發(fā)布時間：2023-08-15 17:13:30
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的民事調解論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
同時，隨著法院各項制度改革的逐步深入，我們應當對傳統(tǒng)的訴訟調解進行重新審視。伴隨著最高人民法院進行法官助理試點工作的推行和庭前準備程序改革的進行，構建庭前調解獨立程序的觀點逐漸引起人們的重視。所謂庭前調解，是指案件立案后至開庭前，根據(jù)當事人自愿、合法的原則，由負責庭前程序的法官召集、組織、主持雙方當事人進行調解的訴訟活動行為。此項工作在司法實踐中開始運行并得到推廣，取得了一定成效。但仍存在一些突出問題，在很多情況下，并沒有真正發(fā)揮其在庭前程序中的重要功能作用，主要表現(xiàn)在如下方面：
1、思想不重視，效率低。這與目前庭前準備程序中的調解法官與審判法官完全分離的“調審分離”的天然缺陷有關。主觀上，庭前調解法官對調解工作的意義認識不夠，忽視庭前調解，加上庭前調解結案的案件又不完全屬于調解法官的審判成果，其積極性無形中受到打擊；再者，當事人也知道庭前程序的法官完全不參與案件的審理，加上庭前程序“無非是證據(jù)交換”的一種錯誤認識，對庭前調解沒有興趣。由于上述主觀上的原因直接導致其結果便是庭前調解流于形式、效率低下?？梢哉f，認為這種獨立性的庭前調解可以充分調動當事人調解的積極性，合理配置審判資源并提高訴訟效率的愿望是美好的，可實際上卻往往事與愿違。
2、庭前調解工作基本完全獨立于合議庭工作之外，只有在當事人達成調解協(xié)議后，再由合議庭流于形式的合議一下。那么對調解協(xié)議是否符合法律規(guī)定的審查權，是屬于了解案件情況的庭前調解法官還是不了解案件情況而掌握裁判權的合議庭呢？答案當然是顯而易見的，可這難道不是庭前調解工作所面臨的尷尬？
3、客觀上有的庭前程序的法官難于準確把握案情，調解往往在事實不清，是非不明的基礎上進行“模糊調解”，調解成功的可能性比較小。
出現(xiàn)這些問題，雖然有主觀上人為的因素，但同時與庭前調解制度的設置上存在的缺陷有密切的關系，作為一項新的制度，其所固有的優(yōu)點應是制度本身的設置能優(yōu)化和調動各種審判資源，提高效率。因此，對庭前調解程序進行規(guī)范顯得非常重要。
當前，各國法院的庭前調解制度大體有以下三種模式：第一種庭前調解模式是調審分立式，法院庭前調解程序置于訴訟程序之前，作為一個獨立的調解程序，這種模式的代表是日本和我國的臺灣地區(qū)。第二種庭前調解模式是調審結合式，法院的調審主體不分離，即庭前調解和庭審人員的身份競合，案件承辦人員負責庭前的調解工作和庭審工作，這種模式以德國為代表，我國的傳統(tǒng)調解模式亦不例外。第三種庭前調解模式是調審分離式，法院把庭前程序從審判程序中相對分離出來，作為處理民事糾紛的相對獨立的另一種訴訟方式，這種模式以美國為代表，目前在我國庭前調解程序的設立上有些作法也遵循了這種模式。這三種模式都有自己的特色，而改革絕不是照貓畫虎，應從我國的實際出發(fā)，在我國傳統(tǒng)調審結合式的訴訟調解模式的基礎上，融合庭審分離式的一些作法，建立一個符合法院制度改革發(fā)展規(guī)律，具有本國獨立特性的民事訴訟庭前調解模式。
二、我國民事訴訟庭前調解程序應具有的特性。
1、庭前調解程序屬于普通程序中一個相對獨立的程序。
在對構建庭前調解相對獨立程序的呼聲日益高漲的今天，似乎忽視了在簡易程序中構建庭前調解程序的合理性問題，認為建立一個統(tǒng)一的民事訴訟庭前調解機制，案件立案后不分簡易程序抑或普通程序，先進入庭前調解程序，由專門的審判人員負責調解，調解不成的再進入審判程序進行審理。這種把簡易程序審理的案件一并納入庭前調解程序的觀點非常值得商榷，首先，有違于民事訴訟法關于設立適用簡易程序審理案件的立法意圖。民訴法對適用簡易程序審理的案件類型是一審中一些事實清楚、權利義務明確且爭議不大的案件，并且規(guī)定了較短的審限。其含義是方便審理，提高效率。如果在適用簡易程序審理的案件之前再加上一個庭前調解的程序，再安排一個審判人員進行調解，顯然與民訴法的立法本意是不相符的。其次，簡易程序的案件均是基層法院受理，采取的是獨任審判，從目前基層法院法官的現(xiàn)狀來看，面臨法官斷層的狀況日益突出，在審判資源日益短缺的情況下，簡易程序的案件不應該設立庭前調解程序，以便充分利用基層法院有限的審判資源，提高訴訟效率，實現(xiàn)司法為民。三是，獨任審判案件的案件類型比較單一，事實比較清楚，法律關系不復雜，如一些涉及人身權的離婚、撫育、探視、扶養(yǎng)等案件，這些糾紛產(chǎn)生的根源在于當事人之間缺少了感情上的溝通與理解，從而產(chǎn)生積怨；還有一些事實清楚的民間借貸、人身損害等案件，當事人對自己的訴訟結果皆有大概的一個預測。審判人員直接介入案件的調解，主要是從情理的角度去說服當事人，更多的是通過我們法官的努力，感動當事人接受調解，而發(fā)生以判壓調的可能性比較小。況且，適用簡易程序審理的案件是由審判員一個獨任審理，案件立案后直接交給獨任法官，并不否定獨任審理的案件進行庭前調解的工作，獨任法官盡早介入案件的調解，既符合最高院《簡易程序審理民事案件的規(guī)定》的要求，且與庭前調解的程序并不沖突，又能節(jié)省審判資源。綜上，簡易程序中構建庭前調解程序并不具有合理性，因此民事訴訟庭前調解程序應僅屬于普通程序中一個相對獨立的程序。2、庭前調解程序具有其相對獨立性。庭前調解程序的獨立性體現(xiàn)在調解程序與立案程序的分離，庭前調解是在立案后進入庭審前的一個預備程序中的工作，有的稱預審庭。庭前調解工作由預備庭或預審庭法官主持。有觀點認為，在立案庭設一個調解機構，專司訴訟庭前調解工作，在立案準備工作過程中或立案后的階段介入庭前調解工作。這種作法有兩個弊端，一是與法律規(guī)定的立案審查的七日期限相沖突，在法院受理后到立案的有限期間內進行調解成功的可能性極小，設立立案前的庭前調解程序不符合客觀事實。二是立案后由立案庭進行調解與立審分離制度的改革是不相符。目前隨著立審分離制度改革的深入，立案登記主義的影響越來越突出，立案的工作主要是對案件形式上的審查。符合立案條件的登記立案后即按審判流程轉交各審判庭，因此，庭前調解其實屬于審判庭案件審理的一部分工作，庭前調解程序完全獨立于立案程序。同時，隨著法院系統(tǒng)庭前準備程序改革的深入，更多的觀點認同于庭前調解程序屬于庭前準備工作中的一個程序。是一個與立案程序和庭審程序相對分離的有其獨立性的一個訴訟中的程序。庭前調解程序獨立的相對性表現(xiàn)在，其與庭審程序是相對分離的，即調審主體的相對分離。要求庭前調解的法官不能擔任同一案件的主審法官。目的在于，防止調解主體可能挾審判權進行威脅或誘惑，強迫當事人接受調解，確保當事人在完全自愿的基礎上接受調解，保護當事人意思自治的權利。
三、規(guī)范庭前調解程序的幾點建議。
1、從加強庭前調解工作的重大意義進行思想教育，要在政治的高度上理解庭前調解的意義。要讓庭前調解法官充分認識到庭前調解工作不僅是一項訴訟解決糾紛方式，而是落實黨的“立黨為公、執(zhí)政為民”的基本理念，貫徹最高人民法院提出的“司法為民”的審判宗旨。要通過庭前調解充分發(fā)揮法院司法職能，發(fā)揮司法對社會關系的規(guī)范、調節(jié)、引導和保障作用，化解矛盾和糾紛，為群眾辦實事，緩解社會矛盾，以構建社會主義和諧社會。
2、準確把握調審主體相對分離的原則，對庭前調解程序法官進行重新定位。
調審主體分離的問題，歷來有兩種不同意見，大多數(shù)意見認為，從目前我國法院實際情況看，調審主體不應分離。這種觀點是比較客觀的，但這種調審不分離的觀點，既要結合我國法院審判實踐又要立足于法院改革的高度來看，才能準確把握。庭前調解程序中調審主體不分離應理解為只是一相對分離，即調解的法官不承辦該案件但參加案件合議庭。這樣的做法有四個有利：
一有利于提高調解法官和當事人思想上的重視。庭前程序的法官因為要參加合議庭，對審判的質量負有責任，在調解中思想上會重視。同時，案件當事人因為主持調解的法官參加合議庭對案件的結果有影響，心理上會更容易接受調解。而不會出現(xiàn)有的案件中，當事人覺得庭前程序法官不參與案件的審理，對庭前調解根本不予理睬。
二有利于合理利用審判資源，使得庭前工作與庭審工作的銜接。普通程序審理的案件，是合議庭在審理，應充分發(fā)揮每位合議庭成員的作用，而不能象過去那樣合而不審。所以，實行調審相對分離，由合議庭其他成員擔任庭前調解程序中的調解法官，能充分發(fā)揮合議庭每一位法官的職能。增強訴訟的實效性、提高訴訟效率。
三有利于提高調解的成功率。有些案件調解的成功率高低與否，雖與調解法官的工作有很大關系，但與當事人的心理亦有密切關系，有的當事人因沒有感受到訴訟風險的壓力，更愿意在主審法官的主持下調解，因為那樣“心里有底”，所以漠視庭前程序的調解。而如果是參加合議的其他法官主持調解，當事人調解的心理便產(chǎn)生一定的變化。加上調解法官在調解的方法和技巧中通過對案件法理的分析，會讓當事人感受到接受調解對自己是有利的，最終選擇調解，從而提高了調解的成功率。
四有利于保護案件的承辦法官。我們現(xiàn)在反對以判壓調，而且在很多案件的調解特別是一些與當事人經(jīng)濟利益相關的案件中，調解法官可以在調解中通過法理的分析，向當事人預測判決結果提供參考，或對訴訟風險進行提示。但因為該法官不是案件主審法官，也不是審判長，所以不會給當事人造成以判壓調的感覺，當事人也不會責難承辦法官。
具體做法：從合議庭成員中確定庭前調解的法官。如果立案庭立案時已確定合議成員和承辦人的，按審判管理流程將案件分流到審判庭后，由庭長指定合議庭成員中審判長和承辦人之外的另一名合議庭成員擔任庭前程序的法官，由該法官負責庭前程序工作和主持案件的調解。調解結案的，結案數(shù)統(tǒng)計在調解結案的法官名下，而非立案時確定的承辦人名下。如果立案庭未確定合議庭及承辦人的，案件分流到審判庭后，由庭長指定合議庭成員中的一名擔任庭前程序的法官，負責庭前程序工作和主持案件的調解，調解成功的案件屬于調解法官的個人結案。如果調解不成的，庭前程序結束后，由其他合議庭成員承辦案件和擔任審判長，案件屬于承辦人的結案數(shù)。
論文摘要：《民事訴訟法》第9條規(guī)定，人民法院審理民事案件，應當根據(jù)自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決。根據(jù)這一規(guī)定，法院調解原則又可稱為自愿合法調解原則。
一、法院調解原則的含義和內容
《民事訴訟法》第9條規(guī)定，人民法院審理民事案件，應當根據(jù)自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決。根據(jù)這一規(guī)定，法院調解原則又可稱為自愿合法調解原則。
自愿合法調解，是我國民事訴訟的一個鮮明特點，也是一個特有的原則。這一原則的基本含義是指人民法院在審理民事案件時，對能夠調解的案件應根據(jù)自愿和合法的要求，以說服勸導的方式，促使爭議雙方互諒互讓，達成協(xié)議，解決糾紛。貫徹自愿合法調解原則，不僅能夠簡化訴訟程序，減輕當事人訟累和法院的工作負擔，還有助于化解當事人之間的對抗情緒，促使當事人自愿履行義務，增強團結。
二、法院調解原則的適用
適用法院調解原則，解決民事糾紛，應注意以下幾個問題：
1、調解是人民法院處理民事糾紛的一種重要方法。在審理民事案件時，對能夠調解解決的，應盡量以調解的方式處理。但不適合進行調解的案件，例如，確認合同無效的案件，適用特別程序審理的案件等，不應調解結案。
2、調解應根據(jù)當事人的意愿進行，除法律有明確規(guī)定的以外，調解并非審理民事案件的必經(jīng)程序。不能為了片面追求用調解方式結案的比例，強迫或變相強迫當事人接受調解。同時，調解所達成的協(xié)議的內容，也必須完全出于當事人的意愿。
3、調解作為一種結案方式，應和判決一樣，符合法律規(guī)定。調解合法包括兩層含義：一是人民法院調解必須嚴格依照民事訴訟規(guī)定的程序進行；二是雙方當事人達成的調解協(xié)議不得違反法律的禁止性規(guī)定。另外，調解還應在查清事實、分清是非的基礎上進行。
論文摘要：審判監(jiān)督程序作為一種“事后救濟”程序，作為一種非通常的訴訟程序，在民事訴訟司法實踐中發(fā)揮著重要的作用。一般而言，一國法治水平越高，司法越公正，司法權威性越高，所需要設置的司法救濟程序的層次就越少。審判監(jiān)督程序是與我國的法治狀況相適應的，就目前而言，它是不可或缺的。但是我國的審判監(jiān)督程序有諸多不完善或者很不完善之外，本文僅對審判監(jiān)督程序，即再審程序的啟動予以討論，以期對再審程序的研究有所裨益。
一、審判監(jiān)督程序的概念
審判監(jiān)督程序是指人民法院、人民檢察院或當事人，認為人民法院已經(jīng)發(fā)生既判力效力的判決、裁定及調解協(xié)議確有錯誤而提起或申請再審，由人民法院依法對案件進行審理時所適用的訴訟程序。
二、人民法院依職權提起再審
人民法院是國家的審判機關，代表國家行使審判權。人民法院依職權提起再審是法院系統(tǒng)的內部監(jiān)督。
根據(jù)《民事訴訟法》第177條的規(guī)定，人民法院依職權提起再審的實質性條件只有一個，即發(fā)現(xiàn)已經(jīng)發(fā)生既判力的判決、裁定確有錯誤。所謂確有錯誤，是指裁判結果確實存在不當之處。具體而言，應當包括認定事實不清、認定事實錯誤和適用法律錯誤，至于能否包括程序上違法，則值得探討。從《民事訴訟法》第177條的規(guī)定來看，嚴格地說，裁判確有錯誤并不能包括程序上違法的內容。但是從審判監(jiān)督程序的整體意義上看，將程序上違法排除在“確有錯誤”之外，從邏輯上又有矛盾，這將違背“有錯必究”的司法原則。況且程序上違法這一前提經(jīng)常會導致裁判結果的公正性受到懷疑。當然，盡管《民事訴訟法》第177條使用了“發(fā)現(xiàn)”、“確有”這樣的詞匯，“確有錯誤”依然只能是一種主觀判斷，在再審程序起動之前，沒有實質上的法律意義。
三、人民檢察院提起抗訴
人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關，有權對人民法院的民事審判活動進行法律監(jiān)督。人民檢察院依法提起抗訴發(fā)動再審程序是其法律監(jiān)督權的具體體現(xiàn)。
《民事訴訟法》第185條規(guī)定了人民檢察院提起抗訴的實質性條件。最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，有權按審判監(jiān)督程序提出抗訴：
1、原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)不足；
2、原判決、裁定適用法律確有錯誤；
3、人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；
4、審判人員在審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。
最高人民檢察院于2001年的《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》規(guī)定，有下列情形之一的，人民檢察院應當作出不抗訴決定：申訴人在原審過程中未盡舉證責任的；現(xiàn)有證據(jù)不足以證明原判決、裁定存在錯誤或者違法的；足以推翻原判決、裁定的證據(jù)屬于當事人在訴訟中未提供的新證據(jù)的；原判決、裁定認定事實或者適用法律確有錯誤的，但處理結果對國家利益、社會公共利益和當事人權利義務影響不大的；原審違反法定程序，但未影響案件正確判決、裁定的；不符合法律規(guī)定的抗訴條件的其他情形。
四、當事人申請再審
已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定或調解協(xié)議直接關系到當事人的民事權益，因此，作出該法律文書的程序是否公正、該法律文書的內容是否公正對當事人至關重要。當事人申請再審是其訴權的具體體現(xiàn)。
當事人申請再審應符合相應的形式條件和實質條件。
1、形式條件：當事人申請再審必須符合下列形式條件：（1）提起再審的主體，必須是原審案件中的當事人。只有原審案件中敗訴的當事人及其一般繼受人，才能提起再審。全部勝訴的當事人無再審利益，不能提起。無訴訟行為能力人的法定人可以代為申請再審。（2）提起再審的對象，必須是已經(jīng)發(fā)生既判力效力的判決、裁定或調解協(xié)議。（3）提起再審的期限，是在判決、裁定或調解協(xié)議發(fā)生既判力效力后兩年。
2、實質條件：《民事訴訟法》第178、180條集中規(guī)定了當事人申請再審的實質性條件，即法定事由。最高人民法院2002年的《關于規(guī)范人民法院再審立案的若干意見（試行）》對此予以了明確。按照該規(guī)定，對終審民事裁判、調解的再審申請，具備下列情形之一的，法院應當裁定再審：（1）有新的證據(jù)足以推翻原判決、裁定的。按照最高人民法院的《證據(jù)規(guī)定》，新的證據(jù)是指原審庭審結束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。（2）主要證據(jù)不充分或者不具有證明力的。（3）原裁判的主要事實依據(jù)被依法變更或撤銷的。（4）就同一法律事實或同一法律，存在兩個相互矛盾的生效法律文書，再審申請人對后一生效法律文書提出再審申請的。（5）引用法律條文錯誤或者適用失效、尚未生效法律的。（6）違反法律關于溯及力規(guī)定的。（7）調解協(xié)議明顯違反自愿原則，內容違反法律或者損害國家利益、公共利益和他人利益的。（8）審判程序不合法，影響案件公正裁判的。（9）審判人員在審理案件時索賄受賄、徇私舞弊并導致枉法裁判的。
關鍵詞:刑事訴訟;民事訴訟;被害人利益保護
中圖分類號:DF73文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)32-0199-02
中華人民共和國刑事訴訟法第77條規(guī)定,被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的,在刑事訴訟過程中,有權提起民事訴訟。由此可以看出,刑事附帶民事訴訟的目的是在追究被告人的刑事責任的同時,一并賠償被害人的經(jīng)濟損失。然而,近些年隨著刑事附帶民事案件數(shù)量和類型的不斷增多,這類案件越來越突顯出的問題在增多,“上海第二中級人民法院對最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》頒布后半年的刑事附帶民事訴訟案件情況進行了統(tǒng)計分析(華東刑事司法網(wǎng)2004―2005年),結果是:受理刑事附帶民事訴訟案件107件,同比上升138%,其中一審案件增長210%,二審增長68%,主要特點:故意殺人案件附帶民事訴訟增多,同比上升48個百分點。賠償數(shù)額成倍遞增,賠償數(shù)額增加近10倍;執(zhí)行難問題突出,在同期受理的35起案件中執(zhí)行到位的僅5起,庭前工作增多,77%的原告聘請專業(yè)律師訴訟,95%左右案件必須進行庭前指導,案件調解困難,調解成功率為零?！盵1]
我國傳統(tǒng)上遵循的原則是刑事優(yōu)先于民事,因而在刑事附帶民事審判中,民事處于附屬的地位,“現(xiàn)行附帶民事訴訟制度一方面割裂了民事法適用的統(tǒng)一性和確定性,另一方面忽視了附帶民事訴訟救濟的獨特性。不僅導致了訴訟程序之間的沖突,很多情況下還產(chǎn)生了法律救濟的真空。”[2]學者、立法機關及司法機關也日益關注刑事附帶民事訴訟制度,對此,本文提出的建議期望能夠在今后的法律實踐當中對法制建設有所幫助。
一、西方國家對刑事附帶民事訴訟法律規(guī)定
世界上對刑事附帶民事案件的法律規(guī)定早已有之。二戰(zhàn)中,德國屠殺猶太600多萬人,使得人們更加喚醒了對被害人利益的保護。被害人的訴訟地位和角色不斷提升,在保護社會利益和公眾利益的前提下,保護被害人利益逐漸得到國際上世界各國的重視。但各國的具體規(guī)定不盡相同。有些國家,如日本,不允許在刑事訴訟中提起民事訴訟。刑事?lián)p害賠償另行到民事訴訟程序中進行賠償,在1890年的刑事訴訟中曾采取“附帶公訴之私訴”制度,案件第三人有權參加訴訟。但在第二次世界大戰(zhàn)后,日本完全拋棄了原來的“公訴附帶之私訴制度”[3]至于刑事?lián)p害賠償?shù)脑V訟,刑事訴訟法不再規(guī)定,而是由民事訴訟程序來解決[4]。另外有些國家允許在刑事訴訟中同時解決民事?lián)p害賠償問題。大致分為兩類:一是以法、德為代表的刑事附帶民事訴訟模式;二是以英、美為代表的賠償令模式。法國刑訴法典3、4條對被害人選擇權做了明確規(guī)定:“已向有管轄權的民事法院提起的訴訟的當事人不得再行向刑事法院提起民事訴訟?！盵5]德國刑事訴訟法上“賠償被害人制度”,最早起源于1887年制定的德國刑事訴訟法。第二次世界大戰(zhàn)后,經(jīng)過兩次修改進一步對這一制度加以完善,并就有關問題作了更加詳細規(guī)定[6]。
二、我國刑事附帶民事訴訟制度之不足
隨著最近幾年,民事侵權法制的不斷完善,現(xiàn)有的刑事附帶民事賠償法律規(guī)定不能適應新時期經(jīng)濟發(fā)展狀況,當事人對現(xiàn)有法律做出的判決不滿意,從而引發(fā)社會秩序不穩(wěn)定。
1.刑事附帶民事案件賠償范圍狹窄:
在現(xiàn)行刑事附帶民事案件中,賠償?shù)姆秶菍嶋H損失。法官采用的原則是實際賠償原則。當裁決案件時,法官考慮更多的是被告人賠償能力,如果被告人沒有實際賠償能力,附帶民事部分實際上被害人方面賠償無果。例如,馬加爵案件,判決賠償受害人家屬人民幣82萬元也因沒有實際賠償能力而使判決成為一紙空文。邱興華案件,被告人邱興華的態(tài)度“我愿意賠,但我沒有錢”而使得被害人家屬無法獲得賠償。另一方面,根據(jù)最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)對刑事附帶民事訴訟的賠償范圍進行了規(guī)定,《規(guī)定》第1條規(guī)定:因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的,可以提起附帶民事訴訟。對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的,人民法院不予受理。例如,案件,給被害人及家人造成的精神上的損失無法用物質來賠償,有的被害人甚至家破人亡,人生毀于一旦,這種損失,在刑事案件當中,用少量的金錢無法得到滿意的賠付。但是,在刑事附帶民事案件當中,現(xiàn)有法律并不支持精神損害賠償,無疑讓人費解。普通的民事案件都得到精神損害賠償?shù)闹С?為什么刑事案件當中,沒有精神損害賠償?shù)闹С帜?
2.刑事附帶民事賠償制度執(zhí)行困難:
我國現(xiàn)有執(zhí)行法律的相關規(guī)定,沒能解決執(zhí)行難的問題。賠償往往只停留在一紙判決書中體現(xiàn)出來的數(shù)額,并沒有真正切實保護被害人合法權益。被告人一旦被判刑入獄,思想中固有“已經(jīng)被打,不能再罰”,促使其不履行賠付義務。而且,我國的刑事附帶民事制度中刑事的執(zhí)行與民事賠償?shù)膱?zhí)行沒有必然的聯(lián)系,所謂的“附而不帶”。因此,一旦涉及到刑事附帶民事賠償,被告人盡己所能轉移或者隱匿財產(chǎn)。一旦被判入獄,沒有經(jīng)濟償還能力,刑滿出獄,大部分人員也是經(jīng)濟處于困難情況,自身還需要社會救助,根本談不上賠償問題。
3.被害人個人權益無法得到保證:
當事人提起刑事附帶民事訴訟程序,第一應當符合條件,要有具體的請求和事實根據(jù);第二,應當符合訴訟時間和條件,即在刑事案件立案之后一審宣判之前提起。法院的庭審程序一般是:“(1)開庭前準備階段,傳喚和通知附帶民事訴訟的當事人及其實施人與刑事訴訟合進行;(2)開庭準備階段,審判長查明當事人是否到庭,告知當事人申請回避權,被告知被告人的辯護權等訴訟活動合并進行;(3)被害人或近親屬和控方站在一起,作為附帶民事訴訟原告人,他要在公訴人宣讀公訴詞之后,宣讀刑事附帶民事訴訟狀;(4)在對犯罪事實進行法庭調查和法庭辯論階段,也同時進行刑事附帶民事訴訟有關事實調出和法庭辯論;(5)對刑事附帶民事訴訟的判決,只是在刑事訴訟判決主文之后一筆帶過,往往不說明民事判決的任何理由。”[7] “多年來,我們以國家利益與個人正當利益完全一致為立論根據(jù),在公訴案件中強調社會普遍利益的維護,強調公訴機關可以代表被害人的要求,卻忽視了社會利益的多元化和矛盾性,忽視了被害人獨特的利益要求,……”[8]
二、完善刑事附帶民事訴訟建議
1.受案范圍應當予以擴大。對于受案范圍問題筆者建議,有的刑事犯罪如侮辱、誹謗等給被害人造成精神痛苦,犯罪造成被害人精神上的傷害遠遠大于身體上的損害。在一些刑事案件中,被害方在提起附帶民事訴訟時往往會要求精神損害賠償,根據(jù)現(xiàn)有法律,被害人及其家屬往往難以接受和信服。筆者認為,對某些刑事犯罪而言,精神損害是現(xiàn)實存在的,我們認為審判人員可以使被害人獲得心理平衡及符合社會的公平觀念為尺度,結合被告人的犯罪手段、犯罪情節(jié)、犯罪后果作出綜合判斷來確定數(shù)額大小[9]。在立法上不需對《刑法》和《刑事訴訟法》進行徹底修改,也不存在立法技術上的障礙,只需對《刑法》和《刑事訴訟法》有關損害賠償?shù)姆矫嬖黾泳褓r償修改即可。精神損害賠償應限定在諸如公民生命權、健康權、權、人格權等范圍內。
2.加大刑事附帶民事執(zhí)行力度。眾所周知,執(zhí)行難是司法中的一個難題。筆者認為可以從以下幾個方面入手:
(1)加大調解工作力度。在法律規(guī)定上,更加明確調解規(guī)定:法院在審理刑事附帶民事賠償時應重視調解,另外,公安機關、檢察機關在刑事案件的偵查、階段針對被害人提出的附帶民事賠償請求也應當依法調解。
(2)民事賠償責任應優(yōu)先于財產(chǎn)刑實現(xiàn)。被執(zhí)行人同時被判處財產(chǎn)刑和民事賠償刑,無論是否為同一個案件,承擔民事賠償責任的犯罪分子,其財產(chǎn)不足以全部支付的,或者被判處沒收財產(chǎn)的,應當先承擔對被害人的民事賠償責任。
(3)建立財產(chǎn)調查制度。針對被執(zhí)行人轉移財產(chǎn)以及難以查明財產(chǎn)的情況,筆者認為,有必要建立財產(chǎn)調查制度。如果當事人提出民事賠償請求,則有關部門及時調查、采取必要措施,避免當事人轉移財產(chǎn),這樣就能減輕執(zhí)行中的困難。
3.建立國家補償制度。我國目前正處于對刑事被害人的國家補償制度建設的探討之中。如中央政法委明確要求:“各地可積極探索建立特困群體案件執(zhí)行的救助基金,對于雙方當事人均為特困群體的案件,如刑事附帶民事賠償、交通肇事賠償?shù)劝讣纳暾垐?zhí)行人,當被執(zhí)行人無履行能力時,按一定程序給予申請執(zhí)行人適當救助,解決其生活困難,維護社會和諧穩(wěn)定?！毖a償對象應該是在被執(zhí)行人無力賠償或者暫時無力賠償?shù)男淌掳讣缓θ?而且并非國家補償終結后而免除被告人賠償責任,國家可取代被害人請求地位。另外,國家補償?shù)臄?shù)額也要有明確規(guī)定。在目前的國情下,如果滿足被害人的全部賠償要求,則會加重財政負擔,故在保證不影響被害人的基本生活為限,隨著社會的發(fā)展可以逐漸提高賠償數(shù)額。
參考文獻:
[1]董秀婕.刑民交叉法律問題研究[D].北京:中國政法大學圖書館館藏博士論文:2007.
[2]肖建華.刑事附帶民事訴訟制度的內在沖突與協(xié)調[J].法學研究,2001,(6).
[3]武延平.論刑事附帶民事訴訟[M].北京:中國政法大學出版社,1994:15.
[4]相陽.刑事附帶民事訴訟制度若干問題研究[D].北京:中國政法大學圖書館館藏博士論文,2008.
[5]法國刑事訴訟法典[K].羅結珍,譯,北京:中國法制出版社,2006.
[6]鄭魯寧,何乃剛.合并與分離:刑事附帶民事訴訟制度的反思與重構[J].政法論壇,2003,(4).
關鍵詞：勞動爭議；仲裁時效；訴訟時效
一、我國關于勞動仲裁時效的立法沿革
1994年7月5日公布的《中華人民共和國勞動法》第八十二條“提出仲裁要求的一方應當自勞動爭議發(fā)生之日起六十日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請”，以法律的形式對我國勞動爭議仲裁時效制度作出了明確的規(guī)定。2008年5月1日起施行的《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條規(guī)定：“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年，仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算”，至此我國勞動爭議仲裁時效確定為一年。
二、我國關于勞動爭議時效相關規(guī)定和司法解釋在司法實踐中存在的問題
1、法律未規(guī)定勞動爭議訴訟時效，導致仲裁機構和人民法院在適用時效制度上出現(xiàn)混亂。
根據(jù)我國勞動法的規(guī)定，發(fā)生勞動爭議實行勞動仲裁前置，只有先經(jīng)過仲裁才能向人民法院提訟。民事訴訟和勞動仲裁在程序上相互獨立，訴訟程序并不是仲裁程序的“二審”，并不對仲裁結果進行評判，因此勞動仲裁時效只能適用于仲裁程序中，不能適用于訴訟程序，訴訟時效和仲裁時效不能混淆。對此，有學者主張根據(jù)《民法通則》普通訴訟時效的規(guī)定，勞動爭議訴訟時效應當是二年，也有人主張為了保證法律適用的統(tǒng)一性，勞動爭議訴訟時效應為一年。
在司法實踐中，各地法院對此也有不同的規(guī)定，例如江蘇省高級人民法院《關于審理勞動人事爭議案件的指導意見（二）》第一條“對二倍工資中屬于用人單位法定賠償金的部分，勞動者申請仲裁的時效適用《調解仲裁法》第二十七條第一款的規(guī)定，即從用人單位不簽訂書面勞動合同的違法行為結束之次日開始計算一年”，由此看出江蘇高院將仲裁時效與訴訟時效概念混同，且未簽訂勞動合同雙倍工資適用的時效期間與仲裁時效相同。廣州市中級人民法院《關于審理勞動爭議案件的參考意見》第一條“人民法院審理勞動爭議案件，應當適用勞動法關于仲裁時效特別規(guī)定和民法訴訟時效之規(guī)定。對于勞動者追索兩年內的勞動報酬和加班工資，人民法院應當予以保護”，廣州中院將二者概念加以區(qū)分，針對勞動報酬和加班工資的訴求適用了不同的時效期間。
2、仲裁機構和法院自設仲裁時效司法審查權，違背司法機構居中裁判的審判規(guī)則。
依據(jù)《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第三十條“仲裁委員會對符合下列條件的仲裁申請應當予以受理，并在收到仲裁申請之日起五日內向申請人出具受理通知書：……（三）在申請仲裁的法定時效期間內”，依據(jù)最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第三條“……對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當理由的，依法駁回其訴訟請求”，法院對于勞動仲裁委以超過仲裁時效而不予受理的案件應主動審查是否超過仲裁時效。以上規(guī)章和司法解釋構成了我國司法機構主動審查仲裁時效的法律依據(jù)，但該規(guī)定與我國現(xiàn)行的法律和司法解釋有諸多的沖突之處。首先，《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》是人社部出臺的部門規(guī)章，法律位階較低；其次，根據(jù)2008年9月實施的最高人民法院《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第三條“當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判”，上述《勞動爭議司法解釋》是2001年頒布實施的，已與現(xiàn)行的司法解釋相沖突，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，法院不應再主動審查仲裁時效；最后，勞動爭議是平等的民事主體之間發(fā)生的民事糾紛，仲裁時效抗辯權本質上是當事人的一項民事權利，當事人是否行使應由當事人自由決定，司法不應過多干預，公權力應當給私權利放行，這是民法意思自治原則的根本要求，也是民事訴訟處分原則的應有之意。
三、關于完善我國勞動爭議時效制度的建議
如上所訴，我國勞動爭議時效制度存在諸多缺陷，其根源在于未設立勞動爭議訴訟時效制度，因此首先應考慮在《勞動爭議調解仲裁法》中明確仲裁時效的法律性質和適用規(guī)則、范圍，規(guī)定仲裁時效只能適用于仲裁程序，同時最高人民法院應出臺司法解釋明確勞動爭議訴訟時效的期間，中止、中斷的情形，考慮與仲裁程序的銜接，避免仲裁時效已過而訴訟時效未過情形的發(fā)生，訴訟時效的期間和起算時點應與仲裁時效相同，應為一年，從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。其次，對《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第三十條予以修改，變仲裁時效主動審查制為被動審查制，對《勞動法司法解釋》第三條予以廢除，法院不再主動審查仲裁時效。根據(jù)相關司法精神，一方當事人向人民法院的，仲裁裁決書即應失效，法院應全面審查，故若當事人在訴訟階段提出訴訟時效抗辯時，法院應予以審查，而不必考慮勞動爭議是否經(jīng)過實體仲裁。但是為了保障當事人的權益，促使當事人積極行使自己的權利，對于在仲裁階段沒有提出時效抗辯的，應視為放棄時效抗辯權利，若在訴訟階段提出時效抗辯的，法院應不予支持。
參考文獻：
[1]汲靜韜：《勞動爭議時效法律問題的探究》，中國政法大學碩士學位論文，2010年3月；
[2]吳文芳：《勞動爭議仲裁時效與民事訴訟時效沖突探析》，法學論壇；
[3]張冬梅：《勞動爭議仲裁時效制度的突破及其局限》，中國勞動關系學院學報，2009年4月；
[4]趙艷艷：《勞動爭議仲裁時效制度研究》，中國政法大學碩士學位論文，2008年10月；
關鍵詞： 民事訴訟法，基本原則，內涵，重構
民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實質和立法指導思想，正確把握基本原則不僅有助于彌補立法的局限性，而且對民事訴訟的具體規(guī)定和審判實踐有廣泛的指導意義。但我國現(xiàn)行規(guī)定內容龐雜、排序不科學、劃分標準不統(tǒng)一，無論從市場經(jīng)濟體制對于民事司法救濟程序的內在要求，還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時，基本原則的重構首當其沖。
一、民事訴訟法基本原則內涵的重新界定
按照《布萊克法律詞典》，原則的含義有三：其一，法的基本真理和原理；其二，一般規(guī)則或原理的基礎和來源；其三，訴訟程序和法律判決的確定規(guī)則。那么作為法律專業(yè)術語的原則應包括兩方面：第一，它是一般規(guī)則或原理的基礎和來源，是法的最為根本基礎的真理和原理；第二，作為事物本體和結構的本質，是訴訟程序和判決及其機制運行過程中具有普遍約束的行為標準的規(guī)則。 其中第一方面是指原則中的原理性和真理性，第二方面是說原則中的行為標準，任何原則都是這兩方面的統(tǒng)一。
為準確界定基本原則的內涵，必須首先明確它的特征：
第一，效力的始終性
對于基本原則的效力，理論界有兩種觀點：一種認為他應貫穿民事訴訟的始終，另一種認為它只對某個訴訟階段或主要訴訟階段其指導作用。分析可知，第一種觀點是站在實然角度客觀反映立法的實際情況，第二種觀點是從應然角度即基本原則的詞義出發(fā)。本人認為第一種觀點的依據(jù)只能是現(xiàn)行民訴法有關基本原則的規(guī)定，有十分明顯的注釋特點，力圖從理論賦予立法有關基本原則以科學性、合理性，這不是正面現(xiàn)實、正視問題。因此有的原則對某個階段或某幾個階段有重要作用，而對民事訴訟全過程沒有指導意義，這樣的原則不應稱其為基本原則，只有那些為保證整個訴訟法動態(tài)運作而起指導作用的才能稱為基本原則，以區(qū)別于諸多訴訟制度或具體原則。
第二，地位的根本性
表現(xiàn)在他是制定民事訴訟中各項具體程序、制度、規(guī)則的基礎，在整個民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，其不可動搖的根本地位決定著他以其淵源功用在整個訴訟程序中舉足輕重的作用。而民事訴訟各項具體程序、制度、規(guī)則是基本原則的具體化，體現(xiàn)了基本原則的要求，從不同側面保障基本原則的實現(xiàn)。根本性還體現(xiàn)在基本原則在諸多原則、規(guī)則中居于上位層次，其它下位原則、規(guī)則都不能與其實質內容相背離和抵觸。
第三，表述的抽象性
民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規(guī)范，他并不具體的規(guī)定民事審判主體﹑訴訟當事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權利和義務，也不是具體規(guī)定進行民事訴訟的某項具體制度。如果一項規(guī)范是涉及訴訟主體如何實施某一具體訴訟行為的操作性規(guī)范，那么這一規(guī)范就不可能是具體原則。
通過以上分析，民事訴訟法基本原則的含義已明晰，它是指貫穿于民事訴訟始終的能夠體現(xiàn)根本性訴訟原理并對整個訴訟活動及各訴訟主體均具有廣泛指導作用的規(guī)則。
二﹑民事訴訟法基本原則的反思
（一）立法體例雜而無序
首先，現(xiàn)行《民事訴訟法》有關基本原則的規(guī)定是與民事訴訟的任務、適用范圍等合在一塊，以第一章的篇幅共17個條文加以規(guī)定的。如果沒有理解錯，立法企圖突出該章有關內容與一般原則的區(qū)別，否則基本原則的標題失去意義。那么第5條至17條似乎都可歸于基本原則，結果造成內容雜亂以至到底有多少基本原則眾說紛紜、莫衷一是，出現(xiàn)17種說、13種說、9種說、7種說。這種混亂狀態(tài)不可排除與學者自身認識角度不同有關，但與立法規(guī)定的不科學有直接關系。
其次，排序不科學。一般條文的規(guī)定都應根據(jù)法律體系結構的內在邏輯、內容重要程度排列，更何況是基本原則的法條規(guī)定，立法應講求技術不能以立法者自己主觀意愿任意規(guī)定。第12條“辯論原則”和第13條“處分原則”貫穿整個訴訟過程。而且是訴訟模式為當事人主義還是職權主義的主要衡量尺度，其重要程度明顯大于第9條“法院調解原則”第10條“合議﹑回避﹑兩審終審﹑公開審判”，第11條“使用本民族語言文字訴訟原則”（先不說他們是否能稱為基本原則）。歷史的看這個立法體系的法條排序與當時職權主義、國家主義有密切關系。
（二）標準不統(tǒng)一、基本原則范圍寬泛
將一些不符合基本原則的內容納入第一章中，實際上降低了基本原則的地位、有堆砌之嫌，不能發(fā)揮基本原則的積極功能。表現(xiàn)在基本原則與基本制度的混淆。單抽象就內容而言兩者很難區(qū)分，但制度是體系化，系統(tǒng)化的行為規(guī)則，以規(guī)范性具體性﹑可操作性為特點，他的功能重點在于規(guī)制訴訟主體的行為。而基本原則的特點正如前文所述具有抽象概括性，而不具操作性，因此二者有質的區(qū)別。再者，一般原則與基本原則的混淆。雖然都稱為原則，但二者有不同的效力和意義，一般原則只能適用與某個階段，對該階段具有指導意義。所以民事訴訟法的一般原則很多但真正的基本原則卻只能是幾個。
（三）基本原則缺乏應有的內容和適用性
基本原則是其它制度、規(guī)則的基礎，決定著其他制度、規(guī)則，同時基本原則也需要其他制度﹑原則的支持和豐富，以保障基本原則的真正實現(xiàn)。但由于內容的局限性又缺乏具體制度規(guī)范的足夠支持，造成基本原則空洞化，使基本原則名不副實，也與世界各國通行原則相差甚遠。許多法律規(guī)范之間還存在沖突，不符合基本原則的實質，這一點尤其體現(xiàn)在辯論原則和處分原則上。
（四）一些重要原則的缺失
《民事訴訟法》雖然規(guī)定了諸多基本原則，但有關公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則，例如誠實信用原則。這些原則是世界民事訴訟領域已被實踐證明的有益成果，我國1991年的民事訴訟法是在計劃經(jīng)濟體制下確立的，有著深深的國家干預的烙印，隨著市場經(jīng)濟體制的確立和個人權利保護的加強，基本原則體系在剔除不適格的成員時，也要加入符合基本原則內涵的新原則，以回應經(jīng)濟體制和訴訟理念的轉變。
三﹑民事訴訟法基本原則的重新設計
（一）剔除不適格的“基本原則”
第一，支持起訴原則
建立在列寧關于社會主義民事法律關系是公法關系而非私法關系的理論基礎之上的支持起訴原則，是國家干預當事人民事訴訟的重要補充。由于此原則只適用于起訴這一環(huán)節(jié)，實質上是一個具體、微觀的訴訟行為，何談具有抽象性宏觀指導意義？基本原則在訴訟過程中應有許多具體體現(xiàn)，而該原則在受理審判執(zhí)行程序中無任何體現(xiàn)，無其他可與之銜接配套后續(xù)的法律規(guī)定，現(xiàn)行法律也沒規(guī)定支持者的權利義務，除了形式主義宣言作用外無實際意義。從訴訟法理來看，起訴權是當事人的一項訴權，基于不告不理原則，當事人放棄訴權即不告是處分自己的權利，那么支持起訴的理論基礎在哪里呢？
第二，人民調解原則
在諸多論文和教材中或回避解釋或根本不提及該原則以逃避理論上的尷尬。首先，調解是在訴訟開始前展開的，處于非訴訟階段，案件尚不存在只是糾紛。如何為訴訟法的基本原則，更不用說對訴訟全過程的指導意義，構成其他階段原則的來源和基礎。其次，人民調解是訴前一個可選擇性程序，在基層人民政府和基層人民法院的指導下進行。共同指導意味著行政權和司法權同時介入。法院沒有通過訴訟程序就提前介入當事人民事糾紛的調解中，有悖不告不理原則，導致司法權的非程序擴張，無論調解是否成功已滲
透法院的意志。如果調解失敗進入訴訟程序，法官很容易形成傾向性，有礙居中公正裁判。最后，人民調解程序具有獨立性，國家制定相應法律規(guī)定，設立一套調解機構、程序，實際上人民調解是脫離與基層法院聯(lián)系而運作。
第三，法院調解原則
調解與審判是法院解決民事訴訟兩種不同手段，不可否認調解有其獨特功能，一貫被認為是司法工作的優(yōu)良傳統(tǒng)，但該原則實際走向了立法者本意的反面。82年規(guī)定為“著重進行調解”形成了全面盲目追求調解結案率，91年民事訴訟法為彌補不足，規(guī)定為“自愿合法進行調解”，但實踐中未能遏制負面影響，并且法院調解作為基本原則與法院職能相悖。由于適用上須以當事人雙方自愿為前提條件，故其運作不具普遍性無法涵蓋民事訴訟運行一般規(guī)律，不符合基本原則的內涵。是否發(fā)揚優(yōu)良傳統(tǒng)就一定要將它作為基本原則呢？調解只是在特殊社會基礎和特定歷史條件下產(chǎn)生的法律現(xiàn)象，無論如何不能高于審判，人為將其不適當拔高不但不利于發(fā)揚傳統(tǒng)反而拔苗助長，周旋于詞語補以法院調解的先天不足也不能使之成為基本原則。
第四，合議、回避、兩審終審、公開審判
民事訴訟法第十條規(guī)定“人民法院審理民事案件依照法律規(guī)定實行合議、回避、兩審終審、公開審判制度”。這四項規(guī)定都是關于審級和審判組織、形式的規(guī)定，適用于審判階段。它們反映的都是民事訴訟的秩序公正、效益等價值的要求，不是民事訴訟法的根本問題，不可能成為基本原則。立法者是將基本原則與基本制度混同了，而這四項制度正是民事訴訟法的四個基本制度。
第五，平等、對等原則
我國民事訴訟法給予在人民法院起訴應訴的外國人無國籍人外國企業(yè)和組織與我國公民法人其他組織同等的訴訟權利義務，但外國法院對我國公民法人其他組織的民事權利加以限制時，人民法院將采取相應措施。關于外國人在民事訴訟法律地位享有國民待遇這個問題的兩個相因相成之規(guī)范，未涉及民訴程序的動態(tài)運作過程，其只適用于涉外訴訟當中，而且是訴訟平等原則在涉外民事訴訟程序中的體現(xiàn)和要求。
第六，民族自治地方制定變通、補充規(guī)定
民事訴訟法17條的規(guī)定實質是民族自治地方變通補充立法的程序和規(guī)則，根據(jù)憲法和民事訴訟法的原則并結合當?shù)孛褡宓木唧w情況制定變通補充規(guī)定是民族自治地方的一項自治權。我們知道民事訴訟法是規(guī)范法院和當事人及其他訴訟參與人的各種訴訟活動及由此產(chǎn)生各種訴訟關系的法律規(guī)范，因此第17條規(guī)定在基本原則之中明顯不恰當，應當放在附則中規(guī)定。
（二）對基本原則內容加以充實、完善
第一，辯論原則
我國辯論原則直接來源于原蘇聯(lián)的立法經(jīng)驗，強調法院的職權干預。雖然現(xiàn)行民事訴訟法相對于82年的規(guī)定已經(jīng)弱化了干預，但與英美、大陸法系的辯論主義還有很大不同。辯論主義的核心是當事人對法官的約束力，而我國法官可依職權調查取證而不受當事人約束。辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則，沒有系統(tǒng)化為訴訟法上的基本原則，它只是規(guī)定當事人有辯論權，未就當事人辯論對法院判決的約束力作規(guī)定，因此法官的判決可以超出當事人的辯論范圍，辯論又有何意義。我們要進行訴訟模式的轉變就必須對辯論原則進行改造，使之反祖于辯論主義。
第二，處分原則
處分權對法院審判權制約是現(xiàn)代法治國家民事訴訟普遍遵循的基本原則。我國處分原則是指當事人有權在法律規(guī)定范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利，但立法者和司法解釋又為權利的行使設置重重障礙，體現(xiàn)處分原則與國家干預的聯(lián)系?？梢钥闯鑫覈⒎▋H從當事人權利角度出發(fā)，此種規(guī)定的結果使法官是否遵循民事訴訟法的規(guī)定變成不重要，而英美法系的處分主義不僅從當事人權利角度，而且從權利的行使效果予以解讀。可以說在我國當事人雖有處分權但未必對法院有約束力，所以我們的處分原則也可以稱為非約束性的處分原則。
第三，檢察監(jiān)督原則
檢察監(jiān)督的理論基礎主要是權力制約論，審判權同其他任何權力一樣具有易腐性，必須以其他權力監(jiān)督其運行，監(jiān)察機關作為專門的法律監(jiān)督機關自然要承擔起對審判權的監(jiān)督任務，但實踐中檢察監(jiān)督并沒有發(fā)揮應有的作用。當前司法改革正在確立當事人主義訴訟模式，要求使民事訴訟成為審判權和訴權相互制約相互支持的自足系統(tǒng)而排拒外來干預，因而民事檢察監(jiān)督失去了存在依據(jù)。但是針對目前的司法現(xiàn)狀，法官素質不高﹑民眾法律意識、法律信仰尚未建立起來，職權主義仍較濃的情況下，民事檢察監(jiān)督依然有存在的必要，可以說是一種司法的無奈。因此我們不但要保留還應具體落實監(jiān)察監(jiān)督的權利，以真正能夠對強大的法院加以制約以實現(xiàn)訴訟平衡。
（三）補充誠實信用原則
誠實信用原則是民事實體法上的原則，但已被許多國家適用到民事訴訟領域。它是程序公正實現(xiàn)的條件之一，法官只有兼聽和尊重當事人各方意見，保障各方能夠充分平等地行使訴訟權利程序公正才有實現(xiàn)的基礎。當事人和其他訴訟參與人不得以損害他方當事人和社會公共利益來行使自己的訴訟權利，在一個平等的訴訟環(huán)境中贏得勝訴才是公正的。在民事訴訟中雙方當事人可能使用違反良心的技巧投機取勝，甚至為達到訴訟目的進行欺詐制造謊言，倘若當事人濫用訴訟權利作虛假陳訴，故意實施證據(jù)突襲等不正當訴訟行為，就會破壞訴訟秩序，當事人之間均衡對抗的格局也會被打破，這就需要采用誠實信用原則對過度行為進行適當控制。
誠實信用原則符合基本原則的內涵。既然當事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關系的主體。而且貫穿民事訴訟的整個過程，具有效力的始終性和地位的根本性。
對于權利不得濫用，我國法律是有規(guī)定的。憲法第51條規(guī)定“中華人民共和國公民在行使自由和權利時不得損害國家﹑社會﹑集體利益和其他公民合法自由權利”，這就從國家根本大法的高度確立了權利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當事人必須依法行使訴訟權利，但在實際訴訟中由于缺乏有效的制約機制，濫用權利的現(xiàn)象不無存在，不僅僅是當事人濫用起訴權﹑反訴權﹑上訴權等，而且當事人證人作虛假陳述，違反真實義務，甚至有的法官不當?shù)睦寐殭?，故意?guī)避法律，從而違背誠實信用原則。因此無論是從完善我國民事訴訟法還是與國際接軌我國都有必要確立誠實信用原則。根據(jù)各國的立法和司法實踐并結合我國的具體情況，我國的誠實信用原則可以確立如下內容：
1.禁止惡意輕率地請求回避。為了保證審判的公正，作為訴訟當事人的一項權利，請求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請求權的嫌疑，是要負法律責任的。如法國民事訴訟法第340條規(guī)定，在存在合法懷疑的情形，有數(shù)名法官自行回避將造成受案法院不能裁決訴訟，此時可按規(guī)定將案件移交其他法院審理。如果不存在合法懷疑的情形，便構成惡意輕率地請求回避，是要負責任的。
2.禁止翻悔及矛盾舉動。當事人在訴訟中或訴訟外的行為應該具有前后一致性，即當事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時間上具有先后的特點，但行為的內容不應作出實質的改變。如果該矛盾行為會侵害對方當事人的利益，法院可以否定后來的矛盾行為。
3.權利的失效。如果一方當事人在很長時間內沒有行使訴訟權利，其權利就隨著時間的流逝而消滅。對方當事人有充分理由認為他已經(jīng)沒有行使其權能的意思，如果當事人后來因行使其權利而損害對方當事人的利益，就違反了誠實信用原則。
4.禁止妨礙對方當事人的訴訟行為。首先，禁止妨礙證明。如日本民事訴訟法第317條當事人以妨害對方當事人使用為目的，
毀滅有提出義務的文書或以其他方法使之不能使用時，法院可以認為對方當事人關于該文書的主張為真實。其次，禁止脅迫行為。各國法律均規(guī)定由于受他人脅迫所為的行為是無效的，如我國民事訴訟法第102條。再次，禁止欺詐行為。在英美民事訴訟法，一方當事人利用欺詐的方式，對相對方做虛假陳述，如對方能證明前者有欺詐行為，法院將給予處罰。
5.禁止故意遲延。當事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延，這樣足以消弱判決的實用價值。并且辦案時間的拖延給當事人拉關系提供了條件，某些心術不正的法官甚至故意拖延審理時間，誘使當事人上門行賄這已經(jīng)成為我國司法實踐中遇到的嚴重問題之一，因此需要規(guī)定懲罰措施。
6.禁止惡意制造訴訟狀態(tài)。良好的訴訟秩序對訴訟順利進行有極為重要的意義，要求當事人和法院嚴格依法行事，不得任意制造事端，使訴訟處于混亂的狀態(tài)。例如隨意追加第三人，亂列被告，都屬于這種情況。
（四）小結
論文摘要:調解制度作為解決劉紛的一種方式，是中國傳統(tǒng)法律文化特別是儒家法律文化的重要組成部分。其思想淵源魷在于儒家以“無祛，為主要內容的和諧觀。主要論述儒家和諳觀中的“無訟”思想，及在儒家和諧觀指導之下的傳統(tǒng)調解制度的發(fā)展和手段，旨在探討“和諧”與“調解”這兩種具有中國特色的傳統(tǒng)思想與法律制度之間的聯(lián)系。
眾所周知，中西方的法文化存在極大差異，其中一個表現(xiàn)方面就在于解決糾紛的方式和機制不同。在西方，人們會選擇訴訟的方式來解決糾紛，直至樂此不疲;而在中國，人們普遍厭訟、賤訟，更多地會選擇調解的方式來解決糾紛。筆者以為，這并非是中國人的法律觀念不強所致，而是在自然農(nóng)業(yè)經(jīng)濟和宗法社會中，人們追求的并非完全是誰是誰非、權利或權力歸誰所有這樣明確的結果，而更注重追求人際關系和社會的和諧，這種和諧甚至是以犧牲人的權利為代價的。筆者更以為，這種解決糾紛方式的不同，無所謂誰優(yōu)誰劣，完全是在不同的文化背景下，價值取向不同所致。但是，值得一提的是，在傳統(tǒng)和諧觀的影響之下，形成了中國古代社會頗具特色的調解制度。
一、儒家和諧觀的源流
建立一個沒有紛爭的和諧社會，是傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會的一種必然的價值追求，從目前學界所普遍接受和認可的史料和考古發(fā)掘出來的資料來看，這一思想最早可以追溯到西周。當時的司法官吏中已有“調人”一職，專門負責調解和處理人們之間的糾紛，如《周禮·地官司徒·調人》中記載:“調人，掌司萬民之難而諧和之。凡過而殺傷人者，以民成之。
鳥獸亦如之?！灿卸范?，成之。不可成者，則書之?！碑敃r的做法已是設置專門的職官盡量“諧和”人們之間的糾紛，只有當調解不成的時候才要“書之”上報官府。從中我們已可以初步看出古人追求“諧和”的端倪?！兑捉?jīng)·訟卦》中也有這樣來教導人們:“訟，有孚，窒惕。中吉，終兇。利見大人。不利涉大川?！薄兑捉?jīng)》中《訟卦》這一部分總的指導思想就是告誡人們，爭訟是壞事，不爭訟最好，爭訟是有兇險的，勸導人們要放棄爭訟。這樣的內容在《訟卦》中隨處可見?！对A卦》也不是教人如何爭訟，而是告誡人們如何止息爭訟，特別是它告訴人們，訴訟最終的結果不是矛盾糾紛得到處理，而是參與訴訟的人無論在訴訟中是勝是敗，訴訟本身就會給他招致兇禍，因為即使官司打贏了，也只能是與人結怨，仍然是“兇”。那么，如果人們之間有了糾紛應該如何處理呢，《訟卦》中也說要“利見大人”，也就是找一個居正、能夠明斷是非曲直的人居中裁斷。這里面所包含的思想，與《周禮》如出一轍。
如果說《周禮》和《易經(jīng)》中以調解的方式止息爭訟反映了上古社會的人們止息爭端，人類和睦共處的美好理想的話，那么將這一理想理論化，具體提出止息爭訟的方法，并向世人描述出一幅更加美好的其樂融融的田園生活景象的是以孔子為代表人物的儒家。在這一問題上，儒家的觀點是鮮明并帶有非常強烈的時代特色的?？鬃诱f:“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎?！笨鬃拥牡茏右苍?jīng)說過:“禮之用，和為貴，先王之道斯為美?！毕惹厝寮沂冀K以溫文爾雅的治國理念行走天下，無論它的禮治、德治和人治思想有多少實用性和可操作性，它所追求的目標始終是明確的，那就是通過使用他們所倡導的治國方法，最終建立一個沒有紛爭的和諧社會。
在儒家思想的影響下，以和為貴，調紛止爭，成為幾社會的景象。首先，和諧社會是建立在一定的經(jīng)濟基礎之上的，因為中國社會自古以來是一個農(nóng)業(yè)社會，最重要的問題是土地問題，所以孟子的這一藍圖是以土地為基礎展開的。按照孟子的想法，這個社會應該是“五畝之宅，樹之以桑，五十者可以衣帛矣;雞豚狗氮之畜，無失其時，七十者可以食肉矣;百畝之田，勿奪其時，八口之家，可以無饑矣?！逼浯?，這個社會的基本單位是宗族。即是以血緣關系為紐帶據(jù)族而居，整個社會就像是一個大家庭，家國一體，其組織系統(tǒng)、權力配置以至運行都是按照家長制的模式。于是，國成為家的外化，家是國的縮影。再次，這個社會的人際關系應該是充滿人倫精神的:父子有親，君臣有義，夫婦有別，長幼有序，朋友有信。正是因為整個社會都是一個充滿人倫精神的大家族，所以維持一種和諧才顯得特別重要。因為只有以和為貴，才能維系人與人之間的親情、君臣之情、夫妻之情和朋友之情。所以儒家學者認為，以調解的方式來解決糾紛和爭議，是解決問題的最好的方法。
三、儒家和諧觀指導下的傳統(tǒng)調解制度
(一)我國傳統(tǒng)調解制度發(fā)展概況
在和諧觀的影響之下飛我國很早就已經(jīng)建立了調解制度。如果追溯其源頭的話，甚至可以追溯到原始社會。原始社會雖然沒有階級、沒有國家、沒有法律，但是也會有爭端，解決爭端的方式有和平的和暴力的兩種。暴力自然是用武力來解決，但是也有大量的爭端是當事人之間或者部落與部落首領之間以協(xié)商的方法解決的，這可以說是調解的最古老，也是最簡單的形式。
其后，從先秦到明清，調解制度作為一種解決糾紛的方法始終存在。從史料的記載來看，除了重大刑事案件以外，民事案件和輕微的刑事案件幾乎都要以調解的方式來解決，只有在調解不成的情況下，才按照法律規(guī)定進行判決。如前所述，西周時期已經(jīng)有了關于調解的記載，已經(jīng)出土的西周文物的銘文中有關于民事案件審理的全過程，其中即有對調解制度的規(guī)定。此后，調解制度在解決糾紛中的作用日益得到重視，特別是西漢以后，儒家思想成為封建正統(tǒng)法律思想，以道德教化的方式平息爭訟的事例，經(jīng)常出現(xiàn)在各個時期的文獻典籍中。宋元時期，調解制度得到進一步發(fā)展。元朝時在法典中專列“訴訟”篇，賦予調解以法律效力，規(guī)定凡是以調解的式結案，當事人不得重新。清朝時，調解制度得到進一步充實和完善。并將調解分為州縣調處和民間調處兩類。調解制度第一次以獨立的民事訴訟法條文形式出現(xiàn)，是在政府于1953年頒布的第二部民事訴訟法中。該法明確規(guī)定了調解制度的具體內容，包括調解事項、調解期日、調解組織、調解方式和調解結果等五部分內容。該法的頒布，標志著傳統(tǒng)調解制度的近代化。(二)傳統(tǒng)調解制度的手段
近年學界大多以主持調解者的身份為標準，將調解制度分為官府調解、民間自行調解、宗族調解等幾種形式。但本文志不在此，筆者將打亂這種調解形式的劃分，按在調解過程中所使用的方法不同，將傳統(tǒng)調解制度歸納為以下幾種手段。
1.調解者以其自身的威望、人格進行感召
這種調解手段既使用在官府調解中，也使用在民間自行調解和宗族調解中。使用這種調解手段的調解者本身，無論其身為州縣府官吏，還是社會上有威望的名流、家族內的族長家長，其本身必須具備高尚的人格和社會公認的崇高威望，可以以其自身的人格魅力得到糾紛各方的尊重和信服，從而放棄爭執(zhí)，握手言和。如前文所述，舜以其崇高的社會威望和百姓對他的愛戴，成功調解了“歷山之農(nóng)者”以及“河濱之漁者”的爭執(zhí)。再如《后漢書·魯恭傳》載:“中牟令恭，專以德化為理，不任刑罰，訟人許伯等爭田累，守令不能決，恭為平理曲直，皆退而自責，輟耕相讓。”
2.調解者以道德教化進行感召
這是調解者以儒家所宣揚的道德教化一方民眾，使其自覺、自省、自責，產(chǎn)生羞愧之心，蟠然悔悟，從而停止紛爭。在中國古代，一個地方的父母官，也被認為是這一方民眾的師長，所以如果百姓有糾紛過多，常常被認為是官吏教化不足，是其缺乏政績的表現(xiàn)。西漢韓廷壽為馮詡太守時，“有昆弟相與訟田自言”，韓廷壽認為這是他“不能宣明教化，至令民有骨肉爭訟，既傷風化，重使賢長吏、音夫、三老、孝弟受其恥”，遂“人臥傳舍，閉閣思過……令垂音夫三老亦皆自系待罪，于是訟者宗族傳相責讓，此兩昆弟，深自悔，皆自冤肉袒謝，愿以田相移，終死不敢復爭”。也正因為如此，主持調解者在調解過程并不以保護當事人的合法權益為目的，而更注重的是雙方的爭執(zhí)有無違反綱常道德，所以忽視其間的是非曲直，以理屈法、因德枉法的情況時有發(fā)生。
3.調解者以當事人之間的親情感召
[論文摘要]現(xiàn)代行政法所研究和急需解決的主要問題之一，就是如何充分發(fā)揮行政救濟程序的價值，在保持程序公正的同時，在實現(xiàn)公民權利最大化。法院和政府居中，運用和解、協(xié)商來解決爭議。
一、引言
近來，社會上大量地涌現(xiàn)出因農(nóng)村土地征收、城市房屋拆遷、企業(yè)改制、勞動和社會保障、資源環(huán)保等社會熱點問題引發(fā)的群體性行政爭議案件。實踐中，越來越多地采用法院和政府居中形式，運用和解協(xié)商方式來解決爭議。運用協(xié)調的方式處理雙方的糾紛，能快速而妥善化解行政爭議，協(xié)調行政權力與公民權利關系，維護社會和諧穩(wěn)定。目前，最高人民法院正在抓緊制定有關行政訴訟協(xié)調和解問題的司法解釋，積極探索行政案件訴訟協(xié)調新機制。
二、行政中的ADR機制
眾所周知，許多西方國家進行的司法改革所具有的一個共同特征是對ADR機制受到了普遍關注，并在不同程度上將之納入民事司法改革的總體架構。本文從行政法的角度進行探討。
ADR （Alternative Dispute Resolution）意指替代性糾紛解決方法，它是一切對應于用司法解決糾紛的方法的總稱。就其程序的結構運轉而言，ADR在形式上可能多種多樣，但其程序的共同之處在于‘替代性’這一特征，每一種ADR程序都是對法院裁判程序的一種替代。ADR概念源于美國。上世紀九十年代，美國國會通過了《行政爭議解決法》，和《協(xié)商立法法》，據(jù)此，ADR技術包括了和解（settlement）、調解（mediation）、談判協(xié)商（negotiation）、仲裁（arbitration）以及小型審判（minitrial），在美國行政法中適用的最多的領域是能源管制和環(huán)境保護等。
三、中國的行政法制立法現(xiàn)狀及其成因分析
《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第50條的規(guī)定：“人民法院審查行政案件，不適用調解。”確切地說，中國是沒有行政訴訟調解制度的。在行政訴訟和行政復議程序中，對被告或者被申請人具體行政行為的合法性和適當性進行審查（訴訟中主要針對合法性），然后做出維持、撤銷或者變更被訴具體行政行為的決定。
《行政訴訟法》第51條：“人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。”即使當事人要求撤回起訴或者申請，審查機關也要對撤回的理由進行審查，并不是當然地準許撤回。如果審查機關認為撤回的理由不當，可能會不予準許，而繼續(xù)對原具體行政行為進行審查。
我國法律之所以在行政訴訟中不適用調解，其理由主要有三：
第一，行政訴訟雙方當事人的權利義務，是由法律規(guī)定的，不能轉讓、放棄和處分；第二，公權不可處分，國家行政機關及其工作人員進行行政管理活動，作出具體的行政行為，是國家意志的行為，是國家履行職責，因此，行政權屬于國家公權，行政機關不得自行處分，法院不得居間調解；第三，在行政法律關系中，行政主體與相對人處于不平等的地位，雙方難以達成平等自愿的調解協(xié)議。
四、構建我國行政ADR機制思考
（一）駁斥“行政訴訟中不適用調解”的觀點
權利是充當衡量利益合理性的基本工具。行政訴訟與民事訴訟之以當事人權利為導向所不同，ADR主要以當事人的利益作為糾紛解決的焦點，因為利益，而非權利，才是當事人最終之利害所在。因此ADR雖然具有權利導向的特征，但它的基本價值取向是直接切入糾紛的核心要素利益沖突。
行政權是法律設定的，它最終來源于人民，因而只是一種執(zhí)行性權力。然而在這里，行政主體對行政職權進行“自治”僅僅是一定范圍內行政的自由裁量權?，F(xiàn)在放棄它的部分而來保障它的人民以自由選擇協(xié)商、調解的爭端解決方式的權利絲毫沒有不合理之處。作為一種公權力，行政職權的處分性又是有限的。因此，正確的做法是承認行政職權的可處分性，但同時為其設定必要的界限和確立行使的原則。
最后，固然行政權相對于個體權利而言處于強勢地位，但是行政機關的強勢地位并不必然構成獲得合意的障礙，真正構成合意障礙的是行政機關濫用其強勢地位，而這是為法律原則所禁止的，只要存在著相應的法律原則和規(guī)則，糾紛的解決過程就不會變成“弱肉強食”的游戲。
（二）構建ADR機制的可行性分析
隨著中國社會經(jīng)濟的進一步發(fā)展及法治建設的進一步深化，糾紛數(shù)量的激增與解決糾紛的公力資源相對匱乏之間的矛盾正進一步激化，因而ADR替代性糾紛解決方法制度對未來中國的法制建設是很有借鑒之必要的，也是可行的。
第一，從歷史傳統(tǒng)上，我國儒家“和為貴”思想的影響，強調以調解的方式處理糾紛，以保持當事人之間的和氣。自古就有鄉(xiāng)治調解、宗族調解、行會調解、親鄰調解的法文化傳統(tǒng)。中國文化的基本精神之一是貴“和”持 “中”。中國傳統(tǒng)文化中的這種以“仁”為本、“立德”為先、“人際和諧”、“情理和諧”的和諧精神具有世界意義和現(xiàn)實意義。
第二，縱觀中國整個法制體系，我們還是比較重視調解的方式來化解矛盾的。在民事司法領域，有民事訴訟法，最高人民法院的適用民事訴訟法的適用意見和2004年最高人民法院的《關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》。除了法律和司法解釋外還有了相關的配套設施：我國針對不同的調解的主體，分為人民調解、行政調解、法院調解，相應的有人民調解組組、行政機關和法院來負責。
第三，從民眾的法律意識來講，我國對行政過程中ADR機制的適用所采取的這種消極和否定態(tài)度，在很大程度上是經(jīng)歷過“無法無天”的歷史狀態(tài)之后，特別強調嚴格“依法辦事”的極端。如今，這樣的極端的思想有所改變，在行政法修改活動過程中，理論界和司法界對構建行政訴訟的協(xié)調機制進行過不斷的探討：1990年施行的《行政訴訟法》第50條明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調解”；《行政復議條例》規(guī)定：“行政復議不適用調解”在1999年被廢止；1999年施行《行政復議法》，對此卻未做規(guī)定。
（三）構建行政ADR機制的方略
靈活高效的ADR機制能夠考慮到行政執(zhí)法中資源的有限性及行政效率性。在依法行政原則的指引下，行政ADR機制不僅是可行的而且是可以正當化的。
第一，在行政訴訟中或者在行政復議中，法院和上級行政機關對涉案行政機關的監(jiān)督的職能不能放棄，對于當事人之間協(xié)調后的達成一致的內容必須是合乎法律規(guī)定的。
第二，行政行為的合法性與否不納入行政協(xié)調機制的范圍內，是在具體行政行為的定性確定后，對其合理性進行的協(xié)調。
第三，ADR機制的產(chǎn)生是程序公正與程序效益相互矛盾的產(chǎn)物。訴訟作為公力救濟，是以程序公正為終極目的的。在保障公正的前提下，ADR機制所能帶來的效益優(yōu)勢才有存在的意義和必要。
第四，結案方式。在建立行政ADR協(xié)商機制要有一種當事人都能接受的方式：當雙方當事人達成協(xié)商一致后，申請撤訴的，裁定準予撤訴，對于撤訴的理由一般不再審查；當事人達成一致協(xié)商意見，但又沒有申請撤訴的，審查機關可以根據(jù)協(xié)商協(xié)議，直接決定終結審查程序，沒有新的事實和理由，不能夠在此起訴。
參考文獻
[1]王慧，《ADR制度的發(fā)展及其對中國的借鑒意義》2004年2月
