發(fā)布時間：2024-01-13 10:39:26
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的房產(chǎn)涉及的法律樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
遼寧法大律師事務(wù)所 陳敏
一.目前我國房地產(chǎn)中介市場發(fā)展現(xiàn)狀
加入WTO后的中國，房地產(chǎn)中介市場這塊蛋糕的誘惑力越來越大，二手房、寫字樓和住宅租賃市場的預(yù)期利益至少還有十幾年的榮景，房地產(chǎn)中介服務(wù)仍然大有可為。筆者就以中介服務(wù)最為活躍的上海為例，2002年之前在上海，外資中介機構(gòu)在國內(nèi)主要從事的是中高檔物業(yè)，如以豪宅、休閑不動產(chǎn)、商業(yè)不動產(chǎn)等為主的租賃買賣業(yè)務(wù)，而本土傳統(tǒng)的中介機構(gòu)則主要從事中低端的物業(yè)，如普通二手房、商品房的買賣租賃業(yè)務(wù)，彼此之間的競爭并不激烈。但是隨著2002年外資中介機構(gòu)接受銀行15億元的二手房貸款的受信額度，標(biāo)志著外資中介開始大規(guī)模進(jìn)入中低端市場，要在中低端市場一顯身手；而本土中介公司則進(jìn)軍公寓、別墅等高端物業(yè)的租售市場，預(yù)示著房地產(chǎn)土、洋中介的"肉搏"戰(zhàn)不日將從相持進(jìn)入白熱化競爭。而在大連，房地產(chǎn)銷售市場的內(nèi)外銷并軌，也充分體現(xiàn)了WTO國民待遇原則，由此可見外資中介為高端外銷房公寓服務(wù)，本土中介為中低端內(nèi)銷房、二手房服務(wù)的局面將最終會打破。
今天的房地產(chǎn)中介服務(wù)，不再是單一的房地產(chǎn)咨詢、價格評估，還有房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)等活動，房地產(chǎn)中介企業(yè)也不再是單一為賣方（即一級房地產(chǎn)市場中的房地產(chǎn)開發(fā)商和二級房地產(chǎn)市場中的房屋產(chǎn)權(quán)人）服務(wù)，更多的要對消費者即購房者負(fù)責(zé)，充當(dāng)著"中間人"這一角色。在這些專業(yè)的交易活動中必然產(chǎn)生專業(yè)類型的風(fēng)險，因此參與房地產(chǎn)中介法律關(guān)系的各個主體需要對房地產(chǎn)中介活動中可能出現(xiàn)的各種法律風(fēng)險加以了解并作出積極的預(yù)防措施。
二.房地產(chǎn)中介活動中的法律風(fēng)險
房地產(chǎn)中介從法律角度解釋是一種民事法律關(guān)系。這種民事法律關(guān)系中各個主體的聯(lián)系主要是通過與房地產(chǎn)中介有關(guān)的合同。在房地產(chǎn)中介活動中常見的合同有委托合同、居間合同、行紀(jì)合同等。作為房地產(chǎn)中介機構(gòu)以及房屋產(chǎn)權(quán)人（使用人）、購房者等合同主體其簽訂合同最基本的目的是在交易過程中盡可能地避免風(fēng)險，實現(xiàn)交易目的，獲得預(yù)期利益。
(一). 通過中介進(jìn)行房屋買賣是目前房地產(chǎn)中介機構(gòu)容易出現(xiàn)法律風(fēng)險的一項業(yè)務(wù)，其中比較常見的法律問題有：
1. 來自交易主體方面的風(fēng)險。
交易主體的風(fēng)險一般指房屋買賣或租賃合同的主體缺乏必要的法律要件，就是說出賣人并非房屋所有權(quán)人或者未獲得房屋所有權(quán)人的有效授權(quán)。
對于不同的房產(chǎn)所有人，其在房地產(chǎn)市場進(jìn)行交易的動機各不相同，有的人想賣小房換大房，有的人想低價買高價賣，有的人則是由于出現(xiàn)法律糾紛或陷入債務(wù)危機，還有的人是由于婚姻變故或是家庭糾紛。例如，夫妻一方擅自處分夫妻共有房屋；房屋產(chǎn)權(quán)共有人未經(jīng)其他共有人同意私自將房屋出售；職工不告知單位便把單位擁有部分產(chǎn)權(quán)的公房出售等等。上述情況在認(rèn)定合同法律責(zé)任時一般認(rèn)定合同效力待定，或者直接認(rèn)定合同無效。
買方委托中介機構(gòu)選購房屋，是出于對中介機構(gòu)專業(yè)人士的信任和信賴，因此，對于交易主體是否合法，房地產(chǎn)中介機構(gòu)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格的審查，如果中介機構(gòu)未盡審查義務(wù)，導(dǎo)致合同無效，給交易一方造成損失了，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
2. 來自交易標(biāo)的物的風(fēng)險。
交易標(biāo)的物即是用于交易的房屋，中介機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對房屋的有關(guān)情況予以調(diào)查，如果出現(xiàn)下列情況，中介機構(gòu)應(yīng)當(dāng)告知該交易標(biāo)的物不能進(jìn)行轉(zhuǎn)讓：①交易標(biāo)的物為非法建筑或已被列人拆遷范圍；②房屋權(quán)屬有爭議或者房屋已出租他人，出賣人未依規(guī)定通知承租人而侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)的；③房屋已設(shè)定抵押，未經(jīng)抵押權(quán)人書面同意轉(zhuǎn)讓的；被依法查封或者被依法以其它形式限制房屋所有權(quán)屬轉(zhuǎn)讓的；④交易房屋存在嚴(yán)重的質(zhì)量瑕疵等。
如果房地產(chǎn)中介機構(gòu)明知該房屋存在上述情況而未盡告知義務(wù)，給合同一方（一般指買方）造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，當(dāng)然如果是委托人（一般指賣方）刻意隱瞞制造虛假證明等而給房地產(chǎn)中介機構(gòu)造成經(jīng)濟損失的，則由委托人承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
3. 來自交易合同、交易手續(xù)方面的風(fēng)險。
房屋屬于不動產(chǎn)，其交易規(guī)則有別于一般動產(chǎn)。房屋產(chǎn)權(quán)及相關(guān)權(quán)利的發(fā)生、變更等均需到政府有關(guān)部門進(jìn)行登記，出賣人僅將房屋交付買受人使用并不意味著就此產(chǎn)生房屋所有權(quán)變更的法律后果。買賣雙方要交納相關(guān)稅費，辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，房地產(chǎn)管理部門才會核發(fā)過戶并頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證書。
但是在房屋交易過程中，如果雙方對交房時間、付款期限等約定不明引發(fā)爭議，其中一方的權(quán)益必然受到損害。為保證交易目的的順利實現(xiàn)，房地產(chǎn)中介機構(gòu)還應(yīng)提示交易雙方對諸如交房時間、付款方式等條款作出明確的約定，這樣做的目的也是為了使房地產(chǎn)中介機構(gòu)避免不必要風(fēng)險和損失。
房地產(chǎn)中介機構(gòu)如何防范以上述及的諸多的法律風(fēng)險，關(guān)鍵是應(yīng)當(dāng)在交易前對交易房屋的產(chǎn)權(quán)等情況作一個徹底的了解，謹(jǐn)慎與委托人簽訂房屋買賣合同及其他委托、獨家等關(guān)聯(lián)合同。同時為了避免給委托人造成損失，還應(yīng)認(rèn)真審查該房屋產(chǎn)權(quán)證明、有無權(quán)利限制等情況，如中介機構(gòu)未能盡到謹(jǐn)慎審查的義務(wù)，致使房屋產(chǎn)權(quán)人或購房者因此遭受損失的，房地產(chǎn)中介機構(gòu)應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
(二). 房地產(chǎn)評估過程中出現(xiàn)的法律風(fēng)險：
1、過失引起的風(fēng)險。
這一風(fēng)險包括估價師未盡到義務(wù)、受客觀條件限制，對可能存在的事項未能如實披露等。
一般情況下，估價風(fēng)險與主觀因素關(guān)聯(lián)較大，如因?qū)I(yè)能力和工作態(tài)度導(dǎo)致產(chǎn)生風(fēng)險。專業(yè)方面的風(fēng)險如估價人員未能正確掌握房地產(chǎn)價值標(biāo)準(zhǔn)對估價的影響，使估價目的與估價方法、估價價值不匹配，或估價報告文字?jǐn)⑹霾划?dāng)，造成委托方誤解，或估價人員對評估參數(shù)及評估信息資料真實性的甄別、價格含義等缺乏正確的把握，而導(dǎo)致估價結(jié)果與事實相差懸殊，從而引發(fā)估價糾紛風(fēng)險。
由工作態(tài)度引發(fā)的風(fēng)險，主要表現(xiàn)有估價人員工作態(tài)度不認(rèn)真，估價報告質(zhì)量低劣，或受自身執(zhí)業(yè)能力限制，使估價結(jié)論發(fā)生較大偏差，在未明確委托評估房地產(chǎn)的情況下，就盲目估價，導(dǎo)致估價不實。另外在對國家相關(guān)政策理解不夠充分的情況下，輕率確定經(jīng)濟性貶值率或貶值額，以及估價人員與委托方有利害關(guān)系，使估價結(jié)論失去公允性，從而發(fā)生經(jīng)濟糾紛的風(fēng)險。
2、非過失風(fēng)險，主要系客觀因素引發(fā)的風(fēng)險。
包括估價師與他人惡意串通、明知對方有隱瞞行為仍出具虛假估價報價等。除估價人員本身原因外，由客觀外界不確定因素引發(fā)的風(fēng)險也比較多，通常情況下有，委托評估房地產(chǎn)的情況未能真實告知評估人員，或有意拖延提供有關(guān)證件而造成評估不準(zhǔn)確造成了經(jīng)濟糾紛，例如隱瞞產(chǎn)權(quán)不明晰、產(chǎn)權(quán)證明文件不完整等情況，致使估價嚴(yán)重失實。同時，法律、經(jīng)濟政策等方面不可預(yù)料的變化也會導(dǎo)致某些風(fēng)險。另外，由于我國統(tǒng)計資料的存在不系統(tǒng)、不完全、嚴(yán)重滯后的問題，給估價操作帶來難度，易造成估價失實而引發(fā)爭議。委托方對估價報告使用不當(dāng)，也容易產(chǎn)生風(fēng)險，造成經(jīng)濟糾紛。
根據(jù)建設(shè)部《城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定》，其中專章對房屋中介機構(gòu)從業(yè)人員和機構(gòu)、業(yè)務(wù)的管理予以了規(guī)定，對于其法律責(zé)任未有專門明確，只是強調(diào)了違反管理規(guī)定的一般罰則，即行政責(zé)任問題，對于刑事責(zé)任規(guī)定了"房地產(chǎn)管理部門工作人員在房地產(chǎn)中介服務(wù)管理中以權(quán)謀私、貪污受賄的，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任"。廣泛的法律責(zé)任還包括民事法律責(zé)任，通常，合同責(zé)任既包括合同約定的責(zé)任，同時也包括法律規(guī)定的責(zé)任。其中，合同各方對于違約責(zé)任的約定只要不違反法律規(guī)定，違約方就應(yīng)當(dāng)按照約定向守約方承擔(dān)責(zé)任；對于沒有約定的情形，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定追究違約方責(zé)任。
中介機構(gòu)為委托人提供法律法規(guī)、政策、信息、技術(shù)以及居間業(yè)務(wù)等方面的服務(wù)，可以根據(jù)合同約定的違約責(zé)任和《合同法》的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)民事法律責(zé)任，承擔(dān)法律責(zé)任的方式有返還財產(chǎn)、賠償損失、支付違約金、賠禮道歉等，可以單獨適用，也可以合并適用，對此《民法通則》第一百三十四條已有明確規(guī)定。
三.如何減少房地產(chǎn)中介機構(gòu)的行業(yè)風(fēng)險，促進(jìn)行業(yè)良性發(fā)展
(一). 房地產(chǎn)中介機構(gòu)自身應(yīng)盡妥善謹(jǐn)慎的審查義務(wù)。
房地產(chǎn)中介機構(gòu)在經(jīng)營活動中應(yīng)盡的謹(jǐn)慎審查義務(wù)，前面已經(jīng)陳述，此處不再贅述。
(二). 設(shè)立房地產(chǎn)中介機構(gòu)行業(yè)責(zé)任險，轉(zhuǎn)移部分風(fēng)險，促進(jìn)行業(yè)的良性發(fā)展。
1、何謂行業(yè)責(zé)任險。
行業(yè)責(zé)任險，又稱為專業(yè)賠償保險，是指保險公司承保專業(yè)人士在履行專業(yè)服務(wù)過程中因疏忽、過錯，造成其委托人或其它利害關(guān)系人的財產(chǎn)損失或人身傷亡，而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。
行業(yè)責(zé)任險是化解執(zhí)業(yè)風(fēng)險的有效手段之一。在一些發(fā)達(dá)國家，法律規(guī)定某些從事專業(yè)服務(wù)行業(yè)的專業(yè)人員必須購買行業(yè)責(zé)任險，即常說的強制保險。行業(yè)責(zé)任險，作為責(zé)任保險的一個重要組成部分，從誕生至今已經(jīng)有一百多年的歷史。1885年，在英國出現(xiàn)了世界上第一張行業(yè)責(zé)任保單——藥劑師過失責(zé)任保單，但由于種種原因，行業(yè)責(zé)任保險在20世紀(jì)60年代以前一直難以得到眾人的重視，發(fā)展十分緩慢。而此后，隨著經(jīng)濟的發(fā)展和法律的完善，發(fā)達(dá)國家因行業(yè)過失引發(fā)的糾紛和訴訟案件日益增多，因此，行業(yè)責(zé)任保險開始逐漸引起大家的關(guān)注，市場對行業(yè)責(zé)任保險的需求被極大地激發(fā)。目前，在發(fā)達(dá)國家的保險市場上，行業(yè)責(zé)任保險已經(jīng)涵蓋了醫(yī)生、護(hù)士、藥劑師、美容師、律師、會計師、公證人、建筑師、工程師、房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人、保險經(jīng)紀(jì)人和人、公司董事和高級職員等數(shù)十種不同的行業(yè)?？梢哉f，行業(yè)責(zé)任保險在發(fā)達(dá)國家的保險市場上占有十分重要的地位。
2、我國已推行的有關(guān)行業(yè)責(zé)任險。
和發(fā)達(dá)國家相比，我國的責(zé)任保險起步較晚，水平也不高，據(jù)業(yè)內(nèi)人士介紹，國外責(zé)任險業(yè)務(wù)占其財產(chǎn)險業(yè)務(wù)總量的比例平均在15％以上，而目前我國責(zé)任保險業(yè)務(wù)量只占整個財產(chǎn)險業(yè)務(wù)的3％左右，并且主要集中在汽車第三者責(zé)任險、雇主責(zé)任險、產(chǎn)品責(zé)任險、公眾責(zé)任險等少數(shù)險種上，行業(yè)責(zé)任保險所占比例雖然很少，但這一領(lǐng)域的市場潛力和發(fā)展空間值得期待。正因如此，近段時間國內(nèi)各家保險公司顯然加快了行業(yè)責(zé)任保險的市場開拓和營銷，例如中國人民保險公司在近年先后一口氣推出了醫(yī)療責(zé)任險、律師責(zé)任險、建筑工程責(zé)任險等新的責(zé)任險種，并準(zhǔn)備繼續(xù)推出校園（方）責(zé)任險、物業(yè)管理責(zé)任險等全國性的新險種。
行業(yè)責(zé)任保險的不斷發(fā)展不僅對合理規(guī)避行業(yè)責(zé)任風(fēng)險、保障當(dāng)事人權(quán)益具有重要的意義，同時社會經(jīng)濟的發(fā)展、科學(xué)教育水平的提高和人們保險意識的增強是造成行業(yè)責(zé)任保險迅速走俏的主要原因。一方面隨著經(jīng)濟水平的不斷提高，公眾對專業(yè)人士履行職責(zé)的期望值在不斷升高，消費者的自我保護(hù)意識也在不斷增強，法律環(huán)境的進(jìn)一步完善也給消費者依法保護(hù)自身權(quán)益提供了強有力的保障，這使得行業(yè)責(zé)任引起的投訴和糾紛近年來呈快速上升勢頭。另一方面，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)的不斷發(fā)展，那些原先不同程度帶有"行政色彩"的專業(yè)職業(yè)，如公證、會計、律師、醫(yī)生等都已經(jīng)開始逐步走向市場化，它們成為自主開展業(yè)務(wù)、獨立承擔(dān)責(zé)任的法人機構(gòu)，因此，一些過去由國家負(fù)擔(dān)的行業(yè)賠償責(zé)任將逐步由機構(gòu)和個人自行承擔(dān)，這些都有效地激發(fā)了市場對行業(yè)責(zé)任保險的需求。此外，隨著改革開放的深化和社會經(jīng)濟的發(fā)展，會計、公證、律師等行業(yè)成了社會上的熱門行業(yè)，和老百姓的關(guān)系也越來越緊密，但同時這些專業(yè)行業(yè)也面臨著來自社會各個方面的道德風(fēng)險，如假證明、假報表、假材料等實在讓人防不勝防，因此，買份保險轉(zhuǎn)移一下風(fēng)險也就成了情理之中的事了。
3、房地產(chǎn)中介機構(gòu)設(shè)立行業(yè)責(zé)任險的必要性和重要性。
我國目前尚未設(shè)立房地產(chǎn)中介機構(gòu)的行業(yè)責(zé)任險，因此除了在合同中對風(fēng)險的防范作出約定外，如能積極利用社會保險手段來轉(zhuǎn)移部分風(fēng)險，對于保障整個房地產(chǎn)中介市場經(jīng)營活動的順利發(fā)展，是非常必要的。對一個還沒有打開大門的發(fā)展中保險市場來說，差距代表著挑戰(zhàn)和機遇，也意味著巨大的市場潛力和發(fā)展空間，占據(jù)了這一市場的主動權(quán)，就有可能在這一業(yè)務(wù)領(lǐng)域大有作為。對于保險公司而言，誰先開辟新的險種，誰就可能占領(lǐng)先機，而且房地產(chǎn)中介機構(gòu)的市場規(guī)模正是推行這一行業(yè)責(zé)任險最有利的市場保障。
房地產(chǎn)中介機構(gòu)參保行業(yè)責(zé)任險，從而使作為被保險人的房地產(chǎn)中介企業(yè)在承辦房屋中介業(yè)務(wù)過程中，因過失給委托人及其利害關(guān)系人造成的損失，可由保險公司在賠償限額內(nèi)負(fù)責(zé)賠償。有了這種專業(yè)保險的保障，房地產(chǎn)中介機構(gòu)無疑吃了一顆定心丸，在業(yè)務(wù)開展和企業(yè)規(guī)模發(fā)展上自然就可以免除太多的后顧之憂。設(shè)立房地產(chǎn)中介行業(yè)責(zé)任險有利于保障安全交易，即使產(chǎn)生糾紛也會將風(fēng)險轉(zhuǎn)移，對保障當(dāng)事人合法權(quán)益也起到了積極的作用。
房地產(chǎn)中介行業(yè)責(zé)任險設(shè)立的目的是為了培育更加有競爭力的房地產(chǎn)中介市場，實現(xiàn)房地產(chǎn)中介行業(yè)加速整合，進(jìn)入良性循環(huán)發(fā)展，從而實現(xiàn)房地產(chǎn)中介企業(yè)和保險企業(yè)的雙贏。如今，我國的社會主義市場經(jīng)濟正走向進(jìn)一步的完善和健全，市場經(jīng)濟乃是一種信用經(jīng)濟的觀念日漸深入人心，信譽立則企業(yè)興，信譽失則企業(yè)衰。誠信是社會形成過程中逐漸發(fā)展出的社會契約之一，也是社會得以健康發(fā)展的前提之一。誠實信用原則要求房地產(chǎn)信息的真實、準(zhǔn)確，是房地產(chǎn)中介機構(gòu)提供房地產(chǎn)中介服務(wù)的基本條件，不偏不倚如實地向客戶提供信息，既是對房地產(chǎn)中介機構(gòu)的職業(yè)道德的要求，也是其專業(yè)水準(zhǔn)的體現(xiàn)。房地產(chǎn)中介機構(gòu)提供的信息不實、或作宣傳時故意夸大、掩飾租售房屋的優(yōu)、缺點，必然會損害當(dāng)事人權(quán)益的，設(shè)立房地產(chǎn)中介行業(yè)責(zé)任險有益于房地產(chǎn)中介真正在品牌化道路上發(fā)揮誠信作為一種隱性資源的優(yōu)勢。
但并不是說房地產(chǎn)中介機構(gòu)投保了行業(yè)責(zé)任險就可以高枕無憂，因為房地產(chǎn)中介行業(yè)責(zé)任險仍然屬于一種財險，對于造成損失產(chǎn)生賠償責(zé)任的責(zé)任人，保險公司仍有進(jìn)一步索賠的權(quán)利。房地產(chǎn)中介機構(gòu)仍然需要加強業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)與交流，提高房地產(chǎn)評估師、經(jīng)紀(jì)師以及相關(guān)從業(yè)人員的整體執(zhí)業(yè)水平，健全中介機構(gòu)內(nèi)部管理制度。
4、設(shè)立房地產(chǎn)中介機構(gòu)行業(yè)責(zé)任險的應(yīng)注意的免責(zé)條款。
論文關(guān)鍵詞 房產(chǎn) 借名登記 協(xié)議效力
近年來，房價的不斷上漲使國家不得不出臺一些政策進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)控，其中包括經(jīng)濟適用房政策以及房產(chǎn)限購政策等，因此很多人為了享受房價優(yōu)惠或者獲得購房許可而借他人的名字登記購房，但是由于這種購房方式將房屋的法律權(quán)屬和實際權(quán)屬分離開來，由此引發(fā)了很多糾紛，其中主要糾紛存在于名義購房人想要實際占有房屋而不給實際出資人辦理過戶的情形中。由于法律尚未對借名登記問題給予明確的規(guī)定，因此在實踐中，關(guān)于借名登記的房產(chǎn)糾紛案件的審理一直是法官所頭疼的問題。筆者認(rèn)為，雖然不動產(chǎn)登記是具有公信力的，但是現(xiàn)實生活的紛繁復(fù)雜不是法律所能預(yù)見的，由于各種原因都可能導(dǎo)致出現(xiàn)登記人與實際所有人不一致的情形，因此，不能一概認(rèn)定登記名義人就是所有權(quán)人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)客觀情況進(jìn)行具體的分析。
一、房產(chǎn)借名登記中的法律行為分析
房產(chǎn)借名登記是指實際出資購房人借用他人的名字購買房屋并將房屋登記在被借用的名字之下的行為。其應(yīng)該具有以下幾個特征：（1）實際出資購房人與出名人達(dá)成借名購房協(xié)議；（2）實際出資購房人出資購房，出名人未出資；（3）實際出資購房人將房屋登記在出名人的名字之下。因此，在房產(chǎn)借名登記中，涉及的主體包括實際出資人和出名人，涉及的法律行為包括兩個主體的合意達(dá)成以及實施購房行為并進(jìn)行登記，而這兩種法律行為又具有不同的權(quán)利屬性，即債權(quán)屬性和物權(quán)屬性：其中，實際出資人和出名人的借名購房行為的基礎(chǔ)是雙方當(dāng)事人意思表示一致，達(dá)成借名購房協(xié)議，此種法律行為應(yīng)當(dāng)具有合同的屬性，即債權(quán)屬性；而購房并登記的行為涉及到不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)歸屬問題，因此具有物權(quán)屬性。
根據(jù)臺灣學(xué)者對借名登記合同的論述可知，借名登記合同是指當(dāng)事人約定一方（借名人）經(jīng)他方（出名人）同意，就屬于一方現(xiàn)在或?qū)淼呢敭a(chǎn)，以他方的名義，登記為所有人或者其他權(quán)利人的合同。 所以房產(chǎn)借名登記實際上也是在雙方當(dāng)事人達(dá)成的也是一種借名登記合同的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，即由實際出資人出資購買房屋，而出名人協(xié)助實際出資人辦理相應(yīng)的購房手續(xù)的一項協(xié)議。但這項協(xié)議使房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)在歸屬上有了表面和實質(zhì)的區(qū)分，即本應(yīng)歸屬于實際出資人的產(chǎn)權(quán)在表面上看是屬于出名人的，但這樣的錯位是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，體現(xiàn)為私法自治與國家強制力干預(yù)的對抗。因此房產(chǎn)借名登記行為的物權(quán)屬性具有幾個特征：（1）實際出資人在法律上不享有產(chǎn)權(quán)，但是通過協(xié)議能夠證明自己屬于實質(zhì)意義上的產(chǎn)權(quán)人；（2）出名人在法律上被視為產(chǎn)權(quán)所有人，但是其受合同的約束，不能行使產(chǎn)權(quán)。（3）產(chǎn)權(quán)的實名分離是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果。
顯然房產(chǎn)借名登記一方面在實際出資人和出名人之間產(chǎn)生了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，實際出資人據(jù)此約束和限制出名人的行為，另一方面在當(dāng)事人內(nèi)部對產(chǎn)權(quán)歸屬進(jìn)行了重新的配置，產(chǎn)權(quán)呈現(xiàn)出實名分離的狀態(tài)。在實踐中，為了防止出名人擅自處分房屋的法律風(fēng)險，實際出資人往往會占有和控制權(quán)利憑證，而出名人只是徒有其名，當(dāng)事人通過私法意思確定了物權(quán)支配力的歸屬，使物權(quán)支配秩序最終建立在意思自治的基礎(chǔ)之上。
二、房產(chǎn)借名登記中的權(quán)利分析
房產(chǎn)借名登記使房屋的產(chǎn)權(quán)歸屬出現(xiàn)名義所有權(quán)與實際所有權(quán)相分離的現(xiàn)象，在法律中為對此進(jìn)行相關(guān)規(guī)定，因此在此類糾紛的處理上也頗為困難。據(jù)筆者了解，在審理借名登記糾紛的案件時，有的法院判決實際出資人享有長期居住權(quán)，有的法院判決出名人享有房產(chǎn)所有權(quán)，也有的法院判決實際出資人向出名人支付風(fēng)險補償費后可以辦理過戶，取得房屋的所有權(quán)，總之各個法院對房產(chǎn)借名登記沒有統(tǒng)一的判決，其主要原因也是法律對這個問題無視。但是到底如何看待房產(chǎn)借名登記中的權(quán)利歸屬問題呢？在理論界，孫憲忠教授提出了“事實物權(quán)”的概念，區(qū)分了物權(quán)中的“法律物權(quán)”和“事實物權(quán)”，這為房產(chǎn)借名登記中的房屋產(chǎn)權(quán)歸屬提供了借鑒價值。
孫憲忠教授認(rèn)為：“所謂法律無權(quán)，是指權(quán)利正確性通過法定公示方式予以推定的物權(quán)，包括不動產(chǎn)登記簿上記載的不動產(chǎn)物權(quán)和占有表現(xiàn)的動產(chǎn)物權(quán)。其中，前者也稱為登記物權(quán)，登記物權(quán)的主體一般稱為登記名義人。” 可見，法律物權(quán)就是權(quán)利經(jīng)過法定公示方式予以推定、法律認(rèn)可、受法律保護(hù)的物權(quán)，而對不動產(chǎn)而言，就是在不動產(chǎn)登記簿上登記過的登記物權(quán)。而事實物權(quán)是與法律物權(quán)相分離的真正物權(quán)，是指在不存在交易第三人的情況下能夠?qū)狗晌餀?quán)的物權(quán)，事實物權(quán)的權(quán)利主體也被稱為真正權(quán)利人。在房產(chǎn)借名登記中，實際出資人完成了與房屋買賣交易中的主要義務(wù)，即支付對價的義務(wù)，而出名人沒有再房屋買賣的法律關(guān)系中承擔(dān)任何義務(wù)，只是在其與實際出資人的合意之下達(dá)成借名協(xié)議，將實際出資人購買的房產(chǎn)登記在其名下，由此可以看出實際出資人完成了房屋買賣交易的義務(wù)，其應(yīng)當(dāng)取得房屋的所有權(quán)，但是由于房屋登記在了出名人的名下，其獲得的是法律上的認(rèn)可，因此，實際出資人應(yīng)當(dāng)享有“事實物權(quán)”，而出名人享有的是“法律物權(quán)”。
三、房產(chǎn)借名登記中的實務(wù)問題分析
（一）借名登記協(xié)議的效力認(rèn)定
由于我國房價居高不下，政府不得不出臺一些政策來進(jìn)行宏觀調(diào)控，其中就包括建造經(jīng)濟適用房以及房產(chǎn)限購等政策，個體都是以追求自己利益最大化為目的而行為的，這是私法自治的一種體現(xiàn)，因此人們出于各種原因，希望得到對自己有利的結(jié)果，因此選擇用借名登記的方式來購置房產(chǎn)。但是房產(chǎn)借名登記能夠?qū)嵤┑幕A(chǔ)在于實際出資人與出名人之間需要達(dá)成借名登記協(xié)議，并且在實務(wù)中判定房產(chǎn)借名登記中房屋產(chǎn)權(quán)的歸屬首先就需要確認(rèn)借名登記協(xié)議的效力。
據(jù)筆者了解，一般在實務(wù)中，如果借名登記所購房產(chǎn)是一般的商品房，那借名登記協(xié)議就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為有效合同，主要因為意思自治是合同法的一項基本原則，當(dāng)事人在沒有瑕疵的意思表示下達(dá)成的合意應(yīng)當(dāng)是為法律所認(rèn)可的。但是如果借名登記所購房屋是經(jīng)濟適用房等特殊政策性房屋，我國司法實踐中不同法院的認(rèn)識是不同的，有的法院認(rèn)為該類合同是無效合同，因為當(dāng)事人存在規(guī)避法律或國家政策的動機；而有的法院認(rèn)為，我國《合同法》所明確規(guī)定的合同無效的情形是違反國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范，而規(guī)范經(jīng)濟適用房交易的只有《經(jīng)濟適用住房管理辦法》，該辦法還不能上升到法律或行政法官的高度，因此雙方簽訂的借名登記協(xié)議不能認(rèn)定為無效。
筆者認(rèn)為，借名登記協(xié)議一般應(yīng)該是有效的，原因有以下幾個：（1）借名登記協(xié)議是雙方當(dāng)事人自愿簽訂的契約，而意思自治是契約自由的基本原則，雙方有權(quán)利通過協(xié)商的方式處理產(chǎn)權(quán)；（2）法律不能一味的排斥事實物權(quán)?！段餀?quán)法》雖然是私法，但實際上其強制性規(guī)定充斥著整個法律中，而其實際上是對于私人制度的一個干預(yù)，但是其本質(zhì)仍然是私法，而私法自治是民法所遵循的原理，而借名登記協(xié)議是私法自治的產(chǎn)物，《物權(quán)法》不能因為實施出資人所享有的“事實物權(quán)”在形式上不符合其規(guī)定就不予以保護(hù)，而孫憲忠教授更是在《法律物權(quán)與事實物權(quán)區(qū)分》一文中提出了“事實物權(quán)對抗法律物權(quán)”的觀點，即事實物權(quán)人依法可以請求設(shè)定一定的法律限制，限制法律物權(quán)的行使，這對實際出資人能夠?qū)钩雒颂峁┝死碚撝С帧?/p>
但是，有些借名登記協(xié)議不能認(rèn)定為有效，其一是關(guān)于經(jīng)濟適用房的借名登記協(xié)議，首先雖然《經(jīng)濟適用住房管理辦法》不能被認(rèn)定為法律或行政法規(guī)，但是經(jīng)濟適用房是政府為了實現(xiàn)和諧社會而給予開發(fā)商補貼來建造的，是為社會公共利益而建，但如果不符合申請購買條件的當(dāng)事人借名購置了經(jīng)濟適用房，就違反了經(jīng)濟適用房建設(shè)的初衷，損害低收入人群購房機會，因此損害社會公共利益，協(xié)議應(yīng)當(dāng)無效，房屋可以歸出名人，然后由出名人補償實際出資人的出資損失。其二是如果實際出資人為了逃避債務(wù)等其他非法原因而進(jìn)行借名登記購房，那就是以合法手段掩蓋非法目的，那借名登記協(xié)議當(dāng)然無效，出名人應(yīng)當(dāng)返還房屋，房屋應(yīng)當(dāng)屬于實際出資人的財產(chǎn)范圍。
（二）房產(chǎn)借名登記的風(fēng)險防范
雖然借名登記購置房產(chǎn)確實節(jié)省了一部分成本，但是其風(fēng)險也是相當(dāng)大的，在實務(wù)中，很多當(dāng)事人還沒有風(fēng)險防范意識，因此一旦發(fā)生糾紛，即使是自己出資履行房屋買賣的義務(wù)，卻最終仍然得不到房子，有可能還會給自己造成很大損失。
首先，有些購房者借親戚朋友之名購房，只是達(dá)成口頭協(xié)定，這個是風(fēng)險最大的，如果出名人看到房子的增值空間巨大，反悔不過戶，購房者只能是啞巴吃黃連；其次，出名人出借自己的姓名購置房產(chǎn)，會在房屋產(chǎn)權(quán)登記部門留下相關(guān)的購房記錄，所以有些出名人會在辦理過戶時向?qū)嶋H出資人索要高額的風(fēng)險補償費用；再次，實際出資人沒有保存相關(guān)證據(jù)而導(dǎo)致訴訟的失利；最后，出名人在實際出資人不知情的情況下將房產(chǎn)進(jìn)行了抵押或者轉(zhuǎn)讓；此外，若房產(chǎn)沒有盡早過戶，房屋作為出名人的財產(chǎn)被查封、扣押等。
因此，筆者認(rèn)為，借名登記購置房產(chǎn)應(yīng)當(dāng)具有風(fēng)險防范的意識，需要實際出資人訂立一個完善的借名登記協(xié)議，將一切可能發(fā)生之事寫進(jìn)協(xié)議中，例如是否給予出名人風(fēng)險補償費用，給多少等問題。此外，要保留足夠的證據(jù)，如出資的原始憑證、購房發(fā)票等，或者是與出名人約定將房屋產(chǎn)權(quán)憑證留在自己手中，以防出名人擅自處分房屋。最重要的是，實際出資人要盡快和出名人去辦理過戶手續(xù)，以防出名人反悔。
王先生與林女士是夫妻，雙方有登記在王先生名下的三室二廳房屋一套，當(dāng)雙方婚生子小王十歲時，經(jīng)常為家庭瑣事發(fā)生爭吵，導(dǎo)致雙方矛盾不可調(diào)和。王先生提出離婚，林女士提出如果要離婚，上述房屋及兒子的撫養(yǎng)權(quán)歸她，否則她不同意離婚。后經(jīng)妥協(xié)，雙方一致同意將房屋贈予給兒子小王。隨后雙方簽訂了離婚協(xié)議并辦理了離婚手續(xù)，王先生按約搬離了該房，但沒有將該房過戶到小王名下。幾年后，該房列入拆遷范圍，在處理拆遷事宜過程中，林女士與小王幾次要求王先生協(xié)助辦理該房的過戶手續(xù)，王先生因生意投資失敗，欠債較多，其通過公證處向小王郵寄了一份撤銷贈予通知書。小王無奈向法院提訟，要求王先生協(xié)助辦理該房的過戶手續(xù)。對于本案，處理過程中產(chǎn)生了幾種不同的觀點。
二、第一種觀點
我國合同法賦予了贈予人任意撤銷權(quán)，即《中華人民共和國合同法》第八十六條規(guī)定：“贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定?！币驗橘浻韬贤瑢儆谥Z成性合同，即贈予雙方意思表示一致，合同即告成立。本案中，雖然雙方將房產(chǎn)贈予給小王時小王當(dāng)時尚未成年，但是雙方作為其監(jiān)護(hù)人已為小王作出了接受贈予的意思表示。另外，這也屬于純獲利益的合同，所以雙方的贈予合同是成立的。因王先生享有任意撤銷權(quán)，且該房產(chǎn)尚未辦理過戶手續(xù)，其性質(zhì)不屬于救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)范疇，符合合同法第八十六條之規(guī)定，當(dāng)王先生的撤銷贈予通知書到達(dá)小王時，贈予合同即告撤銷，該房產(chǎn)回復(fù)到未經(jīng)分割的王先生與林女士的夫妻共同財產(chǎn)的狀態(tài)，小王基于贈予合同要求王先生協(xié)助辦理該房的過戶手續(xù)的訴訟請求因失去了權(quán)源而得不到法院的支持。
三、第二種觀點
在雙方贈予合同成立的前提下，從該贈予合同的形式分析，該房屋在贈予之前是王先生與林女士的夫妻共同財產(chǎn)。在雙方的離婚協(xié)議中，王先生與林女士共同將該房產(chǎn)贈予給小王，該贈予合同的贈予人是王先生與林女士。因此，對于共同贈予的財產(chǎn)，王先生一個人是不能單方撤銷的。在小王時，贈予合同依然有效。但是《中華人民共和國合同法》第九十五條規(guī)定：“贈與人的經(jīng)濟狀況顯著惡化，嚴(yán)重影響其生產(chǎn)經(jīng)營或者家庭生活的，可以不再履行贈與義務(wù)?！痹谕跸壬浻璧姆慨a(chǎn)尚未辦理過戶手續(xù)的情況下，王先生對于其享有的房產(chǎn)中的份額可以不再履行贈與義務(wù)。這樣，小王的訴訟請求依然因王先生的抗辯意見而得不到法院的支持。
四、第三種觀點
本案的贈予行為發(fā)生在王先生與林女士離婚過程中，離婚協(xié)議是為解除雙方婚姻關(guān)系的目的而設(shè)定，是夫妻雙方對子女撫養(yǎng)、共同財產(chǎn)分割以及債權(quán)債務(wù)等問題達(dá)成共識的意思表示。在雙方離婚過程中，王先生在作出贈予房產(chǎn)的表示的時候，應(yīng)當(dāng)足以清楚自己行為的法律后果，顯然不存在欺詐、脅迫等情形，且贈與本身就是對對方的一種幫助、一種經(jīng)濟補償，是夫妻達(dá)成離婚協(xié)議的基礎(chǔ)之一。離婚協(xié)議中雙方約定將房產(chǎn)贈予小王所有，實際是一種父母共同作出的單方贈予行為，是一種發(fā)生在特定當(dāng)事人之間的有目的的、具有一種道德義務(wù)性質(zhì)的合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用 〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋 （二）》第8條第1款 “婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)分割的條款或者當(dāng)事人因離婚就財產(chǎn)分割達(dá)成的協(xié)議，對男女雙方具有法律約束力”。這種約束力表現(xiàn)在雙方當(dāng)事人在訂立財產(chǎn)分割協(xié)議時，除存在欺詐、脅迫等情形外，不得擅自變更或撤銷離婚協(xié)議。所以王先生應(yīng)當(dāng)按照離婚協(xié)議的內(nèi)容履行，即協(xié)助小王辦理該房的過戶手續(xù)。法院應(yīng)當(dāng)支持小王的訴訟請求。
五、評析
一、案例簡介
某日，一當(dāng)事人錢某持其母親李某生前所立遺囑，向公證處提出遺囑繼承公證申請。該遺囑立遺囑人為李某，其在遺囑中寫到：其有三個女兒，遺產(chǎn)留給其中小女兒錢某繼承。公證處在調(diào)查詢問中了解到，李某的大女兒是殘疾人且無生活來源，李某遺囑中沒為其保留必要的遺產(chǎn)份額。李某立遺囑后，遺囑中涉及的標(biāo)的物某房產(chǎn)涉及拆遷，李某與開發(fā)商簽訂了《安置協(xié)議》和《產(chǎn)權(quán)置換補償協(xié)議》，現(xiàn)遺囑中涉及的標(biāo)的物已不存在，產(chǎn)權(quán)置換為新的房產(chǎn)及50余萬的經(jīng)濟補償。李某在簽訂協(xié)議后次年去世。
二、議的焦點問題分析
1.遺囑人立遺囑時沒有保留缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的“必要的遺產(chǎn)份額”，學(xué)者稱為“必留份”。該遺囑的效力及如何執(zhí)行問題。
針對該問題，公證行業(yè)普遍有三種意見。
第一種意見，該遺囑無效。遺囑生效的必要要件是遺囑內(nèi)容必須合法。遺囑的內(nèi)容，不得違反國家法律法規(guī)，不得違背社會公序良俗?！独^承法》第19條規(guī)定：遺囑應(yīng)當(dāng)對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額。繼承人是否缺乏勞動能力又沒有生活來源，應(yīng)按照遺囑生效時該繼承人的具體情況確定。本案中，李某在遺囑中沒有為缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的財產(chǎn)份額，剝奪了其繼承權(quán)，無法保障大女兒的合法權(quán)益。此遺囑應(yīng)視為無效，按法定繼承辦理。
第二種意見，該遺囑部分無效，可以考慮為其做繼承公證?！陡鶕?jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第37條規(guī)定：“遺囑人未保留缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的遺產(chǎn)份額，遺產(chǎn)處理時，應(yīng)當(dāng)為該繼承人留下必要的遺產(chǎn)，所剩余的部分，才可參照遺囑確定的分配原則處理?！奔催z囑中對應(yīng)當(dāng)保留的缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的遺產(chǎn)份額的處分部分無效。該案應(yīng)當(dāng)首先按照法定繼承原則，為大女兒保留其應(yīng)得的份額后，按照遺囑的內(nèi)容進(jìn)行分配，剩余部分由小女兒繼承。
第三種意見，該遺囑部分無效，但不適宜為其做繼承公證。被繼承人去世時，遺囑中若沒為無勞動能力和無生活來源繼承人保留必要遺產(chǎn)份額，由誰確定并且如何確定必留份占全部遺產(chǎn)的比例和數(shù)額問題目前沒有明確的法律規(guī)定，故不宜由公證處辦理遺囑繼承公證。
對本案進(jìn)行分析，如果確認(rèn)此份遺囑因為沒有為缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要財產(chǎn)份額而視為全部無效。這樣完全忽略了立遺囑人的遺囑自由權(quán)利，違背了遺囑人的意思表示，顯然不符合當(dāng)事人意思自治原則。并且對遺囑中指定的繼承人應(yīng)得利益也是種侵害。因此，不能視為李某遺囑完全無效。
另外，由于 “必留份”對必要的遺產(chǎn)份額上的規(guī)定缺乏明確性，法律上不但沒明確必留份的數(shù)額，也沒規(guī)定確定必留份份額應(yīng)當(dāng)考慮的因素，給裁判者提供一個可以確定必留份份額的方法。導(dǎo)致實踐中也不易操作。是以保障缺乏勞動能力無生活來源繼承人的當(dāng)?shù)刈畹蜕顦?biāo)準(zhǔn)？還是平均生活標(biāo)準(zhǔn)？抑或無論遺產(chǎn)的多寡，按照一定的比例提取？如果是按比例在遺產(chǎn)中提取，多少比例才算是“必要的”？這個問題從現(xiàn)行法中找不到答案，在法院判例中，個案之間判決理由和判決結(jié)果各異。筆者認(rèn)為，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)為該繼承人留下“必要的遺產(chǎn)”不等于應(yīng)得份額。應(yīng)得份額是按照法定繼承規(guī)定，繼承人應(yīng)分得的最大份額；而必留份額應(yīng)是滿足繼承人生活、治病等基本保障基礎(chǔ)上確立的數(shù)額，原則上一般以不超過當(dāng)?shù)厝司M支出為宜。公證處作為證明機構(gòu)，不具有自由裁量權(quán)，不可任意確定為無勞動能力和無生活來源繼承人保留的繼承具體額度?？梢越ㄗh本案中各繼承人通過訴訟方式，由法院通過調(diào)解方式解決此繼承問題。
2.遺囑中提及的標(biāo)的物已被拆遷，置換為新的房產(chǎn)和補償款，能否直接將新的房產(chǎn)和補償款視為遺囑中標(biāo)的物進(jìn)行遺囑繼承問題。
針對該問題，公證界普遍有兩種意見。
第一種意見，房屋的拆遷并不影響遺囑的效力，可以為其辦理繼承公證。其小女兒可以繼承現(xiàn)有的拆遷補償款和安置房。李某遺囑中指定原房屋由小女兒繼承，房子雖已拆除，但李某通過與開發(fā)商簽訂《安置協(xié)議》和《產(chǎn)權(quán)置換補償協(xié)議》，獲得了新的房屋和50余萬元的補償款。雖然遺囑中所指明的地點上的房屋實物已不存在，轉(zhuǎn)換成同等價值的房產(chǎn)和補償款，但并非財產(chǎn)實質(zhì)上的滅失，而是形式上的轉(zhuǎn)化，故李某的公證遺囑不能視為被撤銷，由于遺囑沒有更改，同樣適用于拆遷補償款和拆遷安置房的分割，房屋的拆遷并不影響遺囑的效力，其小女兒可以依法繼承現(xiàn)有的拆遷補償款和安置房。
第二種意見，遺囑中涉及的房產(chǎn)已不存在，遺囑效力不及于拆遷補償款和安置房。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第39條規(guī)定：遺囑人生前的行為與遺囑的意思表示相反，而使遺囑處分的財產(chǎn)在繼承開始前滅失、部分滅失或所有權(quán)轉(zhuǎn)移、部分轉(zhuǎn)移的，遺囑視為被撤銷或部分撤銷。
根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，贈與合同應(yīng)當(dāng)包含以下內(nèi)容：1、贈與人和受贈人的基本身份信息，主要包括姓名、性別、出生日期、身份證號碼、聯(lián)系方式等；2、贈與人所要贈與的財產(chǎn)的基本情況，如果涉及房產(chǎn)的，要寫明該房產(chǎn)所在地區(qū)、占地面積等信息，還要注明該房產(chǎn)是否單獨贈與受贈人，如果當(dāng)事人雙方約定了贈與條件的，還可以注明受贈人的責(zé)任與義務(wù)；3、贈與人將財產(chǎn)贈與受贈人的意愿，即是否自愿贈與，因受欺詐、脅迫而訂立的贈與協(xié)議是可以撤銷的；4、受贈人同意接受贈與的情況；5、贈與人和受贈人雙方簽字并按手印。
法律依據(jù)
《中華人民共和國民法總則》第一百五十條一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受脅迫方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。第一百五十一條一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。第一百五十八條民事法律行為可以附條件，但是按照其性質(zhì)不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時失效。
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一、充分認(rèn)識新時期房產(chǎn)檔案工作的自身特點
房產(chǎn)檔案管理工作的特點主要有以下六個方面：一是較強的專業(yè)性和技術(shù)性。房產(chǎn)檔案工作涉及相關(guān)專業(yè)性知識多、業(yè)務(wù)性范圍廣、專業(yè)俗語多。二是真實性。房產(chǎn)檔案記錄在產(chǎn)權(quán)審核和糾紛中起到憑證作用，記錄情況與房產(chǎn)實物相吻合，必須體現(xiàn)其真實情況。三是動態(tài)性。隨著房屋的損壞、產(chǎn)權(quán)交易等權(quán)屬轉(zhuǎn)移不斷發(fā)生改變，房屋權(quán)屬具有明顯的動態(tài)性。四是完整性。房產(chǎn)檔案的完整性體現(xiàn)在房地結(jié)合，即房屋的產(chǎn)權(quán)和房屋的土地使用權(quán)是一體的，是不能分隔開的。五是價值性。在房地產(chǎn)市場交易的過程中，房屋產(chǎn)權(quán)體現(xiàn)了它的經(jīng)濟價值。六是房屋產(chǎn)權(quán)檔案登記是受法律保護(hù)的，具有法律的執(zhí)行力。
二、及時更新房產(chǎn)檔案工作者的知識結(jié)構(gòu)
隨著房產(chǎn)檔案數(shù)字化、信息化管理體系的建立，房產(chǎn)檔案信息的數(shù)據(jù)處理更加高效及時，要求檔案管理工作人員不僅要掌握一般性檔案管理知識，而且要求熟練掌握計算機操作、網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用、軟件記錄、信息處理、打印等新技術(shù)、新業(yè)務(wù)。這就要求他們通過不斷的專業(yè)知識學(xué)習(xí)和積累，及時更新自己的知識庫，以滿足不斷發(fā)展的工作崗位要求。
三、創(chuàng)新房產(chǎn)檔案目標(biāo)管理體制
要做好新時期房產(chǎn)檔案工作，必?規(guī)范各項規(guī)章制度，依據(jù)我國現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)來指導(dǎo)各項工作的順利開展?！吨腥A人民共和國檔案法》是檔案管理工作的基本法律，我們要嚴(yán)格執(zhí)行，遵法守法，結(jié)合單位工作實際，不斷完善管理規(guī)章，規(guī)范檔案管理細(xì)則。創(chuàng)新是完善檔案管理工作的動力，在嚴(yán)格遵守有關(guān)法律、法規(guī)的前提下，在管理機制上也要進(jìn)行大膽創(chuàng)新，積極引入目標(biāo)管理；創(chuàng)新管理內(nèi)容，科學(xué)細(xì)化管理目標(biāo)，重點把關(guān)房產(chǎn)檔案信息的采集、存貯和開發(fā)利用；創(chuàng)新檔案管理系統(tǒng)流程，科學(xué)規(guī)范采集、整理、鑒別、利用、保存等全過程。
四、建立科學(xué)的數(shù)字化房產(chǎn)檔案管理體系
積極推進(jìn)產(chǎn)權(quán)檔案管理信息化體系建設(shè)，建立科學(xué)的數(shù)字化房產(chǎn)檔案管理體系。檔案信息化建設(shè)就是綜合利用計算機技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、多媒體、檔案查詢等現(xiàn)代高科技手段對檔案信息資源進(jìn)行科學(xué)歸納、加工和處理，實現(xiàn)檔案信息資源的社會化開發(fā)和利用。信息化建設(shè)中應(yīng)該注重房產(chǎn)檔案管理自身的內(nèi)在規(guī)律和特點，利用計算機、打印機、數(shù)碼處理等現(xiàn)代化信息設(shè)備，實現(xiàn)房產(chǎn)檔案信息處理自動化、數(shù)字化、智能化，全面提高檔案管理工作的實效性。
【摘 要】現(xiàn)行國家賠償法確定的賠償標(biāo)準(zhǔn)是違法原則，即以行為違法為歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，而不論行為人有無過錯。然而從司法實踐中來看，單獨以違法原則作為國家賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)未免對行政機關(guān)過于苛責(zé)。文章主要從我庭審判的兩起不動產(chǎn)國家賠償案件入手，從登記機關(guān)的職能局限、審查的方式，登記的性質(zhì)幾方面對不動產(chǎn)登記錯誤引起的賠償如何適用法律進(jìn)行探討。
【關(guān)鍵詞】不動產(chǎn)登記錯誤；過錯責(zé)任
房屋登記作為確認(rèn)房屋產(chǎn)權(quán)和流轉(zhuǎn)的制度，關(guān)系人民群眾的重大切身利益，關(guān)系著市場秩序和社會穩(wěn)定。然而現(xiàn)實中出現(xiàn)的一房兩證、房證不符等情形，將房屋登記機關(guān)不可避免的推至賠償?shù)摹袄思狻?。如果按照國家賠償法的要求，只要違法就需要賠償，那么等待房產(chǎn)登記部門的將是數(shù)額不菲的國家賠償。
【案1】一房兩證引起的國家賠償。張某向李某借錢200萬，約定使用期限和利息，并將名下房產(chǎn)一處抵押給張某，在房管局辦理了抵押登記。債務(wù)到期后，張某無力償還債務(wù)，于是李某先行提起民事訴訟，要求張某償還債務(wù)。李某勝訴，要求行使抵押權(quán)，將張某抵押的房產(chǎn)辦理過戶給李某。在房管局辦理過戶期間，被房管部門告知，該房屋存在爭議，另有一人對該房屋持有房產(chǎn)證，不能辦理過戶。李某無法實現(xiàn)債權(quán)，于是提起國家賠償，要求房管部門賠償損失200萬及相應(yīng)利息。
【案2】原告柴某購買王某一處房屋，房產(chǎn)證載面積 126平方米，雙方在房管局簽訂買賣合同，并支付價款和稅款。在辦理房屋過戶時，被房管局告知該房屋所有權(quán)登記申請表及勘察審批表上所顯示的面積均是80.54平方米，與房屋載面積不符。該房經(jīng)測量，實際面積為105平方米。由此該房屋出現(xiàn)三個面積。原告多次到房管局催促糾錯并辦證，房管局產(chǎn)權(quán)處一直不予糾正并確認(rèn)過戶。原告提起行政訴訟，要求房管局履行過戶義務(wù)。經(jīng)法院判決房管部門不予辦理過戶行為違法。該案被告直接面臨原告提出的國家賠償。
如上兩個案例：案1中，房產(chǎn)部門過錯顯而易見，且已被確認(rèn)違法。按照國家賠償法律規(guī)定，房產(chǎn)登記部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任。但是該案之所以出現(xiàn)一房兩證，原因是兩證的持有人原本有著經(jīng)濟往來，對該建筑物的不同樓層雙方分別持有產(chǎn)權(quán)。在辦證過程中，因為房產(chǎn)部門的失誤導(dǎo)致出現(xiàn)對同一房產(chǎn)，兩家均持房產(chǎn)證的情況。該案中，應(yīng)有一方對該房產(chǎn)的真實性是明知的，并且對房產(chǎn)的權(quán)利，經(jīng)由民事途徑可以劃分清楚。案2中，房產(chǎn)部門具有審核房屋面積的職能，出現(xiàn)錯誤顯然占主要責(zé)任。
由于引起登記錯誤存在多種的原因，有當(dāng)事人故意提供虛假材料導(dǎo)致的錯誤，有登記機關(guān)工作人員工作粗心導(dǎo)致錯誤，還有當(dāng)事人與登記機關(guān)同時存在過失導(dǎo)致登記錯誤的情形。因此，單單以法院確認(rèn)違法的判決來確定房產(chǎn)登記機關(guān)的責(zé)任顯然也是有失公允的。
一、賠償爭議：源于不動產(chǎn)行政登記性質(zhì)之紛爭
對于不動產(chǎn)登記行政民事混合侵權(quán)賠償案件，學(xué)界存有如下幾種觀點：
（一）不動產(chǎn)登記錯誤，登記部門不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任
理由是不動產(chǎn)登記是基于私法意志，公權(quán)部門之登記行為無法脫離申請人意思表示，進(jìn)行公權(quán)登記是職責(zé)使然，且產(chǎn)生私法效果，不由登記機關(guān)左右，因此發(fā)生錯誤登記，行政機關(guān)不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
（二）不動產(chǎn)登記錯誤，登記部門應(yīng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任
這一觀點源自不動產(chǎn)登記公法行為說，持該種觀點者認(rèn)為，根據(jù)立法，登記機關(guān)一般是國際私法機關(guān)或行政機關(guān)，登記機關(guān)所謂之行為因具備行使公權(quán)力的屬性，故為公法行為。不動產(chǎn)登記的正確與否會對不動產(chǎn)交易當(dāng)事人的權(quán)益產(chǎn)生很大影響。在登記錯誤時受不利影響的一方當(dāng)事人，有權(quán)依據(jù)國家賠償制度的規(guī)定，向登記部門要求行政賠償。
（三）不動產(chǎn)登記錯誤，登記部門是否承擔(dān)賠償責(zé)任應(yīng)具體情況具體分析
該觀點是持公私性質(zhì)兼具說，筆者傾向于這一觀點。理由：登記是憑借公權(quán)力產(chǎn)生私法上效力的行為，體現(xiàn)了公權(quán)與私權(quán)的結(jié)合，登記制度不僅具有平等主體的私權(quán)關(guān)系，而且有縱向的行政關(guān)系。公權(quán)力目的在于維護(hù)交易安全，登記本質(zhì)引起私法上效力，二者互為表里。不動產(chǎn)登記過程中，既有公權(quán)的因素，也有私權(quán)介入。因此如果不動產(chǎn)登記部門由于一般過失對材料審查不嚴(yán)而導(dǎo)致登記錯誤，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)次要賠償責(zé)任；如果不動產(chǎn)登記部門具有重大過失或故意，則應(yīng)承擔(dān)主要賠償責(zé)任。該種觀點認(rèn)為行政賠償應(yīng)當(dāng)按份承擔(dān)責(zé)任，與《侵權(quán)責(zé)任法》中按照過錯程度承擔(dān)賠償責(zé)任一致。
二、不動產(chǎn)行政賠償?shù)姆梢?guī)制：過錯責(zé)任的補充
涉及不動產(chǎn)的行政賠償，不可避免提到《物權(quán)法》的規(guī)定，該法第二十一條規(guī)定，“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”， 該條明確了不動產(chǎn)登記機關(guān)錯誤登記的賠償責(zé)任。在為因錯誤登記而遭受損害的受害人提供了相應(yīng)的救濟途徑的同時，也對登記機關(guān)的職務(wù)行為起到了一定的規(guī)范和制約作用，其積極意義值得肯定。但是該條規(guī)定較為抽象，尚有進(jìn)一步深入研究的必要。一、依照該條規(guī)定，登記機關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任的前提是存在錯誤登記。那么，是否所有的錯誤登記均屬于登記機關(guān)為之承擔(dān)責(zé)任的范圍？作為更正登記前提條件的所謂“錯誤登記”具體所指為何？物權(quán)法對此并未予以明確的規(guī)定。如果登記申請人提供虛假材料申請登記，而登記機構(gòu)工作人員又怠于履行職責(zé)、疏于審查，以致出現(xiàn)登記錯誤、給他人造成損害的情況下，如何承擔(dān)賠償責(zé)任？再如登記申請人與登記人員惡意串通，共同實施違法登記行為，給他人造成損害的情況下，如何承擔(dān)賠償責(zé)任？
對此，最高人民法院2010年8月的《審理房屋登記案件的規(guī)定》第12、13條分別規(guī)定：“申請人提供虛假材料辦理房屋登記，給原告造成損害，房屋登記機構(gòu)未盡合理審查職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯程度及其在損害發(fā)生中所起作用承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”“房屋登記機構(gòu)工作人員與第三人惡意串通違法登記，侵犯原告合法權(quán)益的，房屋登記機構(gòu)與第三人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！痹撘?guī)定顯示出最高法院對于行政賠償?shù)膽B(tài)度為視房屋登記機構(gòu)的過錯程度承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，在《行政許可法》中第七十五條就提供虛假材料導(dǎo)致的賠償責(zé)任規(guī)定，也是在行政許可錯誤情形下的賠償中引入了過錯責(zé)任原則。但是上述規(guī)定僅僅適用于房屋登記類案件、行政許可類案件導(dǎo)致錯誤下的賠償，在《國家賠償法》中沒有明確的規(guī)定。
三、過錯責(zé)任適用理由：職權(quán)局限和歸責(zé)原則單一
（一）國家賠償單一的違法原則，與國際上歸責(zé)原則的多樣化趨勢不協(xié)調(diào)
國家賠償法中確定的賠償原則是違法原則，對國家機關(guān)及其工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，違反法律造成他人權(quán)益損害的由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，即以行為違法為歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，而不論行為人是否有過錯。但是國家賠償范圍內(nèi)的事項，各有類別、特征不同，用一個違法原則來概括全部的賠償歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，既不客觀，也不全面。上述兩個案件均涉及不動產(chǎn)登記而產(chǎn)生的國家賠償，一個是基于對房產(chǎn)登記的信任辦理了抵押登記，然而在房產(chǎn)過戶的階段得知一個是一房兩證，債權(quán)不能得到實現(xiàn)，切身利益受到傷害；一個是一證三面積，原告按照證載面積支付對價，造成經(jīng)濟損失，房屋登記部門的過錯顯而易見，那么僅僅為違法原則來歸責(zé)顯然是不適合的。
如果適用過錯原則，可以通過創(chuàng)造性的決策選擇過程彌補不變規(guī)則的僵化，又可以在具體的案件中增強法律的可操作性。江必新教授就主張國家賠償雖然為公法責(zé)任，但傳統(tǒng)的民事侵權(quán)理論以主觀過錯原則為主，國家賠償責(zé)任在理論淵源上產(chǎn)自民事侵權(quán)責(zé)任理論，因此仍然可以采用與民事侵權(quán)賠償責(zé)任的某些規(guī)定。目前世界上不少國家通過探索逐步形成了以一種歸責(zé)原則為主、以其他責(zé)任原則為輔的國家賠償歸責(zé)原則體系。我國國家賠償法確立的單一歸責(zé)原則，既不利于國家賠償范圍的擴大，也與國際上國家賠償歸責(zé)原則的多樣化趨勢不協(xié)調(diào)。
（二）不動產(chǎn)登記案件民、行交織的特性，房屋登記機關(guān)的職權(quán)限制，以過錯原則歸結(jié)更為合理
（1）房屋登記機關(guān)由于辨識能力、職權(quán)范圍的局限，并不可能深究審查登記原因的職責(zé)，如果登記審查攝入到登記原因的真實性與合法性范疇，明顯缺乏職權(quán)依據(jù)。另外，構(gòu)成登記原因的法律關(guān)系往往是民事訴訟等司法程序的管轄范圍，登記機關(guān)不可能逾越司法權(quán)來進(jìn)行審查。
（2）登記機關(guān)工作人員的職務(wù)能力上看，登記機關(guān)并非法定專業(yè)機構(gòu)，對于登記申請材料中的簽字真?zhèn)巍⑸暾埲诵袨槟芰Φ葐栴}的判斷并不超出一般人，因此也不可能超越該標(biāo)準(zhǔn)要求行政機關(guān)。如果因簽字真?zhèn)巍⑸醵k理登記是否為申請人本人等情況下造成的錯誤登記，單純以違法原則歸責(zé)行政機關(guān)有失公允。此外，相關(guān)工作的法律素養(yǎng)，也是在登記過程中造成錯誤的原因，譬如對法律的理解，《房屋登記條例》中第三十五條，規(guī)定了在法院協(xié)助執(zhí)行通知下，應(yīng)當(dāng)辦理房屋登記。但對于小產(chǎn)權(quán)房來說，其本身屬于限制流通的房產(chǎn)，可持有人局限于農(nóng)業(yè)戶口?，F(xiàn)實中出現(xiàn)的房管部門支招當(dāng)事人虛假訴訟，將小產(chǎn)權(quán)房以債務(wù)形式抵償給他人，通過法院協(xié)助執(zhí)行通知書辦理到非農(nóng)業(yè)戶口人員名下，便是對該條款斷章取義的理解。
（3）登記審查程序具有的法律程序?qū)傩裕媾R各類證據(jù)呈現(xiàn)出的法律事實，法律關(guān)系中行政、民事交織的獨特性，而登記機關(guān)的工作人員是按照普通行政工作人員來配備，缺乏職業(yè)準(zhǔn)入的要求。因此在涉及第三人利益等專業(yè)型較強的相關(guān)問題上缺乏判斷力，對于“以非法手段獲取登記且不涉及善意保護(hù)”相關(guān)法律的理解、證據(jù)材料的收集、審查、判斷，受其自身專業(yè)知識、法律素養(yǎng)的局限，在登記標(biāo)準(zhǔn)上不可能準(zhǔn)確而嚴(yán)格的把握。對此，筆者建議，吸取德國、英國的經(jīng)驗，提高登記人員的門檻，設(shè)立房屋登記人員資格許可，更大限度的保證不動產(chǎn)登記交易安全的需要。
（4）現(xiàn)實中存在多種情形導(dǎo)致的登記錯誤，如申請人故意提供虛假材料導(dǎo)致的登記錯誤，此種情況下，登記機關(guān)工作人員由于辨識能力的局限在審查后作出的錯誤登記算“違法”嗎？如果盡到合理審慎的義務(wù)是否可以認(rèn)為行政機關(guān)不違法？行政機關(guān)認(rèn)為不需要進(jìn)行的實質(zhì)審查義務(wù)是否是不違法，還是因為出現(xiàn)錯誤登記的效果，就認(rèn)為行政機關(guān)違法？再如登記機關(guān)工作人員疏忽導(dǎo)致的錯誤登記，如本文所舉案例2，產(chǎn)權(quán)證登記面積與實際面積不符，甚至登記面積與后面附圖顯示面積也不符，此種情況下，登記機關(guān)作為核發(fā)房產(chǎn)證的部門，應(yīng)當(dāng)保證產(chǎn)權(quán)證書的公信力，應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。正是導(dǎo)致登記錯誤存在多種情況，國家賠償種僅僅就行政機關(guān)的行政賠償責(zé)任作出一種概括性的規(guī)定，顯然不足以應(yīng)付實踐中出現(xiàn)的各種復(fù)雜情況。
四、結(jié)語
不動產(chǎn)在我國的傳統(tǒng)觀念中占據(jù)重要的地位，也是涉及民生的重要財產(chǎn)，保證交易的安全即需要申請人的誠實守信，也需要行政機關(guān)的權(quán)威、信譽。單獨對某一方苛以嚴(yán)格的責(zé)任都是不公平也不符合法律的價值的。不動產(chǎn)賠償責(zé)任的認(rèn)定與落實，直接關(guān)系到受害人的利益能否得到彌補。過錯責(zé)任適用在不動產(chǎn)登記錯誤之賠償上符合法律公平的價值，也符合法的引導(dǎo)功能。
參考文獻(xiàn)
[1] 江必新.國家賠償與民事賠償關(guān)系之再認(rèn)識[J].法制與社會，2013年第一期.
事件還原
張某生有兩個兒子，兒子長大成人后，分別攜家去外省謀生。張某老伴早逝，只有自己留守老屋，近年二子在贍養(yǎng)老人的問題上相互推諉。
鄰居柳某的女兒見老人孤單可憐，常過來幫助料理家務(wù)。老人看兩個兒子指不上，柳女又對他關(guān)懷備至，于是認(rèn)柳女做了干女兒，與其簽訂了遺贈扶養(yǎng)協(xié)議并對協(xié)議進(jìn)行了公證。協(xié)議約定柳女照顧張的生活料理張的后事。張死后將自己現(xiàn)居住的一套三居室的房屋贈與柳女。張將簽協(xié)議的事告訴了兩個兒子，他們沒有表示反對。
有了柳女的照料張某日子過得也算安逸。沒承想，一天老人在外出遛彎時不幸遭遇車禍，搶救無效死亡。張的兩個兒子得知此事急忙趕回家里。他們認(rèn)為按協(xié)議讓柳女繼承其父的房產(chǎn)未免太虧。于是他們打幡摔罐，搶辦喪事。然后以“柳女照料其父時間短、喪事是他們承辦的”為由，不準(zhǔn)柳女按協(xié)議繼承張的房產(chǎn)。四鄰八里的人們對此議論紛紛，說張兒對父親“活著不孝，死了亂叫”，“打幡摔罐，爭房產(chǎn)，太不人道”……
張兒以柳女照料其父時間短，不應(yīng)按遺贈扶養(yǎng)協(xié)議接受其父房產(chǎn)的理由能得到法律的支持嗎?其打幡摔罐搶辦喪事爭房產(chǎn)的企圖能得逞嗎?記者特此咨詢了某律師事務(wù)所的韓律師。
律師說法
