的人事仲裁條例或實施辦法，對人事仲裁的法律救濟，各地一般規(guī)定可要求再行仲裁，僅《北京市人事爭議仲裁辦法》規(guī)定：“當事人對仲裁裁決不服，屬于人民法院受案范圍的，也可以依法向人民法院提訟?！弊罡呷嗣穹ㄔ?003年《關于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題》第2條肯定了北京市的做法并賦予了人事仲裁司法強制執(zhí)行的效力，即：當事人對人事爭議仲裁裁決不服的，自收到仲裁裁決之日起十五日內可向人民法院提訟；一方當事人在法定期間內不又不履行仲裁裁決，另一方當事人向人民法院申請執(zhí)行的，人民法院應當依法執(zhí)行。然而，當事人不服人事仲裁裁決向法院，屬于民事訴訟還是行政訴訟？最高法院的規(guī)定與《北京市人事爭議仲裁辦法》都未見明文。若依最高院《若干問題》第1條規(guī)定，似屬民事訴訟。但該條誤將教師進修培訓協(xié)議視為勞動合同，不恰當性已如上文所述。并且該條的錯誤也使第2條的適用無所適從，因人事爭議的仲裁在實體法上必然依據有關人事管理法律法規(guī)，而不服仲裁裁決提訟則如第1條規(guī)定適用《勞動法》，這不僅在訴訟法理論上是極其荒謬的，訴訟的實體判決也與仲裁裁決存在天壤之別。因此，在明確了教師進修培訓協(xié)議屬于行政合同之后，當事人如對人事仲裁結果不服的，當然應如同《政府采購法》第58條的規(guī)定一樣，可向人民法院提起行政訴訟。
總之，教師進修培訓協(xié)議糾紛的解決應包括三種途徑，即向高等院校的上級主管教育行政部門申請行政復議；申請人事仲裁；提起行政訴訟。并且，行政復議并非必經程序，當事人可直接向法院，但人事仲裁卻是訴訟的必要前置程序。
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關鍵詞：公民受教育權法律保障文化權利社會權利國家義務
教育，既是公民個人人格形成和發(fā)展的一個必不可少的手段，是培育作為民主政治具體承擔者的健全公民的重要途徑，也是一個國家和民族不斷發(fā)展進步的不竭的力量源泉。民族的振興在教育，國家的發(fā)展和強盛靠教育，這已是世界各國政府和人民的共識。而教育的發(fā)展有賴于受教育權的切實保障。受教育權是公民根據憲法規(guī)定而享有的基本權利，是國際社會公認的基本人權。根據當代人權理論，受教育權的核心內容是“由法律所規(guī)定的，公民要求國家作一定行為的權利，即公民從國家那里獲得均等的受教育條件和機會的權利?！彼枪竦囊豁椈緳嗬?，是國際人權法保障的一項重要人權。
一、受教育權的由來
受教育權是一項國際公認的基本人權，但“受教育權”真正作為一項人權來考慮是在二戰(zhàn)后于1948年聯合國大會通過的《世界人權宣言》中確立的。1996年12月16日，聯合國大會通過了兩個國際公約——《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會和文化權利國際公約》，特別是《經濟、社會和文化權利國際公約》，其核心內容包括民族自決權、男女平等、工作權、兒童權利、受教育權、免受饑餓權等?！豆s》把經濟、社會及文化權利以法律形式予以確認，并將其與公民權利和政治權利擺到同等重要的地位，無先后高低之分，具有重要歷史進步意義。該《公約》第13條對《世界人權宣言》規(guī)定的受教育權進行了細化，使其成為各締約國的一項義務?？梢哉f，《公約》基本上概括了“受教育權”的權利內容，是迄今為止關于“受教育權”內涵所做出的最完整的釋義。另外，《聯合國兒童權利宣言》、《取締教育應屬義務》、《歐洲保護人權與基本自由公約第一議定書》、《歐洲社會》、《美洲人權公約》等一系列國際人權文件和區(qū)域性國際人約法也都對受教育權做出了規(guī)定，雖各有側重，或詳略不一，但其內容都是與《世界人權宣言》一脈相承的，受教育權保障的國際標準已經確立。
從上述各項規(guī)定中我們可以看出，受教育權是國際公認的基本人權內容之一，這種權利是“人人生而具有的”，它直接關系到個人能否有尊嚴地生活，能否實現其他相關人權，它對人的全面進步都是非常重要的。因此，平等地保護受教育權是聯合國各成員國和國際人權公約締約國義不容辭的國際責任，是一項國家義務。因此，以人權為視角去探悉受教育權，有助于更好的理解此權利的內涵，也有助于人們自覺去保障該權利的實施。有鑒于此，筆者擬從人權角度對受教育權進行淺析，以期對此問題作一拋磚引玉式探討。
二、受教育權的涵義
受教育權有著豐富的內涵。由于各個國家的傳統(tǒng)不同，所信奉的理念不同，各國實際國情不同，所以即使國際文件和憲法確認同一項權利，即便用相同的詞匯，其內涵、范圍、意義也可能大異其趣。就各國的憲法制度而言，有些國家確定受教育權利，突出公民對國家的要求權；有些國家則確定受教育自由，突出公民選擇何種教育方式及內容的自主性，避免國家的過多干涉。而且，在學理層級上，也存在著諸家學說，莫衷一是。
受教育權，也即RighttoReceiveEducation或RightofAccesstoEducation。
關于受教育權的定義和內涵，學術界有不同表述。從權利性質的角度來解釋受教育權，多存在如下幾種理論：
第一，接受教育的權利。張維平認為，我國公民的受教育權是指公民依法享有接受文化知識教育、勞動技能教育和其他方面教育的權利。李步云認為，“公民的受教育權是指公民享有的在各類學校、各種教育機構或者通過其他途徑學的文化科學知識，提高自己的科學文化業(yè)務水平的權利?！苯〈ㄕJ為受教育權是指達到一定年齡并且具有接受教育的能力的公民，有從國家和社會獲得文化教育的機會和物質幫助，從而進入各種學校或者其他教育設施，學習科學文化知識的權利。
第二，生存權說，也稱經濟性權利說。其實質是為了使貧窮的公民獲取與人的生活能力有關的教育，故而要求國家從經濟角度提供必要的文化教育條件和均等的受教育機會，即認為受教育權是一種經濟收益權利，其實質就是為了獲取更好的生存能力而要求國家從經濟角度公共必要的文化教育條件和均等的受教育機會的權利。
第三，學習權說。它是從個體意義角度強調充分運用教育的自由權，積極的參加教育過程，選擇教育內容，是從學習者的角度出發(fā)看待接受教育的。其凸現了受教育權利主體在享受受教育權利時的主動性、自由性。
第四，公民權說。受教育權為公民權利可以提升受教育權的法律地位，特別是受教育權的人權地位。受教育權的這種法律地位決定受教育權對其主體所具有的固有性、不可剝奪性、不可讓與性、不可動搖性和必須保障性。受教育權為公民權利，即受教育權也不可避免的歸入第一代人權，并帶有第一代人權的特征屬性，它關注的是選擇的自由,以排除國家的干預。
第五，社會權利說。受教育權是社會權利，或許直接的根據是《經濟、社會和文化權利國際公約》。社會權利是第二代人權，則受教育權也被劃入第二代人權，并帶有第二代人權的特征屬性。就社會權利而言,其重點是強調國家主體的積極保障作用和受教育權的主體的訴求和權利。受教育權義務主體具有多元性和復雜性,因而各義務主體在受教育權的實現方面所起的作用和擔當的責任也有明
顯的差別，但是，國家的主要主導作用是不可動搖的。
第六，就受教育權具有文化權利的性質而言，可以根據《經濟、社會及文化權利國際公約》第十五條加以表述和闡明。首先，受教育權的內容是文化,而文化的涵義人們的理解和認識是基本趨同的。我們可以進一步把文化解釋為能夠提高主體人的素質和修養(yǎng),存在知識和學問的地方，就是文化。其次，主體人進行文化創(chuàng)造,文化傳播和參加文化活動的自由。再次，文化傳播和參加文化活動重要的在于提供保障，而對于文化成果和文化成果所帶來的利益重要的則在于保護,在保障和保護方面國家都是重要的責任承擔者。
綜上，幾種學說都反映了一定的受教育權現象和事實，也反映了權利含義的歷史演化。尤其后三種學說在近年來更是獲得學界普遍認同與關注。在學理上對受教育權的爭鳴，可以使我們更全面、深刻、準確地把握受教育權的內涵，為進一步的研討做鋪墊。
三、受教育權的權利內容
“受教育權”作為人人應有的基本權利，它又具體表現在：“受教育機會權”、“受教育條件權”、“獲取受教育結果權”三個方面。
其一，就“受教育機會權”來講，受教育機會是指受教育者有權通過學習和受教育獲得生存與發(fā)展能力的可能性空間和余地，是受教育者接受任何等級或類型的教育的起點、資格與身份?！笆芙逃龣C會權”是受教育權存在與發(fā)展的前提性與基礎性權利。學者龔向和認為“受教育機會權”還可具體分為入學機會權、升學機會權、受教育選擇權和學生身份權。入學機會權、升學機會權是受教育機會權的重要表現形式，也是重要的實現方式，受教育的選擇權是指公民對接受教育的種類、學校、教師等有自由選擇權利。受教育的選擇權與入學機會權、升學機會權是不可分的。入學機會權、升學機會權以及受教育選擇權的行使所產生的結果，即：進入某一教育機構而獲得該教育機構的學生身份，享有學生的一切權利，而一旦喪失學生身份權，其他形式的受教育權也就一同喪失。因此，學生身份權是受教育機會權的核心，享有受教育機會權，實質是要享有學生身份權。故受教育者要十分珍惜學生身份權，教育機構或教育者不可輕易剝奪學生身份權。
其二,就“受教育條件權”來講，獲得了受教育的機會并沒有完整的享有“受教育權”，在獲得了入學、升學的機會權，學生身份權之后，作為受教育者還擁有“受教育條件權”，即：教育條件建設請求權、教育條件利用權以及獲得教育資助權?！笆芙逃龣唷钡谋Ｕ希匾姆矫媸鞘芙逃哂姓埱髧曳e極作為，提供教育設施和保障教育教學正常運轉的權利。
教育條件建設請求權主要包括教育設施建設請求權和教育財政措施請求權。教育條件利用權是指對已有的教育條件如教育設施或教育資源，受教育者享有平等的利用權。這獲得教育資助權,主要是對那些經濟困難的學生來講的，受教育所必不可少的費用會把優(yōu)秀而貧困的學生阻隔在學校的大門之外，而使之失去升學機會權，進而也失去受教育權。因此在公民個人無法交付教育費用時，國家有義務給予經濟資助，按成績和能力有資格接受教育但無力負擔教育費用的學生，應享有從國家哪里獲得教育資助的權利。
其三,就“獲取受教育結果權”來講，獲得受教育的機會，享有和利用教育條件，經過一個受教育的過程，受教育者有權獲得應有的教育結果。具體而言，獲取受教育結果權包括獲得公正評價權和獲得學業(yè)學位證書權兩種。
獲得公正評價權，是指受教育者在德、智、體各方面有獲得按照國家統(tǒng)一標準一視同仁的客觀評價的權利。獲得學業(yè)證書、學位證書權是指受教育者在完成規(guī)定的學業(yè)之后，應享有證明其完成相應學業(yè)的證書的權利。由國家承認的學業(yè)證書和學位證書是對學習者學習經歷、學習能力、學術水平等的對外證明，具有非常大的公信度，對受教育者來講是非常關鍵的。
從上面的分析中我們可以看出，“受教育權”作為應有權利，它是基本的、神圣的，人人都有資格享有的，是受教育者個體不可缺少的，也是不可轉讓的，不可替代的。同時受教育權作為最基本的一項人權，又是具體的、豐富的，它由受教育機會權、受教育條件權與獲取受教育結果權構成了“受教育權”的權利體系。保障受教育者之“受教育權”不是一句空洞的口號，人人享有“受教育權”更不是虛幻的理想，它是實實在在的,需要加以實施、落實和保護的。
四、受教育權法律保護的基本原則
（一）平等原則
義務教育中的受教育權是一項基本人權，屬于生存權的范疇。作為生存權的受教育權，其主體應當是所有的人，因而應該平等地為全體公民所享受。所謂平等，是指入學機會平等、教育內容和年限相同，即達到義務教育階段入學年齡的所有兒童，應該根據國家法律的規(guī)定，在入學機會等方面享有平等的權利；在義務教育階段內，接受相同年限、知識結構或內容基本相同的教育。義務教育之所以實行完全平等的原則，并不是源于一種理論上空洞的假設，而是由以下因素決定：
第一，公民之所以要享有完全平等的義務教育，主要因為公民首先盡了納稅人的義務，所以國家作為交換的另一方主體應該為所有公民提供必要年限的義務教育；第二，受教育者無論是成年人還是未成年人，都以人的身份參與了社會合作，因此，他應該享有與他人平等的最為基本的權利。人的本性是作為類的存在所固有的，不存在個體差異。因此，所有的人都有受教育的權利，而且所有的人只有在真正受到一定的教育之后才能成為一個人，這是不受人的出身、地位、性別和智力高低影響的。第三，在現代社會中，教育對于個體生命的質量有很大意義。義務教育中受教育權的喪失是基本的可行能力被剝奪的重要表現。由此可見，在義務教育階段實行平等原則，無論對于實現教育公正，還是對于促進人權的發(fā)展來說都具有極為重要的意義。同時，這也是現代國家普遍提高勞動力素質的迫切要求。
在理論和法律上，對于平等受教育權利的確認，并不等于現實中教育機會的平等，教育平等是一個具有強烈時間色彩的概念。它的完整的意義應該是指，建立在人格平等和政治權利平等基礎上的受教育權利平等和受教育機會平等的現實狀態(tài)。因而，當我們再次強調受教育權利是一項基本人權甚至是生存權時，也就意味著在受教育權的保障中首先應秉承教育平等原則。
（二）人本原則
公民受教育權的落實和保障分為形式和實質兩方面，如果說平等原則可以視為對受教育權形式上的保障，那么人本原則就是對其實質上的保障。長期以來，我們的教育除了以人為對象之外，其視野中并沒有人。從神化教育到物化教育，它們具有一個一脈相傳的邏輯、準則、思維方式和理念，都呈現出了否定與壓抑人性、個性、自主性、主動性的特征。因而，人本原則就是指在教育中確立本體論和人性化的教育觀。
確立人性化的教育觀，就要實行人性化的學校教育，這是培養(yǎng)真正的“人”的教育。無論是學校制度安排還是學校的日常管理，都應該以“人”為本，充分尊重學生作為“人”所應享有的一切權利，為學生人格的健康發(fā)展創(chuàng)造和諧、寬松的環(huán)境。這就需要不斷地推進教育教學方法和學校管理策略的變革，對待成長中的青少年，要把他們當作獨立的、有自身尊嚴與權利的同等的“人”來教育和管理。在學校教育過程中，學校內部的教育及常規(guī)管理應對青少年的人格給予足夠的尊重和重視，教師在進行懲戒和批評教育時應該突出其教育性，注意采取合理方式，推動學校教育的“人性化”進程?？傊芙逃弑旧硗暾娜烁褡饑?、尚待發(fā)展的天賦才能，乃是所有教育措施時時刻刻不能絲毫侵犯的核心規(guī)范，即教育必須以人為目的。也就是說，生存權是人的一項最基本的權利，是人的生命得以延續(xù)的權利，作為生存權的受教育權利必須堅持以每個人的最大利益為考量，以促進每個人有質量的生存為目的。
五、國際法領域的受教育權
從現代國際法的視角來看，受教育權完全是一項權利，而不是權利和義務的復合體，更不是一項義務。作為國際人權法上的一項權利，它的基本內涵是受教育者所享有的權利和國家所承擔的義務。
(一)受教育者的權利
根據《世界人權宣言》第26條和《經濟、社會和文化權利國際公約》第13條的規(guī)定，受教育者享有如下權利：第一，初等教育權。每個學齡兒童都有權接受初等教育，初等教育應是義務的和免費的；第二，中等教育權。每個人都有權接受中等教育，中等教育應是普及的和逐漸免費的；第三，高等教育權。有能力接受高等教育的人享有接受高等教育的權利，高等教育應根據“能力”讓受教育者平等進入，并應逐步實行免費；第四，教育選擇權。受教育者的家長享有根據其宗教或信仰選擇教育機構的權利；第五，基本教育權。凡是沒有接受初等教育的未成年人或成年人都有權接受基本教育，即掃盲教育，基本教育應是免費的，在《經濟、社會和文化權利國際公約》通過以后，聯合國大會通過的有關受教育權的公約、宣言、決議以及國際會議和國際組織大會通過的宣言和行動綱領對《世界人權宣言》和《經濟、社會和文化權利國際公約》所確立的受教育者所享有的受教育的權利加以重申或明確，使受教育者所享有的受教育的權利越來越具體化。
(二)國家的義務
按照國際人權法的規(guī)定,國家在保護受教育權方面須承擔如下四類義務：
1、一般性義務
在受教育權的保護方面,各國應承擔三項一般性義務，即尊重(respect)、保護(protect)和實施(fulfill)公民的受教育權。尊重受教育權的義務要求各國避免有礙行使受教育權的措施的出現；保護受教育權的義務要求各國采取措施以防止第三人干涉；實施受教育權的義務要求各國積極采取措施以使個人或團體能夠或協(xié)助個人行使受教育權。各國促進和保護受教育權的一般性義務應包括建立、組織符合現代教育基本特征的各種形式和水平的教育。
2、具體義務
根據《世界人權宣言》第26條第1款和第3款的規(guī)定，國家承擔的促進和保護受教育權的具體義務為：實行義務免費的基本教育；普遍設立技術和職業(yè)教育；高等教育根據成績對一切人平等開放；保障父母對其子女受教育種類的優(yōu)先選擇權。作為所有國家和全體人類努力實現的共同標準，《世界人權宣言》的上述規(guī)定是國際人權法第一次對國家促進和保護受教育權的具體義務予以明示。
《經濟、社會和文化權利國際公約》第13、14條不但對《世界人權宣言》所規(guī)定的教育的目的和國家義務的順序進行了科學的調整，而且對國家義務內容進行了充實和調整。具體情況為：將職業(yè)教育和技術教育歸于中等教育的范疇，使國家現代教育制度所具有的初等、中等和高等教育的完整體系在公約中得以體現；為保證家長對其子女受教育種類所享有的優(yōu)先選擇權的實現，增加了教育舉辦權，并對選擇的范圍作出了限定，即按家長的信仰作出選擇和在公立與非公立學校間進行選擇；將基本教育細化為初等教育與掃盲教育；在保留職業(yè)技術教育和高等教育普遍設立并對一切人平等開放的同時，提出了“逐漸免費”的新要求；增加了有關學校管理制度、獎學金制度和教師物質條件等規(guī)定。
在《經濟、社會和文化權利國際公約》通過以后，聯合國大會通過了一系列有關受教育權的公約、宣言、決議，有關國際會議和國際組織大會也通過了一系列的促進和保護受教育權的宣言和行動綱領，上述國際文件對《世界人權宣言》和《經濟、社會和文化權利國際公約》所確立的國家義務予以重申或明確，使國家促進和保護受教育權的義務內容更加具體化。
3、特殊義務
兒童是受教育權的主要主體，受教育權在很大程度上是兒童的權利。如何看待兒童的權利，或者是否將兒童的權利放在各國社會發(fā)展優(yōu)先考慮的地位，這與受教育權的國際保護密切相關?！秲和瘷嗬s》確立了旨在增進兒童權利保護的兒童“最大利益”原則。公約第3條第1款規(guī)定：“關于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執(zhí)行，均應以兒童的最大利益為首要考慮。”若干國際公約和區(qū)域性條約重申了這一原則。該原則的重要性不僅在于它具有條約法的效力，而且在于它特別強調兒童作為權利主體來加以保護的理念?！秲和瘷嗬s》是迄今為止締約國數量最多的國際人權法文件，上述規(guī)定無疑代表著整個國際社會對兒童權利保護“最大利益原則”的“法律確信”?？梢哉f，兒童權利保護的“最大利益原則”為受教育權的保護工作不斷向前發(fā)展提供了強大的“引擎”。
六、我國的受教育權狀況
1、有關受教育權法律救濟的程序性規(guī)定較少
目前，教育領域的法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范文件對程序的規(guī)定相當薄弱。很多已出臺的教育法律法規(guī)屬于宣言性立法，條文多為原則性的規(guī)范，沒有多少程序性規(guī)范，致使法律規(guī)定難以收到實效，立法的精神難以實現。如《中華人民共和國教育法》和《普通高等學校學生管理規(guī)定》中都規(guī)定了學生對學校給予的處分不服有向有關部門提出申訴的權利，但沒有法規(guī)對“有效措施”作了細化，
或規(guī)章對學生申訴制度作進一步的具體規(guī)定，缺乏專門負責受理學生申訴的機構和人員、關于申訴時效、申訴后處理機制等方面的規(guī)定。學生申訴制度在法律性質上定位也不明確，是行政裁決制度？是行政復議制度？還是一種非正式的法律救濟制度？因此,在現實中很少有高校充分實行，以至于迫使學生不得不放棄申訴途徑。
2、司法介入缺乏法律依據
雖然《中華人民共和國教育法》第42條規(guī)定了受教育者具有依法提訟的權利，但《行政訴訟法》等相關程序法關于受案范圍的規(guī)定，以及《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！边@些規(guī)定的不確定性帶來了司法介入教育糾紛的不確定性，況且我國高校法律地位不明確，致使很多受教育權利被侵害的事件，只能以受教育者權利受到侵害致使財產受到損失為由，轉化為民事賠償，最終使公民受教育權侵害案件往往既不符合行政訴訟要求，又與民事訴訟存在著一定的差距，使得公民在維護自己的受教育權的訴訟以不在受理范圍為由被駁回，結果得不到應有的司法救濟。
3.現行教育法律法規(guī)對侵害受教育者權益的法律責任規(guī)定過于原則，可操作性不強。
如《義務教育法》規(guī)定父母及其他監(jiān)護人對未成年人不入學接受義務教育應當承擔的責任不明確，也沒有規(guī)定學校違反職責的法律責任，不僅不利于督促未成年人的父母及其他監(jiān)護人和學校履行義務教育職責，也給處理學校侵害公民受教育權的案件造成了一定的困難。因此,行政機關在對這種違法行為做出行政決定時難以形成具體內容，也很難對違法行為人產生約束力。
4.我國受教育權利的程序保障機制不夠完善
目前,教育領域的法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范文件對程序的規(guī)定相當薄弱,這也使得高校在學生管理過程中缺乏充分的程序觀念，一定程度上影響了學生的權利保障，不利于高校學生管理的順利進行。對于教育管理中的程序問題，在理論上和實踐中都沒有給予足夠的重視。已有訴案都反映出一個共同的問題：教育教學管理行為中的程序瑕疵嚴重地侵犯了公民的受教育權。
5、公民受教育權的不平等性
我國公民受教育權實現存在的主要問題，也是最大的問題就是，在公民受教育權的實現上存在嚴重的不平等。最為突出的是高等教育上的嚴重不平等，也就是說教育的每個層次上都存在不平等問題。
（1）義務教育領域的不平等。義務教育階段的教育資源占有和受教育權的實現程度，存在嚴重的城鄉(xiāng)差別，既有純地域上的表現，也有身份上的表現。由于我國城市的中小學教育基本上是由國家財政撥款，而農村的中小學教育則基本上是以攤派的方式由農民自己負擔，這使農村兒童無論是受教育的機會還是受教育的待遇都無法與城市兒童平等。城市受教育者擁有比農村受教育者更多、更好、質量更高的義務教育，城里人享有比鄉(xiāng)下人（即使他們已經生活在城市，也只能成為城市“邊緣人”）更優(yōu)秀、更廉價的義務教育。
（2）高等教育階段的不平等。主要是接受高等教育權上的差別對待，即高等教育招生政策中的偏向主義和身份歧視。在我國現階段，高考仍然是決定公民能否進入高等院校接受高等教育的唯一手段，是直接關系公民受教育權的一個重要篩選機制。因此，高考整個組織過程是否公平，是否真正平等，特別是錄取標準是否統(tǒng)一、一視同仁，直接關系到公民受教育權利的實現與否，而恰恰是在這個問題上，高考這種重要篩選機制長期以來是由行政部門規(guī)章調整的，具有很大的不規(guī)范性和任意性，它難以體現全國人民的意志和根本要求，不能公正、平等地利用教育資源，從而造成公民受教育權存在極為嚴重和明顯的不平等。
（3）性別保障上的不平等，尤其是對農村貧困地區(qū)女童的受教育權保障嚴重不足。我國已從憲法的高度賦予了婦女在教育上與男子享有平等的教育權利，在獲得教育機會上亦然。但現實中，由于觀念和文化因素、家庭經濟困難、教育資源短缺等，使得女童的受教育機會嚴重缺失。特別是經濟困難家庭，女童處于因性別和家庭貧困而導致的雙重不利處境，受教育權利很難得到保障。
由上可知，在現實生活中，公民的受教育權有時會受到來自各方的侵害。這些侵害不管來自哪里，不管方式如何，如果國家在侵害之前沒有一個及時有效的預防侵害發(fā)生的機制，在侵害發(fā)生的過程中沒有一個及時有效的制止侵害繼續(xù)的機制，在侵害發(fā)生之后沒有一個及時有效的權利救濟機制，則公民的受教育權就得不到有效的實現和保護。
七、我國公民受教育權的實現和保障機制
1、公民受教育權的行政救濟
繼續(xù)加大各級政府財政對教育投入的力度。教育經費是教育發(fā)展的物質保證，也是公民受教育權的物質保證，是國家財政部門為教育作出的財政貢獻。我們應當建立起科學的教育投資體系，即以投資為主，設立教育撥款委員會和教育基金會，多形式、多渠道、多層次籌措資金。使教育經費在教育資源配置中發(fā)揮主導作用，促進我國教育持續(xù)、穩(wěn)定、健康發(fā)展，從而切實保障公民的受教育權。
2、加強對教育法律法規(guī)的實施和懲罰力度。在我國，為了保障公民基本的受教育權，國家已制定和出臺了一系列的法律法規(guī)，可以說我國公民的受教育權已基本上實現了有法可依。但是，在現實生活中，公民的受教育權并沒有得到切實的保障，在很大程度上還存在有法不依、執(zhí)法不嚴甚至違法不究的現象，嚴重侵害了公民的受教育權。因此政府應當運用其行政權利強化對法律規(guī)定的監(jiān)督實施，對于任何侵害公民受教育權的組織和個人，都應該一查到底，追究責任，切實保障公民的受教育權落到實處。
3、建立完備的教育執(zhí)法制度。全面建立有關教育處罰制度、行政復議制度、教育申訴制度、教育仲裁制度等教育法律救濟制度；國家執(zhí)法、司法機關必須嚴格公正執(zhí)法，正確地規(guī)范和引導教育的改革和發(fā)展，追究違反教育法的責任人，依法保護公民的一切合法權利。同時要建立健全教育執(zhí)法、司法機構，要明確教育廳政策法規(guī)處在教育執(zhí)法中的職能，強化該機構在處理教育申訴、教育行政復議等教育糾紛中的職責和權限，同時建立教育糾紛處理過程中的聽證制度，保證行政處理的公平公開公正，要進一步增強司法機關在教育執(zhí)法中的地位和作用，擴大人民法院對教育行政糾紛的受理范圍；同時要建立受政府授權委托的教育仲裁機構，明確教育執(zhí)法、司法部門在執(zhí)法過程中的職責和分工，保證大量的教育糾紛和違法案件得到及時有效的解決，以切實保障公民的受教育權。
4、建立和完善學生申訴制度。學生申訴制度是學生在接受教育的過程中，對學校給予的處分不服，或認為學校和教師侵犯了其合法權益而向有關部門提出要求，重新作出處理的制度。但是，當前我國的申訴制度還存在一些問題，如學生申訴權的內容和范圍相對狹窄，申訴中還存在著執(zhí)法不公、執(zhí)法不嚴的現象，以及對執(zhí)法過程缺少必要的監(jiān)督等。為此，我們應不斷完善我國的學生申訴制度，真正保護公民的受教育權。
5、明確司法介入的正當性。相對于行政救濟而言,司法救濟是一種更公正、更徹底、更權威、更令人信服的救濟方式。因而必須盡快建立起受教育權的司法救濟機制。從理論上可引入大陸法系的公務法人的概念，把我國公立學校的法律性質界定為“公務法人”，承認高校在教育管理活動中行使了國家公權力,至少部分行使了國家公權力，因而高?？梢远覒摮蔀槠涔芾硐鄬θ说男姓V訟被告。立法上應對《中華人民共和國教育法》進行修改，在該法中明確規(guī)定公民的受教育權受到侵害時可以提起行政訴訟。也可通過新的司法解釋的形式，明確司法介入教育糾紛的標準，規(guī)定公民在行政機關或法律法規(guī)授權的組織及其工作人員做出的具體行政行為侵犯其受教育權時,可以提起行政訴訟。
6、建立健全監(jiān)督制度，明確法律責任。
進一步完善群眾舉報、新聞曝光案件追查等制度，對反映的問題，教育行政部門應當及時調查、核實，并依法予以處理。教育行政機關要自覺接受監(jiān)察、審計等專門監(jiān)督機關的監(jiān)督活動。對人民法院受理的教育行政案件，教育行政部門應當積極出庭應訴、答辯。對人民法院依法做出的生效的行政判決和裁定，教育行政部門應當依法履行。對監(jiān)察機關的監(jiān)察建議、審計機關的審計意見以及司法機關的司法建議書，要及時研究處理，并將處理意見和結果通報有關機關。此外，明確違法者的法律責任，如在《義務教育法》明確中規(guī)定父母及其他監(jiān)護人對未成年人不入學接受義務教育應當承擔的責任，以及學校違反義務教育職責的法律責任?？山梃b西方國家的做法，對拒絕或者拖延送子女接受義務教育的家長,教育行政部門或者學?？梢砸栽娴纳矸莅鸭议L推上被告席。
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高校作為我國高級人才的主要聚集地和產生地，能否做到依法、民主、有序地管理，直接關系到我國社會主義現代化建設的成敗。特別是上世紀90年代中后期，學生訴高校的現象引起了社會的普遍而強烈的關注，由此反映在高校治理過程中的法律問題也暴露出來，本文將就高校如何做到“依法治校”展開論述。
一、高校法律地位的定位
高等學校是《民法通則》所規(guī)定的事業(yè)單位法人。這是高校在民法上的定位，在行政法上又如何來界定高校的法律地位呢？《高等教育法》第18條規(guī)定：“高等教育由高等學校和其他教育機構實施。”這就為高校的法律主體找到了法律依據，也就是說高校是經法律授權而享有了對學生的行政性質的管理職權。在這種管理關系中，高校扮演著“行政主體”的角色而學生則充當著“行政相對人”的身份。高等學校行使管理職權的行為，對與它處于不平等地位的師生來說，具有明顯的單方性、強制性，具有確定力、約束力、執(zhí)行力，符合行政權力的特征，是典型的行政行為。
二、“依法治?！钡膬群?/p>
陳至立同志在全國教育法制工作會議上的報告《全面推進依法治教，開創(chuàng)21世紀教育振興的新局面》中強調指出：“依法治校，就是要在依法理順政府與學校的關系、落實學校辦學自的基礎上，實現學校管理與運行機制的制度化、規(guī)范化，形成政府宏觀管理，學校依法按照章程自主辦學，依法接受監(jiān)督的新格局?！边@里提到“學校依法按章程自主辦學”，那么其中的法和章程分別代表什么呢？這里的“法”應指與高校管理聯系最為緊密的行政法，同時也包括一切有利于高校規(guī)范科學管理的法律法規(guī)；這里的章程主要是指教育主管部門制定的規(guī)章、高校內部制定管理規(guī)范等。
高校經過法律授權享有了教育行為的管理權，實質上就成為了行使行政職權的“行政主體”，就可以運用依法行政的原則來規(guī)范自己的行為努力做到“依法治?！薄?/p>
三、高校依法治校面臨的問題
就研究高校內部治理而言，近幾年的研究成果主要集中在高校與學生的管理糾紛的救濟問題上，而高校落實辦學自外部法律環(huán)境問題還未引起足夠的重視，高校依法治校還面臨著諸多問題：
1.高校規(guī)章制度不夠健全或者與法律法規(guī)相沖突。
2.權大于法、有法不依的現象時有發(fā)生。
3.學校管理中還存在依靠行政管理手段為主的現象。
4.民主與監(jiān)督機制不夠完善。
5.教職工的整體法律素質有待提高。
6.我國教育法制還不夠健全，各項規(guī)章制度比較滯后，教育管理中還普遍存在著法制觀念比較淡薄的問題。
要解決上述問題，就必須把依法行政的理念貫穿到高校管理的始終，使高校在其管理的范圍內逐步實現法治。
四、依法行政在高校管理中的落實
要實現依法行政貫穿高校管理的始終，我們可以用“行政相對人”――主要是學生的權利實現來保證高校的依法行政，即“立法”中的實現、行使中的實現、救濟中的實現三個方面。
1.“立法”中學生權利的實現：尊重學生權益規(guī)章制度的構建
首先，在“立法”觀念上，長期以來，教育道德化是我們一貫的教育理念，在教育過程中，權力的設置和運用常常只受道德標準的衡量與限制，而缺乏法律的規(guī)范。我們應該看到，在依法治國的大環(huán)境下，學校與學生之間的關系已經不再是一種簡單的管理者與被管理者之間的關系，而是一種對應的權利義務關系。因此，在規(guī)章制度制定時，首先考慮的不應當是如何使受教育者置于自己的管理之下，而應當是這樣處置是否合法、是否會侵犯受教育者的權利，真正將受教育者作為一個平等的法律主體來對待，充分顧及到大學生的利益。這才是我們需要的一種符合時展要求、體現現代法治意識的教育理念。
其次，與行政法的制定相類似，行政主體在制定出臺規(guī)范性文件之前，要廣泛聽取行政相對方的意見。否則，這種規(guī)范性文件就有可能淪為“惡法”而不被執(zhí)行。具體到高校規(guī)章制度的制定而言，要吸納廣大學生的意見，就必須拓展文件制定過程中的學生參與渠道。也就是說，在文件的形成過程中，讓大學生充分了解文件的內容和效力取向，使文件能夠被更多的大學生所接受。正如美國法學家伯爾曼所言：“法律程序中的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑，除非人們覺得，那是他們的法律，否則，他們不會尊重法律?！?/p>
2.高校具體管理行為中的“依法行政”和學生權利的實現
在具體的管理行為中，實現法治化的重中之重在于程序，甚至可以說實現了程序的法治也就實現了管理行為的法治。之所以如此重視程序，一方面是為了促使行使權力一方謹慎地作出行政行為，另一方面也為相對人在受到侵害前主動制約權力濫用提供制度保障。這種程序法治落實到高校的學生管理中，其具體要求有：
（1）送達與告知
高校在進行學生管理過程中，應將相關決定的及時送達和告知作為一項制度確立下來，確保學生的知情權不受侵犯。
（2）損益行政行為要說明理由
高校在作出某項對學生剝奪權利的行政行為時，必須在執(zhí)行前向當事學生說明理由，這一方面確保了“先取證、后裁決”，從而防止了公共利益虛偽性，另一方面通過溝通達到的信息平等，也避免了學生的硬性接受。
（3）聽證制度
聽證制度作為一種“舶來品”，有其獨特的優(yōu)越性和先進性。它的功能是使相對人有權站在利害關系人的立場上，使自己的意見反映到行政主體的決策中去，使權力與權利相制衡。這尤其適用于具體教育行政行為中的處分行為，將聽證作為處分的必經程序和生效要件，不僅充分保證了學生的知情權，而且使學生有了一個為自己辯護的機會，也使處分的決定人有了一個兼聽則明的機會，能夠有效避免“枉法裁判”。
3.學生權利救濟中的法治：疏通權利主張渠道，保障學生合法權益
“有權利必有救濟，無救濟就無權利”，在自己的合法權利受到侵害時得到法律救濟也是學生的一項基本權利。學生可以根據法律規(guī)定要求學校為其接受教育提供一定的條件，并有在受教育權利受到侵害時申請補償和救濟的要求權。因此，高校不僅要在規(guī)章制度中載明學生應享有的權利，還要提供實現權利的行政或司法途徑，疏通學生權利主張的保障渠道。
當學生的權利受到侵害時，如何尋求補償和救濟？司法審查為規(guī)制學校權力、保障學生權益提供了有力的手段?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第十一條第八款規(guī)定，“認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的。除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提訟的其他行政案件?！彼砻?，高校的具體管理行為與受教育者之間產生的爭議也未被排除在行政訴訟的受案的范圍之外，學生權利有了通過司法程序獲得保護的途徑。對于高校內部行政權力的司法審查，在實踐運用時可以保障學生的合法權益，也會促使高校管理者謹慎地行使權力，規(guī)范管理行為，自覺地按依法行政的原則辦事。
高等學校依法治校是依法治國方略在高等教育領域的具體實施。依法治校不是以法治校，依法治校是目的不是手段，依法治校包含有法治精神的內容。依法治校中的法律關系主要是行政法律關系，因而我們要把依法行政的原則貫穿在高校管理的始終。但目前，有關高等教育的法律法規(guī)不能適應目前高等教育的實際，存在著缺位和滯后現象，就目前高校依法治校的現狀看，人們的法治意識還有待提高。我們期待著高校依法行政的目標早日實現，通過更好地維護師生權益，促進高等教育發(fā)展。
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