發(fā)布時間：2023-03-29 09:21:37
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的大學法律論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
大陸法系的法律制度
1） 法國的六法體系：民、刑、民訴、刑訴、商、憲（民商分立）
2） 1791年憲法是歐洲第一部成文憲法
3） 1958年憲法是法國現(xiàn)行憲法
4） 參事院是法國最高行政法院
5） 1900德國民法典（民商合一）
7） 法國法的依據(jù)是法學階梯，德國法的依據(jù)是學說匯纂
8） 潘德克頓學派強調(diào)羅馬法是德國歷史上最重要的法律淵源。
9） 法國法是在資本主義自由競爭階段形成的，而德國法是在資本主義壟斷階段形成的
其實對一個人的法律教育是一個漫長的、困難的過程，而在高等教育階段，想要培養(yǎng)出一個專業(yè)知識和法律知識同樣優(yōu)秀的人才更是難上加難。就像前文所說，一門思修公共課就作為整個大學階段的法律教育是不夠的，如果都以應付考試的態(tài)度來對待這門課，那么這門課的存在沒有任何意義。也就是說，一旦自己的權(quán)利受到損害，很多人都不知道這是違法的，應該通過法律手段來維權(quán)，不會把學到的法律知識運用于實踐，這樣的教育是失敗的。法律意識淡薄甚至可能導致犯罪很多學生法律意識淡薄到分不清犯罪和不道德行為的區(qū)別，這導致了近年來大學生的犯罪率越來越高。對大學生犯罪的研究表明，原因各種各樣，可能是因為貧富差距，可能因為日常小事的矛盾、感情破裂、極端主義、報復心理，等等，但這些原因，歸根結(jié)底還是由于學生的法律意識淡薄，對法律的嚴肅和不可侵犯性認識不夠，連一些行為能不能做都不清楚。
二、對高校的法律教育進行改革，從而培養(yǎng)出學生優(yōu)秀的法律意識
對高校的法律教育進行改革是培養(yǎng)學生法律意識的一個主要途徑，改革主要是針對法律教學方面，首先是對思修這門課的重要程度進行大幅提升，對教學內(nèi)容也要進行改革，不再以枯燥的法律條文作為上課的主要內(nèi)容，而是把培養(yǎng)學生的法律意識當成主要教學目標，對一些死的法律條文，可以當做課外讀物。這樣的改革會使得課程更加精煉，使學生的學習積極性提高。
（一）學校應營造良好的法律教學氛圍
高校應和國家保持步調(diào)一致，每個學校都應有自己的規(guī)章制度去要求學生遵守，如果學生違反了相關(guān)制度，就應該根據(jù)規(guī)章做出適當?shù)奶幜P，不能因人而異而讓學生產(chǎn)生法律可以講人情這一錯覺。當然，這些法律法規(guī)一定是科學合理的，這樣就能在校園里營造出一種良好的法律氛圍，讓學生感受到法律就在身邊，慢慢提高法律意識，對學生日后走上社會起到巨大作用。
（二）加大法律的宣傳工作的力度
法律的宣傳工作是很重要的，可以定期進行法律知識講座，在高校建立法律援助中心，違法情景演練等，這些能把枯燥的上課內(nèi)容形象生動地表現(xiàn)在學生的面前，使學生對其有了更深的理解。
（三）舉辦心理教育活動
關(guān)鍵詞：大學生權(quán)利法律保護
我國的大學生從年齡上看，多屬于成年人，雖然他們具有一般公民所具有的權(quán)利能力和行為能力，但由于在大學階段處于受教育、保護和被管理的地位，因此，在教育行政機關(guān)與大學生、高等學校與大學生，教師與大學生諸種法律關(guān)系中，他們往往處于弱勢地位，其合法權(quán)益容易受到侵害。了解大學生有哪些法定權(quán)利，尊重和保障他們的法定權(quán)利，是教育行政機關(guān)和高等學校依法治教的重要方面，也是轉(zhuǎn)變教育觀念，推進教育法制化、現(xiàn)代化的重要舉措。本文旨在通過對大學生的法定權(quán)利及其法律保護問題的探討，以期對新形勢下高等學校依法治校工作有些許推動作用。
一、大學生權(quán)利受侵犯的表現(xiàn)
隨著我國教育體制改革的不斷深入和教育法制化進程的加快，大學生的權(quán)利日益受到應有的尊重和保護，但由于人們認識上的偏頗，特別是長期受到“左”的思想影響，我們常是強調(diào)學生對學校的義務而諱言學生的權(quán)利，加上一些高等學校片面認為“生源就是財源”，把學生當作招財進寶的對象，一些高校教師和管理人員法制觀念淡薄，致使侵犯大學生權(quán)利的現(xiàn)象時有發(fā)生。對大學生權(quán)利的侵犯主要出現(xiàn)在大學生財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)、獲得公正評價權(quán)以及受教育權(quán)等方面。
(一)財產(chǎn)權(quán)的侵犯
侵犯大學生財產(chǎn)權(quán)的主要形式有：一是亂收費?！督逃ā返?8條明確規(guī)定，“學校及其他教育機構(gòu)違反國家有關(guān)規(guī)定向受教育者收取費用的，由教育行政部門責令退還所收費用，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分?！钡?，一些高校為了籌措辦學經(jīng)費和提高教職工的福利待遇，全然不顧國家的禁令和學生的權(quán)益，想方設法巧立名目收費，使原本就為學雜費過高而發(fā)愁的學子背負更加沉重的經(jīng)濟包袱。如一年一度的備受考生和家長們關(guān)注的定向生招生工作，一些高校利用考生求學心切的心理，大肆收取報名費、捐資助學費競達數(shù)萬元甚至十幾萬元；又如-一些高校為畢業(yè)生推薦就業(yè)要收取接待費、介紹費等。據(jù)筆者調(diào)查，有的高校亂立收費名目達10余項，每生追加交費少則幾百元，多則幾千上萬元。二是高校的一些教師受經(jīng)濟利益的驅(qū)使，把自編、自著的教材、著作，通過教材管理部門強行發(fā)給學生，筆者曾對某校某系98級的學生進行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)每生多發(fā)非教學用書23本，經(jīng)費達285元。這種濫發(fā)“教材”的現(xiàn)象，既嚴重侵犯了學生的財產(chǎn)權(quán)，又破壞了高等院校正常的管理秩序。三是學生宿舍或公寓的財產(chǎn)安全得不到保障。采取適當?shù)拇胧┐_保學生宿舍或公寓的財產(chǎn)安全是高等學校的一項法律義務。但筆者了解到，一些高校學生公寓硬件建設不到位、管理工作松散、保衛(wèi)工作形同虛設，致使盜竊案件經(jīng)常發(fā)生。
(二)人格權(quán)的侵犯
人格權(quán)是公民的一項基本權(quán)利，大學生的人格尊嚴同樣受法律的確認和保護。近年來，一些新聞媒體經(jīng)常報道中小學生的人格尊嚴受到侮辱的消息，與之相比較，侵犯大學生人格權(quán)的現(xiàn)象盡管沒有那么普遍，也沒有那樣駭人聽聞，但也時有發(fā)生。筆者就曾耳聞目睹了一些教師在批評教育學生時無視學生人格尊嚴的事例，如對一個逃課的學生當著全班同學的面責問道：“你經(jīng)常不上課，是偷東西去了，還是談戀愛去了?”對一個喜歡化妝的女生訓斥道：“你整天濃妝艷抹，打扮得人不象人、鬼不象鬼，倒象個女?！睂`紀學生進行批評、教育是教師的一項職責，但倘若不分場合，不分對象，動輒圳人，動輒亂扣帽子、亂打棍子，輕則影響教師的形象，影響師生感情，使學生產(chǎn)生抵觸情緒，重則會因侵犯學生的人格權(quán)而帶來一不必要的麻煩。例如，1997年6月，某高校學生宿舍發(fā)生一起竊案該宿舍學生王某300元的匯款單被人偷走后冒領(lǐng)。該校保衛(wèi)處經(jīng)過了解和核對字跡，把同寢室的毛某作為重點懷疑對象。隨后，學校作出處理決定，并貼出了通告，稱毛某“故意曠課，蓄意在寢室內(nèi)作案，無視校規(guī)，情節(jié)嚴重，影響較壞，將毛某開除學籍”。面對校方的“通告”，本是清白的毛某同學有苦難言，無奈之下將母校推上了公堂。
(三)公正評價權(quán)和學業(yè)、學位證書權(quán)被侵犯
學校、教師對大學生獲得公正評價權(quán)和學業(yè)、學位證書權(quán)的侵犯主要是指學校、教師違背客觀事實對大學生思想品德、學業(yè)成績作出不實評價，以及本該發(fā)給學生學業(yè)證書和學位證書而不予發(fā)給的情形?！秾W位條例》第4條規(guī)定，高等學校本科畢業(yè)生，成績優(yōu)良，達到：(一)較好地掌握本門學科的基礎(chǔ)理論、專門知識和基本技能；(二)具有從事科學研究工作或擔負專門技術(shù)工作的初步能力，就能授予學士學位，而沒有明確要求必須通過國家英語四級考試和計算機等級考試，但一些高校為了抓教學質(zhì)量，違反《學位條例》的規(guī)定，硬是強行規(guī)定本科學生必須通過國家英語四級考試和計算機等級考試，才能授予學士學位，使為數(shù)不少的本可以獲得學位的學生而不能獲得學位。對學生的思想品德、學業(yè)成績進行評價是高等學校教學管理工作的一項重要內(nèi)容，畢業(yè)生學業(yè)成績合格后就應依法頒發(fā)學業(yè)、學位證書，否則就構(gòu)成對學生合法權(quán)益的侵犯。
(四)受教育權(quán)的侵犯
高等學校侵犯學生的受教育權(quán)主要有兩種表現(xiàn)形式，一是擅自更改考生志愿，侵犯學生受教育的選擇權(quán)。如學生王某在填報某師范院校志愿時，只填了中文系，沒填二志愿，也未填服從分配，但該校在未征得王某本人的同意下，擅自將王某錄取到了歷史系。入校后，王某向校方申請，要求轉(zhuǎn)中文系學習，起初，校方不同意，后經(jīng)王某再三要求，校方同意其轉(zhuǎn)系，但要交5000元轉(zhuǎn)系費，無奈之下，王某只好退學參加第二年的高考。二是加重對學生的處分等級，甚至取消學生的學籍。如在對考試作弊學生的處理問題上，原國家教委頒發(fā)的《普通高等學校學生管理規(guī)定》中只規(guī)定：“凡擅自缺考或考試作弊者，該課程以零分計，不準正常補考，如確有悔改表現(xiàn)的，經(jīng)教務部門批準，在畢業(yè)前可給一次補考機會。考試作弊的，應予以紀律處分，”而沒有規(guī)定“不遵守考場紀律或者考試作弊一律應予退學”，但一些高校在制定學生管理制度時，硬性規(guī)定“凡考試作弊者，一律按退學處理”，這就違反了教育法律、法規(guī)的精神，造成許多學生的受教育權(quán)遭到侵害。如1998年6，日轟動全國的田永訴北京科技大學一案，其案由就起因于北京科技大學制定的《關(guān)于嚴格考試管理的緊急通知》，因為這個通知所規(guī)定的退學事由超出了《普通高等學校管理規(guī)定》第29條所規(guī)定的應予退學的十種情形，其內(nèi)容是違法的。
二、加強大學生權(quán)利法律保護的路徑
應該說，現(xiàn)實中因侵犯大學生權(quán)利而發(fā)生的案件留給我們的思考是深刻的?！案咝o訴”時代結(jié)束后，高校管理如何應對因?qū)W生而引發(fā)的司法審查?在高校辦學自逐漸擴大的新形勢下，高校管理工作如何真正走上法治化的道路?應該說保護學生的權(quán)利是教育法律法規(guī)的重要內(nèi)容和教育立法的一項基本原則。《教育法》、《高等教育法》以及其他相關(guān)法律法規(guī)為大學生權(quán)利的保護提供了法律依據(jù)。尊重、維護大學生的合法權(quán)益，應當是政府、高校及其教師應切實做好的當務之急。筆者認為做好這項工作要重點把握以下四個方面：
(一)增強教育法制觀念，樹立依法治教意識
依法維護大學生的合法權(quán)益，首要之處在于廣大高校教職員工學法、懂法、守法，用法律規(guī)范自己的行為，樹立法制觀念，強化法律意識。長期以來，由于受計劃經(jīng)濟的影響，一部分高校的管理者、教育者法制觀念淡漠，致使高校里以言代法、以權(quán)壓法的現(xiàn)象比較嚴重，造成侵犯大學生權(quán)利的行為時有發(fā)生。隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的不斷完善，依法治國方略的推進，特別是《教育法》、《高等教育法》等教育法律法規(guī)的頒布實施．大學生的主體意識、權(quán)利意識日益增強，這就要求高校管理者、教育者改變傳統(tǒng)的教育觀念，樹立平等教育觀念和教育法制觀念，依法治教，依法治校，自覺尊重學生的人格，確保學生受教育權(quán)以及其他權(quán)利的實現(xiàn)，保障學生身心健康，全面發(fā)展。
(二)大學生要善于運用法律手段維護自己的法定權(quán)益
《教育法》第42條明確規(guī)定，受教育者有“對學校給予的處分不服向有關(guān)部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或者依法提訟的權(quán)利”。可見，當大學生的合法權(quán)益受到學校、教師侵犯時，他們可以通過申訴和訴訟兩種途徑獲得救濟。
1．申訴
受教育者申訴制度，是指受教育者在其合法權(quán)益受到侵害時，依照《教育法》以及其他法律的規(guī)定，向?qū)W?；蚪逃姓C關(guān)申訴理由，請求處理的制度。它是《教育法》為維護受教育者的合法權(quán)益而確立的非訴訟法律救濟制度，也是《教育法》賦予受教育者維護自身合法權(quán)益的一項民利。根據(jù)被申訴人的不同，大學生的申訴可分為行政申訴和校內(nèi)申訴兩種。行政申訴是指大學生把學校做為被申訴人向?qū)W校的行政主管部門提出的申訴。申訴的內(nèi)容包括：①大學生對學校給予的處分不服的。②大學生認為學校侵犯其財產(chǎn)權(quán)的。③大學生認為學校侵犯其人身權(quán)的。④大學生認為學校侵犯其知識產(chǎn)權(quán)的。校內(nèi)申訴是指大學生把教師做為被申訴人向?qū)W校提出的申訴。申訴的內(nèi)容包括：①大學生認為教師侵犯其財產(chǎn)權(quán)的。②大學生認為教師侵犯其人身權(quán)的。③大學生認為教師侵犯其知識產(chǎn)權(quán)的。
2．訴訟
大學生就學?；蚪處煹那謾?quán)行為向人民法院提起的訴訟可分兩種類型。
其一，民事訴訟。當大學生認為學?；蚪處熐址噶俗约旱娜松頇?quán)或財產(chǎn)權(quán)時，直接向人民法院提訟，其性質(zhì)屬于民事訴訟，訴訟的目的是使自己受到的損失得到補償，訴訟所追究的法律責任是民事賠償責任。需要注意的是，由于教師在教育教學活動中對學生造成的侵權(quán)屬于職務侵權(quán)，職務侵權(quán)的賠償主體是學校，而不是教師，因而，大學生就學校或教師的侵權(quán)行為向人民法院提起的訴訟，被告只能是學校，而不是教師。
其二，行政訴訟。在我國目前的情況下，高等學校雖然不具有行政機關(guān)的資格，但是法律賦予其行使一定的行政管理職權(quán)。如《學位條例》第8條規(guī)定：“學士學位，由國務院授權(quán)的高等學校授予；碩士學位、博士學位由國務院授權(quán)的高等學校和科學研究機構(gòu)授予?！薄陡叩冉逃ā返?0條規(guī)定：“接受高等學歷教育的學生，由所在高等學?；蛘呓?jīng)批準承擔研究生教育任務的科學研究機構(gòu)根據(jù)其修業(yè)年限、學業(yè)成績等，按照國家有關(guān)規(guī)定，發(fā)給相應的學歷證書或者其他學業(yè)證書?！痹谶@種情況下，高等學校與作為管理相對人的大學生之問不是平等的民事關(guān)系，而是特殊的行政管理關(guān)系。他們之問因?qū)W校的具體行政行為而提起的訴訟不是民事訴訟，而是行政訴訟。如上文提到的田永訴北京科技大學一案就是典型的行政訴訟。
(三)行政機關(guān)和司法部門要從嚴執(zhí)法，嚴格追究侵權(quán)者的法律責任
“高校管理呼喚法治化，離不開嚴格公正的行政執(zhí)法和司法救濟”，而從我國教育法治實踐來看，“執(zhí)法”是其中最薄弱的環(huán)節(jié)。由于一部分地區(qū)教育行政和司法部門執(zhí)法不嚴、違法不究的現(xiàn)象較為普遍，這給侵犯大學生權(quán)利的行為提供了生長的“氣候”和“土壤”。要切實維護大學生的合法權(quán)益，就必須從嚴執(zhí)法，嚴格追究侵權(quán)者的法律責任。侵犯大學生權(quán)利要承擔的法律責任有三類，即民事法律責任、行政法律責任和刑事法律責任。
1．民事法律責任
教育法上的民事法律責任，是教育法律關(guān)系主體違反教育法律法規(guī)，破壞了平等主體之間正常的財產(chǎn)關(guān)系或人身關(guān)系，依照法律規(guī)定應承擔的一種以財產(chǎn)為主要內(nèi)容的責任?！督逃ā返?l條規(guī)定，侵犯受教育者的合法權(quán)益，造成損失、損害的，應當依法承擔民事責任。
高等學校及其教師對大學生的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)造成侵害，承擔民事責任的主要方式有：①停止侵害，如侵犯學生人身權(quán)；②返還財產(chǎn)、恢復原狀，如侵害學生財產(chǎn)權(quán)；③賠償損失，如侵害學生身體造成傷亡；④消除影響、恢復名譽、賠禮道歉，如侵害學生人格權(quán)。
2．行政法律責任
高校教師對學生造成侵權(quán)，應承擔行政法律責任?！督處煼ā返?7條規(guī)定，教師故意不完成教育教學任務，給教育教學工作造成損失的；體罰學生，經(jīng)教育不改的；品行不良、侮辱學生，影響惡劣的，由所在學校或教育行政部門給予行政處分或者解聘。行政法律責任有行政處分或行政處罰兩種承擔方式。
行政處分是一種內(nèi)部責任形式，是學校對有過錯的教師的一種懲戒。行政處分有6種形式，即警告、記過、記大過、降級、撤職和開除。
行政處罰是國家教育行政機關(guān)依照法定權(quán)限和程序?qū)`反教育法律法規(guī)而尚不夠刑事處罰的個人、組織的一種制裁。教育行政處罰的種類有：警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、?？?、責令停止招生、撤銷教師資格、吊銷辦學許可證等。
3．刑事法律責任
刑事法律責任，是指行為人實施刑事法律所禁止的行為構(gòu)成了犯罪所必須承擔的法律后果。高校管理者或教師侵犯學生的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)，若構(gòu)成犯罪，必須承擔刑事法律責任，受到刑事處罰。《教師法》第37條規(guī)定，教師體罰學生，經(jīng)教育不改，情節(jié)嚴重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；教師品行不良，侮辱學生，影響惡劣，情節(jié)嚴重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。
大學生在就業(yè)實習期間的法律身份如何確定呢?能否看作是勞動者?在我國法學理論界存在兩種不同的觀點。一種是“大學生實習期間勞動者地位否定說”,即認為大學生在就業(yè)實習期間不是適格的勞動者。因為持該觀點的學者認為,實習生與單位之間不成立實質(zhì)的勞動關(guān)系,而只是一種勞務關(guān)系。一方面,在實習期間的身份仍然是學生,其與接收實習生的單位都沒有簽訂正式勞動關(guān)系的意圖。對于參加就業(yè)實習的學生來說,他們的參加實習目的是為了鞏固自己的所學知識和積累實踐經(jīng)驗而沒在乎是否有勞動者身份;另一方面對于用人單位而言,實習生顯然不能同正式員工相提并論,他們在很多方面和正式員工有著根本的差別,比如實習生在實習單位受到的待遇與正式員工有很大的區(qū)別,待遇很少有的甚至沒有工資,反之,實習學生或者實習學生所在的學校一般還要向?qū)嵙晢挝焕U納一定的實習費用。用人單位只是為學生提供一個參加實踐的機會,這一過程很難有簽訂勞動合同,建立正式勞動關(guān)系的意思可能。另外一種觀點是“就業(yè)實習生勞動者地位肯定說”,即認為大學生在就業(yè)實習期間是適格的勞動者。因為持該觀點的學者認為實習生在實習期間付出了勞動,且已經(jīng)超過十六周歲,其主體是適格的。我國憲法規(guī)定我國公民享有勞動權(quán),而我國勞動法也沒有明確排除大院校畢業(yè)生在就業(yè)實習期間的勞動權(quán),因此大實習生在實習期間屬于適格的勞動者,理應收到勞動法的保護。大學生實習種類繁多,比如教學實習,這種實習是理論教學的延伸,實習目的是為了幫助學生鞏固課堂教學所學的理論知識,鍛煉技能。這種實習的學生明顯不是勞動者。但是,本文所講的就業(yè)實習生理應列入勞動者范疇,主要理由如下:
1、我國憲法明確規(guī)定公民具有勞動權(quán),只要具有勞動權(quán)利和可以承擔勞動義務的公民就有勞動權(quán)。實際上就業(yè)實習生已經(jīng)承擔勞動義務,雖然形式上他們的檔案還由其所在學校管理,這只是暫時的現(xiàn)象,不能作為排除其勞動者身份的理由。
2、我國法律并沒有明確將大學生排除在勞動法保護的范疇之外,但是,現(xiàn)在社會普遍不承認實習生勞動法保護的主體資格,主要依據(jù)是1995年原勞動部頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動法若干問題的意見》第12條的規(guī)定“在校生利用業(yè)余時間勤工助學,不視為就業(yè),未建立勞動關(guān)系,可以不簽訂勞動合同”。但是通過對該條文進行分析,該條并沒有排除實習生的勞動法主體資格。首先,該條文只是說在校學習的大學生利用課余實踐去勤工助學不能算作是就業(yè)。因此,應該明確區(qū)分大學生哪種實習屬于該條文規(guī)定的不視為就業(yè)的情況,哪些是不屬于該條文規(guī)定的情形。其次“就業(yè)”與“建立勞動關(guān)系”并不是相同的概念。如果就業(yè)的話就一定有建立勞動關(guān)系但是建立勞動關(guān)系并不一定意味著就業(yè)。這正恰恰說明勞動法并沒有將實習生排除在保護范圍之外。
3、根據(jù)我國勞動法規(guī)定,適格的勞動者需要滿足兩個條件,一是具有適格的年齡,即已經(jīng)年滿十六周歲,事實上大學生的年齡一般都是在十六周歲以上的;二是具有勞動能力,既然在就業(yè)實習中實習生已經(jīng)和實習單位達成了就業(yè)意向,說明了單位已經(jīng)初步認可了實習生的勞動能力。這就說明實學生是具備勞動能力的。
4、本文所涉及的就業(yè)實習是學生的自發(fā)行為,在與單位達成就業(yè)意向后正式參加工作,只是因為單位規(guī)定需要經(jīng)過一些條件諸如拿到畢業(yè)證等條件而沒有簽訂勞動合同。就業(yè)實習的學生的實習目的就是就業(yè),他們在單位中往往做和正式員工一樣的工作,雖然因為其工作經(jīng)驗的欠缺,有時會在業(yè)績上不如正式員工,但是這也不能成為排除其勞動者身份的理由。綜上所述,筆者認為就業(yè)實習其實在某種情況下已經(jīng)成為可以視為就業(yè),因為他們已經(jīng)與單位之間已經(jīng)形成實質(zhì)的勞動關(guān)系,雖然因為單位要求或者其他原因沒有簽訂勞動合同,但是并不影響其具有勞動者身份。
二、大學生就業(yè)實習期間的法律關(guān)系
依前文所述大學生在就業(yè)實習中是適格的勞動者,已經(jīng)視為與實習單位確定了勞動關(guān)系,受到實習單位的管理,同時,因其學生身份仍受到學校管理,因此,在就業(yè)實習中產(chǎn)生多重法律關(guān)系,即實習生和學校之間的法律關(guān)系,實習生與實習單位之間的法律關(guān)系以及學校和實習單位之間的法律關(guān)系等。
(一)就業(yè)實習生與實習單位的法律關(guān)系在就業(yè)實習中,大學生與實習單位之間的法律關(guān)系究竟是屬于什么關(guān)系呢?筆者認為他們之間已經(jīng)形成實質(zhì)性的勞動關(guān)系,盡管因單位某些內(nèi)部規(guī)定暫時沒有與之簽訂勞動合同。畢業(yè)生參加就業(yè)實習的目的是留在實習單位工作,而且已經(jīng)與工作單位達成了就業(yè)意向。在實際工作勞動過程中,就業(yè)實習生作為適格的勞動者和用人單位各自履行了勞動法律規(guī)定的權(quán)利和義務,勞動合同形式上的欠缺并不能影響雙方勞動關(guān)系的存在。實習單位也是按照單位正式員工的標準要求和管理就業(yè)實習生的,可以說,就業(yè)實習生除了因沒有拿到畢業(yè)證而沒有與單位簽訂正式勞動合同外,其他方面與正式員工一樣。所以,就業(yè)實習生與工作單位已經(jīng)形成事實上的勞動法律關(guān)系。
(二)學校與就業(yè)實習單位的法律關(guān)系在就業(yè)實習中,實習單位和學校是兩個獨立的法人,雙方并沒有直接的法律關(guān)系。在特殊情況下,二者是通過畢業(yè)生這個中介產(chǎn)生法律關(guān)系,例如,就業(yè)實習中畢業(yè)生因發(fā)生工傷事故受到人身傷害時,單位和學校則需要根據(jù)事故的性質(zhì)、責任的劃分承擔相應的法律責任。
【摘 要】隨著就業(yè)形勢的嚴峻，高校和用人單位都開始關(guān)注大學生實習環(huán)節(jié)，尤其是用人單位特別看重大學生的實習工作經(jīng)驗，使得在校外從事有酬勞動的大學生日益增多?，F(xiàn)實生活中，大學生實習權(quán)益屢屢遭受侵犯，因此，本文從民商法角度出發(fā)，去分析大學生實習權(quán)益保障體系的建立和完善，提出了我國民商法框架下構(gòu)建和完善大學生實習權(quán)益保障法律體系的途徑。
【關(guān)鍵詞】民商法；大學生兼職；法律保障
一、大學生兼職實習中的法律關(guān)系
大學生兼職實習行為涉及三個法律關(guān)系主體：學生、學校和實習單位。他們之間存在三個法律關(guān)系：學生與學校之間的法律關(guān)系、學校與用人單位之間的法律關(guān)系和學生與實習單位之間的法律關(guān)系。
（一）學校與用人單位之間的法律關(guān)系。學校與用人單位在兼職實習類型中并不直接具有法律上的委托關(guān)系。兼職實習不同于學校與用人單位簽定實習協(xié)議的教學實習。在兼職實習中，由于實習是大學生自發(fā)尋找并提供勞動服務的，簽定實習協(xié)議的主體只有大學生與用人單位，學校并不參與。因此，學校與用人單位之間并無合同或協(xié)議進行約束。從責任承擔而言，兼職實習中，大學生脫離學校監(jiān)管自發(fā)到校外尋找實習單位并從事勞動，學校的教育、管理職責及安全保障義務等也相應轉(zhuǎn)為用人單位承擔。
（二）大學生與學校之間的法律關(guān)系。大學生與學校之間的法律關(guān)系是《教育法》中規(guī)定的教育管理與被管理的關(guān)系。兼職實習中，雖然學校對大學生一定的教育管理職業(yè)和安全保障義務轉(zhuǎn)由用人單位承擔，但是，學校作為學生的教育管理主體，畢竟對學生負有監(jiān)管的義務，應當盡可能地保障學生的人身安全及其他合法權(quán)益，基于此種監(jiān)管責任，如果在校生在實習過程中，遭受人身安全損害，學校應該擔補充責任。如果用人單位不能完全支付賠償費用時，由學校承擔補充的賠償義務；在用人單位不能及時支付賠償費用危害到受傷學生的治療或康復時，由學校先行墊付相關(guān)費用。
（三）大學生與用人單位之間的法律關(guān)系。兼職實學生與用人單位之間是一種勞務關(guān)系。勞務關(guān)系是指勞動者與用工者依約定，由勞動者向用工者提供一次性或特定的勞動服務，用工者依約向勞動者支付勞動報酬的一種有償服務的法律關(guān)系。勞務關(guān)系與勞動關(guān)系的區(qū)別：權(quán)利義務不同。勞動關(guān)系的建立伴隨著一系列義務和責任的產(chǎn)生。用人單位必須依照法律規(guī)定承擔為職工繳納社會保險等義務，用人單位侵犯勞動者權(quán)益時，需承擔民事責任、行政責任或刑事責任；但對于勞務關(guān)系，雇主不承擔被雇傭者的社會保險等義務，當雇主侵犯被雇傭者權(quán)益時，雇主一般也只承擔民事責任。主體地位不同。勞動關(guān)系是一種不平等的關(guān)系，勞動者服從用人單位的管理和指揮；勞務關(guān)系則是平等主體之間的關(guān)系，勞動者與用人單位是通過協(xié)議或約定來規(guī)定雙方的權(quán)利和義務。
二、大學生兼職實習權(quán)益受到的侵害
（一）習報酬及工時問題現(xiàn)狀。大學生兼職實習過程中，實習報酬工時問題倍受關(guān)注。一方面，對于高校學生而言，兼職實習報酬是其賺取生活零用、生活費甚至學費的重要途徑。另一方面，對于用人單位而言，實習報酬普遍低于正式工或臨時工工資水平，部分用人單位也愿意為大學生兼職實習“買單”。然而，用人單位變相利用大學生頂替臨時工，賺取廉價勞動力甚至免費勞動力；用人單位故意克扣或延期支付實習生工資；用人單位并不繳納任何保險費用等。由于我國法律并未明確規(guī)定實習期限，現(xiàn)實生活中，不良用人單位無故延長或縮短實習期限，把實習期與試用期相混淆的現(xiàn)象比比皆是。
（二）實習工傷事故性質(zhì)。大學生兼職實習期間發(fā)生的人身傷害并不屬于勞動法規(guī)定的“工傷”，應該按照民商法關(guān)于人身傷害賠償處理。由于實習不是法律意義上的勞動，實習生和用人單位不存在勞動關(guān)系，實習生也不是受《勞動法》保護的勞動者，在勞動當中受到了傷害，不能按照《勞動法》或者《工傷保險條例》來進行工傷認定。勞動部1996年8月12日頒布的《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第61條規(guī)定：“到參加工傷保險的企業(yè)實習的大中專院校、技工學校、職業(yè)高中學生發(fā)生傷亡事故的，可以參照本辦法的有關(guān)待遇標準，由當?shù)毓ｋU經(jīng)辦機構(gòu)發(fā)給一次性待遇。工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)不向有關(guān)學校和企業(yè)收取保險費用?！边@一規(guī)定對在校生在實習過程中受傷的情況作出了明確的規(guī)定。
三、大學生兼職實習權(quán)益保障法律體系的完善
（一）實習協(xié)議強制制度。目前大學生實習兼職行為處于學校監(jiān)管的“模糊”地帶，而實習學生在與用人單位構(gòu)成的關(guān)系中處于劣勢地位。實習學生簽訂實習協(xié)議的意識不強，用人單位更沒有簽訂實習協(xié)議的主動意識。兼職實習行為在現(xiàn)實糾紛處理中，又基本只能依賴于民商法、合同法等法律規(guī)定制約和保護。因此，我國應該立法確定實習協(xié)議強制制度，要求接受在校實習學生與接受兼職實習的用人單位事先必須就實習事項簽訂實習協(xié)議，規(guī)范實習期限、實習內(nèi)容、實習地點、實習報酬、實習保險、實習工作條件、實習期間休息休假、實習保密協(xié)議、發(fā)生意外傷害事故責任分擔等。在實習協(xié)議中明確且量化違約責任。另外，為了保障實習協(xié)議的有效性，而不是一紙空文，雙方都應該遵守實習協(xié)議的有關(guān)約定，履行各自的義務，否則將承擔相應的民事、行政或刑事責任。
（二）特殊舉證責任制度。實行舉證責任倒置是當今有效維護兼職實學生合法權(quán)益的一種趨勢。我國勞動糾紛解決的一般舉證原則遵循民法的“誰主張，誰舉證”。我國《工傷保險條例》規(guī)定了舉證責任倒置原則，如第十九條規(guī)定：“職工或者其直系親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔舉證責任?！蔽覈P(guān)于勞動糾紛的舉證原則是區(qū)別對待的，特殊侵權(quán)如勞動工傷等，是實行舉證責任倒置原則，而其他一般的侵權(quán)則是一般舉證責任原則。鑒于處于弱勢群體和尷尬勞動身份的大學生社會經(jīng)驗少，實習維權(quán)意識低，舉證非常困難，發(fā)生人身傷害事故時“工傷”性質(zhì)認定又頗有爭議，故宜采用特殊舉證責任制度。
（三）特殊工傷保險制度。建立一種針對大學生實習的特殊工傷保險制度，賠付的對象僅限于兼職實學生，保險費用由實習單位、實習學生和國家共同承擔。對于國家而言，我國憲法規(guī)定：“國家有義務通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強勞動保護，改善勞動條件”，因此國家支付一定的保險費用是促進社會和諧，保障就業(yè)的應有之意，規(guī)定實習工傷保險費用由用人單位、國家和實習生共同承擔，減輕了用人單位負擔，節(jié)約了成本。而對于實習生而言，其自身只需繳納一小部分的保險費用，一旦發(fā)生人身損害，即可獲得全額賠付，這極大保障了他們的人身安全和合法權(quán)益。
（四）特殊薪酬工時制度。由于大學生薪酬與工時并不等同于勞動法規(guī)定的企業(yè)職工工資和工作時間，法律上并無實學生薪酬工時的規(guī)定。各地在制定辦法、意見等行政法規(guī)過程，對此也沒有統(tǒng)一標準，在保護實學生薪酬、工時的執(zhí)行層面上，立法不一，實施難度很大。因此，應該統(tǒng)一規(guī)定用人單位招募兼職實學生要遵循最低工資制度和最高工時制度，并將其規(guī)范在實習協(xié)議中，以條款形式體現(xiàn)。最低工資和最高工時必須在實習協(xié)議中體現(xiàn)。這樣做能統(tǒng)一全國各地區(qū)關(guān)于實習薪酬和工時的法律法規(guī)和依據(jù)標準，能保證各地區(qū)有一定的制定標準和自由裁量的余地，實習薪酬只規(guī)定下限，實習工時只規(guī)定上限，能保護用人單位接受大學生實習兼職的積極性。
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關(guān)鍵詞：跨國公司責任管制
跨國公司在當今世界經(jīng)濟當中占有舉足輕重的位置，它們的活動對世界經(jīng)濟的發(fā)展有著相當重要的作用和影響?？鐕居稍谀竾O立的母公司和在東道國設立的諸多子公司所組成。在法律上，跨國公司母公司與子公司是相互獨立的法律實體，但是，在經(jīng)濟上它們又相互聯(lián)系著，而且母公司管理和控制著子公司。母公司為了其全球戰(zhàn)略和整體利益，把子公司作為推行其商業(yè)政策的工具，甚至不惜犧牲子公司的利益。在中國，2005年媒體至少對哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風波等12起跨國公司弱化責任的事件提出了批評。這說明在中國的市場上，跨國公司同樣面臨企業(yè)社會責任的挑戰(zhàn)。由此可知，跨國公司母公司對子公司的責任問題，已經(jīng)成為目前國際社會關(guān)注的重要法律問題之一。對此種法律規(guī)避行為，應該進行統(tǒng)一的國際監(jiān)督和管制，這是國際社會，特別是廣大發(fā)展中國家的共同要求。
一、跨國公司的概念和特點
本文的研究對象是跨國公司，所以應明確一下跨國公司是什么，以及它具有什么樣的特點。這樣更便于我們分析問題解決問題。
1.1跨國公司的概念
什么是跨國公司，目前在國際上并沒有一個統(tǒng)一的法律定義。起初，人們把跨國公司稱為“多國公司、全球企業(yè)、多國企業(yè)”等等。1983年，聯(lián)合國跨國公司委員會在擬訂《跨國公司行為守則》時所下的定義為大多數(shù)國家接受，其為：跨國公司是指由分設在兩個或兩個以上國家的實體組成的企業(yè)，而不論這些立體的法律形式和活動范圍如何；這種企業(yè)的業(yè)務是通過一個或多個活動中心，根據(jù)一定的決策體制經(jīng)營的，可以具有一貫的政策和共同的戰(zhàn)略；企業(yè)的各個實體由于所有權(quán)或別的因素相聯(lián)系，其中一個或一個以上的實體能對其他實體的活動施加重要影響，尤其可以與其他實體分享知識、資源以及分擔責任。
1.2跨國公司的特征
1.2.1跨國性
跨國公司的跨國性主要是指其以本國為基地而從事跨越國界的經(jīng)營之特征，而非要求其組成實體必須具有不同的國籍。組成跨國公司的兩個或兩個以上的公司必須設在不同的國家，它的基本模式是母公司與子公司、總公司與分公司。一般情況下，是指母公司或總公司設在某國，并以母國作為企業(yè)集團的基地，而在別的國家（也稱東道國）設立子公司或自己的分支機構(gòu)即子公司。
1.2.2戰(zhàn)略的全球性和管理的集中性
因為跨國公司母公司與子公司分設于不同國家，所以跨國公司制定戰(zhàn)略時，不再從某個分公司、某個地區(qū)著眼，而是從整個公司利益出發(fā)，以全世界市場為角逐目標，從全球范圍考慮公司的生產(chǎn)、銷售、發(fā)展政策和策略，以取得最大限度和最長遠的高額利潤。例如：在中國，國外跨國公司都十分重視運用知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略與策略鞏固和發(fā)展自身的競爭優(yōu)勢，并以此為手段搶占世界市場的制高點。特別是隨著跨國公司采取以知識產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的“技術(shù)—專利—標準”戰(zhàn)略，以及策略性技術(shù)聯(lián)盟的出現(xiàn)，跨國公司利用知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢謀求市場競爭更大優(yōu)勢和更大利潤的特征更加明顯和突出。
1.2.3公司內(nèi)部一體化
跨國公司的法律人格問題，應當包括兩方面。一方面是母公司以及組成跨國公司的諸實體的法律人格問題；另一方面是跨國公司能否作為國際法主體的問題。從中央控制和內(nèi)部一體化的活動等方面看，可以說，跨國公司具有企業(yè)的特征，是一個經(jīng)濟實體；但不是一個法律實體。
二、跨國公司的歷史發(fā)展及其重要作用
哲學認為凡事物都有其產(chǎn)生發(fā)展的過程，跨國公司也不例外，既然分析研究跨國公司就要從它的發(fā)展過程說起。近幾十年來，跨國公司已經(jīng)在世界經(jīng)濟中占有重要地位，它們的活動對世界經(jīng)濟發(fā)展起著重要作用和影響，在很大程度上，它推動了世界經(jīng)濟的發(fā)展，并且加快全球一體化的腳步。
2.1跨國公司的歷史起源
跨國公司并非“古已有之”，而是資本主義在壟斷階段高度發(fā)展的產(chǎn)物，它的迅速發(fā)展在很大程度上是二十世紀五十年代初的現(xiàn)象。第二次世界大戰(zhàn)后，發(fā)達資本主義國家資本積累和集中過程進一步加強，在許多生產(chǎn)部門，特別是新興工業(yè)部門形成少數(shù)大企業(yè)的統(tǒng)治。由于寡頭統(tǒng)治，競爭對手旗鼓相當，壟斷組織只有利用其資金、技術(shù)、管理能力等方面的優(yōu)勢，將資本轉(zhuǎn)移到國外去謀求出路，而那些具有廉價原料和勞動力以及有著廣大市場的國家和地區(qū)，也就自然而然成為壟斷企業(yè)對外投資的主要目標。此外，隨著科學技術(shù)新成果在通訊、交通、運輸、生產(chǎn)等部門的廣泛應用，國際間的經(jīng)濟交往越來越密切，生產(chǎn)社會化程度的越來越提高，加強了生產(chǎn)和資本的國際化，再加上國際市場上的競爭日益激烈，規(guī)模經(jīng)濟的需要以及大企業(yè)加速向多種經(jīng)營發(fā)展，跨國的生產(chǎn)活動已成為世界經(jīng)濟發(fā)展的一種新趨勢。
2.2跨國公司的作用
據(jù)統(tǒng)計，現(xiàn)在約4萬家跨國公司及其25萬家國外分支機構(gòu)組成的跨國生產(chǎn)與服務網(wǎng)絡日益擴大，正在形成一個由跨國公司組織和管理的國際生產(chǎn)體系。跨國公司是國際經(jīng)濟行為的核心組織者，并成為國際經(jīng)濟一體化的重要推動者。跨國公司是技術(shù)開發(fā)的主要承擔者，常常將資本、技術(shù)、培訓項目、貿(mào)易和環(huán)境保護等結(jié)合在一起，進行一攬子有形和無形的綜合資產(chǎn)，這些綜合資產(chǎn)刺激了經(jīng)濟增長。跨國公司在世界范圍內(nèi)綜合利用生產(chǎn)要素和生產(chǎn)條件的組織管理能力使其成為潛在的、效率很高的生產(chǎn)組織者。因此，就經(jīng)濟影響來說，跨國公司在世界范圍內(nèi)的資源配置、提高母國與東道國競爭力并且推動經(jīng)濟一體化進程等方面發(fā)揮了極為關(guān)鍵的作用?？鐕炯T種經(jīng)濟活動于一身還意味著，東道國的政策需要相應地在廣泛的范圍內(nèi)對這些公司可能作出的潛在貢獻和作出敏感反應。在政策和制度方面，跨國公司生產(chǎn)的區(qū)域戰(zhàn)略加快了區(qū)域一體化的趨勢，一旦某些國家被納入了這種區(qū)域生產(chǎn)網(wǎng)絡，政策上更深地卷人一體化的壓力也就由此產(chǎn)生了。這意味著鄰近地區(qū)國家間更大程度上的政策協(xié)調(diào)與政策趨同?？鐕咀鳛橐粋€與世界經(jīng)濟有許多聯(lián)系的一體化組織結(jié)構(gòu)內(nèi)的機構(gòu)，作為國際經(jīng)濟活動的直接協(xié)調(diào)者發(fā)揮著決定性的作用。
三、跨國公司母公司對子公司的債務責任及其法律依據(jù)
回想一下上面提到的哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風波等12起跨國公司弱化責任的事件，我們不得不關(guān)注跨國公司母公司的責任問題。
對跨國公司母公司的責任問題，目前各國有以下不同的做法和觀點：（1）嚴守有限責任原則說。這種觀點認為，母公司與子公司一般是各自獨立的法律實體，根據(jù)法人的有限責任原則，在內(nèi)部上，股東僅以出資額為限，而公司則以全部資產(chǎn)承擔責任。換言之，母公司與子公司，兩個公司相對獨立。母公司不應對子公司的債務承擔責任。（2）整體責任說。這種觀點認為，應把跨國公司看作一個統(tǒng)一的實體，該實體中任一組成部分所造成的損害均可歸咎于該實體的整體。也就是說，無論哪個子公司，只要違法，其責任都由設立其的母公司負責。（3）單一企業(yè)說。該說認為，母公司雖然在法律上是相互獨立的法人，但如果從有關(guān)因素看，子公司不具有經(jīng)營自，母子公司構(gòu)成了單一企業(yè)，母公司就應對其子公司的債務負責。即承認母公司與子公司是兩個獨立的法律實體，在例外情況下，如果子公司受母公司的支配和控制，已不具有獨立性時，法院可以認為子公司僅僅是母公司的“化身”，從而適用揭開公司面紗（piercingthecorporateveil），否定公司人格獨立，由母公司對子公司的債務承擔責任。
對此，我國《公司法》做了這樣的規(guī)定：“外國公司對其分支機構(gòu)在中國境內(nèi)進行經(jīng)營活動承擔民事責任”但是，在具體的債務清償時，先以其撥付給分支機構(gòu)的運營資金清償，不足部分再由母公司清償。筆者認為，對跨國公司實行有限責任原則仍具有重要意義，應該在對跨國公司實行有限責任原則的同時，在特殊情況下“揭開公司面紗”。
3.1對跨國公司實行有限責任原則具有重要意義
對于一國，原因有以下幾種：（1）有利于鼓勵跨國公司前來投資。如果一國法律規(guī)定外國公司的分支機構(gòu)適用無限責任原則，這樣就會讓大部分企業(yè)望而卻步，不利于一國引進外資。（2）有利于鼓勵外國投資者與東道國投資的合作，因為采用有限原則可以使外國投資者分散投資風險，同時也可以保護東道國的投資者，合營企業(yè)的方法可以使東道國的合營者學到跨國公司先進技術(shù)和管理經(jīng)驗，由于廣大發(fā)展中國家需要這些，所以這種方式更是發(fā)展中國家所樂意接受的。有限責任原則有時可能對債權(quán)人的保護有失公正，但現(xiàn)階段其在經(jīng)濟生活中所發(fā)揮的作用仍是其他制度所無法代替的，利大于弊。（3）有限責任原則在公司法律制度中仍然具有旺盛的生命力。目前對外國投資者的保護，各國一般都實行國民待遇原則，即跨國公司在投資方面享有與東道國的投資者相互平等的權(quán)利與義務。很多發(fā)展中國家為了鼓勵外國投資者前來投資，甚至對外國投資者實行較本國投資者更優(yōu)惠的待遇。如果一國對本國的投資者實行有限責任，對跨國公司卻實行其他更嚴厲的制度，如要求跨國公司承擔連帶責任等，勢必阻礙外國投資者前來投資。因此，筆者認為，對跨國公司的子公司在總體上實行有限責任原則仍然是權(quán)宜之策。
3.2“揭開公司面紗”的特定情況
目前各國在運用“揭開公司面紗”來處理母公司對子公司對子公司的債務問題時，是基于衡平、正義的考慮。我國的《公司法》雖然沒有對公司獨立人格制度作出規(guī)定，但我們在實踐中完全可以根據(jù)民法的基本原則誠實信用、公序良俗等，只有在特定情況下才可適用。筆者認為應從以下幾方面來把握“特定情況”：（1）母公司濫用對子公司的控制權(quán)，造成子公司徒有其表，沒有自己獨立的意志和利益；這種情況下，子公司的活動完全是代替母公司，母公司理應承擔責任。（2）子公司資本不足，即子公司的資產(chǎn)總額與其所經(jīng)營的性質(zhì)及隱含的風險明顯不對稱或不成比例；（3）母公司操縱子公司實施有損子公司利益的行為。如果跨國公司存在上述情況，一旦子公司的債務超過其本身的清償能力，必定會使其債權(quán)難以實現(xiàn)，母公司就應該對子公司的債務承擔連帶責任。
3.3母公司對子公司債務責任的法律適用
跨國公司母公司和子公司的住所或注冊地經(jīng)常位于不同的國家或地區(qū)，應使用何國法律來追究母公司的責任？這是一個有爭論的問題。此問題應從兩個方面來加以認識和解決：一是直接適用東道國的法律來解決子公司的獨立人格問題；二是子公司人格被否定以后，原子公司因合同或侵權(quán)行為而產(chǎn)生的債務應根據(jù)合同或侵權(quán)行為的法律適用原則來確定應適用的準據(jù)法。
在我國現(xiàn)階段，我們實施改革開放政策，歡迎跨國公司來華投資，但是，對跨國公司的法律責任問題我們應該提起高度重視，在我們的立法中要考慮到這一點。
四、對跨國公司法律規(guī)避行為的國際管制
首先看一則報道，據(jù)國家稅務總局的抽樣調(diào)查則顯示，1／3的虧損外企屬于經(jīng)營不善，而60%以上的外企存在非正常虧損，40%是虛虧實盈；30%在華跨國公司從未交過所得稅，80%的跨國公司逃漏稅，跨國公司年“避稅”300億。目前，各國及國際社會沒有針對跨國公司法律規(guī)避行為的專門法律規(guī)定。跨國公司的法律規(guī)避問題更多的是表現(xiàn)在其他具體問題中，如跨國公司的轉(zhuǎn)移定價問題、避稅問題等等。
4.1對跨國公司國際管制的宏觀分析
4.1.1對跨國公司管制的種類
（1）法律管制。跨國公司母國與東道國從各自的角度出發(fā)，對跨國公司行為所作的反應又常常導致這些國家之間的矛盾，并給國際社會造成不利的影響，因此有必要對跨國公司的活動進行法律管制。
（2）國家管制。為了吸引跨國公司前來投資，促進本國經(jīng)濟發(fā)展，同時限制和避免跨國公司可能帶來的消極影響，各國都制定了一些法律法規(guī)來引導和規(guī)范跨國公司的行為。這些法律法規(guī)涉及跨國公司經(jīng)營活動的各個領(lǐng)域，包括公司法、外商投資法、涉外經(jīng)濟合同法、涉外稅法、外匯管理法，等等。這種管制我們稱為國家管制。
（3）國際管制。國家管制往往不能起到很好的效果。因為組成跨國公司的各個實于不同的國家和地區(qū)，而各國的法律規(guī)定并不一致。因此，單靠一國的法律還無法對其進行有效的管制。這就需要加強國家間的協(xié)調(diào)和合作，進行區(qū)域管制和國際管制。
4.1.2制定國際統(tǒng)一的行動守則
早在1977年聯(lián)合國跨國公司專門委員會就開始擬訂《跨國公司行動守則》，由于各國對守則的內(nèi)容、法律地位、與一般國際法的關(guān)系等問題存在嚴重分歧，使守則擱淺，至今沒有取得實質(zhì)性進展。但是，制定行動守則是解決跨國公司管制問題的最佳方法。因為，跨國公司行動守則可以對跨國公司的消極活動予以管制，促使跨國公司在國際經(jīng)濟中發(fā)揮積極作用，同時確立關(guān)于外國直接投資的新國際規(guī)范，促進建立新的國際經(jīng)濟新秩序。
4.2對跨國公司國際管制的微觀分析
通過分析諸多跨國公司子公司的違法行為，多以關(guān)聯(lián)企業(yè)之間轉(zhuǎn)移定價和國際避稅為主，下面就這兩種行為加以分析。
4.2.1對跨國公司關(guān)聯(lián)企業(yè)之間轉(zhuǎn)移定價的管制
對跨國公司轉(zhuǎn)移定價行為的管制更多是在國內(nèi)法措施上，許多國家對這個問題的管制都實行正常交易的原則，即將關(guān)聯(lián)企業(yè)的總機構(gòu)與分支機構(gòu)、母公司與子公司，以及分支機構(gòu)或子公司相互間的關(guān)系，當作獨立競爭的企業(yè)之間的關(guān)系來處理。許多國家在確定正常交易價格時都規(guī)定按以下方法進行：比較非受控價格法、轉(zhuǎn)售價格法、成本加成法以及其他合理方法.國際上，聯(lián)合國跨國公司委員會擬定的《聯(lián)合國跨國公司行為守則》對跨國公司的行為進行全面規(guī)范，其中涉及轉(zhuǎn)移定價的管制?！妒貏t》草案的大部分條文已經(jīng)確定，但由于發(fā)達國家與發(fā)展中國家在跨國公司的待遇、國有化和補償、國際法的適用等問題上分歧較大，這一草案在聯(lián)合國大會上仍未通過。
4.2.2對跨國公司避稅行為的管制
隨著跨國公司避稅現(xiàn)象的日益嚴重，各國政府也越來越意識到單靠各國單方面措施難以有效地管制，為此，必須加強國際合作，綜合運用國內(nèi)國際措施。目前，各國采取雙邊或多邊合作的形式，通過簽訂有關(guān)條約和協(xié)定達到防止國際避稅的目的。主要有：建立國際稅收情報交換制度，使各國稅務機關(guān)了解掌握納稅人在對方國家境內(nèi)的營業(yè)活動和財產(chǎn)收入情況；在雙重征稅協(xié)定中增設反濫用協(xié)定條款；在稅款征收方面相互協(xié)助。通過國際合作共同管制跨國公司避稅行為。
五、對在華投資跨國公司的管制的必要性
幾年來我國利用外資工作中出現(xiàn)的一個新情況、新動向。伴隨跨國公司的進入，將雄厚的資金、先進的技術(shù)、科學的企業(yè)管理方式以及新型的經(jīng)營策略引進我國?？鐕緛砣A投資，有效地推動了我國經(jīng)濟的發(fā)展和社會生產(chǎn)力的提高，同時為我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化帶來了積極的影響。但是不可否認跨國公司在華投資期間會出現(xiàn)一些違法行為，比如前面提到的哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風波以及跨國公司分支機構(gòu)在華逃稅等案例，這就說明對在華跨國公司管制的研究是必要的。具體如下所述。
5.1是維護我國公有制主體地位的需要
跨國公司海外投資的最終目的，是為了最大限度地占有國際市場和獲得利潤。為此，在設立合營企業(yè)時，跨國公司總是利用其資本優(yōu)勢盡可能地實行控股。通過控股掌握合營企業(yè)的資金使用支配權(quán)、原材料采購權(quán)，從而能逐步控制東道國的市場，以便為進一步改變東道國的市場結(jié)構(gòu)，為實現(xiàn)跨國公司的全球戰(zhàn)略奠定基礎(chǔ)。另一方面，東道國吸引海外投資除為獲得本國經(jīng)濟建設急需的資金，引進國外先進技術(shù)和管理經(jīng)營外，最終目的是發(fā)展民族工業(yè)，實現(xiàn)本國經(jīng)濟騰飛。由此可見，跨國公司的經(jīng)營目標與東道國引資意圖是存在著矛盾的。
我國公有制在國民經(jīng)濟中的主體地位不容動搖。因而，為避免跨國公司對我國市場形成操縱，為保證國家對經(jīng)濟進行有效宏觀調(diào)控，為維護和加強公有制的主體地位，保障國家和民族利益不受侵害，有必要對跨國公司行為進行管制。
5.2是我國有序進行企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制的需要
目前我國正處于社會主義市場經(jīng)濟建設的初期，企業(yè)剛剛擺脫計劃經(jīng)濟的束縛，尚未完全適應競爭規(guī)律和市場的要求，尤其是國有企業(yè)，正處在轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制的緊要關(guān)頭。我們轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營機制，目的是將企業(yè)培育成自主經(jīng)營、自負盈虧的市場主體和競爭主體，而不是盲目地將積累多年的國有企業(yè)拱手讓與外方，使國有資產(chǎn)大量流失?！爸胁攥F(xiàn)象”已經(jīng)對我們敲響了警鐘，如何引導跨國公司的收購行為有選擇地轉(zhuǎn)讓一部分企業(yè)的產(chǎn)權(quán)給跨國公司，而不是由跨國公司任意選擇收購國有企業(yè)，已成為急待解決的課題。這也是防止我們利用外資卻被外資所用的必要措施。
5.3是我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的需要
產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不平衡一直是困擾我國經(jīng)濟建設的主要問題。特別是工業(yè)生產(chǎn)結(jié)構(gòu)不合理，產(chǎn)品品種不適應市場需求的狀況尤為突出。為此，我國進行了三次產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整。但是，改革開放以來，由于長期注重引進外資的規(guī)模，而忽視了利用外資的結(jié)構(gòu)，使得產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不平衡的局面未能根本扭轉(zhuǎn)。目前，跨國公司的大批涌入使我國利用外資進入了一個新階段，我們應該把利用外資同國內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的調(diào)整結(jié)合起來，指定明確的、具體的產(chǎn)業(yè)政策規(guī)劃，有目的地將跨國公司的投資引向高附加值和高技術(shù)的產(chǎn)業(yè)，引向需要重點發(fā)展的農(nóng)業(yè)、交通業(yè)、能源和原材料、建筑業(yè)和第三產(chǎn)業(yè)，避免跨國公司利用我國企業(yè)市場經(jīng)驗不足、資金短缺等不利因素突破我國的行業(yè)準入限制，排擠民族工業(yè)。
5.4是保護我國民族工業(yè)的需要
由于我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)發(fā)展的不平衡狀況，導致部分產(chǎn)業(yè)雖已形成規(guī)模，部分產(chǎn)業(yè)卻處于起步階段，基礎(chǔ)十分薄弱，尚未形成完整的、有競爭力的工業(yè)體系。如果任由跨國公司來華與之競爭，必然會對其產(chǎn)生強烈沖擊，甚至會扼殺這些幼稚產(chǎn)業(yè)，造成對國民經(jīng)濟的整體利益的損害。從西方發(fā)達國家的經(jīng)驗來看，在工業(yè)發(fā)展初期均對民族工業(yè)進行保護。二戰(zhàn)以后，日本發(fā)現(xiàn)與歐美各國的產(chǎn)業(yè)差距，也采取了對本國產(chǎn)業(yè)的有效保護措施，使日本能迅速振興民族經(jīng)濟。因此，從我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀出發(fā)，我們必須將國際競爭限制在中國的民族工業(yè)所能承受的范圍之內(nèi)，有步驟、有區(qū)別地將民族工業(yè)推向國際市場。
六、我國應對跨國公司來華投資的政策及法律原則
黨的政策是社會主義法制定和實施的基本依據(jù)；社會主義法是黨的政策規(guī)范化、具體化。是貫徹黨的政策的工具。堅持改革開放不僅是我國對外工作的基本政策，同時又是完善和建立我國外資立法的指導原則被寫入憲法。法和政策作為治理社會主義國家，進行社會主義建設的兩個不可缺少的工具在本質(zhì)上是一致的。隨著我國進一步對外開放的擴大，現(xiàn)行外資立法的缺陷也就越來越明顯。為維護國家經(jīng)濟的安全，使跨國公司的投資能在最大程度上與我國引進外資的價值目標協(xié)調(diào)發(fā)展，我們應充分利用政策的及時性和靈活性的特征，完善我國外資政策內(nèi)容，同時也更好地彌補我國現(xiàn)行外資立法上的不足。
根據(jù)上面對跨國公司責任管制的分析與研究，筆者認為，應對跨國公司來華所制定和應用的政策及法律原則應包括以下內(nèi)容：（1）積極引進的政策及其法律原則。（2）加強引導的政策及法律原則。（3）合理限制的政策及法律原則。（4）嚴密監(jiān)督的政策及法律原則。上述四項政策及法律原則是有機聯(lián)系在一起的，我國引進外資跨國公司的事業(yè)要取得成功，缺一不可，盡管隨著時間推移和情況變化，我國對外商投資、對外國跨國公司政策的內(nèi)容、手段和具體措施都會相應調(diào)整和變動，進行不同的組合，但是上述四項政策及法律原則是我國始終堅持的。忽視或放棄其中的任何一項都將損害我國引進外國跨國公司的事業(yè)。
七、結(jié)論
總而言之，跨國公司的活動對世界經(jīng)濟的發(fā)展有著重要的作用和影響。對于發(fā)展中國家來說，一方面，跨國公司對其經(jīng)濟發(fā)展可以起積極作用，因為跨國公司擁有雄厚的資本和先進的技術(shù)，只要發(fā)展中國家采取正確的政策和措施，有計劃、有步驟、有選擇地引進跨國公司的資金和技術(shù)，就能夠彌補本國資金不足，提高本國的工業(yè)技術(shù)水平，增加就業(yè)機會，改善國際收支，達到促進本國經(jīng)濟發(fā)展的目的。另一方面，跨國公司對發(fā)展中國家的經(jīng)濟發(fā)展有具有消極作用，它們通過直接投資和技術(shù)壟斷等手段，可以攫取高額利潤，控制當?shù)刂匾袠I(yè)部門，排擠民族工業(yè)，惡化國際收支，阻礙經(jīng)濟發(fā)展。然而我們不能懷著狹隘的民族情緒把跨國公司看作“洪水猛獸”，一方面我們應給予其國民待遇，甚至一些優(yōu)惠待遇，把跨國公司請進國門；另一方面，需要對跨國公司的不法行為加以管制。同時制訂國際統(tǒng)一的行動綱領(lǐng)，這樣就會更多的維護廣大第三世界國家利益，促進國際經(jīng)濟新秩序的建立。
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