序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的創(chuàng)業(yè)法律論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。

第1篇

創(chuàng)業(yè)投資法律體系的基本構(gòu)成

從創(chuàng)業(yè)投資運作的內(nèi)在要求和國際經(jīng)驗看，完善的創(chuàng)業(yè)投資法律體系應(yīng)當(dāng)包括五個方面的法律制度安排。

一、與創(chuàng)業(yè)投資基金組織形式相關(guān)的法律制度

創(chuàng)業(yè)投資的主體按其組織化的程度不同，可以分為“非組織化的創(chuàng)業(yè)投資”和“組織化的創(chuàng)業(yè)投資”兩大類。前者系由分散的個人或非專業(yè)機構(gòu)以其名義直接或通過委托方式間接從事創(chuàng)業(yè)投資；后者系由兩個以上的多數(shù)投資者通過“集合投資”形成新的財產(chǎn)主體，再以新的財產(chǎn)主體的名義進行投資，由于它具備了國內(nèi)所俗稱的“投資基金”的本質(zhì)內(nèi)涵，故本質(zhì)上即是創(chuàng)業(yè)投資基金。在以上兩大形態(tài)的創(chuàng)業(yè)投資中，通過創(chuàng)業(yè)投資基金間接從事“組織化的創(chuàng)業(yè)投資”既有利于實現(xiàn)投資運作的專家管理，又有利于形成專業(yè)的創(chuàng)業(yè)投資市場。根據(jù)創(chuàng)業(yè)投資的特點，創(chuàng)業(yè)投資基金通常必須以公司或有限合伙的形式設(shè)立，因此，完善的《公司法》和《合伙企業(yè)法》等法律是發(fā)展創(chuàng)業(yè)投資的首要前提。由于創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司和創(chuàng)業(yè)投資（基金）有限合伙等企業(yè)具有區(qū)別于一般加工貿(mào)易類企業(yè)的特點，所以，往往需要根據(jù)創(chuàng)業(yè)投資（基金）企業(yè)的特點，對《公司法》和《合伙企業(yè)法》等法律進行適當(dāng)修訂；有時甚至需要在《公司法》和《合伙企業(yè)法》等法律的基本框架下，制定有關(guān)創(chuàng)業(yè)投資（基金）企業(yè)的特別法。

例如，我國臺灣地區(qū)的創(chuàng)業(yè)投資業(yè)之所以在上個世紀80年代即得以快速起步，在很大程度上要歸功于臺灣的公司法比較適用于創(chuàng)業(yè)投資基金，并于1983年根據(jù)創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司的特點，制定了《創(chuàng)業(yè)投資事業(yè)管理規(guī)則》這部專門調(diào)整創(chuàng)業(yè)投資股份有限公司的特殊法令。美國作為最早探索發(fā)展創(chuàng)業(yè)投資的國家，其創(chuàng)業(yè)投資之所以在上個世紀70年代受阻，則在很大程度上是因為《投資公司法》這部調(diào)整包括創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司和證券投資（基金）公司在內(nèi)的特別公司法，主要僅適用于證券投資（基金）公司，卻并不適用于創(chuàng)業(yè)投資基金（公司）。按照《投資公司法》及其配套的《投資顧問法》的規(guī)定，投資者超過14人的投資公司，不得實行業(yè)績報酬。這一限制雖然有利于抑制證券投資基金經(jīng)理人的冒險投機動機（在證券市場上冒高風(fēng)險通常能獲得高收益，基金經(jīng)理也隨之將獲得高業(yè)績報酬；而一旦冒險失敗，投資虧損卻完全由投資者承擔(dān)），保護中小投資者權(quán)益，但對創(chuàng)業(yè)投資基金而言，卻是不夠公平的。因為，證券投資基金的單位凈值可以通過市場得到體現(xiàn)，借助于市場本身即可較好地激勵基金經(jīng)理人（基金業(yè)績好時，基金經(jīng)理可以受托更多的資產(chǎn)；否則，基金經(jīng)理將很難再管理更多的資產(chǎn)）；然而，對創(chuàng)業(yè)投資基金而言，由于它所從事的是長期投資，往往要5～7年后才能體現(xiàn)業(yè)績，只好更多地借助于業(yè)績激勵來盡可能地解決基金經(jīng)理與投資者的收益一致性問題。正是這種人為的業(yè)績報酬限制及其他法律限制導(dǎo)致美國的公司型創(chuàng)業(yè)投資基金的發(fā)展受阻。幸虧以有限合伙形式設(shè)立創(chuàng)業(yè)投資基金可以逃避“投資者超過14人即不得實行業(yè)績報酬”的人為法律限制并被視作免稅主體，加之通過數(shù)次修訂《統(tǒng)一有限合伙法》使得有限合伙引進了不少公司制度的運作機制；所以，自上個世紀80年代以來，有限合伙型創(chuàng)業(yè)投資基金得以發(fā)展起來。

二、與創(chuàng)業(yè)投資基金募集方式相關(guān)的法律制度

創(chuàng)業(yè)投資是一種高風(fēng)險的且不具有公開信息的長期投資活動，所以，創(chuàng)業(yè)投資基金更適合于以私募方式募集資本。因此，完善關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資基金私募方式的法律制度同樣十分重要。但需要指出的是，由于創(chuàng)業(yè)投資基金的私募與證券投資基金以及其他類型證券的私募（包括加工貿(mào)易類公司通過私下發(fā)行股票募集股本）相比，在募集對象、募集方式、募集程序和對募集對象的保護等方面都具有相同點，所以，世界各國均不是通過制定單行的《創(chuàng)業(yè)投資基金法》或《投資基金法》來解決創(chuàng)業(yè)投資基金的私募問題，而是通過《證券法》來對“私募條款”進行統(tǒng)一規(guī)定。

從國際經(jīng)驗看，為了切實避免并不具有風(fēng)險鑒別能力和承受能力的公眾投資者被卷入各類私募活動中，有關(guān)私募活動的法律通常從以下兩個方面加以規(guī)定：一是規(guī)定私募只能針對“合格投資者”（qualifiedinvestor）；二是投資者不超過一定人數(shù)（100人）。其中，關(guān)于“合格投資者”的規(guī)定通常又是依據(jù)不同的國情而采用不同的標準。在財產(chǎn)制度比較健全的國家，通常以個人或機構(gòu)的已有資產(chǎn)和目前每年可獲得的收入來界定；在財產(chǎn)制度不不夠健全的國家，則通常以投資者一次性以其名義購買相當(dāng)規(guī)模的私募證券（比如100萬美元）來界定。

三、與創(chuàng)業(yè)投資的資金來源相關(guān)的法律制度

與創(chuàng)業(yè)投資和創(chuàng)業(yè)投資基金的自身特點相適應(yīng)，創(chuàng)業(yè)投資的資本來源只宜定位于具有以下特征的投資者群：一是勇敢而富有耐性，具有長期投資理念，最好是對創(chuàng)業(yè)活動也具有一定的興趣；二是具有較高風(fēng)險鑒別能力；三是具有較強風(fēng)險承受能力。按照這些要求，創(chuàng)業(yè)投資基金的資本來源主要宜定位于：（1）富有個人，尤其是那些曾經(jīng)創(chuàng)業(yè)成功的富有個人；（2）大型企業(yè)；（3）人壽基金等各類保險基金；（4）銀行等金融機構(gòu)。

在以上四大主要資金來源中，人壽基金等各類保險基金作為一種典型的風(fēng)險資產(chǎn)，隨時處于“理賠”風(fēng)險中，對“安全保值”的要求高，但由于它們的資金規(guī)模大，故以較小比例（如不超過5％）的資金從事創(chuàng)業(yè)投資并不會造成整體性風(fēng)險。銀行資金對“安全性、流動性”的要求較高，所以，一般意義上的銀行資金不適合從事創(chuàng)業(yè)投資。但由于銀行具有“資金規(guī)模大、資本實力雄厚”的優(yōu)勢，因此，將少比例的核心資本用作創(chuàng)業(yè)投資，并不會對銀行總體資產(chǎn)的“安全性、流動性”構(gòu)成威脅。但是，由于保險基金和銀行資金的使用往往要適用于特定的行業(yè)性法律，因而使得這些行業(yè)性法律制度直接影響著創(chuàng)業(yè)投資基金的資本來源。所以，在考察創(chuàng)業(yè)投資法律體系時，還必須將《保險法》、《銀行法》等行業(yè)性法律制度也包括進去。例如，在對金融業(yè)實行“分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管”的國家，都傾向于禁止商業(yè)保險基金（包括人壽基金）、銀行資金直接從事投資業(yè)務(wù)。而隨著金融業(yè)內(nèi)部系統(tǒng)管理技術(shù)、風(fēng)險控制藝術(shù)的提高和金融監(jiān)管體系的完善，不少國家也正在逐步放開商業(yè)保險和銀行運用部分資金從事投資業(yè)務(wù)的限制，從而拓寬了創(chuàng)業(yè)投資基金的資本來源。美國的創(chuàng)業(yè)投資基金之所以在上個世紀80年代以后步入新一輪快速發(fā)展的，其中很重要的因素即是通過兩次修訂《雇員退休收入保障法》，使得人壽基金能夠進入創(chuàng)業(yè)投資領(lǐng)域，并且在受托人是否需要登記為“投資顧問”方面獲得特別豁免。在英國，商業(yè)銀行由于可以通過另行成立附屬性創(chuàng)業(yè)投資公司或參股社會性創(chuàng)業(yè)投資公司的方式從事創(chuàng)業(yè)投資，故已經(jīng)成為僅次于人壽基金的第二大創(chuàng)業(yè)資本來源。

四、與創(chuàng)業(yè)投資的投資運作方式相關(guān)的法律制度

為了分散創(chuàng)業(yè)投資過程中的高風(fēng)險，一家創(chuàng)業(yè)投資基金通常必須對多個項目進行組合投資，因此，只有規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資基金具有一定的資本規(guī)模，才可能保證創(chuàng)業(yè)投資基金具有起碼的組合投資能力和抗風(fēng)險能力。但創(chuàng)業(yè)投資作為一種謹慎而有耐性的投資，通常需要在對擬投資項目進行謹慎調(diào)查之后才會決定實際投資，因此，在法律上允許創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司的資本分期到位，對于避免資本閑置具有重要意義。

創(chuàng)業(yè)投資的一項重要使命是發(fā)揮創(chuàng)業(yè)投資家的資本經(jīng)營優(yōu)勢，為創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供包括制定長期發(fā)展戰(zhàn)略與市場營銷策略、物色戰(zhàn)略合作伙伴和關(guān)鍵人才、部署融資安排和重構(gòu)財務(wù)結(jié)構(gòu)等多方面的創(chuàng)業(yè)管理服務(wù)，以培育和輔導(dǎo)創(chuàng)業(yè)企業(yè)快速成長和發(fā)展。美國和英國的創(chuàng)業(yè)投資之所以取得巨大成功，就在于它們特別注重在為創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供股權(quán)性資本支持的同時，還提供重要的創(chuàng)業(yè)管理服務(wù)。美國的《投資公司法》修正案之所以將創(chuàng)業(yè)投資基金定名為“企業(yè)發(fā)展公司”（BusinessDevelopmentCompany），并將其界定為“投資于……非公開交易的證券，并且向這種證券的發(fā)行人提供重要而有效的管理幫助……”（見“InvestmentCompanyActofl940”修正案第二節(jié)第48款），即是為了引導(dǎo)“企業(yè)發(fā)展公司”能夠為所投資企業(yè)提供創(chuàng)業(yè)管理服務(wù)。為了使“企業(yè)發(fā)展公司”切實履行提供創(chuàng)業(yè)管理服務(wù)的職能，《投資公司法》修正案甚至就“企業(yè)發(fā)展公司”所必須提供的“經(jīng)營管理上的重要幫助”的具體內(nèi)容作出了詳細規(guī)定，即：“（A）企業(yè)發(fā)展公司通過其董事、高級職員、雇員或一般合伙人，向發(fā)行非公開交易證券的公司提供，并且經(jīng)后者同意確實提供了有關(guān)管理、運作、經(jīng)營目標與策略等方面的重要指導(dǎo)與建議；（B）獨自或與其他企業(yè)發(fā)展公司一起共同控制一家發(fā)行非公開交易證券的公司，并對其經(jīng)營管理與經(jīng)營策略之制定具有決定性影響；（C）若企業(yè)發(fā)展公司是一家經(jīng)小企業(yè)管理局批準并依據(jù)《1958年小企業(yè)投資法》運作的小企業(yè)投資公司，則可以向發(fā)行非公開交易證券的公司提供貸款”（見“InvestmentCompanyActof1940”修正案第二節(jié)第47款）……此外，為了避免企業(yè)發(fā)展公司所提供的“經(jīng)營管理上的重要幫助”流于一般性的咨詢服務(wù)，有關(guān)條款還就滿足“經(jīng)營管理上的重要幫助”的條件作出具體界定。若僅僅只是提供了一般咨詢服務(wù)，則仍只能被視為“沒有達到提供經(jīng)營管理上的重要幫助”的要求。

創(chuàng)業(yè)投資公司應(yīng)當(dāng)參與所投資企業(yè)的經(jīng)營管理，但為了避免其蛻化為控股公司，有關(guān)法律又通常規(guī)定其必須按照組合投資方式進行運作。例如，規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資公司對單個企業(yè)的投資不得超過其創(chuàng)司總資產(chǎn)的一定比例。這樣，也便于創(chuàng)業(yè)投資公司適度地分散風(fēng)險。

五、與創(chuàng)業(yè)投資的投資退出相關(guān)的法律制度

創(chuàng)業(yè)投資區(qū)別于產(chǎn)業(yè)投資的顯著特點是，產(chǎn)業(yè)投資以投資經(jīng)營產(chǎn)品（或服務(wù)）為手段，以獲取產(chǎn)品（或服務(wù)）銷售收益為目的；而創(chuàng)業(yè)投資則以投資經(jīng)營企業(yè)為手段，以獲取轉(zhuǎn)讓企業(yè)股權(quán)后的資本增值收益為目的。因此，在所投資企業(yè)發(fā)育相對成熟后，創(chuàng)業(yè)投資就一定要適時退出。雖然創(chuàng)業(yè)投資退出的方式有推動所投資企業(yè)上市、私下轉(zhuǎn)讓所持股權(quán)，整體并購、創(chuàng)業(yè)者回購和清算等五種，但通過推動所投資企業(yè)上市的方式實現(xiàn)投資退出是最利于投資收益實現(xiàn)的方式，由于傳統(tǒng)的股票交易所主要是為成熟企業(yè)提供上市融資的場所，上市門檻較高，通常必須有持續(xù)盈利業(yè)績，因此，如果僅僅寄希望予主板市場，不僅不利于快速成長的創(chuàng)業(yè)企業(yè)上市融資，也不利于創(chuàng)業(yè)投資比較快地實現(xiàn)投資退出。所以，世界各主要經(jīng)濟體，在設(shè)立有主板市場的條件下，還紛紛設(shè)立創(chuàng)業(yè)板市場。與創(chuàng)業(yè)板市場的上市門檻較低相對應(yīng)，創(chuàng)業(yè)板市場的運行風(fēng)險也相對較高，故對創(chuàng)業(yè)板市場往往需要另行制定專門的運行與監(jiān)管規(guī)則。所以，在構(gòu)建創(chuàng)業(yè)投資法律體系時，還必然地涉及與創(chuàng)業(yè)板運行與監(jiān)管規(guī)則相關(guān)的各種法律法規(guī)。

我國創(chuàng)業(yè)投資法律體系存在的問題

與創(chuàng)業(yè)投資業(yè)發(fā)達國家與地區(qū)都建立有完善的創(chuàng)業(yè)投資法律體系不同，盡管我國已制定有與創(chuàng)業(yè)投資相關(guān)的《公司法》，《合伙企業(yè)法》、《證券法》、《商業(yè)銀行法》、《保險法》等法律，但由于在制定這些法律時沒有考慮到創(chuàng)業(yè)投資的特點，導(dǎo)致現(xiàn)行法律體系并不適應(yīng)創(chuàng)業(yè)投資業(yè)發(fā)展的要求，不僅較難為創(chuàng)業(yè)投資提供特別法律保護，反而在若干方面構(gòu)成法律障礙，具體表現(xiàn)為：

一、現(xiàn)行《公司法》在創(chuàng)業(yè)投資基金組織構(gòu)架、資金募集以及創(chuàng)業(yè)投資運作與退出等環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性

1.現(xiàn)行《公司法》在創(chuàng)業(yè)投資基金組織構(gòu)架、資金募集及創(chuàng)業(yè)投資運作與退出等環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性。

（1）不利于創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司采用多樣化的委托管理方式。創(chuàng)業(yè)投資公司所體現(xiàn)的法律關(guān)系是一種委托—關(guān)系，這種委托—關(guān)系既可以體現(xiàn)在董事會與其經(jīng)理班子之間，也可以體現(xiàn)在公司董事會與另一個專業(yè)的投資顧問公司之間。尤其是隨著創(chuàng)業(yè)投資家隊伍的發(fā)育成熟，一些規(guī)模較小的創(chuàng)業(yè)投資公司完全可以委托別的創(chuàng)業(yè)投資公司或創(chuàng)業(yè)投資顧問公司代為其管理資產(chǎn)。這樣，既可以避免因為自身資本規(guī)模小、難以請到一流的創(chuàng)業(yè)投資管理團隊的問題，又可以提高創(chuàng)業(yè)投資管理的規(guī)模效應(yīng)。但現(xiàn)行《公司法》卻僅僅為董事會與經(jīng)理班子之間的委托—關(guān)系提供了法律依據(jù)。

（2）多重公司行政機關(guān)可能導(dǎo)致創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司過高的制度成本。隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的發(fā)展，世界各國的公司法律都已實現(xiàn)權(quán)力結(jié)構(gòu)中心從傳統(tǒng)“股東大會中心主義”向現(xiàn)代“董事會中心主義”的轉(zhuǎn)變。為了更好發(fā)揮經(jīng)理人員的專家管理的積極性，在完善法人治理機制的前提下，正在賦予經(jīng)理人員更多的經(jīng)營自。為了提高運轉(zhuǎn)效率、降低運作成本，可以授權(quán)股東大會自行決定精簡不必要的公司行政機關(guān)。例如，當(dāng)公司委托其他機構(gòu)管理資產(chǎn)時，公司董事會在很大程度上就同時起著監(jiān)事會的作用，因此，自然可以不再設(shè)監(jiān)事會。但是，按照現(xiàn)行《公司法》，創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司一律必須同時設(shè)立董事會和監(jiān)事會，這不僅增加了運營成本，也不利于提高投資決策的高效率。

（3）缺乏對經(jīng)理人員或其投資顧問公司的激勵機制安排。激勵機制是解決創(chuàng)業(yè)投資基金管理過程中信息高度不對稱性問題的必要制度安排，而現(xiàn)行《公司法》并未為創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司可以實行業(yè)績報酬提供法律依據(jù)，從而使得許多國有控股創(chuàng)業(yè)投資公司很難實行國際通行的業(yè)績報酬機制。

（4）缺乏促進創(chuàng)業(yè)投資公司建立責(zé)任約束機制與成本約束機制的條款。創(chuàng)業(yè)投資公司除了建立起激勵約束機制外，還通常必須建立起嚴格的約束機制。例如，通過設(shè)立有限的存續(xù)期（通常為10—15年），存續(xù)期一到便予以清盤，使得經(jīng)理人員的經(jīng)營業(yè)績很快就水落石出，從而強化出資人對經(jīng)理人的責(zé)任約束。通過規(guī)定固定的“管理運營費用”，約束經(jīng)理人員將開支控制在一定幅度，從而建立起成本約束機制。但現(xiàn)行《公司法》卻缺乏針對創(chuàng)業(yè)投資公司特點的類似條款，從而使得一些創(chuàng)業(yè)投資公司有可能通過做假賬的方式將虧損無限期地掩蓋。一些創(chuàng)業(yè)投資公司剛剛成立，首先想到的就是購買豪華寫字樓和汽車，肆意揮霍投資人的錢。

2.現(xiàn)行《公司法》在創(chuàng)業(yè)投資基金的資金募集環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性。

如前所述，創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司通常只能以私募方式設(shè)立，但按照現(xiàn)行《公司法》，創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司卻無法以私募方式設(shè)立。盡管《公司法》規(guī)定股份有限公司可以按“募集方式”設(shè)立，但這里所謂“募集方式”特指“公開募集”；除“公開募集”外，股份有限公司就只能按“發(fā)起方式”設(shè)立。對有限責(zé)任公司，則只能采取“出資方式”設(shè)立。就加工貿(mào)易類企業(yè)而言，只能以“發(fā)起方式”、“出資方式”設(shè)立倒也并不構(gòu)成大的法律障礙。因為，加工貿(mào)易類企業(yè)通?？梢韵扔缮贁?shù)幾個創(chuàng)業(yè)者以共同出資方式或共同發(fā)起方式設(shè)立后，再逐步增資擴股。然而。對創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司而言，在設(shè)立伊始通常就需要一定的資本規(guī)模，而僅僅靠少數(shù)幾個投資者以共同出資方式或以共同發(fā)起方式設(shè)立則較難形成規(guī)模，所以，往往還需要由更多的并不參與具體設(shè)立事宜的投資者的投資。但由于這兩類不同投資者在公司設(shè)立過程中所實際擁有的權(quán)利并不完全相同（具體參與設(shè)立事宜的投資者擁有更多支配權(quán)，不參與設(shè)立事宜的投資者的權(quán)利則較易受到侵害），因此，如果不通過相應(yīng)的制度安排（如參與設(shè)立事宜的投資者應(yīng)受到必要的監(jiān)督并履行更多義務(wù)）來均衡這種權(quán)利上的不平等，就很難吸引更多投資者的參與?，F(xiàn)行《公司法》正是由于對出資方式和發(fā)起方式的規(guī)定過于籠統(tǒng)，才導(dǎo)致難以吸引民間資本加盟。目前已經(jīng)設(shè)立的各類創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司主要僅限于少數(shù)幾家企業(yè)尤其是國有企業(yè)共同出資或共同發(fā)起，其原因即緣于此。

3.現(xiàn)行《公司法》在創(chuàng)業(yè)投資的投資運作環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性。

（1）沒有為創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司的資本最低限額提供法律依據(jù)。為了保證公司擁有一定的責(zé)任能力并達到一定的經(jīng)營規(guī)模，現(xiàn)行《公司法》按照公司的不同性質(zhì)，對有限責(zé)任公司和股份有限公司的最低資本限額做了規(guī)定。特定行業(yè)的有限責(zé)任公司和股份有限公司注冊資本最低限額需要高于所定限額的，由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定。創(chuàng)業(yè)投資公司作為一種專門從事資本經(jīng)營的特殊類型的公司，顯然屬于需要對其最低資本限額另行做出特別規(guī)定之例。但由于目前沒有相應(yīng)的法規(guī)來對其最低資本限額做出特別規(guī)定，導(dǎo)致目前一些地方性創(chuàng)業(yè)投資公司的資本規(guī)模過小。有些創(chuàng)業(yè)投資公司只有幾百萬的資本，由于抗風(fēng)險能力極低，很難進行有效的組合投資，只能做一些短平快的項目。

（2）實收資本制度造成創(chuàng)業(yè)投資公司的資本閑置。按照《公司法》第二十三條第一款規(guī)定，“有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東實繳的出資額”。按照第七十八條第一款規(guī)定，“股份有限公司的注冊資本為公司登記機關(guān)登記的實收股本總額”。應(yīng)該說，在中國現(xiàn)行社會信用狀況與法律制度環(huán)境下，這種實收資本制度還是有一定合理性的。盡管它有可能導(dǎo)致資金閑置，但對于一般加工貿(mào)易類公司而言，這個問題并不是很突出。因為加工貿(mào)易類公司完全可以以較小資本金注冊，然后再慢慢增資。然而，對于創(chuàng)業(yè)投資公司而言，一方面需要一定的資本規(guī)模才具有抗風(fēng)險能力；另一方面如果按照現(xiàn)行的實收資本制將所有資本在注冊時一次性注入，就必然導(dǎo)致資金閑置問題。

（3）對外投資限制與創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司的設(shè)立宗旨相違背?，F(xiàn)行《公司法》第十二條所規(guī)定：“公司向其他有限責(zé)任公司，股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十?！边@一規(guī)定不僅不適合于大型公司開展“公司附屬創(chuàng)業(yè)”活動，更不適合于創(chuàng)業(yè)投資公司充分發(fā)揮其應(yīng)有的投資能力。因為，創(chuàng)業(yè)投資公司通常是以自有資本對外投資，即使對外少量借款也能控制在適當(dāng)范圍；而且創(chuàng)業(yè)投資公司的唯一目的就是通過對外投資來獲取資本增值，而不是如加工貿(mào)易類公司那樣對外投資只是副業(yè)，主業(yè)仍是從事產(chǎn)品經(jīng)營。所以，要求創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司對外累計投資額不得超過其凈資產(chǎn)的百分之五十不僅沒有必要，也有違其設(shè)立的初衷。

（4）沒有為以特別股票方式投資創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供法律依據(jù)。與創(chuàng)業(yè)投資能夠以可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股等特別股權(quán)方式進行投資相適應(yīng)，創(chuàng)業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)可以向創(chuàng)業(yè)投資機構(gòu)發(fā)行特別股票。但我國現(xiàn)行《公司法》目前還只是為公司發(fā)行普通股提供依據(jù)。盡管按照《公司法》第一百三十五條規(guī)定，公司發(fā)行除普通股以外的股票可以由國務(wù)院另行規(guī)定，但迄今為止，國務(wù)院并沒有就公司發(fā)行特別股票作出過規(guī)定。在這種法律環(huán)境下，如果創(chuàng)業(yè)投資公司以可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股等形式進行投資，就必然面臨缺乏法律保護的問題。

（5）沒有為創(chuàng)業(yè)投資公司的組合投資方式提供法律規(guī)范。由于《公司法》未能針對創(chuàng)業(yè)投資公司制定組合投資規(guī)范，導(dǎo)致了不少創(chuàng)業(yè)投資公司在實際運行中演變成了投資控股公司。

4.現(xiàn)行《公司法》在創(chuàng)業(yè)投資的投資退出環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性。

按照1999年《公司法》修改前的有關(guān)條款，公司只有具備了3年持續(xù)盈利業(yè)績后方可公開發(fā)行股票并上市。這種高門檻顯然既不利于高速成長中的創(chuàng)業(yè)企業(yè)通過公開上市的方式融資，也不利創(chuàng)業(yè)投資快速實現(xiàn)退出。盡管1999年底在修改《公司法》時規(guī)定“高新技術(shù)企業(yè)可另行規(guī)定”，但由于無法對“高新技術(shù)”進行準確的法律界定，也不宜以科技含量作為公司能否上市的標準，所以，這種修改并沒有任何實際意義。在這種情況下，有關(guān)部門不得不決定分兩步建成創(chuàng)業(yè)板，即第一步在《公司法》等法律法規(guī)的框架內(nèi)推出“中小企業(yè)板”，待《公司法》修改后再降低門檻建成真正意義上的創(chuàng)業(yè)板。

二、《合伙企業(yè)法》在創(chuàng)業(yè)投資基金組織結(jié)構(gòu)和資金來源環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性

1.在創(chuàng)業(yè)投資基金組織結(jié)構(gòu)環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性。

目前國際上的合伙企業(yè)立法紛紛借鑒公司的三大機制來實現(xiàn)合伙企業(yè)的自我完善：一是賦予合伙企業(yè)以法律實體的地位，便于合伙企業(yè)更好地行使民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)；二是允許合伙人會議在一定程度上發(fā)揮類似公司股東大會的作用，從而使所有合伙人都能在一定條件下參與合伙事務(wù)的重大決策；三是允許合伙人對合伙進行派生訴訟，從而更好地保護各類合伙人的權(quán)益。但我國現(xiàn)行的《合伙企業(yè)法》還僅僅停留于為律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所和小作坊式的加工貿(mào)易類企業(yè)提供法律規(guī)范的地步，無法滿足創(chuàng)業(yè)投資基金對企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的要求。

2.在創(chuàng)業(yè)投資基金的資金來源環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性。

按照現(xiàn)行的《合伙企業(yè)法》，創(chuàng)業(yè)投資基金如果按合伙形式設(shè)立的話，就只能按普通合伙企業(yè)形式，而無法按有限合伙企業(yè)形式設(shè)立。由于合伙人僅僅限于自然人，從而使得最適合創(chuàng)業(yè)投資基金特點的機構(gòu)投資者無法參與創(chuàng)業(yè)投資合伙基金。由于《合伙企業(yè)法》要求所有合伙人必須對合伙企業(yè)承擔(dān)無限責(zé)任，使得并不具體參與合伙事務(wù)的合伙人由于懼怕承擔(dān)無限連帶責(zé)任而不敢投資于合伙企業(yè)。

三、《證券法》在創(chuàng)業(yè)投資基金的資金募集環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性

私募作為一種與公募相對應(yīng)的直接融資方式，在西方資本市場上占有不可或缺的半壁江山。由于私募市場上的投資者通常具有較強風(fēng)險承受能力和較高風(fēng)險鑒別能力，所以，只需規(guī)定投資者的資格，以確定誰是“合格投資者”，投資風(fēng)險就完全可以由投資者自行承擔(dān)。對發(fā)行主體，則通常是豁免審查。由于通過私募發(fā)行的證券仍然屬于證券范疇，因而在國外普遍通過《證券法》等法律一方面規(guī)定“合格投資者”的條件，另一方面設(shè)立“發(fā)行主體豁免審查”條款。這樣，既充分發(fā)揮成熟投資者的風(fēng)險自擔(dān)作用，又能回避政府的行政干預(yù)，而且還能確保正常的市場秩序。但在我國，由于出臺較早的《公司法》沒有為公司私下發(fā)行股票等票券提供法律依據(jù)，導(dǎo)致后來出臺的《證券法》也僅限于對公開發(fā)行證券進行相應(yīng)的規(guī)定，對包括創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司股票在內(nèi)的各類證券的私募則未能設(shè)置任何規(guī)范性條款。因此，創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司的私募得不到《證券法》的法律支撐。

四、《保險法》、《銀行法》等法律法規(guī)在創(chuàng)業(yè)投資的資金來源環(huán)節(jié)上的不適應(yīng)性

根據(jù)1995年頒布的《中華人民共和國保險法》第一百零四條第二款規(guī)定，“保險公司的資金運用，限于在銀行存款、買賣政府債券、金融債券和國務(wù)院規(guī)定的其他資金運用形式”。盡管根據(jù)“國務(wù)院規(guī)定的其他資金運用形式”這一活口，經(jīng)國務(wù)院批準，目前保險資金可以部分地通過證券投資基金間接投資于證券市場，但要使之能夠通過創(chuàng)業(yè)投資（基金）企業(yè)間接從事創(chuàng)業(yè)投資，則又受第三款“保險公司的資金不得用于設(shè)立證券經(jīng)營機構(gòu)和向企業(yè)投資”的限制。盡管2002年我國對保險法作了一些修訂，但修訂后的保險法依然禁止保險資金用于設(shè)立證券經(jīng)營機構(gòu)和保險業(yè)以外的企業(yè)。

依據(jù)1995年頒布的《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第四十三條規(guī)定，“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務(wù)，不得投資于非自用不動產(chǎn)……不得向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資”。2003年，該條雖然被修訂為“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)紀業(yè)務(wù)，不得向非自用不動產(chǎn)投資或者向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資，但國家另有規(guī)定的除外”，然而，由于目前并沒有為商業(yè)銀行可以向創(chuàng)業(yè)投資（基金）企業(yè)投資制定特別規(guī)定，使得商業(yè)銀行還無法成為創(chuàng)業(yè)投資資本的現(xiàn)實來源。

尤其是在利用外資來我國設(shè)立中外合資創(chuàng)業(yè)投資公司方面，更是存在許多的障礙。本來，國外資金通過創(chuàng)業(yè)投資公司來我國從事創(chuàng)業(yè)投資，在性質(zhì)上已經(jīng)不同于外商直接來我國投資辦廠或是設(shè)立以投資辦廠為目的的產(chǎn)業(yè)投資控股公司。后者是一種直接投資行為，可能直接控制國內(nèi)企業(yè)，涉及國家經(jīng)濟安全問題；前者卻只是一種財務(wù)性投資，即投資的目的僅僅是為了從財務(wù)上獲得資本增值，一旦所投資企業(yè)發(fā)育成熟不再具有高成長性時就會立即撤出，因而不會造成對所投資企業(yè)的控制，不涉及國家經(jīng)濟安全問題。就此而言，以創(chuàng)業(yè)投資方式吸引外資可以說是引進外資的一種最佳方式，但是，由于我們對外資以創(chuàng)業(yè)投資方式來中國投資的意義缺乏足夠認識，導(dǎo)致不僅沒有任何鼓勵性政策，反而對其存在著種種歧視。例如，在我國設(shè)立的生產(chǎn)性外商投資企業(yè)可以享受各種稅收優(yōu)惠政策，但根據(jù)2003年出臺的《關(guān)于外商投資創(chuàng)業(yè)投資公司繳納企業(yè)所得稅有關(guān)稅收問題的通知》，外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)卻“不得享受稅法規(guī)定的生產(chǎn)性外商投資企業(yè)的有關(guān)稅收優(yōu)惠待遇”。］

建立健全我國創(chuàng)業(yè)投資法律體系的對策

借鑒國際經(jīng)驗，結(jié)合我國實際，當(dāng)前應(yīng)當(dāng)從以下五個方面加快建立健全創(chuàng)業(yè)投資法律體系。

1.盡快出臺《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》，部分解決創(chuàng)投基金的設(shè)立與投資運作問題。

從根本上講，必須對《公司法》和《合伙企業(yè)法》進行全面修訂，才能徹底解決以公司和有限合伙形式設(shè)立與運作創(chuàng)業(yè)投資基金的法律問題。但是，由于全面修訂《公司法》和《合伙企業(yè)法》非一日之功，比較現(xiàn)實的選擇便是根據(jù)《公司法》中的“國務(wù)院另行規(guī)定”條款，另行制定《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》，以部分解決創(chuàng)業(yè)投資基金按公司形式設(shè)立與運作的法律依據(jù)問題。

為適應(yīng)創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司對組織結(jié)構(gòu)的要求，一是可以在現(xiàn)行《公司法》框架下，制定允許創(chuàng)司可以聘請投資顧問機構(gòu)等法人擔(dān)任“經(jīng)理”的條款，以實現(xiàn)創(chuàng)司的委托管理。二是在《公司法》的基本原則下，分清董事會和經(jīng)理班子（或受托管理的投資顧問機構(gòu)）的權(quán)利義務(wù)，通過賦予后者更多的經(jīng)營權(quán)來提高投資決策效率。三是規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資公司實行業(yè)績報酬的條件與方式，幫助創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)建立激勵機制。四是規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資公司可以事先設(shè)定固定的存續(xù)期限和管理運營費用比例，從而為創(chuàng)業(yè)投資公司建立有效的風(fēng)險約束機制和成本約束機制提供法律依據(jù)，由于《公司法》并沒有禁止可以設(shè)定如上規(guī)定，所以，通過制定《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》來設(shè)置如上條款，并不違背《公司法》。

同上道理，為適應(yīng)創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司募集資本的要求，可考慮創(chuàng)業(yè)投資公司在發(fā)起設(shè)立和出資設(shè)立過程中，由“主要發(fā)起人”和“主要出資人”對創(chuàng)業(yè)投資公司的設(shè)立承擔(dān)主要責(zé)任，從而在一定程度上抵補“主要發(fā)起人”和“一般發(fā)起人”、“主要出資人”與“一般出資人”存在權(quán)利義務(wù)不對稱性的問題。

為了適應(yīng)創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司的投資運作要求，一是可以依據(jù)“國務(wù)院另行規(guī)定”條款，設(shè)定創(chuàng)業(yè)投資公司在設(shè)立之初即要求一定規(guī)模的資本額，從而確保創(chuàng)業(yè)投資公司具有起碼的抗風(fēng)險能力。二是實行與實收資本制并不必然沖突的認可資本制，即允許創(chuàng)司在設(shè)立之初必須注冊一定規(guī)模資本的前提下，可以在運作過程中隨時增資擴股，每一次增資擴股之后只需報管理部門認可，而無需經(jīng)管理部門審查批準。這樣，既減少了審批環(huán)節(jié)，又不至于導(dǎo)致資本閑置。三是可以依據(jù)現(xiàn)行《公司法》所設(shè)置的“國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司”可以不受對外投資比例限制的條款，明確“創(chuàng)業(yè)投資公司可以以全額資本對外投資”，從而更充分地發(fā)揮創(chuàng)業(yè)投資公司的投資功能。四是根據(jù)《公司法》的“國務(wù)院可以對公司發(fā)行本法規(guī)定的股票以外的其他種類股票，另行作出規(guī)定”條款，明確創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)所投資的企業(yè)可以對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)發(fā)行“可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股”，“特別投票權(quán)普通股”等特殊類型的股票，以促進創(chuàng)司以股權(quán)形式進行投資，并為所投資企業(yè)提供增值服務(wù)。五是在組合投資規(guī)范方面，以創(chuàng)業(yè)投資公司對單個企業(yè)的投資不得超過創(chuàng)司總資產(chǎn)的15％較為合適。這樣，既避免其蛻化為產(chǎn)業(yè)投資性質(zhì)的控股公司，又使創(chuàng)業(yè)投資公司能夠相對集中地投資。

2.積極穩(wěn)妥地推進《公司法》和《合伙企業(yè)法》相關(guān)條款的修訂工作。

如果《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》能夠盡快出臺，則可以比較從容地在《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》實施過程中，結(jié)合創(chuàng)業(yè)投資的特點，研究如何修訂《公司法》和《合伙企業(yè)法》。在修訂《公司法》時，應(yīng)積極研究借鑒國際公司立法中的“所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分立”原則，適當(dāng)下放董事會的權(quán)力，以便更充分地發(fā)揮基金管理人的作用。對于另行委托專業(yè)性管理顧問公司管理的創(chuàng)業(yè)投資公司，創(chuàng)業(yè)投資公司可以不再設(shè)立監(jiān)事會，而是由董事會代行監(jiān)事會之職，從而降低創(chuàng)業(yè)投資公司的制度成本。在修改《合伙企業(yè)法》時，應(yīng)當(dāng)借鑒國際社會有限合伙立法的經(jīng)驗，允許新創(chuàng)設(shè)的有限合伙制度從起步伊始即可借鑒公司的制度優(yōu)勢來實現(xiàn)自我改造，從而較好地克服傳統(tǒng)有限合伙制度的弊端。一是明確有限合伙的法律實體地位，以便有限合伙企業(yè)能夠獨立行使民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)和責(zé)任。二是強化合伙人會議制度，使之有條件地發(fā)揮類似公司股東會議和董事會的作用，以便有限合伙人可以在一定程度上參與合伙事務(wù)，三是借鑒美國的“有限責(zé)任有限合伙”經(jīng)驗，在特定條件下允許普通合伙人也只需承擔(dān)有限責(zé)任。四是借鑒引進美國公司的“派生訴訟”制度，允許有限合伙人對合伙企業(yè)進行訴訟，從而更好地保護有限合伙的權(quán)益。

3.修訂《證券法》，從根本上解決創(chuàng)業(yè)投資基金的私募問題。

在適當(dāng)時機修訂《公司法》，允許公司可以私募股本的同時，借鑒國外制定《證券法》的經(jīng)驗，在我國的《證券法》中規(guī)定各類證券的私募方式和募集對象，以切實保護投資者權(quán)益。在國內(nèi)尚未建立起個人財產(chǎn)登記制度的情況下，可以考慮通過設(shè)立最低投資額度（比如500萬元人民幣），來確保只有相對富有的個人或機構(gòu)成為私募對象，為了避免私募范圍過大，還可設(shè)定投資者人數(shù)不超過100人。

4.進一步修訂保險法、銀行法，拓寬創(chuàng)業(yè)投資的資金來源。

隨著國內(nèi)保險資金運用越來越成為突出問題，以及保險機構(gòu)風(fēng)險管理水平的提高，應(yīng)不失時機地進一步修訂《保險法》，允許保險公司可以以不超過5％的比例，將資金投資入股到創(chuàng)業(yè)投資公司或通過委托創(chuàng)業(yè)投資公司、創(chuàng)業(yè)投資顧問公司運作。在國內(nèi)銀行體系建立現(xiàn)代企業(yè)制度后，還應(yīng)進一步修改《商業(yè)銀行法》，允許商業(yè)銀行可以將它的資本金投資入股到創(chuàng)業(yè)投資公司或通過委托創(chuàng)業(yè)投資公司、創(chuàng)業(yè)投資顧問公司運作。在《商業(yè)銀行法》未進一步修訂前，可考慮通過《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》這種特別行政法規(guī)，允許銀行以不超過5％的資本投資于創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)。此外，應(yīng)盡快修訂有關(guān)外商投資的規(guī)定，鼓勵外商以創(chuàng)業(yè)投資方式來我國投資。

5.結(jié)合“分步推進創(chuàng)業(yè)板市場建設(shè)”的進程，修訂《公司法》中的公司首次公開招股條件款項，為建成真正意義上的創(chuàng)業(yè)板掃除法律障礙。

在“中小企業(yè)板”試運行一段時間后，應(yīng)及時總結(jié)經(jīng)驗，研究制定一個比較適宜的創(chuàng)業(yè)板上市資格標準，并基于該標準修改《公司法》，以便更多具有成長性的創(chuàng)業(yè)企業(yè)能夠通過創(chuàng)業(yè)板融資，并更充分地發(fā)揮創(chuàng)業(yè)板市場對于創(chuàng)業(yè)投資退出的作用。

我們相信，通過以上五個方面的工作，我國的創(chuàng)業(yè)投資法律體系一定能夠扎扎實實地構(gòu)建起來。至于國內(nèi)不少人士正在呼吁制定《風(fēng)險投資法》，則既不具有可行性，也沒有必要性。一方面，由于任何一部法律的調(diào)整范圍都只能限于可以準確界定的對象，所以將包括“非組織化的創(chuàng)業(yè)投資”在內(nèi)的各種形態(tài)創(chuàng)業(yè)投資都囊括進《風(fēng)險投資法》就勢必?zé)o法操作。另一方面，除了對創(chuàng)業(yè)投資基金這種組織化的創(chuàng)業(yè)投資需要通過制定《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》之類的法律法規(guī)來調(diào)整它的組織結(jié)構(gòu)外，對各種“非組織化的創(chuàng)業(yè)投資”則只需修訂相關(guān)法律法規(guī)就足矣。

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