發(fā)布時間：2023-09-18 17:19:03
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的民間借款的法律樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
民間借貸是一種在正規(guī)金融融資以外的信用行為，一般在民間的企業(yè)以及個人之間發(fā)生，用來解決資金借貸的問題。民間借貸是金融機構(gòu)的補充，具有靈活性和快捷性、方便性的特點。因為在法律方面缺少法律規(guī)章制度的監(jiān)管，民間借貸經(jīng)常出現(xiàn)高利貸以及高息集資的種種現(xiàn)象，若是得不到及時的監(jiān)管就會危害金融市場，出現(xiàn)較大的風(fēng)險。
一、 民間借貸的發(fā)展現(xiàn)狀分析
(一) 借貸的規(guī)模呈現(xiàn)擴大的趨勢，參與人員增多
民營企業(yè)經(jīng)過多年的努力，在市場上迎來了自己的春天，由此民間資本迅速積累，資金的總量不斷擴大。中小企業(yè)的大力發(fā)展需要大量的融資，但是正規(guī)金融機構(gòu)的數(shù)量以及其他方面并不能滿足中小企業(yè)的需求，由此導(dǎo)致民間資本市場誕生。例如，根據(jù)資料顯示，南方某城市早在2012年民間借貸市場規(guī)模就超過1200億，這表明該城市的民間借貸利率處于一個非常高的位置，年綜合的利率水平在25%左右。市場上多數(shù)企業(yè)參與過民間借貸，這足以顯示民間借貸主體向著廣泛化和多元化方向發(fā)展。以前，多數(shù)民間借貸只是發(fā)生在一些熟悉的人或者有血緣關(guān)系人身上，但是現(xiàn)在借貸主體涉及到的行業(yè)比較寬泛，例如，企業(yè)法人、小額貸款公司以及擔保公司和典當行等等。借款人也從單純的因為生活困難擴展到個體工商戶和中小企業(yè)，由此也導(dǎo)致了全國各大法院受理的民間借貸案件不斷增加 。
(二) 借貸向著職業(yè)化和專業(yè)化方向發(fā)展
金融機構(gòu)出現(xiàn)信貸收緊情況以后，企業(yè)的融資需求沒有發(fā)生變化反而出現(xiàn)繼續(xù)增長的情況，這樣民間借貸就從最初的小規(guī)模擴展到職業(yè)化和規(guī)?；较颉２⑶乙驗樾袠I(yè)環(huán)境的需要，民間借貸的規(guī)模也在不斷的擴展、升級，例如，典當公司和投資擔保公司的出現(xiàn)，這些企業(yè)在金融方面得到審批，但是卻沒有相關(guān)的金融資質(zhì)。以上這些民間借貸機構(gòu)會在一定的范圍內(nèi)吸納公眾的資金，然后再通過拆分和組合的方式將這些資金提供給貸款人員，由此獲取利益。伴隨互聯(lián)網(wǎng)的興起，民間借貸也開始實行網(wǎng)絡(luò)貸款，由此網(wǎng)上借貸平臺風(fēng)起云涌，民間借貸市場開始向著更加職業(yè)化和專業(yè)化的方向發(fā)展，但是依然存在著很多的問題，法律風(fēng)險就是常見問題之一 。
二、 民間借貸的法學(xué)法律缺陷
(一)民間借貸的立法缺陷
我國的民間借貸的發(fā)生到盛行，缺少關(guān)于法律方面的規(guī)制，很多學(xué)者和經(jīng)濟學(xué)家認為，民間借貸其實屬于一種不合法的行為，被歸結(jié)為灰色金融和黑色金融。但是，實事上并非如此，我國的法律條文中有涉及到民間借貸的一些規(guī)范，在法律中也承認民間借貸這種民事行為的合法性，在法律上民間借貸依然存在諸多的缺陷，具體表現(xiàn)內(nèi)在以下兩個方面：
首先，我國法律中沒有對民間借貸的法律地位予以明確。民間借貸由此成為一種非正式的信用形式，一直處于法律中較為尷尬的地位上，監(jiān)管方面往往是行政管制和刑事懲罰兩個方面，協(xié)調(diào)能力下降。
其次，法律規(guī)范之間不夠協(xié)調(diào)，有時會出現(xiàn)沖突。也就是借貸雙方的借貸行為并不能充分的將借貸雙方的真實意思體現(xiàn)出來。
(二) 民間借貸法律監(jiān)管的缺失
民間借貸法律監(jiān)管缺失主要體現(xiàn)在兩個方面，一個方面是監(jiān)管的主體并不明確，另一方面是監(jiān)管體系的嚴重缺失。從這兩方面的缺陷中可以看到，民間借貸作為一種非正式的金融組織，沒有讓人們意識到對正規(guī)金融的補充作用，簡單的說，民間借貸并沒有自己的金融地位。正是這種認識上的缺失性，導(dǎo)致了在當前情況下，民間借貸的監(jiān)管和定位出現(xiàn)問題。P2P借貸平臺已經(jīng)普遍流行起來，但是因為P2P借貸平臺可以讓民間借貸實現(xiàn)規(guī)模化的經(jīng)營，由此更加容易有系統(tǒng)的風(fēng)險性 。
三、 我國民間借貸的法律風(fēng)險分析
(一) 民間借貸法律風(fēng)險概述
民間借貸作為一種金融形勢，在運行過程中具有一定的法律風(fēng)險，那么對于民間借貸的法律風(fēng)險可以簡單的總結(jié)為在法律法規(guī)中對民間借貸的這種具體行為有一定的否定性評價，也就是借貸的當事人，對于法律否定的這部分，不能實現(xiàn)其價值，也不在法律的保護范圍之內(nèi)。一種具有合法性的行為，所需要遭受的風(fēng)險大小，和它可能逾越的法律可能性有直接的聯(lián)系。那么，民間借貸因為自身的缺點，所需要面臨的法律風(fēng)險可能與其他金融行為相對比，要稍大一些，更加需要予以規(guī)制，這樣才能最大程度的去維護借貸雙方的根本利益，才能讓民間借貸的風(fēng)險降到最低。
(二) 民間借貸的法律風(fēng)險分類
1.民間借貸的法律缺失性。 民間借貸既是一種經(jīng)濟行為，又是一種法律行為，其中可能產(chǎn)生的風(fēng)險有商業(yè)風(fēng)險和法律風(fēng)險兩種，所謂商業(yè)風(fēng)險就是在民間借貸這一行為產(chǎn)生的時候，一種隨之而來的自然屬性;法律風(fēng)險則是指借貸的具體活動中，因為操作所產(chǎn)生的人為風(fēng)險，因此可以最大程度的去規(guī)避。在實際的運營過程中，對于民間借貸和非法借貸這兩種金融行為的區(qū)分非常困難，這樣最后就導(dǎo)致民間借貸在制度層面上存在較大的風(fēng)險。因為法律制度和經(jīng)濟發(fā)展不能夠同步，出現(xiàn)滯后的現(xiàn)象，那么專門性的民間借貸立法不完善，出現(xiàn)缺失的狀況，因此不能正確的引導(dǎo)民間借貸向著一個正確的方向前進。法律法規(guī)中對于民間借貸的利率規(guī)定也呈現(xiàn)出不合理的狀況，并且沒有從市場規(guī)律出發(fā)，使用自己的強制性去限定利率的高額度?！?.借貸參與者的借貸行為認知性缺失。參與民間借貸的一般為普通的百姓，在這種經(jīng)濟和法律行為當中，對于借貸主體的民事行為能力以及民事權(quán)利并沒有過多的限制，民間借貸主要是貨幣，我國對金融的控制比一般的民事法律更加嚴格，由此產(chǎn)生的后果是在法律法規(guī)當中因為主體的認知性有限，并且對違法行為也認知不足，給民間借貸法律風(fēng)險的發(fā)生埋下了隱患。
例如，從民間借貸的利率出發(fā)去看，從現(xiàn)有的法律以及司法實踐上講，若是借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。而民間借貸的實踐過程中，一般借貸的利率都會高出法定標準。在《合同法》中規(guī)定，利息可以在本金交付的過程中提前扣除，但借貸的本金以實際交付為準，然而實踐中，利息在交付本金時即提前扣除的方式也是民間借貸的一種常見方式。在借貸人員一對多的情況，若是已經(jīng)不在既定范圍內(nèi)，那么就是非法集資，但是在法律中，包含刑法，都沒有對這個范圍進行界定，缺少明確的法律標準，因此作為普通百姓更不清楚其中的法律風(fēng)險所在 。
3.民間借貸的資金來源。民間借貸一般是借貸雙方自行發(fā)生，被稱為自治，借貸雙方對于資金的來源和借款所用也沒有過多的監(jiān)管，在我國的法律中對于借款有規(guī)定，那就是套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當知道的;以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應(yīng)當知道的;出借人事先知道或者應(yīng)當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的;違背社會公序良俗的等等，那么這種借貸合同屬于無效合同，但是這種活動的監(jiān)管在實際運營過程中很難得到監(jiān)管，也無從落實。民間借貸過程中，因為借貸雙方存在一定的強弱地位，借款人不能證實貸款人的資金來源是合法的，這樣就出現(xiàn)了一些“洗錢”行為。
4.民間借貸與刑事犯罪。在民間的借貸活動當中，一般出現(xiàn)的法律非罪有非法集資和集資詐騙，在我國的法律中，非法吸收公眾存款會受到金融管理的處罰，這也被看成是一種擾亂管理秩序的行為。
四、 民間借貸法律風(fēng)險的預(yù)防措施
(一) 民間借貸立法體系的完善
法律的產(chǎn)生要適應(yīng)需要，并且法律的變化也需要從借貸本身的發(fā)展狀況來看。要充分的去完善我國的民間借貸立法，需要從以下幾個方面進行分析和研究：
首先，清理好現(xiàn)有的法律法規(guī)，由此維護好現(xiàn)有法律的協(xié)調(diào)性，以此保障民間借貸的順利進行。創(chuàng)新和改革一些與現(xiàn)代金融市場發(fā)展不相關(guān)的經(jīng)濟金融理念，廢除一些金融法律法規(guī)，對民間借貸活動和非借貸活動進行清晰的界定，讓民間借貸能夠在一個清晰的法律范圍內(nèi)運行，讓民事主體實現(xiàn)意思自治。立法可以讓民間借貸有自己的位置，發(fā)揮正規(guī)金融的作用。例如，對新的借貸法律的學(xué)習(xí)，一些民間的借貸糾紛發(fā)生以后，經(jīng)過人民法院的立案，發(fā)現(xiàn)了其性質(zhì)是民間借貸但是沒有構(gòu)成非法集資，那么人民法院就應(yīng)該按照民間借貸的糾紛案件來處理。一般概況下民間借貸的基本案件需要以形式案件的審理為基本的依據(jù)，若是有涉嫌非法集資的內(nèi)容，要交予檢查機關(guān)處理。
其次，采用民商分立的思路，作出借貸的相關(guān)規(guī)定。在金融管理之中加入民間借貸的一些關(guān)鍵性問題分析，例如，民間借貸的資金用途，風(fēng)險的防范和稅收等等，都要在一個活動平臺中進行 。人民法院立案后，發(fā)現(xiàn)民間借貸行為本身涉嫌非法集資犯罪的，應(yīng)當裁定駁回起訴，并將涉嫌非法集資犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機關(guān)。
(二) 民間借貸監(jiān)管體系的完善
建立起完善的金融監(jiān)管體制，明確監(jiān)管的主體。民間借貸是一種非正規(guī)的金融表現(xiàn)形式，和正規(guī)的金融一同構(gòu)成完善的金融體系，因此需要二者有統(tǒng)一的監(jiān)管主體，在當前的民間借貸領(lǐng)域中，并沒有完善的監(jiān)管，因此小額貸款公司一般由政府管理，典當機構(gòu)有商務(wù)局管理，這樣就非常容易造成高風(fēng)險性。因此監(jiān)理民間借貸的監(jiān)管體制需要做到以下幾點：
首先，有區(qū)別的對待。對民間借貸的主體和正規(guī)金融機構(gòu)進行區(qū)分，在民間借貸中更多的要展現(xiàn)借貸參與者的意思自治，在監(jiān)管過程中，讓雙方都有自己的空間，給民間借貸監(jiān)管的同時予以一定的自由和活力 。民間借貸中，借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的判決認定構(gòu)成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效。人民法院應(yīng)當根據(jù)合同法等法律規(guī)定，認定民間借貸合同的效力。
其次，在民間借貸中，參與者包含了借貸雙方和借貸中介。每一個角色所需要承擔的責(zé)任不同，因此監(jiān)管需要有側(cè)重點。
(三) 建立民間借貸的信用體系
建立起民間借貸的信用體系，需要有一定的信用判斷準則，把這些判斷準則放入到社會生活以及民間借貸工作中去，個人和企業(yè)的民間借貸情況可以在信用體系中更好的表現(xiàn)出來，無論是企業(yè)信息還是個人信息都羅列在誠信社會當中。誠信體系還要有服務(wù)機制，讓大眾和社會承認民間借貸，讓民間借貸成為一種規(guī)范性的社會資源，借款雙方及時的了解誠信信息，以防出現(xiàn)不必要的借貸法律風(fēng)險 。
綜上所述，本文對民間借貸行業(yè)種存在的法律風(fēng)險以及預(yù)防措施進行了分析，希望能夠?qū)γ耖g借貸這種經(jīng)濟活動有一定的約束力，使其在規(guī)范的道路中前進。
關(guān)鍵詞：民間借貸 利率 法律規(guī)制
中圖分類號：F830
文獻標識碼：A
文章編號：1004-4914（2015）08-084-03
一、問題的提出
近些年來，在我國的金融管理制度下，民間借貸的融資方式推動著我國民營經(jīng)濟的發(fā)展，特別是一些小微企業(yè)，民間借貸是它們獲得資金的重要途徑，對小微企業(yè)的發(fā)展壯大功不可沒。然而，民間借貸在支持民營經(jīng)濟、小微企業(yè)發(fā)展的同時，隨之而來的是，由于部分民間借貸利率過高而產(chǎn)生的“高利貸”等亂象。以山西呂梁地區(qū)為例，民間借貸在山西呂梁地區(qū)有著悠久的歷史淵源，民間借貸有著較為廣泛的群眾基礎(chǔ)，加之呂梁以煤、焦等能源型民營企業(yè)較多，通常不易獲得正規(guī)金融貸款支持。因此多通過民間借貸的方式滿足其生產(chǎn)資金需求。20世紀90年代以來，以煤、焦為主的能源型企業(yè)一夜暴富，于是大量民間資本便涌向能源領(lǐng)域。據(jù)統(tǒng)計僅在呂梁地區(qū)柳林縣就大約有數(shù)百億元的社會資金參與民間融資“大循環(huán)”。據(jù)調(diào)查，呂梁地區(qū)約有65%以上的民間融資的資金流入了煤、焦、鐵行業(yè)。2005年，呂梁民間借貸市場月利率大體在10‰～15‰。2006年上升并維持在15‰～20‰。2007年上升至20‰～30‰。2008年至2009年利率處于階段性高位，年綜合利率為25%左右，有的甚至高達40%～60%。民間融資參與者也由傳統(tǒng)的商人逐漸擴散為干部、群眾、農(nóng)民和教師等社會各階層。由于我國大多數(shù)中小企業(yè)的毛利潤一般在3%～5%，參與民間借貸的中小企業(yè)為了償還高額的借貸利息，將借來的錢不是用于發(fā)展實業(yè)，而是再次轉(zhuǎn)貸以獲取更高的利潤，在這樣沒有實業(yè)基礎(chǔ)的空中樓閣壘上沉重的借貸利息，一旦某一環(huán)節(jié)中債務(wù)人出現(xiàn)集體違約，則整個民間借貸大廈將會倒塌?；诿耖g借貸利率沒有有效的法律規(guī)制，會對金融市場造成嚴重沖擊、會妨礙國民經(jīng)濟的健康發(fā)展，會產(chǎn)生社會不穩(wěn)定因素，因此國家應(yīng)該對民間借貸的利率進行法律規(guī)制。本文擬從不同國家和地區(qū)對于民間借貸利率法律規(guī)制的不同視角出發(fā)，對民間借貸進行法律規(guī)制的正當性分析，進而提出民間借貸利率法律規(guī)制的具體措施。
二、民間借貸利率法律規(guī)制正當性分析
在我國民間借貸利率是民間借貸的核心問題。民間借貸是基于借款人與貸款人雙方自愿的借貸關(guān)系，并且形成了借貸協(xié)議，國家是否應(yīng)當有法律手段干預(yù)規(guī)制基于雙方意思自治而達成的民間借貸利率？為其設(shè)定借貸利率的上限呢？筆者認為，對民間借貸利率進行法律規(guī)制有其正當性。
第一，在我國民間借貸的發(fā)展過程，民間借貸是傳統(tǒng)社會經(jīng)濟發(fā)展過程中自發(fā)形成的一種民間信用形式。我國民間借貸的產(chǎn)生與發(fā)展有著濃厚的傳統(tǒng)淵源，在我國社會中一直就存在著對民間借貸利率進行法律規(guī)制的傳統(tǒng)：“如漢書就有關(guān)于取息過律被免去侯爵的記載。唐朝、北宋、南宋、元朝、明朝都有自不過本的法律規(guī)定?！鼻迓芍幸灿小胺菜椒佩X債，每月取利不得超過三分”的規(guī)定。由此可見，我國傳統(tǒng)中一直存在通過對民間借貸利率進行限制的法律規(guī)制手段。
第二，從契約關(guān)系的角度看，在民間借貸中，往往借款方與貸款方雙方的實際地位并不平等，貸款人相對于借款人具有明顯的優(yōu)勢地位，甚至很多作為借款方的小微企業(yè)為了能夠得來之不易的資金，根本不具有與貸款人之間就貸款利率進行公平磋商的機會，更沒有公平交易的現(xiàn)實基礎(chǔ)。因此，如果沒有法律設(shè)定民間借貸利率的限制，很容易導(dǎo)致過高的利率。這將給借款人帶來沉重的負擔，引發(fā)民事法律關(guān)系中的不公平，在此種情況下達成的契約效力是值得商榷的。我們不能片面強調(diào)“契約的意思自治原則”而破壞民事法律中誠信和公平原則。從德沃金與阿列克西的法律原則的衡量適用出發(fā)，筆者認為，通過法律規(guī)制設(shè)定民間借貸利率的限制，可以有效實現(xiàn)民間借貸契約關(guān)系的當事人地位公平原則，即“法律規(guī)制民間借貸的利率不是干預(yù)借貸雙方在法律限度內(nèi)對利率的自由協(xié)商權(quán)，而是防止放貸人乘人之?；蚶脙?yōu)勢地位損害借款人的正當利益?！蹦軌蚍乐挂馑甲灾卧瓌t的濫用。
第三，在歐美，隨著社會分工和貿(mào)易的進一步發(fā)展，在歐美社會放貸牟利開始逐漸被接受。同時基于古典自然法思想的影響，歐美國家和它們的法律重視公民的意思自治和私法領(lǐng)域的“契約自由”，對民間借貸利率的法律限制非常寬松。“大多數(shù)歐洲國家對利息不設(shè)定上限或者即使設(shè)定上限也規(guī)定了一些例外條款”。但同樣秉承了自由主義思想的美國其大部分州都制定了專門的反高利貸法。雖然也有個別州如特拉華州以及南達科他州，立法中允許借款人和放貸人協(xié)商達成任何利率，但正如很多學(xué)者質(zhì)疑和批評的那樣，利率自由化是美國產(chǎn)生次貸危機的主要原因之一。因此，對民間借貸利率加以法律規(guī)制是為保護社會整體利益的考量出發(fā)。
綜上所述，在我國，無論是歷史傳統(tǒng)，還是在當前的社會環(huán)境下，以及通過與歐美對民間借貸利率法律規(guī)制的比較，筆者認為通過立法直接規(guī)制民間借貸利率，并設(shè)置民間借貸利率的上限是有著正當性基礎(chǔ)的。接下來，本文將要探討的是通過何種具體措施實現(xiàn)我國民間借貸的法律規(guī)制。
三、民間借貸利率的法律規(guī)制措施
當前我國對于民間借貸利率的限制的法律規(guī)定是《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》（以下簡稱《借貸意見》）第6條：民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。筆者認為，《借貸意見》中將利率限定為不超過中國人民銀行規(guī)定的基準貸款利率的4倍，而按根據(jù)2014年11月22日，中國人民銀行公布的一年以上貸款基準利率為6%，4倍限額為24%，在民間借貸利率中應(yīng)為年2分利率。這恰恰符合了我國民間借貸利率的實際情況，民間借貸利率一般在2分至5分之間。但在近些年來的司法實踐中，筆者發(fā)現(xiàn)大多數(shù)民間放貸人為規(guī)避《借貸意見》中關(guān)于民間借貸利率的上限規(guī)定，往往采取各種方式、手段掩蓋超出部分的利息，如簽訂合同時收取律師費、資金監(jiān)管費、信息中介費等;或預(yù)先將利息在本金中扣除，即民間借貸中所稱“砍頭息”，這樣借款人實際獲得的借款低于借條中的本金，但借款人歸還時仍要歸還借條中的數(shù)額，以使借貸利率在形式上符合《借貸意見》中四倍的規(guī)定。這樣使得一旦發(fā)生風(fēng)險，借款人在訴訟中更加處于不利的地位。由于不能證明超出部分利率的存在，借款人一方面承擔了高額的利息，另一方面又更加陷入不利的地位。因此，現(xiàn)行民間借貸利率的法律規(guī)制措施應(yīng)當考慮進行完善。
筆者認為首先可以借鑒我國臺灣地區(qū)的立法例：我國臺灣地區(qū)在《民法典》第205條中規(guī)定：約定利率超過周年20%者，債權(quán)人對于超過部分之利息，無請求權(quán)。通過立法明確超出部分利息，債權(quán)人喪失請求權(quán)，而非超出部分在司法判決中不保護。
其次應(yīng)更為科學(xué)合理規(guī)定利率的上限。《借貸意見》中四倍的規(guī)定，并沒有缺失了貸款的用途等諸多決定貸款利率的決定性因素，試想從貸款人的角度消費借貸與生產(chǎn)經(jīng)營性借貸的利率限制應(yīng)當有所差別。觀察美國的相關(guān)立法，限制最高利率的州立法中，利率的上限限制通常要考量貸款用途、貸款的種類、放貸人的種類、發(fā)放用于特定用途的貸款。如5000美元以上的商業(yè)貸款不受高利貸限制;阿肯色州非消費性貸款的高利貸界限為聯(lián)邦儲備利率加5個點，對于消費信貸高利貸通常界限為年利率17%。因此，我國也應(yīng)當借鑒美國立法，考量上述因素，合理規(guī)定利率上限。這樣即能夠保護借款人，也可以有效促進資金的流動，保證貸款人的資金安全。
最后，筆者認為，也應(yīng)當通過法律規(guī)定違反不同層次的利率限制承擔不同性質(zhì)的法律后果的方式對民間借貸利率進行規(guī)制。近些年來，我國一些地區(qū)如浙江溫州、山西呂梁、內(nèi)蒙古鄂爾多斯爆發(fā)出來的一些高利貸事件，引發(fā)了眾多連鎖社會矛盾，對社會穩(wěn)定危害性很大。在索取債務(wù)過程中，出現(xiàn)了很多恐嚇、欺詐、暴力等非法行為，滋生了犯罪。但當前《借貸意見》第6條中關(guān)于民間借貸利率的規(guī)定，僅僅是對超出4倍以外的利率不予保護，而對于放高利貸當事人不具有真正的懲罰性。高利貸發(fā)放者的違法成本幾乎為零。從美國的相關(guān)立法來看，將高利貸入刑事手段打擊高利貸應(yīng)當是一個有效的措施。在美國，國會認為其根據(jù)《憲法》第一章第八節(jié)“州際貿(mào)易條款”有權(quán)監(jiān)管私人交易中的利率問題，但美國國會并沒有劃定高利貸的具體范圍，而是通過《反犯罪組織侵蝕合法組織法》界定了“非法債務(wù)”的概念，規(guī)定以超過當?shù)貎杀陡呃J界限的利率放貸并且試圖收取該“非法債務(wù)”構(gòu)成聯(lián)邦重罪。在各州層面，在某些情況下，高利貸的放貸人還會承擔刑事責(zé)任等。
四、結(jié)論
通過本文的梳理與分析，我們能夠得出這樣的結(jié)論：民間借貸利率的法律規(guī)制具有其正當性，更有利社會的整體利益保護與交易安全的實現(xiàn)。如本文所指出的那樣，通過不同國家和地區(qū)對民間借貸利率的法律規(guī)制的比較分析，我國當前民間借貸利率的法律規(guī)制應(yīng)當通過立法明確超出部分利息，債權(quán)人喪失請求權(quán);采取更科學(xué)的方式確定利率的上限;對違反不同層次的利率限制采用承擔不同性質(zhì)的法律后果，諸如刑事責(zé)任等多種法律措施規(guī)制民間借貸的利率，以更為有效地規(guī)制當前我國民間借貸的亂象，保障民間借貸市場的健康有序發(fā)展。
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（作者單位：中國政法大學(xué)研究生院 北京 100088）
【摘要】隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展，我國金融體系的一些缺陷也顯現(xiàn)出來了，投資渠道較窄與充實的民間資本堆積的矛盾凸顯。特別是目前商業(yè)銀行的經(jīng)營愈發(fā)呈現(xiàn)集約趨勢，中小微企業(yè)融資艱難，資金供需矛盾日益突出，導(dǎo)致民間借貸近年來獲得了飛速的發(fā)展。
【關(guān)鍵詞】民間借貸 法律地位 監(jiān)管體系
一、民間借貸的法律定義及特點
（一）民間借貸的法律定義
對于民間借貸的定義，從現(xiàn)有文獻上來看，學(xué)術(shù)界還沒有形成統(tǒng)一界說，外國學(xué)者大多是從與常規(guī)金融相對的角度來闡釋民間借貸的含義，其判斷標準為是不是在中央銀行和金融監(jiān)管部門的規(guī)范之中，或者金融活動是不是屬于正規(guī)金融體系。
筆者比較贊同張書清的觀點，他認為民間借貸可以從以下幾個方面來界定：第一，交易人基本上是那些不能從官方金融機構(gòu)籌得資金的自然人或組織；其次，交易對象是非標準化合同性的金融工具；再次，民間金融一般不像正式的金融中介一樣擁有規(guī)范的機構(gòu)和固定的經(jīng)營場所；最后，民間金融一般處在金融監(jiān)管當局的監(jiān)管范圍之外，因此，民間借貸是指相對于正規(guī)金融而言，在金融體系中沒有受到國家信用控制和監(jiān)管當局監(jiān)管的金融交易活動，包括非正規(guī)金融中介和非正規(guī)的金融市場。
二、我國民間借貸存在的問題
（一）我國未形成完整的民間借貸法律法規(guī)體系
我國與民間借貸有關(guān)的法令條文比較零散，民間借貸法律體系還沒有系統(tǒng)建立起來，在司法實踐中缺乏可操作性，眾多快速發(fā)展的中小企業(yè)主沒有相關(guān)法律可以適用，而且現(xiàn)存的零散法律法規(guī)存在諸多不合理之處。如最高人民法院于2011年12月 6日下發(fā)的《關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件、促進經(jīng)濟發(fā)展維護社會穩(wěn)定的通知》第4條：依法妥善審理民間借貸糾紛案件，人民法院在審理民間借貸糾紛案件時，要嚴格適用民法通則、合同法等有關(guān)法律法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，同時注意把握國家經(jīng)濟政策精神，努力做到依法公正與妥善合理的有機統(tǒng)一。該條只是表明要嚴格適用已有的相關(guān)規(guī)定，要求審理民間借貸案件也要以國家政策為指導(dǎo)，并沒有具體指導(dǎo)意義。
（二）民間借貸主體不明
民間借貸不再像傳統(tǒng)上主要是居民之間的借貸行為，已逐步演變成私營業(yè)主、個體工商戶和民營企業(yè)之間的借貸行為。但根據(jù)最高人民法院1996年《關(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得的約定利息人民法院應(yīng)當如何裁決問題的解答》規(guī)定：“對企業(yè)相互借貸的出借方或者名為聯(lián)營、實為借貸的出資方尚未取得的約定利息，人民法院依法向借款方收繳?！边@一司法解釋說明最高院不承認企業(yè)之間借款。而我國《合同法》第196條規(guī)定：“借款合同是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。”眾多快速發(fā)展的中小企業(yè)主沒有相關(guān)法律可以適用，而且現(xiàn)存的零散法律法規(guī)存在諸多不合理之處。
三、我國民間借貸的規(guī)制建議
（一）從法律上合理定位民間借貸
要從法律上合理定位民間借貸。我國最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》等相關(guān)司法解釋于某種程度上承認民間借貸地位的合法性。由央行起草的《放貸人條例》草案已提交國務(wù)院法制辦，《放貸人條例》重在保障有資金者的放貸權(quán)利，體現(xiàn)了國家對私人財產(chǎn)使用權(quán)的保障，通過國家法律使民間借貸光明正大地擁有穩(wěn)固正當?shù)牡匚?，使其陽光化，并能對無序的民間借貸市場進行規(guī)制，同時也能開放信貸市場資源，將資金資源根據(jù)進行合理配置，而不至于被銀行全部壟斷。2014年11月22日，《溫州民間融資管理條例》獲浙江省人大常委會正式表決通過，這是中國第一部民間借貸的地方法律，是民間借貸規(guī)范化、陽光化、法制化的重大突破，并且能極大緩解中小企業(yè)融資難問題。
（二）明確我國民間借貸主體的資格與權(quán)利義務(wù)
1.立法確立我國民間借貸主體雙方的資格
我國現(xiàn)有法律有關(guān)民間借貸主體的內(nèi)容矛盾重重，因此在立法中要解決哪些自然人和組織可以作為民間借貸的主體，即成為民間資金的出借人和借款人需要具有怎樣的資格。我國目前已經(jīng)普遍認可將公民作為民間借貸的主體，但是對是否承認其他組織參與民間借貸的相關(guān)規(guī)定卻不甚清楚。
2.確立民間借貸主體雙方之間的權(quán)利義務(wù)
借款人往往被視為弱者，而出借人的權(quán)利保護往往被忽略了，所以在民間借貸法律關(guān)系中，應(yīng)該要重視對貸款人權(quán)利的保護。在民間借貸案件中不能先入為主地認為出借人就是強者，這樣主觀的觀念會將出借人置于非常不利的地位，應(yīng)該以平等、客觀的態(tài)度對待借貸雙方。筆者認為，出借人的權(quán)利主要有：出借之前要求借款人如實告知其真實情況的權(quán)利；出借之后可了解借款如何使用；若借貸人逾期不歸還，放款人立即地運用相應(yīng)的法律手段保護自己的合法權(quán)利。
（三）明確行政干預(yù)的適用
民間借貸的不規(guī)范性帶來一系列的問題，使本來一種有益的經(jīng)濟活動由其本身或伴隨產(chǎn)生了一定的破壞作用。但是，如果對民間借貸實行有效控制和管理，就可以很大程度地減少這種破壞，使之走上健康發(fā)展的道路。目前應(yīng)該對民間借貸市場必要的行政干預(yù)措施，將其置于監(jiān)督管理之下。對民間借貸的管理應(yīng)注重預(yù)防，而不是將重點放在違法行為之后懲治之上。對于民間借貸中有利于我經(jīng)濟發(fā)展的部分給予支持和鼓勵，并指導(dǎo)其想健康方向發(fā)展；而對那些擾亂正常金融秩序的非法民間借貸機構(gòu)活動則必須堅決取締，嚴格控制，防治發(fā)生風(fēng)險。我國應(yīng)該通過法律法規(guī)，以公序良俗原則為指導(dǎo)，明確對民間借貸進行用途規(guī)范，堅決取締損害社會公共利益的借貸行為，有效維護金融市場秩序。
綜上所述，只有先建立并完善民間借貸的相關(guān)立法，確立其法律地位，對其進行嚴格規(guī)范，使之走上健康發(fā)展的道路，才能實現(xiàn)民間借貸的合法化、陽光化，從根本上防范民間借貸活動中的風(fēng)險，進而對民間金融市場積極陽光地發(fā)展產(chǎn)生有利影響。
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一、民間借貸的基本理論問題
民間借貸則是來自于民間借貸體系，獨立于正規(guī)金融機構(gòu)貸款系統(tǒng)之外的，關(guān)于民間借貸的研究在很早之前就已經(jīng)開始了，但仍然沒有形成比較完善的系統(tǒng)的觀點。我國關(guān)于民間借貸問題的研究起步晚，如今學(xué)者們所認識到的民間借貸主要可以概括為以下：民間借貸與正規(guī)金融體系不同，主要是通過借貸雙方的口頭協(xié)議或簽訂合同的方式來對借款期限和利息進行約定的民事法律行為，而這種觀點則認為，民間借貸是以公民為主體的，將其他的主體除在外，而且在現(xiàn)實中企業(yè)和非法人組織是參與民間借貸最活躍的，顯然這種看法是不足夠的總結(jié)民間借貸整體的。另一種則觀點認為，民間借貸則是農(nóng)村地區(qū)的個人、企業(yè)和非法人的組織在生產(chǎn)和管理過程中，通過一定形式的合同來約定，貸款金額，還款計劃，利息及其他方面的問題，顯然這種觀點認為民間借貸主要存在于農(nóng)村，將城市中存在的民間借貸問題排除在民間借貸的系統(tǒng)，所以這種觀點也還是不夠成熟的。
二、民間借貸市場面臨的主要法律問題
（一）從法律監(jiān)管上分析
1.削弱了貨幣政策的實施，國家宏觀調(diào)控效果的受到嚴重的影響。大量的正規(guī)金融機構(gòu)以外的民間融資活動，導(dǎo)致資金體外循環(huán)，這就在一定程度上影響了貨幣政策的有效實施。第一，給國家利率政策的實施帶來的影響。金融機構(gòu)的資金價格在一定范圍內(nèi)根據(jù)我國的利率進行浮動，而民間借貸的利率則是受市場供求以及借貸雙方的自己決定的，因為民間借貸大多是在企業(yè)無法從銀行獲得資金的情況下進行的，所以利率一般比銀行利率高得多，對于國家全面實施利率政策有很大的影響。第二，影響國家信貸政策的執(zhí)行。盲目性和隨意性，自發(fā)性，隱蔽性是民間借貸的特點，各種政策和法規(guī)對其沒有影響，只觀注收益，不注重投資方向和社會效益，資本流動趨向與國家產(chǎn)業(yè)政策和貨幣信貸政策存在一定的差異，國家宏觀調(diào)控在很大程度上要受其影響。
2.民間借貸發(fā)展無序，對于正常的金融秩序有很大的影響。第一，由于民間借貸的出現(xiàn)，使得銀行資金來源不斷減少，這就造成了金融機構(gòu)間的競爭，對于銀行吸收存款的競爭難度增加。第二，借款人要返還高息貸款本金和利息，而在正規(guī)金融機構(gòu)獲取的貸款則是能拖則拖，銀行信貸資產(chǎn)的風(fēng)險也不斷的增加，對于正常的金融秩序有很大的影響。
3.缺乏民間借貸的監(jiān)管和控制機制，流動性風(fēng)險是不容易規(guī)避的。民間借貸沒有規(guī)范性，資本的所有者不能對資金進行有效的監(jiān)管，容易導(dǎo)致道德風(fēng)險和逆向選擇等現(xiàn)象，這樣就使得借款人的資金到期也歸還不了。
（二）從法律主體上分析
1.增加公司的財務(wù)壓力，利潤空間受到擠壓。企業(yè)或個體戶一般從民間借貸機構(gòu)獲取的資金有較高的利率，銀行利率明顯高出銀行。這就使得企業(yè)獲取了高息負債，進一步加重財政負擔，收益率相對較低的企業(yè)就會出現(xiàn)資金使用的不良循環(huán)，企業(yè)未來的健康發(fā)展受影響。
2.不健全的風(fēng)險補償機制，不能有效地保護債權(quán)人的利益。民間借貸沒有復(fù)雜的手續(xù)，法律法規(guī)來管理和支持完全沒有，盲目性較高，而且也不規(guī)范、不穩(wěn)定，借貸雙方產(chǎn)生糾紛的可能性比較大。如果債務(wù)人不償還貸款，債權(quán)人無法通過正常的法律途徑來追討損失，同時也沒有完善的保險機制來補償債權(quán)人的損失。
（三）從法律糾紛上分析
1.新的社會不穩(wěn)定的因素產(chǎn)生。民間借貸手續(xù)的不規(guī)范性的存在，有的以白條的方式來約定，簡單的進行擔保，貸款期限受人為因素的影響，貸款周期無法合理的確定，如果借款人因自然災(zāi)害等原因不能及時歸返時，就會導(dǎo)致不穩(wěn)定因素的產(chǎn)生，甚至?xí)霈F(xiàn)刑事案件。
2.高利貸多見。根據(jù)調(diào)查顯示，如今大多數(shù)的民間借貸利率普遍是貸款基準利率的2-4倍，有的甚至月息高達7%，這種貸款已經(jīng)達到國家標準關(guān)于高利貸的規(guī)定，而不是受司法保護的。當城鄉(xiāng)居民的需要不可預(yù)知的生活資金時，而且金融產(chǎn)品的供給不能夠滿足需要，中小企業(yè)存在的融資難問題也無法解決，一些公司已經(jīng)開始采用借新債來償還舊債的方式來維持企業(yè)的經(jīng)營，利率不是企業(yè)第一考慮的，只要能解決企業(yè)的資金流通就可以了，一旦現(xiàn)金流出現(xiàn)狀況債務(wù)危機就會產(chǎn)生。
3.借貸“陷阱”層出不窮。有的人在借貸時故意設(shè)陷阱讓借貸者受騙，造成了很多糾紛。一是 “文字”游戲。如果A向B借款5000元，A對B寫一張收據(jù)，內(nèi)容是“今天收到5000元”，在發(fā)生爭議時，說這是B欠A5000元錢，而B還款出具的收條，由于B給他的欠條丟了，于是他寫了一張收據(jù) 。二是 “數(shù)字”游戲。出借人在錢數(shù)的前后故意留下一個缺口，之后雙方簽署的借條，然后在金額處添加數(shù)字使得貸款額變化。三是“偷梁換柱”。在向別人借錢時，故意離開現(xiàn)場，讓別人寫作欠條，通過否認是自己的筆跡來否認借款。
4.借款人故意逃債。當債務(wù)人不能夠償還其所借的貸款后，故意躲藏避免債權(quán)人追債，在發(fā)生爭議時消失了。在2009年馬鞍山市法院系統(tǒng)受理的民間借貸糾紛時，該案件的被告近一半失蹤或拒絕出庭，法院只能進行裁定，并將有關(guān)的法律文書和公示下發(fā)，案件就進入了強制執(zhí)行程序，因為沒有辦法找到債務(wù)人，也就無法獲取可供執(zhí)行的財產(chǎn)，權(quán)利人的債務(wù)無法補償，已成為法院的疑難案件。
三、民間借貸糾紛產(chǎn)生的原因分析
第一，對于民間借貸進行規(guī)定的法律法規(guī)不完善，我國還沒有關(guān)于民間借貸市場的完整規(guī)范的法律。民間借貸行為沒有的規(guī)則，現(xiàn)行法律對違反的處罰不夠，也沒有相關(guān)法規(guī)進行監(jiān)管。
另外，中小企業(yè)在經(jīng)營過程中存在較多的風(fēng)險，中小企業(yè)的經(jīng)營能力比較低下，盈利能力相對較低，民營企業(yè)償還債務(wù)的能力也比較差，因此銀行無法為其注資。所以中小企業(yè)為了生存和發(fā)展，只有進行民間借貸，這樣中小企業(yè)就成為了民間借貸肆萬主要個體。近些年以來，由于民營中小企業(yè)融資需求，民間借貸的規(guī) 模得到了擴張，中小企業(yè)如今已經(jīng)是民間借貸的主要方面。民間借貸具有較高利率，因此民間借貸為了獲取利潤，對于中小企業(yè)存在的風(fēng)險不予考慮，盲目放貸給中小企業(yè)進行經(jīng)營。借款人抓住了貸款人的追求利益的心理，將經(jīng)營風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到民間借貸，這就使得貸款人無法收回資金。貸款人資金的回收，往往采取“武力”的方式來實現(xiàn)，金融市場的秩序受到了嚴重的破壞，阻礙了市場經(jīng)濟的健康快速發(fā)展。
較高的貸款利率則是形成民間借貸糾紛的重要因素之一。由于民間融資利率通常比正規(guī)的金融機構(gòu)的高，而且利率還在不斷的上升，而當借款人不能還貸時，其所收取的利率就會進一步提高，有時甚至?xí)霈F(xiàn)利滾利，和的高利貸同出一轍，這就增加了借款人的償還成本，甚至還會出現(xiàn)超出借款人可以負擔得起的范圍。一旦借出的資金不能夠收回，資金的供給方無法實現(xiàn)其預(yù)期的收益，不能保證資金的安全性，最終會出現(xiàn)一無所獲的結(jié)果。
四、建立和完善我國民間借貸法律制度的建議
（一）加強對公民法律知識的教育
對公民進行教育使他們能夠樹立風(fēng)險意識，宣傳“物權(quán)法”以及“擔保法”的相關(guān)的法律知識，當貸款人進行借錢時，為了確保資金的安全，就需要借款人找到其他有一定的經(jīng)濟實力的個人或單位給予擔保，如果有必要可以讓借款人以不動產(chǎn)和其他個人財產(chǎn)進行抵押，擔保或抵押手續(xù)一定要完善，在出現(xiàn)賴帳或無法償還其債務(wù)的情況時，也可以行使擔保物權(quán)或抵押權(quán)來保護自己的利益，避免造成更大的損失。一旦雙方的貸款意見達成，就需要簽訂相應(yīng)的合同，重要的是在內(nèi)容中將貸款利率，貸款期限等進行明確詳細的陳述。
（二）完善相關(guān)的法律法規(guī)，加強對民間借貸的監(jiān)管
缺乏法律和法規(guī)對民間借貸進行規(guī)范，這也是民間借貸糾紛產(chǎn)生的最主要的原因。因此，法律法規(guī)的發(fā)展和完善是非常必要的。通過相關(guān)法律、法規(guī)的出臺，對民間借貸的融資規(guī)模，融資主體，利率及其他方面進行規(guī)定，把民間借貸納入到法律法規(guī)的范圍之內(nèi)，進而減少糾紛的發(fā)生。另外加強民間借貸的監(jiān)管力度，政府應(yīng)該采取適當?shù)拇胧?，進行規(guī)范化的管理，使民間借貸關(guān)系得到規(guī)范，借貸雙方在有關(guān)政府部門進行借貸需求登記，并簽署具有法律約束力的協(xié)議，以確保貸款的透明和公平，通過政府來監(jiān)督其遵守情況，這樣民間借貸就可以有依賴方雙方信用向依靠法制和監(jiān)管機構(gòu)擔保轉(zhuǎn)變，以確保公民自由借貸的有序地發(fā)展。
（三）加強放貸前的審核工作
因為民間借貸的主體是中小企業(yè)，在中小企業(yè)貸款時要對其信貸條件進行完全徹底的調(diào)查，主要是對公司的財務(wù)狀況，經(jīng)營狀態(tài)等方面進行全面的調(diào)查。貸款發(fā)放后，應(yīng)定期對借款人的資金使用情況進行跟蹤，只要是發(fā)現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營出現(xiàn)異常，及時根據(jù)實際情況要求借款人提前償還或重新選擇的抵押品。
（四）加大對借貸關(guān)系合法性的審核力度
民間借貸資金的供應(yīng)方為了得到更多的實惠，能夠提供快速，便捷的借款服務(wù)，但是其收取的利率要比許多金融機構(gòu)高得多，這就提高了資金的風(fēng)險，甚至利率能夠達到高利貸的層面，因此，需要加強增對借貸關(guān)系合法性的審查力度，審查借貸利率是否達到高利貸的水平，與此同時還要對民間借貸利率的浮動范圍給予明確的限制。
（五）創(chuàng)新金融理財產(chǎn)品，疏通民間資金出口
對我囯的金融投資體系進行完善，根據(jù)風(fēng)險收益偏好不同向公眾投資者提供不同的金融產(chǎn)品。而且，私募股權(quán)融資機制要健全，引導(dǎo)社會資金分流到民間資金市場，進而對企業(yè)的資產(chǎn)負債結(jié)構(gòu)結(jié)構(gòu)進行轉(zhuǎn)換。事實上，中國人所進行的家庭儲蓄主要是為了用來養(yǎng)老，保障醫(yī)療等，這都屬于具有中國特色的社會保障體系的范疇，如果對這部分資金進行分流，就不能讓其進行高風(fēng)險的投資，所以就需要提供合適的金融產(chǎn)品，進而滿足低風(fēng)險的投資需求。
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21世紀以后，我國民間借貸的規(guī)模逐漸擴大，影響日益深遠，在當前中國的經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮著重要的作用。民間借貸既有積極作用，也有消極作用。一方面，民間借貸的存在和發(fā)展在彌補正規(guī)金融不足的同時也帶動了正規(guī)金融的發(fā)展。而另一方面，我們必須看到民間借貸的存在和發(fā)展在一定程度上削弱了宏觀調(diào)控的力度，并且其風(fēng)險的危害性也大。因此，如何定位我國的民間借貸并采取相應(yīng)的政策措施已經(jīng)成為當前亟需解決的問題。本文結(jié)合我國實際，分析了民間借貸發(fā)生糾紛的形式以及法律規(guī)制中存在的不足，進而提出了在市場經(jīng)濟條件下對民間借貸的規(guī)制建議，以求最大限度地維護債權(quán)人的債權(quán)和保護債務(wù)人的人身財產(chǎn)權(quán)利。
一、我國目前有關(guān)民間借貸的法律規(guī)定及規(guī)定之間存在的相互沖突（一）目前有關(guān)民間借貸的法律規(guī)定
目前，在我國的法律體系之中，尚沒有專門規(guī)范民間借貸的法律或是行政法規(guī)，有關(guān)民間借貸的規(guī)定分散在《合同法》和最高人民法院的兩個司法解釋中。
在《合同法》中，借款合同作為一種有名的民事合同被集中地歸入在第12章之中?！逗贤ā返?2章第1條規(guī)定：“借款合同是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。”第210條規(guī)定：“自然人之間的借貸合同，自貸款人提供貸款時生效”.第211條規(guī)定：“自然人之間的借款合同對支會利息沒有約定或約定不明的，視為不支付利息，自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制利率的規(guī)定”.很明顯，《合同法》對民間借貸合同是采取區(qū)別對待的，主要表現(xiàn)在借款主體和無息推定原則上。民間借貸既然是借貸合同的一種形式，就應(yīng)該準用金融借貸的有關(guān)規(guī)定，然而實踐中卻不是如此。
（二）現(xiàn)有民間借貸法律規(guī)定存在相互沖突且協(xié)調(diào)性較差在現(xiàn)有有關(guān)民間借貸的法律規(guī)定之中，存在著規(guī)定相互沖突的問題，協(xié)調(diào)性較差。比如《意見》第8條的規(guī)定：“借貸雙方對有無約定利率發(fā)生爭議又不能證明的，可參照銀行同類貸款利率計息。借貸雙方對約定的利率發(fā)生爭議，又不能證明的，可參照本意見第6條規(guī)定計息”即由各地人民法院根據(jù)本地區(qū)的實際情況掌握，但最高不超過銀行同類貸款利率的4倍。而根據(jù)《合同法》第211條之規(guī)定，“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明的，視為不支付利息”.即實行無息推定原則，很明顯，這兩條規(guī)定是互相沖突的?！兑庖姟芬?guī)定是在約定利率不明時按同類貸款計息，而《合同法》規(guī)定則是不計息。就涉及到法的效力問題，根據(jù)上位法優(yōu)先的原則，《合同法》應(yīng)當優(yōu)先適用；但是《意見》似乎更符合當前市場經(jīng)濟條件的情況，司法實踐中多以《意見》為準。這樣的沖突是在法律的實踐過程中不得不解決的難題。
我國有關(guān)民間借貸的法律規(guī)定，但民間借貸的實踐己經(jīng)發(fā)生了太多的變化，原來的規(guī)定早已經(jīng)是捉襟見肘，為了能夠滿足現(xiàn)實的需要對相應(yīng)的規(guī)定進行修改己經(jīng)是當務(wù)之急，從長遠來看應(yīng)該制定《民間借貸法》對民間借貸行為進行規(guī)范。
二、當前我國民間借貸存在糾紛的主要形式
（一）案例引發(fā)的思考
案例1:本色集團是在浙江省東陽市注冊的一家大型企業(yè)集團，法人代表吳英，在集團下共有本色商貿(mào)有限公司、本色車業(yè)有限公司、本色廣告?zhèn)髅接邢薰尽⒈旧W(wǎng)絡(luò)有限公司、本色概念酒店等數(shù)十家實業(yè)公司，總資產(chǎn)達30余億之多，26歲的東陽女子創(chuàng)造了這樣的本色集團，不能不說是個神話。吳英更是因為短期的富有曾經(jīng)一度成為媒體關(guān)注的焦點。2007年2月10日吳英因涉嫌非法吸收公眾存款罪而被依法采取強制措施，隨之本色的神話似乎到了終結(jié)的邊緣。隨著本色，集團的土崩瓦解人們也漸漸開始思考本色后面并不本色的東西。各種媒體在爭相報道本色事件的同時，在眾多報道中，十分相同的是報道中都提到“非法集資”、“高利貸”、“民間游資”、“非法吸收公眾存款罪”等字眼?？梢娙嗣袼P(guān)心的己經(jīng)不僅僅是事件的表面，而是事件背后的思考。
案例2:孫大午，被列為“全國民營企業(yè)500強”的河北大午集團董事長，2003年因涉嫌非法吸收公眾存款罪被逮捕，此案一出，震驚全國。眾多學(xué)者一致認為：孫大午的融資行為屬于正常合理的企業(yè)融資行為，該案是個典型的“非法吸收公眾存款罪”擴大化的例子。這種擴大化的根源，是民間融資的制度困境，以及金融壟斷因為民間融資行為而產(chǎn)生的危機。
以上兩個案例都存在同樣的焦點，在民間大量閑置資金的背景下，巨額資金的所有者為了自身利益不斷嘗試為資金尋找出路。除了傳統(tǒng)的投資途徑外是否還有可以拓展的空間，在我國現(xiàn)有的金融體制之下是否存在更加高額的回報之路，民間借貸長期存在的原因及其與“非法集資”、“高利貸”、“非法吸收公眾存款罪”等的界限等廠這些都是我們不得不思考的問題。
（二）民間借貸合同在現(xiàn)實中的糾紛
1.合同的名稱
親戚朋友之間的借款，應(yīng)當出具什么樣的憑證？生活中最常見的有三種：欠條、收條與借條。雖然只有一字之差，但它們的法律含義則存在著較大的差異。合同名稱雖然不是認定合同法律關(guān)系的唯一決定性因素，但它對于法官的判斷無疑是有影響的、欠條和借條都是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的證明，而收條則不僅僅證明債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在，還能夠作為股權(quán)關(guān)系或合同履行的證明。前者如公司收到股東出資時出具的憑證；后者如賣方收到貨款時出具的憑證。在這兩種情形中，持有收條的一方是無權(quán)要求對方清償收條項下的款項的。持有收條的一方要求出具收條的一方清償收條項下的款項，就必須證明，其所持有的收條表征的是債權(quán)關(guān)系；而并非股權(quán)關(guān)系或合同履行的證明。而要做到這一點，僅僅靠出示一張收條通常是不夠的。收條的持有者在不能出具其他證據(jù)時，便不可避免地面臨著敗訴的風(fēng)險。
欠條和借條雖然都是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的證明，但它們之間也是存在差別的。借條表明了債權(quán)關(guān)系形成的原因，即因為借貸而形成；欠條則無法從字面上表明債權(quán)關(guān)系形成的原因。債權(quán)失系形成的原因是很多的，借貸只是其中的一種。能否初步認定債權(quán)關(guān)系形成的原因，對當事人最大的影響是訴訟時效的計算問題。結(jié)果寫明是借條衣借貸關(guān)系成立的話，則適用的訴訟時效是兩年；如果寫明是欠條，其應(yīng)當適用幾年的訴訟時效則應(yīng)當依據(jù)欠條形成的原因來確定。
可見民間借貸合同的名稱應(yīng)該是借條，而不是欠條和收條。
2.合同的期限
在民間借貸合同中，容易產(chǎn)生爭議的時間包括兩點：還款時間和欠條書寫時間。還款時間就是債權(quán)人和債務(wù)人約定的應(yīng)當歸還本息的時間?，F(xiàn)實中人們經(jīng)常忽視這項約定，或未作出明確約定。最常見的表述為“一定時間后”還款，如“一年后”還款。“一年后”從字面上來講是一個時間段，而非時間點。借款后兩年、三年或更長時間還款都能夠被理解為“一年后”還款。盡管法律上對此有著一定的解釋規(guī)則，但這種書寫方式畢竟增大了實現(xiàn)債權(quán)的不確定性。還款時間的不明確，在實踐中也容易引發(fā)關(guān)于訴訟時效的爭議。因此，在約定還款時間時，最好將其明確到年月日。借條形成時間通常是債務(wù)人書寫欠條的時間。這一時間的約定也應(yīng)當具體到年月日。實踐中，債務(wù)人往往有意或無意地漏寫這一日期，或僅僅書寫年月日的一部分。如債務(wù)人僅寫明八月一日。盡管在書寫借條時這一時間對債權(quán)人債務(wù)人都是明確的，但時過境遷，難免會對借條的形成時間產(chǎn)生爭議。而借條形成時間的不明確則可能導(dǎo)致訴訟時效難以計算。債權(quán)人可能不得不面對借條是否己經(jīng)超過訴訟時效的法律問題。盡管文書的形成時間有可能通過物證鑒定來確定，但這樣做也并非絕對可靠，而且將增大當事人的費用支出。
3.合同的主體
民間借貸合同的主體主要是指債務(wù)人的身份問題。有兩點值得注意。首先，債權(quán)人應(yīng)當審查債務(wù)人的身份證件，并要求債務(wù)人當面書寫借條。如果債務(wù)人將事先寫好的借條交給債權(quán)人的話，就不排除該借條中債務(wù)人的簽名系由他人代簽的可能。其次，如果借款人同時又是某個公司的法定代表人或負責(zé)人的話，債權(quán)人一定要明確債務(wù)人是該借款人本人還是其所代表的公司或企業(yè)。在法律上，法定代表人或負責(zé)人是可以代表公司或企業(yè)從事包括付款在內(nèi)的民事行為的。如果債權(quán)人不對債務(wù)人的身份加以明確的，有可能出現(xiàn)借款人身份混同的情形。直接的后果是，債權(quán)人在日后的訴訟中，將不得不面對公司或企業(yè)與借款人之何的相互推諉，從而為債權(quán)的實現(xiàn)帶來麻煩。
三、完善我國民間借貸法律規(guī)制的建議
民間借貸對于吸收社會閑散資金以緩解銀行資金不足的矛盾，以及解決公民之間生活和生產(chǎn)中遇到的臨時性的資金困難等都有重要的作用。因此，應(yīng)盡快完善民間借貸的法律制度，促進民間借貸健康發(fā)展。
（一）加快民間借貸立法
針對我國現(xiàn)階段有關(guān)民間借貸的法律規(guī)定過于零散的問題，結(jié)合民間借貸的特點，制訂一部規(guī)范并能適應(yīng)其發(fā)展的《放貸人條例》。在《放貸人條例》中：
1.應(yīng)當對民間借貸的概念、范圍、主體以及利率等方面進行具體的規(guī)定，并對民間借貸、借款合同、與民間投資進行嚴格的區(qū)分，使民間借貸的發(fā)展能夠向著有序、健康的方向發(fā)展。
2.應(yīng)當對放貸人的條件、放貸對象、放貸利率在何種范圍波動等做出規(guī)定，還應(yīng)當對民間借貸主體雙方的權(quán)利義務(wù)、利率管制、稅務(wù)征收、違約責(zé)任和權(quán)益保障等方面加以明確，從而推動民間借貸向規(guī)范化方向發(fā)展。
3.明確民間借貸交易方式、契約要件等問題：a.應(yīng)承認口頭合同和書面合同，但更鼓勵和倡導(dǎo)民間借貸主體簽訂正式的書面合同；b.可通過規(guī)定民間借貸合同的主要條款，如主體、標的、借貸金額、利率、期限、違約責(zé)任等要素的方式對民間借貸合同的形式進行規(guī)范和引導(dǎo)；c.應(yīng)明確的、全面的、嚴謹?shù)囊?guī)定利息約定的方式、合法利率的范圍、利率的計算方法，還應(yīng)嚴厲禁止將利息計入本金重復(fù)計算利息的計息行為；d.進一步詳細的規(guī)定民間借貸可采取的擔保方式，并鼓勵對民間融資主體對民間借貸合同進行擔保。
4.《放貸人條例》要明確民間借貸的訴訟時效，以明確其訴訟權(quán)利。
（二）規(guī)范借款合同
《合同法》第210條規(guī)定：“自然人之間借款的自貸款人提供借款時生效。”即民間借貸合同是實踐合同，不一定采用書面形式。但是鑒于民間借貸隨意性的特點，如果在對方翻臉不認賬或者因約定不明發(fā)生借款糾紛時，法院是無法認定借款關(guān)系事實的。例如，在當事人對借款期限沒有約定或者約定不明時，借款人何時返還借款，實踐中有兩種情形容易發(fā)生糾紛：一種是借款人提前還款，另一種是逾期還款。《合同法》第207條規(guī)定：“借款人未按照約定的期限返還借款的，應(yīng)當按照約定或者國家有關(guān)規(guī)定支付逾期利息。”這為當事人提前還款提供了法律依據(jù)。再比如對是否支付利息約定不明或沒有約定的，《合同法》規(guī)定自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明的視為不支付利息，這顯然對借款人不利，也容易使借貸雙方產(chǎn)生矛盾?？傊?，為了避免糾紛的出現(xiàn)，確保雙方當事人的合法權(quán)益，應(yīng)規(guī)定借貸雙方須簽訂書面協(xié)議，而且協(xié)議應(yīng)載明出借人和借款人的姓名、住址、借款數(shù)額、出借和還款時間、是否支付利息等其他合法內(nèi)容，并妥善保存好證據(jù)，以便糾紛發(fā)生時有據(jù)可查。
（三）規(guī)范借貸用途
合同法中一個重要原則就是守法和公序良俗。任何一個合同行為都要尊重社會公德，不得損害社會公共利益。如果出借人明知借款人是為進行賭博、走私、販毒、詐騙等非法活動而將金錢借給別人的，應(yīng)明確規(guī)定其屬于非法借貸。非法借貸的出借人依法不但不能實現(xiàn)自己的債權(quán)，反而要受到民事、行政制裁，嚴重的應(yīng)追究刑事責(zé)任。
（四）規(guī)范擔保合同的內(nèi)容以及訂立程序
民間借貸關(guān)系的主要擔保形式是保證和抵押。當借款人無力償還債務(wù)時，由擔保人代為履行還債義務(wù)，或者要求借款人或第三人提供一定的財產(chǎn)抵押；當債務(wù)人不履行義務(wù)時，債權(quán)人可以依法變賣抵押物并從中優(yōu)先受償。規(guī)定當事人在簽訂擔保合同時，應(yīng)注意以下幾點：
1.擔保人須具備主體資格。也就是說擔保人必須是符合法律規(guī)定，具有民事權(quán)利能力和民事行為能力的法人、公民或其他組織。不具備以上能力的不能成為擔保人。另外，擔保法對擔保人主體資格也作了限制性規(guī)定，如國家機關(guān)、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體以及企業(yè)法人的分支機構(gòu)（有法人書面授權(quán)的除外）職能部門不得作為保證人。
2.當事人意思表示須真實。擔保活動應(yīng)遵循平等、自愿、公平、誠實信用原則，采取欺詐、脅迫等手段或惡意串通，違背當事人真實意愿所簽訂的擔保合同無效。所以，在農(nóng)村很多村民被高利貸者強令作擔保，有的私人印章被別人拿去作借債擔保等，都違背了平等、自愿的原則，擔保合同應(yīng)當無效。
3.擔保財產(chǎn)必須合法。
擔保人用財產(chǎn)作擔保，必須對財產(chǎn)擁有所有權(quán)，同時必須是法律不作禁止的財產(chǎn)。如耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得作為擔保抵押財產(chǎn)（但抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)，不得單獨抵押的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)除外）。另外，法律規(guī)定，一些財產(chǎn)抵押擔保應(yīng)當辦理抵押物登記，如以車抵押的，應(yīng)到當?shù)剀嚬懿块T辦理抵押登記。未辦理抵押物登記的抵押擔保無效。這一方面內(nèi)容可以比照《中華人民共和國擔保法》的相關(guān)規(guī)定以及司法解釋來制定。
（四）明確規(guī)定民間借貸的訴訟時效
我國《民法通則》第135條規(guī)定：“向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期為2年，法律另有規(guī)定的除外。”所以，《條例》中應(yīng)明確規(guī)定民間借貸的訴訟時效，否則債權(quán)人一旦怠于行使債權(quán)，超過了訴訟時效，便喪失了自己的勝訴權(quán)，借出的貸款會石沉大海。實踐中還有一種辦法是，出借人可以在時效屆滿以前采取讓借款人寫出還款計劃或者催討證明等措施，這樣，就可以引起訴訟時效中斷，從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。另外，民間借貸保證擔保中，當事人往往會忽略了保證期間，根據(jù)《擔保法》規(guī)定，債權(quán)人必須在主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月內(nèi)主張權(quán)利，否則，保證人免除責(zé)任。所以，在民間借貸保證中，債權(quán)人如果沒約定保證期間的，一定要在主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月內(nèi)主張權(quán)利，否則保證人就免去保證責(zé)任，保證擔保等于虛設(shè)，這些都應(yīng)在《條例》中明確規(guī)定。
一、民間借貸概念新解讀
在我國，借貸市場主要由金融機構(gòu)借貸和民間借貸組成。金融機構(gòu)借貸，指受國家金融機構(gòu)監(jiān)管的銀行、信用社、保險公司、證券公司（投資銀行）、信托公司、小貸公司的放貸行為?！缎路ㄡ尅方鉀Q的是自然人、法人和其他組織之間因資金融通而發(fā)生的爭議，該法釋第一條第一款開宗明義：“本規(guī)定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為”。這個界定體現(xiàn)出了民間借貸行為特有的本質(zhì)和主體范圍。從稱謂的形式上明晰了與國家金融監(jiān)管機構(gòu)間的區(qū)別，也從借貸主體的適用范圍上與金融機構(gòu)進行了區(qū)分。民間借貸主體不僅僅包括自然人，還包括法人、其他組織。具體分為自然人之間、法人之間、其他組織之間、自然人與法人之間、自然人與其他組織之間和法人與其他組織之間六類借貸關(guān)系。
二、民間借貸抵押登記的歷史及現(xiàn)狀
1.民間借貸抵押登記的歷史情況
民間借貸是民間自發(fā)形成的一種融資信用形式，“民間借貸”這一稱謂約定俗成，在我國有著久遠的歷史，為社會廣泛熟悉。前，民間借貸即已非常普遍，一般借貸雙方都邀請沒有相關(guān)利益關(guān)系的人見證，共同簽署相應(yīng)的借款合同，同時使用不動產(chǎn)（包括房屋、土地）出典擔保借款，構(gòu)成了中華法系特有的典權(quán)制度。后，50年代初期開展了不動產(chǎn)總登記，民間借貸抵押由登記部門向典權(quán)人頒發(fā)他項權(quán)利證書，證書上載明他項權(quán)利類型及債權(quán)數(shù)額等基本信息，成為不動產(chǎn)抵押登記的基礎(chǔ)雛形。
2.民間借貸抵押登記的現(xiàn)狀
目前民間借貸游離于體制之外，沒有正式的監(jiān)管形式，比金融機構(gòu)借貸風(fēng)險更高。有數(shù)據(jù)顯示，民間借貸糾紛已經(jīng)成為繼婚姻家庭之后第二位民事訴訟類型。長期以來，為避免、減少糾紛，登記機構(gòu)對于民間借貸抵押登記審查非常謹慎嚴格。1991年由最高人民法院頒布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》和1996年由中央人民銀行頒布的《貸款通則》，對于企業(yè)之間的借貸，一般以違反國家金融監(jiān)管秩序為由而被認定為無效、被查處。有些部門規(guī)章對于民間借貸也有限制條款，2012年由國土資源部頒布的《關(guān)于規(guī)范土地登記的意見》規(guī)定：“經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會批準取得金融許可證的金融機構(gòu)，經(jīng)省級人民政府主管部門批準設(shè)立的小額貸款公司等可以作為放貸人申請土地抵押登記”。這些制度性規(guī)定在司法界和登記實務(wù)界被長期實施、執(zhí)行和遵守。部分登記機構(gòu)大多也僅受理自然人之間、自然人和法人（自然人為貸方）、自然人和其他組織之間（自然人為貸方）的抵押權(quán)登記；因購銷合同等民商事債權(quán)債務(wù)關(guān)系而產(chǎn)生的合同義務(wù)，對義務(wù)履行的擔保導(dǎo)致的抵押權(quán)登記予以受理。對于自然人和法人（自然人為借方）、自然人和其他組織之間（自然人為借方）、法人之間、其他組織之間及其相互之間借貸的抵押擔保，因制度禁止都不受理。1997年《合同法》和2007年《物權(quán)法》頒布實施后，加之市場經(jīng)濟實踐發(fā)展的迫切需要，絕對認定民間借貸行為無效面臨著法律沖突和實踐的詰難，市場經(jīng)濟下的“經(jīng)濟人”不斷拷問著“良法之治”還是“惡法之治”？《新法釋》的頒布實施，規(guī)范了民間借貸行為，明確了民間借貸的主體，拓展了不動產(chǎn)抵押登記的范圍，為登記機構(gòu)辦理民間借貸抵押登記提供了法律依據(jù)。
三、不動產(chǎn)抵押登記中民間借貸合同的審查
《房屋登記辦法》規(guī)定，申請抵押權(quán)登記應(yīng)當提交主債權(quán)合同。《土地登記辦法》亦規(guī)定，依法抵押土地使用權(quán)的應(yīng)當持主債權(quán)債務(wù)合同?！恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例》也明確，申請人應(yīng)當提交相關(guān)的不動產(chǎn)權(quán)屬來源證明材料，登記原因證明材料。針對于不動產(chǎn)抵押登記，這里所指的登記原因證明材料即包含借款合同。前述法規(guī)均明確登記機構(gòu)在辦理抵押權(quán)登記時需要收取借款合同進行審查，以明確借貸的基礎(chǔ)法律關(guān)系。筆者認為登記機構(gòu)在受理民間借貸抵押登記時對于借貸合同的審查應(yīng)注意以下幾方面。
1.民間借貸合同的效力判斷
借貸合同有效才表示民間借貸的法律關(guān)系成立，一方當事人才能向另一方當事人主張其按照合同約定履行義務(wù)。也只有基于有效的民間借貸合同、辦理不動產(chǎn)抵押登記，才能保證合同的履行，使雙方利益得以實現(xiàn)。《新法釋》在借貸合同效力這一部分主要規(guī)定了以下內(nèi)容：（1）自然人之間民間借貸合同的生效要件為借款已實際履行完畢，這是由自然人之間借款合同的實踐性特征所決定了的；（2）企業(yè)之間為了生產(chǎn)、經(jīng)營需要簽訂的民間借貸合同，只要不違反《合同法》第五十二條和本司法解釋第十四條規(guī)定內(nèi)容的，應(yīng)當認定民間借貸合同的效力，這是新法釋的重要內(nèi)容之一；（3）企業(yè)因生產(chǎn)、經(jīng)營的需要在單位內(nèi)部通過借款形式向職工籌集資金簽訂的民間借貸合同有效；（4）借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者生效的判決認定構(gòu)成犯罪，民間借貸合同并不當然無效，而應(yīng)當根據(jù)《合同法》第五十二條和本司法解釋第十四條規(guī)定的內(nèi)容確定民間借貸合同的效力。
《新法釋》具體列舉了民間借貸合同應(yīng)當被認定為無效的情形，包括：（1）套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當知道的；（2）以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應(yīng)當知道的；（3）出借人事先知道或者應(yīng)當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；（4）違背社會公序良俗的；（5）其他違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定的。由此可見，《新法釋》對于民間借貸合同的效力問題做了很明確的規(guī)定。筆者認為，作為登記機構(gòu)，對于借貸抵押的實體法律關(guān)系效力既無必要又無能力一一究問查明，但要根據(jù)前述法條規(guī)定注意兩個要素：（1）借貸雙方主體適格。這里的適格主要是看借貸主體如果是自然人，必須具備完全民事行為能力；如果是法人或其他組織，需在經(jīng)營期限內(nèi)，且不能有營業(yè)執(zhí)照被吊銷或注銷的情形。（2）對于企業(yè)和其他組織，無論通過何種方式籌款，借款用途系用于本單位生產(chǎn)、經(jīng)營。
2.關(guān)于民間借貸利率、利息
利率、利息的規(guī)制是民間借貸的核心問題，是《新法釋》的亮點之一。隨著我國利率市場化改革進程的推進，特別是浮動利率的實施，以基準貸款利率的四倍作為利率保護上限的司法政策變革勢在必行?！缎路ㄡ尅酚嘘P(guān)民間借貸利率和利息的內(nèi)容主要包括：（1）借貸雙方應(yīng)明確約定利息；（2）確定了民間借貸適用的固定年利率。明確借貸雙方約定的年利率未超過24%，法律應(yīng)予保護；24%-36%這一部分作為自然債務(wù)，取決于借款人自動履行的意愿；超過36%以上的，因為其已構(gòu)成不當?shù)美?，法院會認定借貸合同無效。筆者認為，雖然利率、利息不是不動產(chǎn)登記簿的記載內(nèi)容，但是如果登記申請人提交了未明確約定利息或約定年利率超過36%的借貸合同，登記機構(gòu)未及時指出，予以登記，很難說這項具體行政行為沒有瑕疵；一但當事人之間產(chǎn)生糾紛，往往會將登記機構(gòu)卷入行政訴訟中。因此，登記機構(gòu)需要對貸款利率進行審查，對于違反規(guī)定的合同，登記機構(gòu)應(yīng)不予受理，要求申請人依法更正，并不得確認為抵押擔保的主債權(quán)范圍。
3.民間借貸主體資格的審查
《合同法》規(guī)定，合同訂立雙方應(yīng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。《新法釋》規(guī)定：法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在《合同法》第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應(yīng)予支持。這也是《新法釋》的一大亮點，與中國人民銀行1996年頒布的《貸款通則》和1991最高人民法院相關(guān)司法解釋規(guī)定的放貸主體應(yīng)為具有金融許可的金融機構(gòu)有了變化。不僅金融機構(gòu)、典當公司、擔保公司等企業(yè)可以為出借方，一般企業(yè)法人及其他組織也可以為。因此，對于登記機構(gòu)，應(yīng)對民間借貸雙方的主體資格進行審查。即作為放貸主體，自然人應(yīng)具備完全民事行為能力，法人或組織應(yīng)在其身份的合法有效期內(nèi)，且未被吊銷或注銷。
關(guān)鍵詞：民間借貸；法律規(guī)制
一、何為“民間借貸”及其產(chǎn)生原因
從法律意義上講，民間借貸是指自然人之間、自然人與企業(yè)（包括其他組織）之間，一方將一定數(shù)量的金錢轉(zhuǎn)移給另一方，另一方到期返還借款并按約定支付利息的民事法律行為。
探究其產(chǎn)生原因，一方面，隨著改革開放的深入，中國尤其是東部沿海地區(qū)，中小企業(yè)如雨后春筍般涌現(xiàn)，但是中國的金融市場還沒完全開放，我國的商業(yè)銀行本身主要是壟斷性企業(yè)，基本上為國企、大型企業(yè)和壟斷性企業(yè)提供貸款融資，不愿為民營企業(yè)、中小企業(yè)提供融資。民營企業(yè)、中小企業(yè)、競爭性企業(yè)的融資就出現(xiàn)了空白，而沒有資金，就會導(dǎo)致企業(yè)運轉(zhuǎn)困難甚至停滯，企業(yè)尤其是民營企業(yè)融資從正規(guī)渠道沒法滿足，不得不尋找其他渠道。因此，民間借貸應(yīng)運而生，為其提供資金支持。
另一方面，經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，使得我國民間地區(qū)有了更多可供支配的閑余資金。老百姓也轉(zhuǎn)變了陳舊的認識，“錢生錢”，多渠道，高收益的投資理念和方式被大家接受，而民間借貸高利率、利滾利的巨大誘惑更是吸引了不少投資者，從而為民間借貸提供了資金源，促進了民間信貸產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
二、“民間借貸”法律規(guī)制的必要性分析
（一）、民間借貸的好處
1、民間借貸為中小企業(yè)另辟了一條融資途徑，并且其靈活、方便、融資快，大大地緩解了中小企業(yè)融資難的問題，維持和促進了中小企業(yè)的發(fā)展，并對增加就業(yè)、活躍地方經(jīng)濟，穩(wěn)定社會，起到了重要的作用。
2、民間借貸將社會閑散資金吸引過來貸放到生產(chǎn)流通領(lǐng)域成為生產(chǎn)流通資金，提高了閑散資金的利用率，同時也增加了人們的“錢生錢”渠道。
3、民間借貸豐富了我國的金融市場，它向現(xiàn)存的金融體制提出了有力的挑戰(zhàn)，與國家金融展開激烈競爭，迫其加快改革，以促進我國金融業(yè)的完善發(fā)展。
（二）、民間借貸的發(fā)展現(xiàn)狀
民間借貸的優(yōu)勢使得近年來民間信貸產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展，已經(jīng)由“地下”走到“地上”，越來越趨于白熱化。以溫州為例，2010年其民間借貸大概是800億元， 2011年則高達1200億元。
然而民間借貸蓬勃發(fā)展的同時也暴露出其存在的問題，其風(fēng)險大，利率高，借貸手續(xù)不嚴，有干擾金融市場正常運行的可能，并且容易發(fā)生違約，引發(fā)糾紛。比如在高利貸的誘惑下，做實業(yè)的企業(yè)從實業(yè)中抽出資金放高利貸，形成產(chǎn)業(yè)空心化，同時也加劇了泡沫經(jīng)濟的形成與發(fā)展。又如，民間借貸的債務(wù)不能及時清償、老板“跑路”、“跳樓”以逃避債務(wù)等，影響了經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定。尤以2011年溫州因資金鏈斷裂引發(fā)的民間借貸危機最為典型和影響深遠，接連發(fā)生的債務(wù)人出逃、企業(yè)倒閉，破壞了民間信用機制，相關(guān)糾紛短期內(nèi)激增，給社會穩(wěn)定和經(jīng)濟發(fā)展帶來極大沖擊。
民間借貸作為一把雙刃劍，在給社會帶來福利的同時，也帶來了風(fēng)險。但不能因為其有風(fēng)險，就打擊排除它的存在，但若是任其自由地任意發(fā)展下去，又將會產(chǎn)生弊大于利的結(jié)果，因此，有必要對其進行規(guī)制，使其盡可能的發(fā)揮優(yōu)勢作用，減輕不利影響。
（三）法律規(guī)制對民間借貸的意義
法律具有規(guī)范作用與社會作用，它能調(diào)整和指導(dǎo)人們的行為，因此，完善現(xiàn)行關(guān)于民間借貸的法律規(guī)范，并頒布相關(guān)符合實際需要的單行法規(guī)等，有利于切實有效地規(guī)范民間借貸，避免出現(xiàn)規(guī)范空白地帶，避免產(chǎn)生更大的危機，從而使其充分發(fā)揮優(yōu)勢作用，促進金融、經(jīng)濟和社會的發(fā)展，給人們帶來福祉。
三、目前我國關(guān)于民間借貸的立法存在漏洞與不足。
（一）立法現(xiàn)狀
1、有關(guān)民間借貸的規(guī)定主要分散在《合同法》、最高人民法院1991年頒發(fā)的《關(guān)于審理借貸案件的若干意見》、1999年的《關(guān)于符合確認公民與企業(yè)之間借貸行為的效力問題的答復(fù)》2002年《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》、2012年證監(jiān)會頒布的《關(guān)于落實工作要點通知》等。
這些文件雖然對民間借貸的規(guī)制發(fā)揮了一定的作用，有一定的進步性，然而頒布時間于今有較長時間了，而經(jīng)濟發(fā)展千變?nèi)f化，因此具有較強的滯后性。此外，這些文件對民間借貸規(guī)定的比較簡單，相關(guān)規(guī)則也較為籠統(tǒng)，沒有對不同類別的借貸進行有區(qū)別有重點的規(guī)制，如都統(tǒng)一使用四倍利率的最高利率限制，不利于控制高利貸。
2、缺乏一部關(guān)于民間借貸的的單行法規(guī)，缺乏有效的法律規(guī)制我國目前關(guān)于民間借貸的法律規(guī)定過于零散，大多為司法解釋和行政法規(guī)，立法層次過低，且缺乏可操作性，無法適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的需要，民間借貸沒有專門的規(guī)則約束。
（二）現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)范施行現(xiàn)狀
現(xiàn)行關(guān)于民間借貸的法律規(guī)范，在實踐中，由于習(xí)慣、人們的法律知識不足等原因也出現(xiàn)了一些實行尷尬，影響了規(guī)范的作用。如
1、手續(xù)問題。大部分民間借貸沒有手續(xù)，相當部份民間借貸是在親朋好友間發(fā)生的，有些出借人礙于面子，把錢借出時，不叫借款方書寫“借條”，一旦出現(xiàn)糾紛，借款人不承認，又無法舉證，只好啞巴吃黃蓮，有苦訴不出，承擔舉證不能的責(zé)任。且部分手續(xù)內(nèi)容書寫有問題。
2、對債務(wù)償還問題。如父債子還思想。有的出借人錯誤地認為，盡管借款方?jīng)]有錢，但其兒子很有錢，有父債子還的思想。而這與法律上的規(guī)定是不一致的，法律規(guī)定，繼承人只在繼承被繼承人財產(chǎn)的部份對被繼承人的債務(wù)承擔償還義務(wù)。
3、利息問題。利率過高。法律規(guī)定，民間借貸利率可以適當高于銀行貸款利率，但最高不能高于銀行貸款利率的四倍，對超過銀行同期貸款利率四倍的部份法律不予保護。很多當事人發(fā)放借貸貪圖高息，利率過高違反法律規(guī)定也不知道。
4、民間借貸效力問題。如借款用于非法用途。有的當事人知道用于非法用途的借款法律不予保護，在明知借款是用于非法活動時，礙于情面或是利益驅(qū)使，同時也相信借款人有能力償還，仍把錢借出；或者不知道法律對用于非法活動的借貸不予保護，在知道借款是用于非法活動時，仍把錢借出。因為用于非法活動的借貸法律不保護，到頭來吃虧的是出借方。
對于這些尷尬，一方面需要有完善的行之有效的法律來規(guī)范調(diào)整和保障，同時也需要加強相關(guān)法律的宣傳，從而使得相關(guān)規(guī)范切實得到實施。
四、關(guān)于民間借貸的立法建議
綜上，民間借貸前途系于立法規(guī)范，因此當務(wù)之急是針對目前民間立法出現(xiàn)的法律問題及立法缺陷，參照國外立法經(jīng)驗，制定行之有效的法律規(guī)范及相關(guān)監(jiān)測制度。
（1）制定適用于全國的、效力比較高的、專門規(guī)范民間借貸的單行法規(guī)。參考國外的經(jīng)驗，結(jié)合中國實際，對民間借貸的概念，手續(xù)、利率及雙方當事人的權(quán)利義務(wù)等作出詳細而明確地規(guī)定，減少由于立法漏洞而帶來的不必要的糾紛。
（2）從概念等多方面劃清民間借貸與非法集資等類似概念的界限。民間借貸還是非法集資，是一個巨大的經(jīng)濟和法律問題，在中國大陸范圍內(nèi)，兩者從來就沒有涇渭分明過，很容易被混下和轉(zhuǎn)換，引起全國熱議的吳英案中便存在著是民間借貸還是非法集資的爭議。所以處理起來應(yīng)慎之又慎，必須以客觀事實為依據(jù)，以法律規(guī)定為準繩。如果處理不好，不僅影響地方的經(jīng)濟和社會穩(wěn)定，而且影響當?shù)氐耐顿Y環(huán)境、政府形象和司法權(quán)威。
（3）建立民間借貸監(jiān)測法律制度。明確民間借貸管理部門的職責(zé)分工，加大對與、等行為的懲罰力度，提升法律的威信。
五、結(jié)束語
民間借貸不是毒瘤，相反，它是正規(guī)金融有益和必要的補充，具有制度層面的合法性，所以應(yīng)適時出臺民間借貸法，使民間借貸陽關(guān)化和規(guī)范化。而考慮到中國目前關(guān)于民間借貸的法律規(guī)制現(xiàn)狀，筆者覺得除了完善現(xiàn)行法規(guī)，更重要的是要通過立法，針對民間借貸的發(fā)展現(xiàn)狀，并參考國外經(jīng)驗，制定切實有效地法律，以更好的發(fā)揮法律規(guī)范的作用，更好的使民間借貸造福社會，造福人民。
參考文獻
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這一新的司法解釋制定背后的現(xiàn)實是民間借貸糾紛訴訟的快速增長。2011年全國法院審結(jié)民間借貸糾紛案件59.4萬件，2012年審結(jié)72.9萬件，同比增長22.68%;2013年審結(jié)85.5萬件，同比增長17.27%;2014年審結(jié)102.4萬件，同比增長19.89%;2015年上半年已經(jīng)審結(jié)52.6萬件，同比增長26.1%。目前，民間借貸糾紛已經(jīng)成為繼婚姻家庭之后第二位民事訴訟類型，訴訟標的額逐年上升。
按照最高人民法院審判委員會專職委員杜萬華的說法，新的民間借貸司法解釋既是回應(yīng)法院對統(tǒng)一裁判標準和正確適用法律的需求，也是回應(yīng)廣大中小微企業(yè)對陽光融資和正當投資的渴求。民間借貸新規(guī)中的相關(guān)規(guī)定，9月1日之后，中小微企業(yè)必須了解：
須知一 年利率24%以內(nèi)必須付，超過36%合同無效
《規(guī)定》明確，法律保護的固定利率為年利率24%。也就是說，年利率在24%以內(nèi)的，當事人到法院，法院都要給予支持。事實上，24%的利率也是長期以來在審判實踐中所確立的一個執(zhí)法標準。
年利率在24%～36%之間的是自然債務(wù)區(qū)。這類債務(wù)如果當事人依據(jù)合同，向法院要求保護這個區(qū)間的利息，法院不予法律保護。但如果約定利率以后，借款人按照合同的約定償還了利息，這個償還是有效的，法院予以認可。如果償還以后又反悔，向法院要求返還超過24%部分的利息，法院不能支持。
《規(guī)定》同時明確，年利率36%以上的借貸合同為無效，即超過36%以上的利息是無效的，你可以不付，即使自愿給付了，你也可以到法院要求返還，法院將予支持。
為什么36%以上的利息強制無效？因為實體經(jīng)濟所創(chuàng)造的利潤沒有這么高，如果不把高利貸控制住，對于實體經(jīng)濟，特別是對于中小微企業(yè)的發(fā)展是不利的。
須知二 企業(yè)間因經(jīng)營需要可拆借資金，但不能專業(yè)放貸
《規(guī)定》明確，企業(yè)之間為了生產(chǎn)、經(jīng)營的需要相互拆借資金，或者企業(yè)因生產(chǎn)、經(jīng)營的需要在單位內(nèi)部通過借款形式向職工籌集資金的，法律予以保護。
很長時間以來，對于企業(yè)與企業(yè)之間的借貸，按照央行1996年頒布的《貸款通則》及最高法相關(guān)司法解釋的規(guī)定，一般以違反國家金融監(jiān)管而被認定為無效。這一制度性規(guī)定在司法界被長期遵守。但企業(yè)間的借貸行為并未得以根除，反而出現(xiàn)愈演愈烈的勢頭。而在現(xiàn)實中，企業(yè)間存在的巨大借貸需求，催生了一系列企業(yè)之間的間接借貸運作模式，例如，不少企業(yè)通過虛假交易、名義聯(lián)營、企業(yè)高管以個人名義借貸等方式進行民間融資，導(dǎo)致企業(yè)風(fēng)險大幅增加，民間借貸市場秩序受到破壞。
上述規(guī)定將有利于緩解企業(yè)“融資難”、“融資貴”等頑疾，滿足企業(yè)自身經(jīng)營的需要。
這里需要強調(diào)的是，法律只保護正常的企業(yè)間借貸，即為解決資金困難或生產(chǎn)急需偶然為之的借貸，但法律并不允許企業(yè)以此為常態(tài)、常業(yè)。也就是說，如果作為一個生產(chǎn)經(jīng)營性企業(yè)不搞生產(chǎn)經(jīng)營，變成一個專業(yè)放貸人，把錢拿去放貸，甚至從銀行套取現(xiàn)金再去放貸是不行的。作為生產(chǎn)經(jīng)營型企業(yè)，如果以經(jīng)常放貸為主要業(yè)務(wù)，或者以此作為其主要收入來源，則有可能導(dǎo)致該企業(yè)的性質(zhì)發(fā)生變異，質(zhì)變?yōu)槲唇?jīng)金融監(jiān)管部門批準從事專門放貸業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)從而造成金融監(jiān)管紊亂。因此，企業(yè)間的如下借貸行為被規(guī)定無效：1.套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當知道的;2.以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應(yīng)當知道的;3.出借人事先知道或者應(yīng)當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的。
在民間借貸新規(guī)之前，基于對企業(yè)間借貸無效的規(guī)避和對資金融通的需求，由法定代表人以個人名義借貸用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的，《規(guī)定》明確出借人可以請求企業(yè)與個人共同承擔責(zé)任。而對那些雖以企業(yè)名義借款，但所借款項卻用于個人生活和消費的，如果出借人、企業(yè)或者其股東能夠提出證據(jù)證明，法院可以應(yīng)出借人的請求將法定代表人列為共同被告或者第三人。
須知三 民間借貸涉非法集資案：哪些情況受理，哪些情況不受理？
在民間借貸糾紛當中，此類案件往往與非法吸收公眾存款、集資詐騙、非法經(jīng)營等案件交織在一起，出現(xiàn)由同一法律事實或相互交叉的兩個法律事實引發(fā)的、一定程度上交織在一起的刑事案件和民事案件，即民刑交叉案件。那么，當民間借貸糾紛案件與非法吸收公共存款罪，還有集資詐騙罪等刑事案件交錯時，法院會怎么處理呢？
對于涉嫌非法集資犯罪的民間借貸案件，法院或者不予受理或者駁回，并將涉嫌非法集資犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機關(guān)。
這意味著只要涉及到非法集資犯罪的案件，民事案件審理中發(fā)現(xiàn)了就要移送，法院不再審理。因為非法集資案件涉及不特定的多數(shù)人的利益，此舉是為了防止有的受害人獲得足額清償而有的受害人卻根本不能得到補償?shù)默F(xiàn)象發(fā)生。
