發(fā)布時間：2022-08-15 04:45:22
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的律師盡職調查報告樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關于北京***公司的盡職調查報告
致:***先生
北京市康德律師事務所 (以下簡稱本所)接受***先生的委托，根據中華人民共和國公司法中華人民共和國公司登記管理條例及其他有關法律法規(guī)的規(guī)定，就北京****房地產開發(fā)有限責任公司(以下簡稱****公司)資信調查事宜出具關于北京****房地產開發(fā)有限責任公司資信調查報告(以下簡稱本調查報告)。
重要聲明:
(一)本所律師依據中華人民共和國公司法 中華人民共和國律師法等現行有效之法律、行政法規(guī)及本調查報告出具日以前已經發(fā)生或存在的事實，基于對法律的理解和對有關事實的了解，并按照律師行業(yè)公認的業(yè)務標準、道德規(guī)范和勤勉盡責精神出具本調查報告。
(二)本所律師根據****公司提供的相關資料，已對****公司的主體資格進行了充分的核查驗證，并已對本所律師認為出具本調查報告所需的文件進行了審慎審閱。包括但不限于公司主體資格、公司的章程、公司的股東及股本結構、公司的財務和稅務、公司的訴訟與仲裁。本所律師保證在本調查報告中不存在虛假記載、誤導性陳述及重大遺漏。
(三)****公司已向本所律師保證和承諾，其已提供本所律師為出具本調查報告所必需的、真實的、完整的復印材料;其所提供資料上的簽字/或印章均真實、有效;其所提供的副本材料或復印件與正本或原件完全一致;其所提供的資料文件均為真實、準確、完整，無虛假記載、誤導性陳述及重大遺漏。
(四)本所律師僅根據****公司提供的相關資料對其資信情況相關事項發(fā)表法律意見，并不涉及有關財務會計、審計、內部控制等非本所律師專業(yè)事項。
(五)本調查報告僅供***先生在本次之目的使用。未經本所及本所律師書面同意，***先生及其他任何法人、非法人組織或個人不得將本調查報告用作任何其他目的。
基于上述聲明，本所律師依據中華人民共和國公司法等法律、行政法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，按照律師行業(yè)公認的業(yè)務標準、道德規(guī)范和勤勉盡責精神，對****公司提供的有關文件和事實進行了核查和驗證，以***先生特聘專項法律顧問身份，現出具法律意見如下:
第一節(jié)釋義、引言
一、釋義
在本調查報告中，除非另有說明，下列詞語具有如下特定含義:
公司章程北京****房地產開發(fā)有限責任公司章程
本所指北京市康德律師事務所;
本調查報告指關于北京****房地產開發(fā)有限責任公司資信調查報告。
二、引言
本所接受***先生的委托，作為其特聘專項法律顧問，對北京****房地產開發(fā)有限公司資信情況進行了核查與驗證，具體內容如下:
1、北京****房地產開發(fā)有限公司的主體資格;
2、北京****房地產開發(fā)有限公司的章程;
3、北京****房地產開發(fā)有限公司的股東;
4、北京****房地產開發(fā)有限公司的股本結構;
5、北京****房地產開發(fā)有限公司的財務、稅務;
6、北京****房地產開發(fā)有限公司的債權債務，訴訟、仲裁情況。
第二節(jié)正文
一、北京****房地產開發(fā)有限公司的主體資格
(一)北京****房地產開發(fā)有限公司經北京市工商行政管理局密云分局注冊，領有北京市工商行政管理局密云分局頒發(fā)的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。
2、公司住所:北京市***工業(yè)開發(fā)區(qū)水源路***號;
3、法定代表人:***;
4、注冊資本:1000萬元人民幣;
5、實收資本:1000萬元人民幣;
6、公司類型:有限責任公司(自然人投資或控股);
7、經營范圍:一般經營項目:房地產開發(fā)、銷售;房地產信息咨詢(中介服務除外);家居裝飾設計;自有房屋的物業(yè)管理、接受委托從事物業(yè)管理;
(二)北京****房地產開發(fā)有限公司于2019年4月7日經過北京市工商行政管理局密云分局年度檢驗。
本所律師提示:****公司僅向本所提供了上述(四)中對核定的房地產開發(fā)資質為待定資質的批復文件，并未提供暫定資質證書或其他資質等級證書等有效證明其房地產開發(fā)資質的相關文件。
二、北京****房地產開發(fā)有限公司的章程
公司章程，是就公司組織及運行規(guī)范，對公司性質、宗旨、經營范圍、組織機構、議事規(guī)則、權利義務分配等內容進行記載的基本文件。是公司存在和活動的基本依據。
根據****公司向本所提供的北京****房地產開發(fā)有限責任公司章程顯示:北京****房地產開發(fā)有限責任公司于2019年10月15日制定了公司章程，章程內容對公司的名稱和住所、經營范圍、注冊資本、股東的姓名、出資立式、出資額、股東的權利義務、股東轉讓出資的條件、機構設置以及議事規(guī)則等作了詳細的約定，全體股東均在公司章程上簽名。
本所律師經審核認為:根據公司法相關規(guī)定，****公司成立時的公司章程對注冊資本、股東人數、出資方式、出資額、公司的機構設置及產生辦法、議事規(guī)則等內容均符合公司法以及相關法律法規(guī)的規(guī)定，亦合法有效。全體發(fā)起人股東均在公司章程上簽名之時，公司章程正式成立，且對全體股東產生具有法律拘束力之效力。
本所律師提示:本所律師僅對****公司提供的****公司成立之時公司章程的內容、形式的合法性作出判斷，并不對****公司成立之后公司章程內容是否發(fā)生過修改或變動作出任何評價或判斷。
三、北京****房地產開發(fā)有限公司的股東
四、北京****房地產開發(fā)有限公司的股本結構
(一)****公司設立時的注冊資本、實收資本
根據****公司向本所提供的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照公司章程內容顯示:北京****房地產開發(fā)有限責任公司注冊資本為1000萬元人民幣，實收資本為1000萬元人民幣。
(二)****公司設立時的股權設置、股本結構
經核查，****公司設立時的股權設置、股本結構如下:
股東姓名出資額(萬元)出資比例(%)
崔曉玲150、0015%
王衛(wèi)軍200、0020%
許隨義250、0025%
宜敬東150、0015%
崔白玉250、0025%
本所律師認為:
****公司設立時的注冊資本和實收資本符合公司法等相關規(guī)定。
股權設置和股本結構由全體股東在****公司章程中作出了明確約定并在工商登記部門進行了備案登記，體現了全體股東的真實意思表示，產權界定清晰，合法有效。
本所律師提示:****公司未向本所提供設立時對股東出資相應的驗資報告等相關文件，本所律師僅對****公司提供的現有的相關資料作出上述相關問題的判斷，對****公司設立之后股本及股本結構是否發(fā)生變動不作任何評價或判斷。
五、北京****房地產開發(fā)有限公司的財務、稅務
(一)****公司未向本所提供銀行開戶許可證
(二)****公司未向本所提供財務會計報告審計報告以及其他財務報表
(三)****公司未向本所提供貸款卡
(四)****公司未向本所提供稅務登記證以及相關的稅務發(fā)票。
本所律師認為:****公司作為合法成立并有效存續(xù)的房地產開發(fā)有限公司，應當按照法律規(guī)定編制財務報告或相關納稅登記，應建立建全財務和稅務制度。由于****公司未向本所提供上述相關證件、資料，本所律師對****公司的財務、稅務狀況不作任何法律評價或判斷。
六、北京****房地產開發(fā)有限公司的債權債務，訴訟、仲裁情況
本所律師提示:本調查報告僅對****公司向本所提供的相關資料進行審驗核查后所作出的相應法律評價或判斷，對在本調查報告中列明而缺乏獨立證據支持的相關事項不作任何法律評價或判斷。
(一)****公司未向本所提供相關債權債務憑證，本所律師對****公司是否對外發(fā)生債權債務情況以及是否設定相關擔保(抵押、質押、保證等)不作任何法律評價或判斷。
(二)****公司未向本所提供訴訟、仲裁、行政處罰等相關文件，本所律師對****公司目前是否存在重大訴訟、仲裁及行政處罰等不作任何法律評價或判斷。
第三節(jié)結語
一、本調查報告基于相關法律、法規(guī)及北京****房地產開發(fā)有限責任公司提供的相關證明材料，通過核查、驗證，提出上述意見，供***先生參考。
二、本調查報告主要依據以下法律、法規(guī):
(1)中華人民共和國公司法(1999)
(2)中華人民共和國公司法(2019)
(3)組織機構代碼管理辦法
(4)中華人民共和國公司登記管理條例
(5)房地產開發(fā)企業(yè)資質管理規(guī)定
(6)中華人民共和國稅收征收管理法
(7)中華人民共和國律師法
北京市康德律師事務所
為了實地考察大型中央國有企業(yè)對法律風險進行管理的現狀，從2010年下半年到2011年初，筆者發(fā)起并參與了國資委、中國集團公司促進會立項的關于中國公司海外投資法律風險的專項調研項目。該項目課題組通過問卷調查和現場調研等方式與寶鋼、大唐、聯想、中外運長航、萬向、中國通用、中化以及中鋁共八家有代表性的大型中國企業(yè)法律部門負責人進行了深入的交流。課題組進行交流的范圍包括企業(yè)在海外投資過程中遭遇的法律風險，以及在應對這些風險的過程中所積累的經驗和教訓。
基于上述調研結果，中國企業(yè)海外投資中可能遇到的法律風險可以按照項目的工作進程被概括如下：投資項目所在國當地的法律環(huán)境風險；海外收購項目本身存在的法律風險；收購目標存在的法律風險；與初期談判和報價相關的法律風險；與收購協議條款相關的法律風險；簽約后出售方的違約風險；簽約后當地國家法律變化的風險；投資項目所在國的政府審批風險；收購后經營中遇到的法律合規(guī)和法律訴訟等風險。下面，筆者將試圖對上述風險進行分析，并提出應對這些風險的建議措施。
投資項目所在國當地的法律環(huán)境風險
中國企業(yè)海外投資面臨的最初的法律風險是對收購目標所在國法律環(huán)境風險的不了解。進行海外投資的中國企業(yè)應該首先通過聘請的項目律師和當地律師了解投資項目所在國的法律制度。例如，被調研的中國鋁業(yè)公司的法律部主任石宇權先生介紹說：“我們的秘魯項目，對于當地的法律法規(guī)沒有辦法去了解，只能是依賴當地律師給我出具的，比如說礦權、環(huán)保的法律法規(guī)要求，這些我們知道得很少?！?/p>
了解當地法律一定要知道當地國家法律所屬的法律體系、司法制度、法律慣例和文化習俗。眾所周知，世界上的法律制度主要分為普通法系和民法體系（或稱為大陸法系）。目前，中國企業(yè)海外投資的能源類目標資產大都位于南美洲、非洲、中亞、中東以及東南亞地區(qū)?？梢哉f，搞清楚目標所在地國家或地區(qū)屬于什么法律體系和項目所適用的法律規(guī)定是防范法律風險至關重要的第一步。
海外收購項目本身存在的法律風險
中國企業(yè)在進行任何海外投資項目時，一定要對投資的目標企業(yè)本身進行可行性研究（包括法律上的合法性和可操作性的研究）。做出上述分析和判斷的基礎來自于對項目本身信息的掌握，中國企業(yè)一般會要求出售方直接提供有關目標企業(yè)或資產的資料和文件。有一些從事投資咨詢的咨詢公司或投行可以對中國企業(yè)提供這方面的信息服務。另外，中國的駐外大使館、領事館和商務機構也可以成為相關信息的來源渠道。
基于上述所掌握的充足信息，中國企業(yè)所聘請的各種顧問和專家（包括技術和經營方面的人員、律師和財務顧問）應對項目本身進行技術和運營上的可行性分析、合法性和法律上的可操作性的分析以及財務分析，同時對項目資產做出價值評估，就報價等商務條款和交易結構提出最基本的看法。收購的可行性分析還應包括收購的時機。時機的確定涉及許多因素，其中之一是市場價格的高低和未來的走向，中國企業(yè)應抓住有利的價格時機果斷采取行動。
對于應對項目的合法性和法律可操作性的風險，中國企業(yè)應在投資決策階段就聘用律師（有經驗的國際律師或有跨國并購經驗的中國律師）。聘請的律師不但要對當地法律法規(guī)非常了解，而且還必須有行業(yè)和項目方面的經驗。聘請一個不稱職的當地律師同樣會造成很大的風險。
收購目標企業(yè)存在的法律風險
中國企業(yè)許多海外投資失敗的原因是對被收購的目標企業(yè)及其經營存在的法律風險不了解。有人把收購交易比喻為“婚姻”，“先戀愛，后結婚”是婚姻美滿的重要法則。針對這種風險，中國企業(yè)一定要進行法律盡職調查。法律盡職調查的目的是找出目標企業(yè)存在的風險和問題，另外一個重要目的就是基于盡職調查的結果要求出售方對所售出的目標企業(yè)或資產做出各種陳述與保證。
中國企業(yè)在法律盡職調查之前應該與自己的律師認真草擬一份比較廣泛的、涵蓋重要關鍵問題的法律盡職調查問卷。有些問題除了向目標企業(yè)的管理層詢問外，還要單獨向有關外國政府部門查詢，以證實對方提供答案的真實性。事前的謹慎是非常必要的。如果完全依賴目標企業(yè)管理層或出售方在收購協議項下的陳述和保證，而在交割完成后發(fā)現問題，那就只能是一種事后的補救了。如果依靠訴訟或仲裁方式解決問題，打官司的成本往往會高得驚人。
會計師承擔的財務盡職調查則主要是從財務角度審查公司的財務狀況（尤其是公司的債務，包括股東貸款和第三方貸款，以及或然負債和隱性債務）。
律師事務所在完成盡職調查后應向作為客戶的中國企業(yè)出具盡職調查報告。該報告應詳細陳述所審查的文件和資料、發(fā)現的問題和初步法律分析意見。然后，律師應和中國企業(yè)一起，分析所發(fā)現的、對收購可能有潛在影響的問題。對于盡職調查發(fā)現的各種問題，中國企業(yè)及其聘請的律師和財務顧問應該首先分析和研究其是否會構成收購的巨大障礙。其次，針對盡職調查發(fā)現的問題，中國企業(yè)在律師和財務顧問的幫助下應該設計一個好的交易結構，通過交易結構和交易文件設計各種風險控制和防范的機制和條款，例如陳述與保證條款、披露函、交易交割的前提文件和違約救濟條款等。
與初期談判和報價相關的法律風險
關鍵詞：海外油氣并購；法律風險；法律盡職調查
中圖分類號：D9
文獻標識碼：A
文章編號：1672―3198（2014）10―0160―02
1海外油氣并購法律盡職調查的概念
1.1海外油氣并購的特點
并購是指一家企業(yè)購買其他企業(yè)的全部或部分資產或股權，從而影響、控制其他公司的經營管理，其他公司保留或者消滅法人主體資格。本文所述海外油氣并購是指中國公司通過購買其他公司資產或者股權的方式，獲得海外油氣資產權益。海外油氣并購主要有兩種形式，即資產收購和股權收購。
在我國海外油氣并購中，并購的主體幾乎全為國有石油公司。隨著對國際石油資源競爭的參與程度不斷加深，三大石油公司的并購手段日益成熟，方式趨于多元化，目前主要以參股形式為主，控股比例多低于50%，僅參與公司的投資經營，沒有決定的控制權。
1.2海外油氣并購法律盡職調查的概念
法律盡職調查是指就股票發(fā)行上市、收購兼并、重大資產轉讓等交易中的交易對象和交易事項的法律事項，委托人委托律師按照其專業(yè)準則，進行的審慎和適當的調查和分析。它包括律師對文件資料進行審查和法律評價，由一系列持續(xù)的活動組成，不僅涉及到相關信息的收集，還涉及律師如何利用其具有的專業(yè)知識去查實、分析和評價有關的信息。
海外油氣并購項目中的法律盡職調查的意義主要有以下幾點：首先，確認收購標的合法有效存在；評估、判斷項目整體法律風險，決定是否繼續(xù)推進；調查結果作為確定交易價格、調整幅度的考量因素；進一步合理、合法地調整收購計劃、交易結構或交易完成時間的現實依據；為合理安排協議中陳述與保證、賠償、交割條件等風險防御條款奠定基礎。
2法律盡職調查的程序和方法
在交易雙方就潛在交易簽署了信息披露的保密協議后，買方即可展開相應的盡職調查工作，一般會有法律、商務、財務專業(yè)團隊參與，開展商務盡職調查、財稅盡職調查和法律盡職調查，不同專業(yè)的盡職調查不可避免地會有重合部分，法律盡職調查在與其他專業(yè)調查充分配合的前提下，也需要保持一定的獨立性。
為保證法律盡職調查的專業(yè)性和獨立性，法律盡職調查一般由外部的、擅長油氣領域事務的律師事務所完成，買方通常會聘用一家國際化律師事務所作為團隊的管理律師，牽頭完成整個項目的盡職調查工作，同時聘請一家資源國當地的律師事務所，就資源國當地的法律問題，特別是如何確定資產權益、審批程序、勞工、環(huán)境等出具法律意見。
在律師事務所開始工作之前，需要與其簽署保密協議，要求其承擔買方同等的保密義務。賣方通常會建立物理或者網絡資料室，供賣方及其顧問進入完成調查工作。在盡職調查過程中，律師可代表買方向賣方隨時提出要求，要求其補充資料或做出解答。律師根據已有信息進行專業(yè)分析判斷，總結歸納交易面臨的法律風險，完成法律盡職調查報告，提出建議。
此外，買方還可以公共資源為依據完成部分盡職調查工作。例如挪威有專門的油氣資源權益登記系統，系統上登記的信息優(yōu)先于其他權利主張，如果可以在此公共系統上查詢到，則該資產權益可被視為最終確認。
3海外油氣并購法律盡職調查的范圍
3.1法律政策盡職調查
（1）投資環(huán)境。
油氣資源是不可再生資源，在現代社會中發(fā)揮著舉足輕重的作用，世界各國均將油氣資源視為國家的戰(zhàn)略性資源，頒布專門的法律政策規(guī)范油氣領域的投資。一些國家通過出臺法律政策、總統令等方式調整油氣項目的收益，抑制外國石油公司對本國油氣資源的投資。有些國家通過事前或事后的立法或政策，在石油領域實施國有化；有些國家規(guī)定在油氣價格高于某一標準時征收特別收益金；甚至有些國家將外國石油公司一定比例的收益直接收歸國有。
開展投資環(huán)境的法律調查，對東道國的相關法律政策進行充分的調查分析，有助于完成項目整體收益的預先評價和計算。同時，對于財稅條款頻繁變動的國家，可以通過合同中的特別條款安排保證投資者的利益不受到重大減損，例如在與資源國簽署勘探開發(fā)合同時，要求資源國承諾簽約時的法律環(huán)境在合同有效期內穩(wěn)定存續(xù)。
（2）政府審批。
對法律的盡職調查還應注意的一個方面就是根據相關的法律規(guī)定，擬進行的交易是否需要獲得政府的批準，大多數國家享有批準權限的部門是石油部。程序上，有些國家規(guī)定了對潛在買家的資格預審制度，預審通過的買家才可以參與投標或者簽署合同；有些國家規(guī)定可以在合同文本簽署后報批，交易雙方一般將獲得政府審批作為項目交割的前提條件；也有些國家的法律規(guī)定，國家石油公司享有優(yōu)先權，為完成交易需要獲得國家石油公司對優(yōu)先權的放棄。
此外，并購海外油氣資產還有可能涉及反壟斷審批，反壟斷審批的權力主體一般為專門的反壟斷審查機構，而非國家石油公司。并且，除資源國的反壟斷審批以外，還有可能涉及其他機構或組織的反壟斷審批問題。例如，2012年中石化收購Talisman公司北海資產時，同時面臨英國和歐盟的反壟斷審批，根據英國的反壟斷法相關規(guī)定，如果獲得了歐盟的反壟斷審查委員會的批準，則無需履行英國當地的反壟斷審批程序。
（3）勞工、環(huán)境。
世界各國的勞動用工法律通常對雇傭當地人員比例有所規(guī)定，對裁減雇員也會規(guī)定一些限制性條款和補償標準，特別是西方國家對并購后裁員和降薪的管制也十分嚴厲。如果對當地的勞工法律缺乏一定的了解，并購后的雇員調整就有可能違法。
在油氣的勘探、開發(fā)、生產作業(yè)過程中都存在環(huán)境污染危險，大多數國家出臺專門的環(huán)境立法來規(guī)制油氣作業(yè)，并且日趨嚴格。環(huán)境污染的高額罰款以及為恢復環(huán)境所支付的巨額費用是參與海外并購的石油公司必須考慮的因素之一。并且，注重環(huán)保有利于樹立良好的社會形象，維持良好的社會關系。
（4）交易慣例。
法律政策盡職調查，除應關注明文的法律政策等規(guī)定以外，還需注意相關的當地慣例。例如在中石化收購Talisman公司北海資產交易中，按照英國法律的明文規(guī)定，該交易無須獲得英國環(huán)境與氣候變化委員會的批準，但是知會該委員會已成為當地的交易慣例，中石化在并購過程中幾次高層拜會，獲得了該委員會對交易的支持，也為日后項目的順利運作奠定了基礎。
3.2權屬盡職調查
在并購交易中，無論是資產并購還是股權并購形式，股權并購的最終目的也是通過目標公司持有油氣資產，交易的核心意義在于保證收購方可以獲得完整的資產權益，對于資產權屬的盡職調查尤為重要。
權屬盡職調查，包括以下幾個方面：
第一，確定所有者，即確定記載在油氣勘探開發(fā)合同或其他權屬證照上的所有者。在股權并購類交易中，權屬確認包括兩個層次，首先需要確認標的股權的所有人，進而確定目標公司是否為興趣油氣資產的所有者；
第二，確認資產權益的合法性和有效性，包括標的股權、油氣資產權益的原始取得是否合法有效，歷次轉讓的鏈條是否完整和有效，相關權屬證照是否在有效期內；
第三，確認目標股權和油氣資產權益上是否存在權益負擔，例如可以到登記機關查詢目標股權或資產上是否存在抵押權等；
第四，查清與股權、油氣資產所有權相關的附屬性權利義務，例如持有股權的各股東簽署的股東協議和持有油氣資產權益的各合作伙伴簽署的聯合作業(yè)協議中規(guī)定權利義務等。通常，股東協議和聯合作業(yè)協議會對轉讓設置一定的限制，例如其他股東或者合作伙伴對轉讓的同意權和優(yōu)先購買權等。
3.3糾紛、訴訟盡職調查
在股權并購中，需要查清楚目標公司在交易前涉及的所有糾紛、訴訟情況，評估該糾紛對交易后目標公司的影響，或在交易報價中做相應的減值處理，或在并購合同中做相應的條款安排。
在資產并購中，盡職調查需要關注的糾紛、訴訟不僅包括以目標資產為爭議標的的糾紛、訴訟，還包括賣家因持有、運營目標資產而與第三方產生的糾紛、訴訟，例如與工程建設承包商之間的糾紛；也包括其他對資產的運營產生不利影響的糾紛，即使賣家并不是爭議的一方主體，也需要了解此糾紛會對資產的運作經營產生什么影響。
有些國家可以在公共資源上查詢到一些訴訟糾紛，例如英國可以通過公共資源查詢已經訴諸法院的糾紛。
3.4環(huán)保、稅務盡職調查
隨著環(huán)保意識的不斷加強，大多數國家都規(guī)定了環(huán)境污染的高額罰款，也為環(huán)境恢復設置了嚴格的審查標準。為環(huán)境污染所支付的成本，有時甚至超出交易金額。因此，買方需要調查賣方在交易前是否涉及環(huán)保方面的糾紛訴訟，有關政府部門是否過環(huán)保方面的警告、禁令、罰款等，以防為賣方的過錯買單。
交易前的相關納稅情況也是盡職調查的一項內容，包括是否存在偷稅漏稅的情況，是否有潛在的稅務罰款的可能性，避免由買方在交易后承擔。
3.5勞資事宜盡職調查
有的公司有長期的股權激勵計劃，員工在某些條件下可獲得一定比例的公司股權；有些員工的勞動合同中規(guī)定，當公司發(fā)生控制權變更時，員工無論是否離職，均有權獲得一定數額的補償金。
3.6其他重大商務安排盡職調查
除上述應重點關注的方面以外，目標公司所簽署的重大商務協議、目標資產相關的重大商務安排，包括融資協議、擔保安排、服務合同等也應當成為盡職調查的重點。
4關于海外油氣并購法律盡職調查的一點思考
筆者從事海外油氣并購法律工作已有七年之久，體會到了法律盡職調查的重要性，也認識到目前存在的一些問題。
近年來，三大石油公司海外油氣并購的步伐明顯加快，國際投資銀行等中介機構也把目光主要放在了中國市場，希望能夠在中國市場拓展業(yè)務、獲取利潤。但是筆者發(fā)現，這些投行推薦的項目中，其中不乏以次充好的項目信息，有些甚至明知有重大的法律瑕疵，仍然推薦給中國的石油公司。在這種市場環(huán)境下，法律盡職調查就顯得尤為重要。
雖然法律盡職調查在深度上比不過其他專業(yè)，但是涉及范圍廣，其他專業(yè)的調查范圍都會涉及。因此，為保證在項目前期對交易風險有整體的判斷，法律盡職調查一定要在并購談判之前開始。并且，法律盡職調查應當在交易過程中持續(xù)進行，防范隨時可能出現的交易風險。
如何對待法律盡職調查發(fā)現的風險，或為買方可承受的風險，或為買方不可承受的風險，對于不能承受的風險，處理方式較為簡單，即終止交易。而對于買方可承受之風險如何規(guī)避，筆者認為有以下幾種處理方式：第一，在報價中做相應的減值處理；第二，在協議中做出明確約定，例如已經發(fā)生的訴訟糾紛，可以在收購協議中明確規(guī)定，由于此訴訟糾紛造成的一切損失由賣方承擔；第三，主張通過收購協議中的陳述與保證、賠償等概括性風險防御條款獲得賠償。在以上三個選擇中，第三種方式獲得補償的確定性最小，因為條款的適用需要一定時間和過程，買賣雙方需要就發(fā)生的風險是否為這些條款的覆蓋范圍、賠償金額、賠償時間達成共識后才能開始賠償。
5結語
積極參與海外油氣并購，既是我國的能源戰(zhàn)略部署，也是我國石油公司參與國際競爭、不斷發(fā)展壯大的需要。全面有效的法律盡職調查是制定并購計劃、談判策略、協議安排的依據所在，也是降低風險的有效手段。
參考文獻
[1]陳峰，劉曜華.公司并購業(yè)務中法律盡職調查[J].上海國資，2011，（12）.
[2]任印華.論中國企業(yè)海外并購法律風險及對策[J].法制與社會，2006，（12）.
[3]徐軍.企業(yè)并購中的法律盡職調查[J].律師世界，2002，（12）.
南派務實，北派務虛
南派喜歡躲在公司干活，北派喜歡聚，資源人脈整合。所以你看凡是媒體屬性的互聯網公司大都在北京，比如百度，優(yōu)酷，新浪；消費和電商屬性的互聯網公司都在南方，比如騰訊，阿里，大眾點評。
南派屌絲性創(chuàng)業(yè)，北派高富帥創(chuàng)業(yè)
先拿我的一位朋友舉例。創(chuàng)新谷移動互聯網大會中，知名眾籌網站大家投的創(chuàng)始人李群林做創(chuàng)業(yè)演講，分享他創(chuàng)業(yè)成功的經歷。李群林是老朋友了，他演講的時候，臺下就聽到有人忿忿不平的吐槽：李群林這樣的也能成功。
如果拿投資界北派的標準來看李群林，無一是處。長的矮小，其貌不揚，說話口齒也不是那么清楚；沒有牛逼的學歷和工作經歷；創(chuàng)業(yè)也沒有團隊，光桿司令一個。李群林毫不避諱他草根的出身，他說他就是草根創(chuàng)業(yè)者，他做的大家投眾籌網站就是想服務草根創(chuàng)業(yè)者。大部分的草根創(chuàng)業(yè)者融資太難了，去找風險投資和天使投資，都是幾個月碰一鼻子子灰，浪費時間和精力——這就是李群林這樣一個從來沒做過金融業(yè)，沒做過投資的人做眾籌網站的源動力。
今年2月份，證監(jiān)會到北京、深圳兩地實地調研，選擇大家投為調研對象，調研結束后證監(jiān)會新聞發(fā)言人表示支持股權眾籌發(fā)展。創(chuàng)新谷余波在投資李群林前曾經問過他，“怕不怕被扣上非法集資的帽子”；李群林說了一句“要錢沒有，爛命則有一條”，這個回答打動了余波——這也是南北現在創(chuàng)業(yè)的差異吧，南方的草根創(chuàng)業(yè)者先干起來，而貌似北派現在很多創(chuàng)業(yè)越來越高富帥，越來越浮躁，不融個幾百上千萬則不叫創(chuàng)業(yè)。
我這么說，不是講北派創(chuàng)業(yè)者都是高富帥，而是即使北派創(chuàng)業(yè)者沒有很多錢，也往往是先擁有很多社會資源和人脈后才會下海。我常遇到北京朋友回答我為什么不創(chuàng)業(yè)時都說：資源不到位啊。但是南派創(chuàng)業(yè)者往往就是義無反顧的往下跳，純白手，純爺們兒。
南派重服務，北派重炒作
李群林演講完以后來找我，很興奮的跟我說大家投已經實現投融資過程的全程專業(yè)服務，包括：輔導創(chuàng)業(yè)者完善商業(yè)計劃書、投資人催款、有限合伙企業(yè)成立與5年內報稅年審所有手續(xù)辦理、專職律師負責資方和項目方的投資協議協調。
而對于投資人來講，大家投實現了項目盡職調查報告與term sheet條款的標準化。我去其網站查看了下領頭人盡職調查清單，從創(chuàng)始團隊學歷，工作經歷，公司財務數據等一項項羅列，很是專業(yè)。
簡單來說，大家投變成了一個服務黑匣子，創(chuàng)業(yè)者把項目交給大家投網站，只要項目靠譜，就等著兩個月后資金到位吧。而對于投資人，只要看準了項目，并愿意出資，那其他的工作也交給大家投統一處理。
這讓我想起來去年李在第二輪融資的時候，找我來領投30萬人民幣，總募資金額300萬。30萬倒不是什么很大的金額，但當時股權眾籌市場上炒的火熱，北京幾乎所有的科技媒體都信誓旦旦他們也要加入這一大潮。這些科技媒體有品牌，有流量，焉是大家投這樣的屌絲網站能比。于是我就退縮了，但半年過去了，這些聲稱有資源有流量的科技媒體沒有一家真正介入到眾籌。我想，可能是因為眾籌這樣為創(chuàng)業(yè)者服務的苦活、累活，北派的企業(yè)不甚擅長。
憲法委員會擬訂的《政府組織法》草案第96條，體現在議會中創(chuàng)設行政監(jiān)察專員的建議。它規(guī)定，每一屆議會召開時，同一級別的議會可以選出一名道德和法律俱優(yōu)者，來行使議會授權之內的監(jiān)督法官和政府官員遵守執(zhí)行法律的情況，并按照法律規(guī)定的正當程序，對上述人員在履責過程中的暴力行為、徇私枉法行為、不履行法定義務行為予以追訴，而對由政府任命的司法總長，人們認為他對政府官員的監(jiān)察并不能充分保障人民的權利，因為他要對政府負責并有義務遵循政府所的指令。例如，政府可以命令司法總長停止對一起他已經開始的瀆職罪案的調查，而且政府也的確這樣做過。早期設立行政監(jiān)察專員的目的是:建立一項獨立于政府的、監(jiān)督政府官員履行職責的制度。這項制度優(yōu)勢在于它完全獨立于行政權力之外，且擁有獨立的準司法權，監(jiān)督權行使過程中可以完全不受任何外來壓力和阻力，真正實現監(jiān)督權獨立行使。
二、瑞典行政監(jiān)察專員制度的現狀
(一)行政監(jiān)察專員與憲法
瑞典現行《政府組織法》第1條第一款規(guī)定，一切政府權力均來自于人民。這一規(guī)定構成了瑞典民主制度的墓礎。人民的首要代表是議會，其主要任務是制定法律，決定國家稅收以及開支。政府被授權管理國家，而議會監(jiān)督政府機關的管理國家的行為。《政府組織法》中議會的立法性控制權體現出來的議會本身與行政監(jiān)察專員二者之間的權力分工表明:一方面，后者的活動只能由議會通過諸如《政府組織法》之類原則性指令加以調整。議會不得決定行政監(jiān)察專員是否應當調查某一個案，或干涉某一案件的處理方式。另一方面，議會可在憲法委員會對行政監(jiān)察專員履行職責情況的年度審查中，表達他對上述活動的觀點，但極少對審查結果發(fā)表評論。
(二)行政監(jiān)察專員的組織和責任范圍
根據瑞典《政府組織法》和《議會法》的規(guī)定，行政監(jiān)察專員由議會選出，由一位首席監(jiān)察專員和三位行政監(jiān)察專員組成，任期四年。首席行政監(jiān)察專員是行政監(jiān)察專員公署的行政負責人，決定公署的主要活動。首席行政監(jiān)察專員有權頒發(fā)指導業(yè)務的規(guī)章并為其他監(jiān)察專員分派案件。除此之外，他和其他行政監(jiān)察專員沒有任何不同。監(jiān)察專員根據指令，在分派給他的職權范圍內對某一案件進行調查或作出決定時，首席監(jiān)察專員不得干涉。目前，由議會監(jiān)察專員執(zhí)行的監(jiān)察可分為四個主要負責范圍，每一位監(jiān)察專員負責一個方面。責任范圍一:法院、勞動法庭、土地出租及租賃裁判所;全國法院管理署;公訴人;警察;有關行政監(jiān)察專員職權范圍內的案件，以及有關信件中投訴事由不清楚的案件。責任范圍二:武裝部隊、非戰(zhàn)斗性部隊以及其他涉及國防部的案件;執(zhí)法機構;監(jiān)獄與緩刑執(zhí)行機構;所得稅與財產稅、增值稅、財政監(jiān)管與稅收征收及其他費稅;海關及全國性登記機關;國民保險及有關監(jiān)護權的案件。責任范圍三:公益服務、未成年人保護、禁止產人保護等范圍的使用;醫(yī)療保健及其他涉及衛(wèi)生與社會事務的案件。責任范圍四:行政法院;法律援助、刑事賠償委員會、公法辦公署、請愿等涉及司法部的案件;勞工失業(yè)案件;建筑、土地、測繪事務;交通;涉及農業(yè)部和環(huán)境與自然資源部的案件;與工商部有關的案件;涉及外國人的案件;文化、宗教事務;其他不屬于前三種責任范圍的案件。
(三)行政監(jiān)察專員的任務
瑞典《政府組織法》、《議會法》以及《行政監(jiān)察專員指令法》中都有有關行政監(jiān)察專員任務的內容。最初始性規(guī)定載于《政府組織法》第12章第6條，其中規(guī)定了行政監(jiān)察專員的任務:“議會應當選舉一位或幾位監(jiān)察專員，按照議會下達的指令，監(jiān)督法律與其他法規(guī)在政府部門的實施情況，任何一位監(jiān)察專員均可以就上述指令的案件提訟?！薄缎姓O(jiān)察專員指令法》第1條規(guī)定:“監(jiān)察專員應當確保公職人員遵守法律與其他法規(guī)，并在其他方面恪盡職守?！薄缎姓O(jiān)察專員指令法》第2條規(guī)定:“監(jiān)察專員尤其應當確保法院與行政機關在其活動中遵守《政府組織法》中有關客觀性與公正性的要求，并保證公民的憲法權利和特權不受公共行政行為的侵犯。”《行政監(jiān)察專員指令法》第3條規(guī)定:“監(jiān)察專員應當致力于彌補法律上的瑕疵。在其監(jiān)督活動中，如果有理由認為應當對立法或其他國家政策進行修訂，則監(jiān)察專員可以向議會或政府反映這一情況?！?/p>
(四)行政監(jiān)察專員的職權
行政監(jiān)察專員根據議會的指示對公務員執(zhí)行法律與其他法規(guī)的情況實施監(jiān)督，在指定規(guī)定的范圍內，監(jiān)察專員可以提訟。這是一種靈活而強勢的監(jiān)督機構，因而其他代議制國家紛紛效仿。在《政府組織法》中，行政監(jiān)察專員被賦予廣泛的監(jiān)督權力，主要有:
1．調查權。
調查是行政監(jiān)察專員的主要工作任務。至于用何種方式去調查法律并沒有強行性要求，通常認為只要有助于調查目的之實現，監(jiān)察專員可以采取其個人認為適當的各種有效方式。當然獲得第一手材料是保證調查得以順利實施的必備條件，因此行政監(jiān)督專員自然會擁有該項權力，即向所有與調查有利害關系的個人和團體進行詢問以獲取有價值的情報。這些個人和部門必須積極主動地予以配合來完成任務，如果在調查過程中有人為設置障礙或者不配合或者有敵意表現的則法院可以追究他的“藐視國會罪”。雖然調查權被保證不受阻撓，但偵查和審訊的方法是被禁止的。同時行政監(jiān)察專員的調查活動不得影響有關部門的正?；顒印！墩ńM織法》第12章第6條第2款規(guī)定，監(jiān)察專員可以列席法院或公共權力機關的評議會，并有權查閱上述法院或部門的會議記錄和文件，任何法院或公共部門以及各級政府均應向監(jiān)察專員提供其所要求的資料。任何處于監(jiān)察專員監(jiān)督之下的其他人也都負有類似義務。該款還規(guī)定，公訴人將應監(jiān)察專員的要求向其提供幫助。
2．建議權。
行政監(jiān)察專員可以采取如下方式行使自己的建議權:當行政監(jiān)察專員發(fā)現政府及其公職人員違法行使職權時，行政監(jiān)察專員無權修改政府已經做出的行政行為，他只能認真行使其監(jiān)督檢察權并將調查結果予以報告。行政監(jiān)察專員希望政府部門積極主動修正自己的錯誤并進行合理的經濟補償，當被涉及的部門認為不能補償或所作的補償不適當時，行政監(jiān)察專員會進一步向其說明自我糾錯的重要性，如果答復仍然不理想，監(jiān)察專員就要向被涉部門的主要首長提交調查報告并加附補償建議;被涉部門首長應根據行政監(jiān)察專員提交的報告的內容，審慎查閱所涉弊政。如果以上兩個辦法都不能實現行政監(jiān)察專員的監(jiān)督目的和要求，則行政監(jiān)察專員會向議會提出報告，由議會作為最后監(jiān)督主體向有關部門施加壓力，以保證行政監(jiān)察專員使命得以實現和維護。行政監(jiān)察專員準確行使監(jiān)督檢察權，不僅可以使因政府不當行為受到不公正待遇的人得到補償，而且可以督促政府更好地為人民服務。同時由于最后環(huán)節(jié)有議會的鼎力支持，也使行政監(jiān)察專員的社會地位和權威得以凸顯。
3．監(jiān)督權。
《指令法》要求監(jiān)察專員以一年為周期向議會提交上一年度調查報告情況書面材料。具體包括:一份修改立法的建議案匯總，一份監(jiān)察專員在監(jiān)督過程中所發(fā)現的其他法律瑕疵的救濟方案。報告應具體闡述對被查實官員追究法律責任的說明和建議，這些官員無視其職責，違反了刑法或實施了其他違法應受紀律懲戒的行為(但違反《出版自由法》的除外，這種情況由其他途徑追訴)。該報告還應當包括對監(jiān)察專員所作的其他重大決定的說明，并對監(jiān)察專員在其他方面的活動進行總結。年度報告打印在大型版本上，并送交法院及各公共權力部門。法官、律師、公訴人、陪審員及監(jiān)察專員監(jiān)督下的各部門官員及其他人會饒有興趣地讀報告。報告之所以引起人們的關注，主要歸功于監(jiān)察專員高質量的裁決及監(jiān)察專員對重大案件傾注了自己的心血所發(fā)表的意見。
4．追訴權。
基于憲法規(guī)定的每一位官員都應當對其履行職責時所作出的決定負責的原則，監(jiān)察專員不能改變法院或者公共權力機關的決定，也不能對法院或公共權力機關如何處理特定案件發(fā)號施令，當監(jiān)察專員在調查中發(fā)現某官員錯誤地適用了法律等情況時，只能通過訴訟或要求有關部門給予紀律處分。因此，監(jiān)察專員的地位定位非常接近我們比較熟悉的檢察機關公訴人的角色。只有在官員因行使其職權范圍內的事項且構成犯罪的情況下，行政監(jiān)察專員才有權對這些官員提訟。如果不滿足上訴條件的則轉由其他擁有訴權的部門管轄。行政監(jiān)察專員在調查案件時，如果有充分的理由相信政府官員的確存在上述犯罪行為，就可以啟動本國法律中有關初步調查、、不予的規(guī)定。對于官員怠于行使職權而造成不利后果且不構成犯罪的，行政監(jiān)察專員只需向有紀律處分權限的機關或部門提起報告，由這些部門處理即可。
5．審查權。
從議會監(jiān)察專員公署開始有審查權起，審查即成為其活動中的一個重要組成部分。審查對象包括全國及各地的公共權力部門，法院或其他機構?，F在，四位監(jiān)察專員每年要花費50—60天的時間審查法院及各種機構，每一位監(jiān)察專員都在其自己的責任范圍內通過審閱案卷和其他文件、會見機構負責人及其行政管理工作人員進行審查。經首席議會監(jiān)察專員授權，在監(jiān)察專員秘書處任職的官員也可以進行此類審查，但應當以監(jiān)察專員的名義來發(fā)表評論或其他聲明。如果該官員認為有必要進行評論，他必須向適格的監(jiān)察專員作出報告，由其決定是否采取進一步的行動。監(jiān)察專員對觀察結果與搜集的資料進行分析后，往往會以適當的理由建議被審查機構改善其組織領導，甚至會導致監(jiān)察專員采取行動彌補立法中的瑕疵。
(五)行使監(jiān)察權的方式
1．受理投訴。
受理投訴同監(jiān)督檢查一樣是監(jiān)察專員最主要的工作內容，主要原因是:首先，在一個以法律秩序為基礎的民主社會中，任何公民都有權利使權力機關的行為置于一個職權部門的法律監(jiān)督之下，并且該部門在與政府及其他權力機關的關系當中應當是完全自治的。其次，在全國或地方政府中任職的每一位官員都應當謹記，其公務行為正處在議會監(jiān)察專員的監(jiān)察之下，如果其行為不當，將會因此遭受處罰。
2．投訴方式。
根據《指令法》，投訴應當以書面形式作出。但如有必要，監(jiān)察專員秘書處通常會派人為投訴人免費撰寫書面訴狀。訴狀中應當指出投訴所指控的權力機關、指控的何種措施、該措施何時發(fā)生及投訴人的姓名、地址等，如果有相關憑證應一并附上。
3．投訴主體。
任何自然人、法人或社會團體，無論是否是瑞典本國國民，無論是否在瑞典本國居住，無論是否與其所投訴案件有關，只要認為公營機構行政失當使人感到委屈，就有權向中訴專員投訴，以便中訴專員展開獨立、客觀、公正的調查，為投訴人昭雪冤屈。公民因涉嫌犯罪被逮捕、拘禁或羈押等事由而被剝奪自由的，或正在監(jiān)獄服刑的人，投遞信件或其他文件的權利將受到限制。但此種限制不適用于被剝奪自由的人向監(jiān)察專員投遞信件或其他文件。經投訴人要求，監(jiān)察專員秘書處必須進行簽收，以表示其投訴已經被收悉。
4．對投訴的處理。
(1)駁回:投訴事項微不足道，或投訴屬瑣碎無聊、無理取鬧或用心不良。(2)支持提起公訴:在對投訴的案件進行調查的過程中，如果發(fā)現有理由認定處于其監(jiān)督之下的官員在履行職務時觸犯了刑法，則監(jiān)察專員有責任作為公訴人進行初步審查。如果認為有足夠的理由，則他有責任像普通公民一樣提起公訴。(3)做出裁決:大多數情況下，監(jiān)察專員在調查結束時會書面裁決結案，并向社會公開。
5．行使監(jiān)察權的其他措施。
一、發(fā)債審計模式的分析
（一）發(fā)債審計的主體類型分析
在我國，按照一般發(fā)行主體來看，主要分為國債、地方政府債、金融債券、企業(yè)債券和國際債券。在國內證券市場分類上，又習慣分為企業(yè)債、公司債、可轉換公司債和短期融資券等。我國目前較多發(fā)行的主要是企業(yè)債和公司債。由于我國市場經濟體制的轉變，企業(yè)債是我國目前債券中的比較特例，按照成熟的資本市場規(guī)則，企業(yè)債就是作為公司債的一類形式出現的。但在國內，企業(yè)債和公司債是有區(qū)別的。從定義上來說，公司債券是公司依照法定程序發(fā)行的、約定在一定期限還本付息的有價證券；企業(yè)債券是指企業(yè)依照法定程序發(fā)行，約定在一定期限內還本付息的有價證券。將企業(yè)定義為了狹隘的公司，主要指中央政府部門所屬機構、國有獨資企業(yè)或國有控股企業(yè)等，而公司債中，則將公司定義為了一般有限責任公司和股份有限公司，公司債也是目前市場上使用較多的發(fā)債種類。
（二）發(fā)債審計的主體會計政策分析
在發(fā)債項目中，無論是發(fā)行企業(yè)債還是公司債，這都需要發(fā)行人提供最近三年的財務報表，通過會計師事務所審計并出具審計報告。從國內目前操作的過程看，發(fā)改委或證監(jiān)會等監(jiān)管部門并沒有專門針對企業(yè)債和公司債做發(fā)行的披露要求。從監(jiān)管類型來看，發(fā)債審計應參照IPO三年一期的格式披露近三年財務報表信息。
就發(fā)行人信息披露來看，公司債通常比企業(yè)債嚴格，目前某些企業(yè)債的發(fā)行人還在依據《企業(yè)會計制度》編制報表，而公司債券則必須采用新企業(yè)會計準則來編制財務報表。但在目前公司債券的市場發(fā)行階段，能夠采用公司債方式融資的主要是已上市公司和一些大型的國有控制的政府融資平臺類公司，范圍相對國外還是比較小的。在國內目前一些公司發(fā)債的同時，由于報告期內涉及到會計準則的過渡，需要對以前年度進行會計政策的變更追溯，則需要按照IP0中申報財務報表中的處理和披露方式進行，對首次執(zhí)行日之前的期間，按照《企業(yè)會計準則第38號準則——首次執(zhí)行企業(yè)會計準則》第5～19條和一些其他規(guī)定作有限的追溯調整。當然，按照財務情況披露的信息，所有追溯調整信息都是需要在會計報表附注事項中的財務報表編制基礎中做特別說明的。
（三）發(fā)債審計的風險性分析
從發(fā)債審計的操作種類來看，無論是發(fā)行企業(yè)債還是公司債，在審計實務操作中，審計程序、審計報告的形式基本是相同的。從發(fā)債審計的操作看，發(fā)債審計中主要風險點如下：
（1）發(fā)債主體凈資產的真實性、完整性、合法性和準確性等；
（2）發(fā)債主體近三年盈利數據（尤其是可供分配利潤等數據）的詳細核查；
（3）發(fā)債主體負債規(guī)模核查，有無隱匿債務，資產規(guī)模報告期內有無虛增等；
（4）發(fā)債主體內控有效性調查（注：內控有效性調查環(huán)節(jié)，從監(jiān)管角度看，發(fā)行主體沒有法定義務要提供相關調查報告，但從風險角度看，審計時是需要認真對待的）；
（5）審計數據的有效性需要及時與發(fā)行人及中介各方（主要是券商和律師等）溝通；
（6）如果是公司債，一般情況下，審計之前，還需要開展財務盡職調查工作，應當重視此工作，盡職調查可以給后面的審計工作提供鋪墊和很多審計“引子”等。
二，發(fā)債審計中主要部分難點和應對措施分析
（一）發(fā)債審計主體股權結構和生資問題
目前在我國，按照國內發(fā)債主體的股權結構來看，其主要特點是股權相對集中，部分公司國有股占主導地位。由發(fā)債主體股權結構看，主要公司的國有股是占絕對的控股地位，部分公司的控股股東甚至是當地的人民政府或政府國資委機構。在這些公司中，國家代表在董事會和監(jiān)事會中的席位多數占主導地位，發(fā)債主體在一定層次上是代表當地政府充當融資平臺。
在有些發(fā)債主體成立之初，多是在我國特殊經濟時期，以當地的公益性資產進行出資組建的，這些公益性資產包括了城市管理下的道路、橋梁和公園等，按照現行會計制度和會計準則，這些預期沒有收益的資產是不能作為資產進入賬面的。在目前一些發(fā)債主體的操作中，政府多是通過直接注入資金或生息資產，用以置換原不符合資產定義的部分出資，多出部分作為政府投入轉入資本公積項目，來弱化財務報表審計風險，達到提供的財務報表符合發(fā)債主體相應的會計政策目的，這一定程度上彌補了出資瑕疵問題，另外也使得發(fā)債主體能更加成熟穩(wěn)健的運營。
（二）發(fā)債審計主體構建資產的有效性問題
在發(fā)債審計主體實際公司運營中，多數主體是為地方政府代建地方基礎配套設施--建設的，這種建設項目一般建設周期都比較長，可能為6-10年，或者更長。這種工程項目一般都是代地方政府建設，完工后直接交付給地方政府使用。發(fā)債主體所從事的很多固定資產投資項目，都是公益性的項目，其本身就存在回報周期長、回報率低的特點，且不具有后續(xù)操作和盈利性。在發(fā)債主體的財務報表層次，這種項目一般作為在建工程出現在報表上的，有的在建工程項目因為未完工或者無法交付而長期掛賬，從在建項目的性質來看，這種工程多為代建的地方政府公益性資產，按照會計政策因無法結轉固定資產導致發(fā)債人財務處理很難。
在具體發(fā)債審計操作中，在建工程的資產有效性確認風險很大，因為工程項目的發(fā)生，主要由發(fā)債主體來運作和實施，審計時應當關注所屬的在建工程項目完工后，政府是否通過盈利性資產置換或根據工程項目的價值進行補貼等（盈利性資產主要是指土地儲備和土地初級開發(fā)；參與城市地上、地下、地面空間的經營，包括城市廣告、可經營的人防設施、停車場、與路橋建設相關聯的開發(fā)、城市弱電管網的經營開發(fā)等；由政府授權公司從事公用行業(yè)特許經營，包括城市供水、污水處理、垃圾處理，燃氣熱力、公共交通、軌道交通、路橋收費等），在建工程的可持續(xù)性和盈利性特點從源頭上降低了審計工作中財務報表層次的風險。
（三）發(fā)債審計主體損益類收支的確認政策
發(fā)債主體中，收入成本的確認政策可謂是五花八門，發(fā)債主體有上市公司和非上市公司，上市公司一般針對收支的會計政策較為嚴謹，這類公司以渝開發(fā)（000514）、中天城投（000540）、合肥城建（002208）、云南城投（600239）等為代表的城投類上市公司，非上市公司的發(fā)債主體會計政策則較為復雜，主要由一些地方政府控制的城司、建司、交司、資產管理公司等等，這些公司執(zhí)行的會計政策也多不同，從執(zhí)行的會計政策看，有的使用企業(yè)會計制度，有的使用企業(yè)會計準則；從會計政策分類看，有的使用收付實現制來確認收支，有的按照權責發(fā)生制來確認。
在實際發(fā)債項目操作中，通過對發(fā)債主體業(yè)務的分析，發(fā)債主體收入的種類是較多的，但是占比較大的主要還是土地收儲部分，這類業(yè)務是通過拆遷、土地平整等將生地變?yōu)槭斓亍Ｔ谶_到出讓標準、完成土地招拍掛后，按照事先約定的比例與政府分成，而分成的比例也會按照拆遷難度和土地位置來具體約定。以上市公司為例，建投類上市公司云南城投（證券代碼：600239）與昆明市政府約定按照5：5的比例進行分成，扣除掉一級開發(fā)總成本及相關稅費后的土地純收益，且保底收益率為5%，收益不足時由政府通過財政補貼方式補齊。
【關鍵詞】 企業(yè) 法律風險 防控 誤區(qū) 新關注點
企業(yè)法律風險通常是指法律和法律行為實施過程中，由于外部法律環(huán)境發(fā)生變化，或由于企業(yè)自身未按照法律規(guī)定或合同約定行使權利，履行義務，而對企業(yè)造成負面后果的可能性。企業(yè)的法律風險從縱向講，一方面與法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)范、企業(yè)自身規(guī)章制度的遵守和實施自上而下相銜接，另一方面，貫穿于企業(yè)設立、經營、管理、重組、終止的全過程。從橫向講，一方面與外部的市場環(huán)境、社會環(huán)境、文化環(huán)境等相互關聯，另一方面，與企業(yè)的戰(zhàn)略風險、市場風險、運營風險、財務風險等相互交叉，一定條件下互為轉化。防控法律風險是企業(yè)對法律風險事前防范、事中控制、事后補救在思想、組織、人才、技術、制度等各個層面上全面系統的科學管理。
改革開放三十多年來，我國企業(yè)法律風險意識有了明顯提高，隨著《公司法》、《證券法》、《企業(yè)國有資產法》等一系列法律法規(guī)的實施，企業(yè)治理結構、制度建設不斷加強，國家有關部門、相關研究機構、一些大型企業(yè)對包括法律風險在內的企業(yè)風險的防控體系建設也進行了有益的探索。但由于當今企業(yè)面臨的市場環(huán)境、法律環(huán)境及企業(yè)自身運營狀況的變化越來越快，情況越來越復雜，企業(yè)法律風險存在條件、表現的形式、負面后果的程度也變得更加復雜，這就需要企業(yè)以科學的態(tài)度、創(chuàng)新的舉措，更加審慎地探索和實踐防控法律風險這一課題。
一、防控法律風險的幾個誤區(qū)
1、只要自己守法、守約就能防控法律風險
過去相當長一段時期，我們比較注重教育企業(yè)自身要學法、守法、守約，認為只要自身守法守約了，就沒有法律風險了。而隨著市場經濟的深入發(fā)展，新的法律不斷頒布，各交易主體的守法、守約、誠信程度參差不齊，這就增加了來自外部的法律風險，主要表現在法律環(huán)境變化，不特定相關方的違法、違約、侵權等，所以防控法律風險僅憑“潔身自好”是不夠的，應當內外兼治。
2、中小企業(yè)條件有限，難以防控法律風險
中小企業(yè)不像規(guī)模企業(yè)，有比較完備的組織架構并能投入一定的人力、財力來防控法律風險，所以，一些企業(yè)認為自己規(guī)模不大，遭遇風險的幾率相對較小，防控法律風險的主客觀條件有限，有限的資金搞防控法律風險，不如去做廣告，故防控不必為之，無力為之。其實，法律風險和其他風險一樣，都是客觀存在的。目前我國中小企業(yè)進入的行業(yè)大多是充分競爭的市場領域，他們不僅要與同行業(yè)的其他中小企業(yè)競爭，還面臨著法律風險防范機制相對成熟的大型企業(yè)的擠壓。所以風險的有無、大小，并不一定取決于企業(yè)規(guī)模的大小。觀念、制度、措施不到位，小企業(yè)同樣會遭遇大風險。中小企業(yè)雖然規(guī)模小，但同樣可以針對自身特點采取投入較小、操作方便、完善制度、加強監(jiān)督等措施，不斷提高自身的防控風險能力，如對企業(yè)的重大經營活動、重要合同等除了作出合理的商業(yè)判斷外，還可聘請律師等專業(yè)人士對該經營活動進行法律風險論證，對合同條款提出法律意見，結合企業(yè)自身實際，多咨詢、多學習、勤探索，只要意識和措施到位，中小企業(yè)同樣能防控法律風險。
3、只要和主要客戶搞好關系就能避免法律風險
現代企業(yè)都是市場經濟鏈條中的一個環(huán)節(jié)，企業(yè)與上下游的客戶建立良好的合作關系，是企業(yè)生存發(fā)展的重要因素。但一些企業(yè)只注重與上下游客戶搞關系，認為市場經濟就是關系經濟，沒有必要為防控法律風險而勞神費力，故特別專注于對與之配套的大型企業(yè)、知名企業(yè)、知名品牌等能為自己獲得重大利益的企業(yè)領導、對接部門的負責人的“感情投入”，如請客送禮、利益輸送、關聯交易乃至違法行賄，這種非正當及違法手段本身就存在重大法律風險。而通過非正當及違法手段維系的關系，往往又容易因產品價格、產品質量、付款結算、售后服務等問題引發(fā)法律糾紛乃至引發(fā)犯罪。一案爆發(fā)倒掉一批人、毀掉一批企業(yè)的慘景時有發(fā)生。
4、遇險止步、涉險撤步就能防控法律風險
當前市場環(huán)境、法律環(huán)境都比較復雜，企業(yè)要生存發(fā)展，要轉型升級都不同程度地存在風險。面對風險，一些企業(yè)采取消極回避、止步不前的猶豫態(tài)度，從而不僅沒有防控風險，反而阻礙了企業(yè)發(fā)展，其實風險雖然客觀存在，但對于有準備者風險是可以化解或減小的。面對風險，我們應當依照法律和事實科學評判，在區(qū)分風險的性質、大小、輕重緩急的基礎上，積極應對，不輕言止步或退步，敢于在危機中搶占市場競爭的制高點。除了那些違反法律和合同的風險不能冒，對法律沒有禁止的、不損害社會和他人利益而對企業(yè)自身有利的，要敢于創(chuàng)造條件化解風險，使企業(yè)免受損害。
5、只要聘請專業(yè)中介機構出具報告就能防控法律風險
最近發(fā)生了這樣一起案件。經一家全國著名的企業(yè)協會介紹并牽頭，由五家企業(yè)向江蘇某金屬材料公司以股權轉讓的方式進行戰(zhàn)略投資，投資金額共計5000萬元人民幣，投資前先后由兩家為業(yè)界國際知名會計師事務所的會計師和一家國內著名律師事務所分別出具了財務、法律盡職調查報告，報告認為該被投資的目標公司經營狀況、資產狀況均良好，預計年利潤達1.5億元左右，2012年下半年可在境外上市。但當投資款陸續(xù)支付到位，投資者翹首以盼目標公司上市喜訊時，該目標公司因嚴重拖欠銀行等債務已資不抵債而東窗事發(fā)，其全部資產被法院查封，全體投資者的投資過程前后歷時僅數月，其全部投資打了水漂。這起事件警示企業(yè)：第一，專業(yè)機構出具報告依據的法律和事實不一定全面、真實、有效；第二，專業(yè)人員的工作也有可能疏漏；第三，對重大經營決策聘請專業(yè)中介機構出具意見、報告一般意義上講雖是提防法律風險的措施之一，但絕不是唯一的、不必質疑的、絕對可靠的保證；第四，聘請專業(yè)機構時，應當在聘請合同中明確專業(yè)機構的法律責任，過錯賠償責任。
6、只要建立公司治理結構，按制度走流程，就能防控法律風險
公司治理結構的建立是規(guī)范企業(yè)、防控法律風險的基礎條件之一，但認為只要公司的決策、經營管理、監(jiān)督三權分立、重大事項按制度走流程就可以規(guī)避法律風險，這種想法是危險的：一是公司制度框架的建立，不等于有效運轉，我國的公司治理結構還存在許多不合理、不完善的地方；二是防控法律風險從一定意義上講也是一個系統工程，不是有了股東會、董事會、監(jiān)事會就萬事大吉了，防控法律風險需要觀念、立法、執(zhí)法、制度、各崗位的責任、科學方法等各個層面上的配合協調；三是按制度走流程，如果沒有每個流程上的執(zhí)行者高度的責任感、熟練的專業(yè)能力，那么，即便有了公司治理結構，訂立了規(guī)章制度，走了層層簽字畫押的流程，也是徒有形式。
二、當前防控法律風險幾個新的關注點
1、國際市場變化，企業(yè)防控法律風險面臨新挑戰(zhàn)
（1）跨國經營風險大、代價高。近年來，我國企業(yè)以對外投資、基礎設施工程承包、勞務輸出等方式探索走出去的跨國經營戰(zhàn)略，由于不熟悉外部法律環(huán)境，缺乏實踐經驗，所以面臨風險大、代價高的處境。有的大型承包工程和大批勞務輸出因所在國政局變化被迫停建和撤離。如利比亞大撤離事件、中電集團投資的中緬合作水電項目被擱置事件。2004年以來中國共有14家企業(yè)在海外發(fā)生巨額虧損達950.5億元，截至2012年上半年，我國在海外投資設立約18000家企業(yè)，其中三分之一已告失敗。
（2）“兩反一?！钡娘L險持續(xù)增加。在世界各國普遍推行貿易保護主義的背景下，我國企業(yè)不斷遭受反傾銷、反補貼、特別保障措施的調查和爭端。據商務部網站公布的一組數據顯示，2012年9月10日至14日就發(fā)生了“歐盟對華光伏電池發(fā)起反傾銷調查”、“歐盟決定繼續(xù)對華文件夾金屬件征收反傾銷稅”、“阿根廷對中國進口單相交流發(fā)電機征收反傾銷稅”、“美國際貿易委員會公布我輸美純鎂反傾銷日落復審仲裁（認定我征收反傾銷稅再延長5年）”等四起案件，與反傾銷反補貼相比，“特?！贝胧┑拈T檻低、彈性大、易實施，只要進口國認為來自中國的產品對其造成“市場擾亂”即可能啟動“特保”措施，對我出口產品采取撤銷、減讓或限制進口。這種商業(yè)風險最終會轉化為法律風險，有些案件已成為法律糾紛進入爭端處理機制。
（3）外貿應收款凸現。違約率提高導致國內出口企業(yè)的貨款被“國外老賴”拖欠，乃至無法收回。此類事件有的已從經營風險轉化為法律糾紛。導致上述法律風險增加的主要原因是：一是國際政治形勢變化，有些國家地區(qū)政局動蕩，無法保障跨國經營的正常開展；二是國際市場變化，一些國家地區(qū)經濟不景氣，市場消費能力和進口方的償付能力持續(xù)下降；三是加入世貿組織后對其規(guī)則的熟練掌握和運用尚有差距，對一些國家和地區(qū)利用“特?！?、反傾銷等規(guī)則隨意挑起的爭端，思想準備不充分；四是對交易合作對方國家地區(qū)的法律環(huán)境了解不充分，防范不及時；五是對交易合作對方企業(yè)的誠信度及履約能力不能充分掌握，有的企業(yè)又不事先采用“信?！钡却胧涣窃诜揽仫L險方面對交易合作合同等法律文本的訂立和履行不到位。
2、國內經濟增長放緩和轉型，企業(yè)防控法律風險面臨新的壓力
長期以來我國經濟相當程度上是依賴“透支資源”、“透支環(huán)境”、“人口紅利”維持較高速度的增長。為了實現經濟的可持續(xù)發(fā)展，必須轉變經濟發(fā)展模式。當前，加快推進經濟轉型已成為關系全局的戰(zhàn)略選擇，為此，國家和地方政府相繼公布了一系列措施推動企業(yè)轉型升級。這些措施的逐步實施，在相當一個時期內，將使得企業(yè)壓力加重，法律風險增大，主要表現在：第一，各級政府執(zhí)行國家對房地產投資和銷售的調控，使得社會總需求擴張速度放緩、相關行業(yè)投資放緩、交易量減少，有的企業(yè)被迫轉行乃至關閉；第二，土地市場交易趨冷，制約了地方投融資能力，使得相關企業(yè)經營陷入困境；第三，節(jié)能減排，對經濟增長質量提出新要求，制約了粗放型增長，使得高能耗、高污染企業(yè)面臨嚴峻挑戰(zhàn)；第四，資源、勞動力成本上升，提高了經濟增長成本，將導致企業(yè)利潤下降，虧損增加。
3、新的商業(yè)模式和信息技術背景下，企業(yè)防控法律風險面臨新的課題
在全球化、信息化的市場經濟條件下，傳統的生產、銷售、服務等商業(yè)模式競爭力日趨下降，而商業(yè)模式的創(chuàng)新已成為新世紀企業(yè)生存、發(fā)展和企業(yè)間激烈競爭的核心關鍵。在新的商業(yè)模式層出不窮、信息技術日新月異的市場環(huán)境下，如何有效防控法律風險，這是企業(yè)無法回避的新課題。
（1）商業(yè)模式的創(chuàng)新之路是企業(yè)防控法律風險的探索之路。企業(yè)嘗試和實踐新的商業(yè)模式，本身就需要反復實踐和探索，有探索就有風險。新的組織結構、工作流程、交易方式、盈利方式等新商業(yè)模式下各個環(huán)節(jié)的運營將伴隨著與市場環(huán)境不協調、與上下交易鏈不銜接、與企業(yè)自身能力不匹配、與客戶資源不融合而產生新的法律風險，所以，商業(yè)模式創(chuàng)新之路不是平坦之路，而是風險之路，企業(yè)防控法律風險，應貫穿于商業(yè)模式設計、論證、運營、控制的全過程。
（2）新的商業(yè)模式伴隨著新的違規(guī)違法風險。法律法規(guī)是隨著社會發(fā)展的客觀需要而產生的，隨著商業(yè)模式的不斷創(chuàng)新，立法立規(guī)的步伐也在加快。近年來，我國在跨國經營、資本運作、電子商務、信息技術、倉儲物流、連鎖經營、著作權、商標、專利的保護、公司企業(yè)犯罪等領域陸續(xù)頒布了一些新的法律、法規(guī)和行業(yè)規(guī)范，而新法新規(guī)的頒布實施，一方面維護了新的商業(yè)模式健康運營和發(fā)展；另一方面又產生了企業(yè)遵規(guī)守法的不平衡性和不適應性，而產生了新的違規(guī)違法風險。有的因不認真學習而盲目違規(guī)導致糾紛發(fā)生、有的因不能熟練掌握和運用新規(guī)而遭受處罰、有的明知違規(guī)而輕信能逃避制裁而造成損害、有的嚴重違法而構成犯罪。所以在新的商業(yè)模式下，企業(yè)應具有防控新的違規(guī)違法風險的警覺和措施。
（3）新的商業(yè)模式下企業(yè)法律風險的新特點。第一，風險類別更具新穎性，除了前述的跨國經營失敗率高，“兩反一?！蓖宫F等新的涉外風險外，電子商務中信息安全、知識產權保護、廣告誤導或濫用等都會產生新類型的風險和糾紛；第二，新商業(yè)模式下的企業(yè)在新技術和信息化的背景下運營，其法律風險更具技術含量，如我國每年受理了3萬多起知識產權案件，其中四分之一為以網絡為載體的著作權侵權糾紛；第三，立法立規(guī)的進程滯后于商業(yè)模式的創(chuàng)新，使得許多新的商業(yè)模式運營在法律不健全的軌道上，導致企業(yè)在對商業(yè)模式的戰(zhàn)略規(guī)劃、個性設計、實施經營時面臨的法律風險更具不確定性；第四，新的商業(yè)模式使企業(yè)面對的市場和各交易主體更復雜、消費群體更廣泛，所以法律風險一旦轉化為糾紛或其他負面后果，其危害性就更大。如大型品牌企業(yè)的一個連鎖店出問題，會影響到整個品牌企業(yè)的生存發(fā)展。
三、當前企業(yè)防控法律風險的幾點建議
防控法律風險也應與時俱進，面對當下和今后的內外環(huán)境和企業(yè)自身的發(fā)展實際，要不斷轉變觀念、方法和策略，增強信心，在實踐中不斷優(yōu)化防控法律風險的實際效果。
1、意識上從要我防向我要防轉變
企業(yè)防控法律風險貴在自覺性和主動性。當前，要我防的被動消極意識在一些企業(yè)和員工中仍有不同程度的表現，如法律規(guī)定了公司設立條件、治理架構等，若沒有符合法律規(guī)定的申報材料就無法通過注冊、登記；國企受上級文件規(guī)定制約，若不做一些表面文章就無法應對上級檢查；民企或外企的管理者和員工聽老板話，按老板指令辦就能保住飯碗。所以企業(yè)要通過教育培訓、制規(guī)定責、考核獎懲等綜合治理的方法使企業(yè)的領導者、管理者和員工從消極被動的要我防轉變?yōu)榉e極主動的我要防。
2、方法上從學習借鑒向自主創(chuàng)新轉變
企業(yè)作為市場中的單一個體，因其所處行業(yè)、產品和服務，采用的商業(yè)模式、運營過程中與相關主體的構成的法律關系、面臨的內外法律環(huán)境等因素，與其他企業(yè)相比既有共性又有個性差異。企業(yè)如何結合自身實際，在消化吸收外部經驗為我所用過程中逐步轉變?yōu)樽灾鲃?chuàng)新，使企業(yè)防控法律風險的方法更貼近當下形勢、更符合市場規(guī)律、更適合企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略、更能適用企業(yè)運營過程中的每一階段、每一重大決策的實際。這是企業(yè)防控法律風險需要不斷思考的。
3、防控法律風險“信心比黃金更貴重”
風險處處在，時時在，經營企業(yè)就是經營風險，當前，面對日益復雜的內外環(huán)境，防控法律風險“信心比黃金更貴重”。信心來自于科學的思維方法，理論上的清醒自覺，對復雜形勢的準確判斷和手中有管理風險的“金剛鉆”。
（1）要有敢于直面風險的信心。防控法律風險，要像人類面對困難、麻煩、危機一樣，要有“明知山有虎，偏向虎山行”的膽略和勇氣。2012年10月8日美國國會情報委員會打著國家安全牌對我華為、中興兩公司以莫須有威脅美安全發(fā)表歧視排斥報告。10月10日我國發(fā)改委就公布了十六個獲批的對海外投資項目。這一舉動，十分明確地表明了中國企業(yè)勇敢地走向充滿風險和阻力的跨國經營之路的信心。當前，作為現代企業(yè)的領導、管理者面對企業(yè)生存發(fā)展中的法律風險，克服困難的信心不能丟、戰(zhàn)勝風險的信心不能丟、勇攀企業(yè)發(fā)展高峰的信心不能丟。
（2）要有善于管控風險的自信。要敢于直面風險，若沒有善于管控風險的自信，企業(yè)防控法律風險仍將半途而廢。善于管控風險的自信源自于管控風險的能力，這種能力也源于企業(yè)防控法律風險在機制、技術、人才、體系建設上綜合實力的積累。有了管控風險的自信，一方面可降低風險事件的發(fā)生幾率，當企業(yè)運營或實施某一法律行為時，對能夠或已經預估到的法律風險，通過盡職調查、方案設計、商務和技術談判、合同條款約定等工作進行前期防范，使法律風險事件少發(fā)生或不發(fā)生；另一方面，可把風險控制在企業(yè)可承受的范圍內。風險事件發(fā)生時，在不危及企業(yè)戰(zhàn)略目標和具體經營目的實現的前提下可轉移或保留風險。如買賣合同中因賣方違約遲延交付標的物、建設施工合同施工方違約工期遲延，只要上述遲延還能補救，尚未危及合同目的的實現，而解除合同對合同雙方的風險會更大，那么買方或建設方可保留對方遲延履行的法律風險繼續(xù)履行，待合同履行終結時再“秋后算賬”，以挽回風險事件帶來的損失。
（3）要有防控風險為企業(yè)獲得機遇、創(chuàng)造價值的信心。企業(yè)防控法律風險要堅持科學發(fā)展觀，不斷創(chuàng)新觀念、創(chuàng)新方法、創(chuàng)新技術，使企業(yè)在風險中不斷成長發(fā)展。與勇于面對風險、善于管控風險的信心相比，在防控風險中讓企業(yè)獲得更多的機遇和增值，這是對防控法律風險更高層面上的優(yōu)化，體現了風險管控者駕馭風險的信心和能力的再升華。事實也是如此，企業(yè)在運營過程中所遇的法律風險往往是與機遇并存的，有些風險管控合理是可以轉化為機遇的，這是企業(yè)逆境生存的DNA。如電子產業(yè)巨頭韓國三星公司，上世紀末金融危機發(fā)生時，負債高達190億美元，接近凈資產的3倍，三星面臨破產的風險，但三星把危機變成機遇，到2007年創(chuàng)造了銷售額1060億美元的神話，領跑世界電子產業(yè)。企業(yè)防控法律風險過程中依靠信心和智慧為企業(yè)創(chuàng)造價值，體現在兩個方面：一是通過優(yōu)化企業(yè)防控法律風險體系建設為企業(yè)創(chuàng)造價值鋪平道路，打好基礎。如對企業(yè)組織架構中股東關系、“三會”的權力分配進行優(yōu)化的法律設計，對企業(yè)制度建設、人才管理、合同管理等進行規(guī)范。二是針對具體的法律行為為企業(yè)增值創(chuàng)造條件。如設備采購合同中，除設定嚴格的質量條款外，還可約定售后服務、零配件供應的優(yōu)惠價格，從降低企業(yè)支出成本的角度獲得增值；軟件或技術服務合同中設定軟件升級或技術更新時購買方可優(yōu)先以優(yōu)惠價（或無償）獲得；企業(yè)并購合同中除了保證收購的資產或股權物有所值外，還可將被收購企業(yè)的重要人才、客戶渠道作為并購條件，為并購方創(chuàng)造更多價值儲備條件。
【關鍵詞】檢察管理；博弈；相對合理主義；激勵機制
【中圖分類號】D926.3 【文獻標識碼】A 【文章編號】1004-4434（2013）09-0198-05
一、引言
國外學者對于司法管理界定主要涉及兩個方面的領域：“其一是法院組織和人事的管理（國外司法即指法院）；其二是訴訟的運行管理。”我國的司法系統除了法院之外，還有檢察機關。本文所要探討的檢察管理主要涉及第一個方面的領域。即：在一定的環(huán)境和條件下，檢察機關及其管理人員圍繞強化法律監(jiān)督、維護公平正義這條主線。運用一定的職能和手段，圍繞目標進行科學、合理的決策、指揮、控制、調節(jié)、規(guī)范，以實現法律效果和社會效果相統一的管理活動。
檢察管理活動實際上是由不同的檢察人員群體性集合并理性互動所搭建的博弈機構。一個人的行為取決于他預期其他人將如何行動，策略行為出現于兩個或多個個體相互作用的場合。而在其他人不改變行動的情況下，每個參與人都在按對自己有利的方式行事而不會輕易改變，這就是博弈中不可缺少的納什均衡。博弈論是研究彼此雙方在互相作用的情況下的應對和策略的均衡性問題。博弈論的最大功用則在于，“一切涉及到人們之間利益沖突與一致的問題、一切關于互斗或競爭的問題都是博弈論的研究對象”，從檢察管理的實踐出發(fā)，我們認為存在以下兩組比較明顯的集體行動問題：一組是檢察干警與干警的博弈，另一組是檢察領導與干警的博弈。誠如“確定一個潛在的集體行動問題是一回事，而找到最適合闡述這一問題的規(guī)范模型又是另一回事”。我們試圖分別對這兩組集體行動問題進行策略博弈的闡述。
二、檢察干警與干警
檢察干警之間相互熟悉、流動性較小、工作崗位較為固定，面對著頻繁的交往，“重復博弈”使得彼此之間對于對每個人的品行都了如指掌。對于彼此的行為選擇也是熟練于心。同時，由于檢察共同體的選擇使得檢察工作人員之間具有兼容性，基本的價值觀念決定了彼此之間的利益沖突可以通過協商方式予以解決。我們認為檢察人員與檢察人員之間的博弈應當屬于合作博弈，而非具有典型意義上追求個人利益最大化的“囚徒困境”式的非合作博弈。我們認為檢察人員互相協調彼此的努力與付出而選擇了彼此方法上的差異性，這是客觀存在的現實。因此，我們選擇了反映集體行動的“智虎博弈”。
有一頭大虎和一頭小虎共同喂養(yǎng)在同一個虎圈里。在虎圈的一端裝著食槽，另一端裝著按鈕，控制著虎食供應。按一下按鈕會有10個單位的食物進入槽中，但是前提是誰按按鈕就會首先付出2個單位的成本。具體博弈的情勢如下圖所示，如果大虎按鈕，小虎選擇等候，則大虎可以吃掉6個單位的食物，小虎吃掉4個單位的食物；如果大虎選擇等候，小虎去按鈕，則大虎可以吃掉9個單位的食物，小虎則只能吃掉1個單位的食物。
通過表格。我們不難發(fā)現：大虎和小虎的選擇存在差異性，收益也存在著差異性。但是如果大虎小虎選擇同一的話，比如都選擇等候的話，則小虎的凈收益是0；大虎和小虎同時選擇按鈕的話，則小虎的凈收益是1，而如果小虎選擇按鈕。大虎只是等待的話，反倒小虎的凈收益為-1。所以無論在何種情形下，小虎選擇等候的策略都是有凈收益的。而再來看大虎，不管小虎按不按按鈕，大虎選擇按按鈕則是最佳的選擇，即使它很討厭小虎在一旁不勞而獲，它也不得不自己去按動按鈕。在這場博弈中，小虎成了“搭便車”者，因為它不勞而獲，而大虎則是一個不停地工作者，因為它不得不去工作。
根據《人民檢察院組織法》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》及訴訟法等法律規(guī)定，檢察干警在行使法律職權時，無論是拘傳還是訊問，無論是偵查還是公訴，至少是兩人以上參與。尤其是在職務犯罪案件查辦的關鍵時機、重大疑難復雜案件的審查階段，無不需要發(fā)揮團隊的力量、調動參與者的聰明才智出謀劃策，確保檢察職權科學、正確的行使，確保所辦案件取得良好的法律效果和社會效果。但是由于各種因素的影響，在檢察工作的實踐中確實存在著某些工作僅僅由責任心強、業(yè)務素質高的檢察干警（即“大虎”）充分發(fā)揮個人的主觀能動性，正確運用和適用法律，比較圓滿的貫徹了領導的指揮意圖，同時不容忽視的是部分檢察干警也存在著工作推進不力、得過且過。甚至不作為、亂作為、貪圖享受做旁觀者的角色（即：“小虎”）。但是基于檢察業(yè)務的特殊性，往往“小虎”和“大虎”卻同等分享工作業(yè)績、獎勵及榮譽，甚至存在“小虎”的報酬并不低于“大虎”的情形。此種“平均分配”情形長此以往，“大虎”做事而無合理、相應回報，表率作用得不到肯定，勢必挫傷工作積極性，從而導致從眾心理的肆意蔓延。根據亞當斯的公平理論，每個人都需要保持一種分配上的公平感。每個人對收益都是通過比較來感知的，既是和自己的過往進行比較，同時更為重要的是跟其他人的比較。如果自己收益上有優(yōu)勢，則就會感到公平，有滿足感。如果感覺自己的收益沒有優(yōu)勢，則積極性就會受到影響，進而效率也會隨之降低，甚至出現怠工現象。更為嚴重的是任由“小虎等待大虎跑”的風氣存在。勢必會導致越來越多的檢察人員開始放棄盡職盡責，轉而尋求其他方式，“小虎”越來越多，久而久之便形成一種文化、一股勢力，不正之風泛濫。根據北京市海淀區(qū)人民檢察院的一份調查報告表明：影響干警工作熱情的主要因素依次是：29%的干警認為考評、獎勵制度不盡合理；23%的干警認為工作疲于奔命、心理壓力大；20%的干警認為職務、職級晉升與貢獻不匹配：17%的干警認為因強調學歷和年輕化造成的思想壓力太大。其中涉及干警公平感的是第一和第三項，合計人員比例高達49%。
三、檢察領導與檢察干警
為了解決小虎“搭便車”的問題，勢必要引入監(jiān)督者來負責集體行動中的合作。換言之，集體行動合作之所以可能，主要在于引入了第三方的“硬權力”。正是有了檢察領導監(jiān)督者身份的存在，檢察人員之間的協調才成為可能，彼此間才能以提高共同利益的方式來行動。作為監(jiān)督者的檢察領導與作為監(jiān)督客體的檢察人員之間也構成了博弈的模型。
從博弈論的視角，我們假設：
（1）參與者中的檢察領導為1，檢察干警為2。
（2）作為參與者1的策略選擇為實施監(jiān)督或不監(jiān)督；參與者2的策略選擇為工作或怠工。
（3）參與者1支付的監(jiān)督成本為C，參與者2實施怠工的收益為R，參與者1對參與者2怠工的懲罰為J，相應的支付矩陣如下表所示。
當然基于檢察領導、檢察人員雙方的博弈是靜態(tài)的，雙方行動無先后且均不知道對方的策略選擇，就出現了概率和預期的問題。我們假設參與者1以概率P1選擇實施監(jiān)督，參與者2以概率P2選擇怠工。博弈是定態(tài)的，參與人的策略空間即參加人在博弈中每一個行動點上可供選擇的行動保持不變。對于任意的收益水平，它永遠給予每個參與人至少不低于該參與人在單個階段博弈納什均衡中獲得的收益。如若維持博弈的均衡狀態(tài)，則P1∠1∠f.P2∠C/J+R，則需要博弈雙方盡可能增加合作的概率，避免無效的內耗，也就是說檢察人員工作的積極性與其收益、檢察領導的監(jiān)督概率有著最直接的關系。
其實檢察領導的監(jiān)督本質上是領導的管理能力和水平。管理的最終目標是以人為本。將管理對象看成是一種資源，一種可以帶來效益、增值的資源，而管理者就是充分調動、發(fā)掘資源的潛力和能力水平，通過不斷優(yōu)化來實現管理效益的最大化，圍繞調動人的積極性、創(chuàng)造性而展開，重視個人的需要正當性，努力實現人的全面發(fā)展。根據馬斯洛的基本需要層次論，人是有多種需要的。但是在實踐中檢察領導往往存在認識上的誤區(qū)：誤以為博弈中的檢察人員的收益就等同于收入、薪水。其實薪水、收入只是檢察人員收益的一部分。那種單純以獎金作為激勵手段的管理方法注定不能長久。在檢察系統內網論壇上有人發(fā)起過一個名為“關于對35歲以下檢察工作人員進行的問卷調查”的投票活動。倡議35歲以下檢察機關工作人員在帖子提供的“因工作壓力大而產生疲勞、厭倦情緒；因多種原因而感到工作沒有成就感；認為在結婚后買不起房子、成家立業(yè)困難；領導對自己關心不夠；處理不好人際關系……”等10個選項中選出最困擾自己的問題（可多項選擇）。截至2010年7月9日，共有345人參與投票。讓人多少有些意外的是?！耙蚨喾N原因而感到工作沒有成就感”得到超過七成參與者的共鳴，以243票壓倒“認為在結婚后買不起房子、成家立業(yè)困難（208票）”，成為困擾35歲以下檢察機關工作人員的頭號難題①。同樣。對于年長的檢察官來說，有了社會保險收益和醫(yī)療保險。子女也有成家立業(yè)，無房貸、養(yǎng)育小孩的壓力，物質支出較35歲以下檢察人員明顯減少。從世俗的角度解說，薪水的邊際效用隨著年齡的增長而下降。
檢察干警中的非金錢收益理應包括成就感。對絕大部分人來說，“權力都是一種值得珍視的報酬”。青年檢察人員接受過法律專業(yè)教育，一心以嚴格執(zhí)法、維護正義為己任。當自己行使檢察權。維護了個案的公平正義的時候，內在的滿足感是金錢所無法比擬的。應當說，檢察機關實行的主訴檢察官制度可以滿足檢察干警的成就感，雖然主訴檢察官的金錢收益并不豐厚，但這種授權性質的激勵機制更容易獲得青年檢察干警的青睞。畢竟自己的專業(yè)素質能獲得大家的認可也不是一件容易的事情。
四、相對合理主義下的檢察管理的路徑選擇
通過對兩組博弈模型的分析，我們不難得出兩個結論：一是檢察干警中的“搭便車”現象影響了檢察工作的激情和動力；二是檢察干警缺乏成就感制約了檢察事業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展。
如何加強檢察管理，學者和同仁更多反恿的是檢察機關的司法屬性體現的不夠充分。無論是檢察官人事管理，還是業(yè)務管理，均存在濃厚的行政色彩，更多的提倡檢察專業(yè)化、取消行政化管理。誠然，司法改革的目標是要實現檢察人員的分類管理，逐漸消除行政化序列。但是法治畢竟是“地方性知識”，受制于其自身的法治文化、法律傳統，受制于現有的法律架構和法律基礎。制度取決于條件，如果檢察機關不采用行政的“官僚式”管理方式，則對于檢察機關對外行使檢察職權具有極其不利的掣肘，甚至會導致部分檢察職能的萎縮。因此在缺乏大的體制背景的情況下，就檢察機關去行政化的改造也難以徹底，而缺乏法律制度和司法體制的支撐。檢察管理的改革注定是不徹底的。因此，我們主張“相對合理主義”的中國特色的檢察管理方式?！八^相對合理主義，是指在一個不盡如人意的法治環(huán)境中，在多方面條件的制約下，我們無論是制度改革還是程序操作，都只能追求一種相對合理，不能企求盡善盡美?！睓z察管理也應如此。并不是一蹴而成的，而應是一種“積薪式”的努力。從而達到逐步完善的結果。
公平感是一種心理感受，來源于不同比較對象之間的對比，作為一種心理感知，其實質是一種模式比對。根據不同的比較對象。公平感的感知度也是不同的。我們認為首先要確定的前提是檢察官的薪金要保持適度。因為從司法的分配角度來講，國家權力代表的買方市場是屬于壟斷的，不能選擇的，而檢察官的角色屬于可選擇的賣方市場。在買方市場壟斷的機制下，賣方的薪金不可能達到自己心理的預期價位。基于現實的考慮，我們認為從相對合理主義的角度考量檢察官薪金的適度性是交易雙方均能接受的結果。同樣，保持檢察官薪金的適度也并不必然導致檢察人員流失到律師群體。律師豐厚收入的背后是大量成本的付出：犧牲了休息時間、與家人聚會時間、忙于應酬、身體的透支以及金錢的支付等等。而且律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境也并不盡如人意，許多行內的“規(guī)則”也需要疲于應對。更為重要的是檢察官所能獲得的收益來源于書需要律師認真的閱讀、并最終得到法院的認可，公訴意見受到人民群眾的贊同，這種榮譽感是其他職業(yè)所無法感受的。因此，我們認為：檢察官的流失與檢察官的薪金適度性并無直接因果聯系。
在保持薪金適度的前提下，如何防止檢察人員中的“搭便車”現象才是我們需要解決的公平感問題。在管理學中有兩種基本激勵方式：正激勵和負激勵。所謂正激勵，是指對人們的某種行為給予肯定、支持、鼓舞和獎勵，使這種行為得到鞏固和強化，持續(xù)有效地進行下去，從而滿足人的需求，實現組織目標。所謂負激勵（威脅激勵），是指對人們的某種行為給予否定、制止和懲罰，使之弱化和消失，朝著有利于個體需要滿足和組織目標實現的方向發(fā)展。一般來說，正激勵可以激發(fā)人們的積極性和主動性，并且通過強化的作用導致正激勵行為具有重復作用，使得人們的創(chuàng)造性進入到良性的循環(huán)過程中。負激勵則往往會造成成員中的不穩(wěn)定性和不安全感。我們通過查閱《公務員法》《檢察官法》等有關法律法規(guī)不難發(fā)現正負激勵措施早已建章立制，有明確依據可循。但是在司法實踐中我們也看到由于負激勵措施本身具有的懲罰性質導致在“好人主義”的氛圍中極少實施，這是客觀存在的現實。同時由于薪金的發(fā)放權并不決定在檢察領導手里，因此，采用正激勵中的外激勵措施效果也并不明顯。比如對于年收入在七八萬左右的檢察干警來說，年終的考核獎金多1000元，這種激勵效果是微不足道的，而如果年終考核獎要多出年收入的10%以上，對于檢察領導來說也是難以辦到的事情。其實負激勵往往也會將動力變?yōu)閴毫ΓЧ鼮槊黠@，尤其是在物質激勵的情況下。從邊際效用的角度分析，基于激勵預期的正負雙向激勵策略都是不可或缺的。因此，我們認為檢察管理應當采用正負雙向激勵機制。但在采用正激勵策略時。應更多的采取內激勵為主、外激勵為輔的方式。畢竟物質追求是一個無限增長的過程，具有一定的剛性，同時要注意激勵方式的使用頻率。而內激勵方式的形式也應主要以檢察領導能力范圍內的評優(yōu)、表彰、先進、記功為主。榜樣的力量是無窮的，正激勵可以形成良好的工作氛圍，可以起到帶動作用或者是激勵作用，而這也正是檢察管理所需要追求的效果。負激勵所需要的成本很低，但是“威脅”效果明顯，極易變壓力為動力，從激勵預期的角度分析，負激勵是必須的。檢察領導可以慎用負激勵，但是必須要有負激勵機制。這對于杜絕“投機”行為是最好的良策。
如何滿足檢察干警的成就感，確實涉及方方面面的問題，有檢察機關外部的執(zhí)法環(huán)境問題、干部管理問題等等。或許在現有制度下晉升是成就感最重要的表現形式。檢察官序列的晉升有嚴格的年限、資歷限制，屬于自然晉升。檢察人員最為在意的可能還是行政職務上的晉升：科員一中層干部一院領導的架構。破除“論資排輩”，實行擇優(yōu)任用的選拔機制，真正形成能上能下、能進能出的激勵機制，才能滿足檢察人員的尊重需要和自我實現需要。擇優(yōu)的標準當然德、才兼?zhèn)?，依據應當以工作業(yè)績接受全院人員的監(jiān)督?？冃Э己说膬热菀c檢察人員的能力、工作實際相結合，堅持以能力論高低，憑實績排位置，促使檢察人員提升期望值。激發(fā)工作活力和創(chuàng)新能力。依法履行法律監(jiān)督職責是檢察人員成就感的載體。從強化檢察工作司法屬性的角度出發(fā)，我們認為全面推行主訴檢察官、主辦檢察官、主偵檢察官責任制和辦案組制度，打破現有科室架構和層級審批決策模式，建立以檢察官為中心，責任明確、能夠充分體現司法規(guī)律和檢察工作特點的業(yè)務機制，充分發(fā)揮檢察官的主觀能動性，增強主體意識和責任意識，權責統一。這種角色激勵，勢必激發(fā)檢察人員的勇于創(chuàng)新、敢于擔當的激情和責任心，既有助推動檢察業(yè)務的改革，更能強化檢察人員內心的成就感。
