發(fā)布時(shí)間：2023-07-13 16:42:53
序言：寫(xiě)作是分享個(gè)人見(jiàn)解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的民事訴訟法與行政訴訟法樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
“當(dāng)代立法的趨勢(shì)是放寬起訴資格的要求，使更多的人能對(duì)行政機(jī)關(guān)提起申訴，擴(kuò)大公民對(duì)行政活動(dòng)的監(jiān)督和本身利益的維護(hù)（注：王名揚(yáng)著：《美國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第618頁(yè)。）?！蔽覈?guó)行政訴訟制度的改革導(dǎo)向也應(yīng)如此。
西方發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)原告資格的拓寬，主要是通過(guò)拓寬對(duì)個(gè)人權(quán)益的保護(hù)范圍和創(chuàng)設(shè)對(duì)公共利益保護(hù)渠道兩條主要途徑進(jìn)行的。前者大體經(jīng)歷了由“法定權(quán)利”標(biāo)準(zhǔn)向“法律上的利益”標(biāo)準(zhǔn)邁進(jìn)的過(guò)程，甚至某些國(guó)家發(fā)展了“法律值得保護(hù)的利益”標(biāo)準(zhǔn)或“事實(shí)損害”標(biāo)準(zhǔn)（注：美國(guó)、德國(guó)、日本等國(guó)家的司法實(shí)務(wù)上已有運(yùn)用此標(biāo)準(zhǔn)的嘗試。）。對(duì)后者，各國(guó)情況相異。如英國(guó)有“告發(fā)人訴訟”（elator action），美國(guó)有私人檢察總長(zhǎng)理論，日本有民眾訴訟。
目前，我國(guó)行政訴訟仍缺乏對(duì)公共利益保護(hù)的訴訟渠道，而對(duì)個(gè)人權(quán)益保護(hù)也基本處于“法定權(quán)利”標(biāo)準(zhǔn)階段?！度舾蓡?wèn)題的解釋》第12條規(guī)定：“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民法人或者其他組織對(duì)該行為不服的，可以依法提起行政訴訟?！贝艘?guī)定立意在于拓寬原告資格，但由于“法律上利害關(guān)系”屬高度不確定法律概念，導(dǎo)致我國(guó)行政訴訟原告資格拓展的方向并不明朗。
在我國(guó)，實(shí)現(xiàn)對(duì)原告資格的拓寬，首要目標(biāo)是爭(zhēng)取實(shí)現(xiàn)從“法定權(quán)利”標(biāo)準(zhǔn)向“法律上的利益”標(biāo)準(zhǔn)邁進(jìn)。自然，要實(shí)現(xiàn)這一轉(zhuǎn)變并非易事，更為困難的是，如何能將這一標(biāo)準(zhǔn)落到實(shí)處。從現(xiàn)實(shí)的角度考慮，修訂《行政訴訟法》更多的努力是能在立法上盡量明確“利益”的界限和運(yùn)用這一標(biāo)準(zhǔn)的基本方法下功夫。
（四）充實(shí)和細(xì)化相關(guān)證據(jù)規(guī)定：
《行政訴訟法》中有關(guān)證據(jù)的規(guī)定條文不多，但其中確立的由被告對(duì)被訴行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)定卻有領(lǐng)先意義，對(duì)充分保護(hù)公民、組織的權(quán)益和促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政具有十分重要的作用。
為細(xì)化《行政訴訟法》的規(guī)定，最高人民法院曾在1999年的《若干問(wèn)題的解釋》中就證據(jù)問(wèn)題作了一些規(guī)定，繼而又在2002年制定的《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》更是對(duì)行政訴訟證據(jù)問(wèn)題作了系統(tǒng)性規(guī)定。相比之下，后者不僅內(nèi)容充實(shí)、具體，而且更符合行政訴訟法立法精神和發(fā)展導(dǎo)向，值得修訂《行政訴訟法》時(shí)吸收。
（五）明確設(shè)立行政附帶民事訴訟制度：
《行政訴訟法》并沒(méi)有規(guī)定行政附帶民事訴訟制度，行政訴訟能否附帶民事訴訟，及行政附帶民事訴訟的范圍和適用條件，在我國(guó)一直存有爭(zhēng)議。《若干問(wèn)題的解釋》第61條規(guī)定：“被告對(duì)平等主體之間民事?tīng)?zhēng)議所作的裁決違法，民事?tīng)?zhēng)議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事?tīng)?zhēng)議的，人民法院可以一并審理?！?此規(guī)定似乎隱含著對(duì)行政附帶民事訴訟制度的認(rèn)可，但適用范圍卻有嚴(yán)格限制，僅限于行政裁決。
從我國(guó)行政訴訟實(shí)踐來(lái)看，除行政裁決這類(lèi)典型涉及平等主體之間民事?tīng)?zhēng)議的行政行為外，還有相當(dāng)大比例的被訴行政行為也都涉及到雙方甚至多方的民事權(quán)益之爭(zhēng)；同時(shí)，在司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的情形是，源于原告與第三人之間民事?tīng)?zhēng)議的被訴行政行為被撤銷(xiāo)或部分撤銷(xiāo)，原告勝訴，而原告與第三人之間的民事?tīng)?zhēng)議仍無(wú)從解決，即所謂的“官了而民不了”，導(dǎo)致當(dāng)事人的合法權(quán)益無(wú)法從根本上得以保護(hù)的結(jié)局。出現(xiàn)這種情況的原因在于，行政訴訟的審理和裁判對(duì)象是被訴行政行為，而不是原告與第三人之間的民事?tīng)?zhēng)端，法院在行政訴訟中去解決雙方的民事?tīng)?zhēng)端就超越了行政審判權(quán)的界限。行政附帶民事訴訟的提出即是為了避免此種現(xiàn)象的發(fā)生，為當(dāng)事人提供一條便利的根本解決問(wèn)題的途徑和機(jī)制，它除了具有達(dá)到實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)的功用外，從根本上說(shuō)目的在于能更有效地發(fā)揮行政訴訟保護(hù)公民、組織權(quán)益的作用。
因此，修訂《行政訴訟法》，應(yīng)明確確立行政附帶民事訴訟制度，對(duì)其適用范圍、條件、審判方式及裁判方式作出具體規(guī)定。當(dāng)然，對(duì)因行政裁決引發(fā)的行政附帶民事訴訟與其他類(lèi)型的行政附帶民事訴訟，在啟動(dòng)條件和審理等方面是否應(yīng)有所區(qū)別，需要進(jìn)一步研究。
（六）完善判決制度：
現(xiàn)行《行政訴訟法》為一審判決設(shè)置了四種判決形式，即維持判決、撤銷(xiāo)判決、履行判決和變更判決，并對(duì)每類(lèi)判決形式的適用條件作了規(guī)定。這些判決形式，尤其是維持判決與撤銷(xiāo)判決的存在及適用條件，首次系統(tǒng)地確立了判斷行政行為合法與違法的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)我國(guó)行政法制建設(shè)具有積極的引導(dǎo)作用。不過(guò)，《行政訴訟法》所設(shè)定的四類(lèi)判決形式基本是以行政行為為中心的，忽視了當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，從而在司法實(shí)踐中遇到了一定障礙?！度舾蓡?wèn)題的解釋》將當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求引入判決所考慮的因素，增加了確認(rèn)判決和駁回訴訟請(qǐng)求判決兩類(lèi)判決形式，一定程度上彌補(bǔ)了《行政訴訟法》規(guī)定的缺失。
《行政訴訟法》的修改除吸收司法解釋的成果外，需要在以下三個(gè)方面加以細(xì)化：
1、明確履行判決的適用范圍。
《行政訴訟法》第54條規(guī)定：“被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行?！痹撘?guī)定確立了對(duì)行政不作為的救濟(jì)方式，類(lèi)似于德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的課以義務(wù)判決。然而，由于這一款規(guī)定的簡(jiǎn)單和模糊，造成認(rèn)識(shí)上的不統(tǒng)一，不利于保護(hù)公民、組織的權(quán)益。有些學(xué)者和司法部門(mén)，從形式意義上來(lái)理解行政不作為，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)明確拒絕相對(duì)人申請(qǐng)的行為，不屬不作為的行政行為，如果錯(cuò)誤，法院不應(yīng)適用履行判決而應(yīng)適用撤銷(xiāo)判決，而此規(guī)定中“不履行”僅指行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)不予答復(fù)的行為（注：參見(jiàn)林莉紅著：《行政訴訟法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第86、246頁(yè)；羅豪才主編：《中國(guó)司法審查制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第169、179頁(yè)；章劍生：《判決重作具體行政行為》，載《法學(xué)研究》1996年第6期，第29 頁(yè)。）。按照此種理解，我國(guó)對(duì)行政不作為的救濟(jì)被分化，導(dǎo)致履行判決的適用范圍縮小。從德國(guó)、美國(guó)、英國(guó)等國(guó)家對(duì)行政不作為的救濟(jì)來(lái)看，均是從實(shí)質(zhì)意義上理解行政不作為和確定課以義務(wù)判決的適用范圍的。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在修訂“行政訴訟法”之前也曾采用撤銷(xiāo)判決制度，但鑒于撤銷(xiāo)判決救濟(jì)的不充分性和違背訴訟經(jīng)濟(jì)原則，而改為現(xiàn)在的課以義務(wù)判決。目前日本學(xué)界和司法界也熱烈倡導(dǎo)改革日本對(duì)不作為的救濟(jì)途徑，代之以課以義務(wù)訴訟形式。我國(guó)在修訂《行政訴訟法》時(shí)，應(yīng)充分注意這一點(diǎn)，進(jìn)一步明確履行判決的適用范圍，以利于法律的真正實(shí)施。
2、進(jìn)一步確立違反法定程序的裁判效果。
違反法定程序的行政行為應(yīng)當(dāng)不附加任何條件予以撤銷(xiāo)，這是《行政訴訟法》的一項(xiàng)重要貢獻(xiàn)，凸顯了程序與實(shí)體在判斷行政行為合法與否方面的同等地位，從而推動(dòng)了行政程序法制度在我國(guó)的發(fā)展。但行政行為僅因程序違法被撤銷(xiāo)之后的法律效果如何，并不明確。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，行政行為被撤銷(xiāo)后人民法院可以根據(jù)情況判決被告重新作出行政行為，同時(shí)在實(shí)踐中有不少行政機(jī)關(guān)即使沒(méi)有法院判決也在自行重作行政行為。不過(guò)，《行政訴訟法》為被告重作行政行為設(shè)制了限制，第55條規(guī)定：“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實(shí)和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。”但最高人民法院1991年制定的司法解釋和現(xiàn)行的司法解釋均又作出例外規(guī)定：“人民法院以違反法定程序?yàn)橛?，判決撤銷(xiāo)被訴具體行政行為的，行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為不受行政訴訟法第五十五條規(guī)定的限制?！保ā度舾蓡?wèn)題的解釋》第54條第2款）這樣規(guī)定造成的結(jié)局是，法院對(duì)違反法定程序的行政行為應(yīng)當(dāng)判決撤銷(xiāo)，但行政機(jī)關(guān)可以不受限制作出同樣的行政行為。這一結(jié)局對(duì)不單追求形式意義勝訴的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，意義甚微，結(jié)果使當(dāng)事人喪失了起訴的動(dòng)力，行政機(jī)關(guān)單純的程序違法得不到追究，最終置程序低于實(shí)體的地位。
為改變程序不被充分重視的狀況，1996年頒布的《行政處罰法》和2003年頒布的《行政許可法》都要求追究造成程序違法的相關(guān)責(zé)任人員的行政責(zé)任。不過(guò)，從《行政處罰法》實(shí)施情況來(lái)看，鮮有這樣的事項(xiàng)出現(xiàn)，這些責(zé)任追究機(jī)制被束之高閣。
為發(fā)揮程序?qū)π姓C(jī)關(guān)的約束機(jī)制，使行政機(jī)關(guān)能認(rèn)識(shí)到程序與實(shí)體的同等重要性，制定《行政程序法》和修訂《行政訴訟法》必須重新考慮對(duì)行政機(jī)關(guān)程序違法的責(zé)任追究機(jī)制。一個(gè)基本設(shè)想是，在現(xiàn)階段，在行政機(jī)關(guān)程序觀(guān)念淡薄、重實(shí)體輕程序的情況下，除強(qiáng)化《行政處罰法》、《行政許可法》追究相關(guān)責(zé)任人員的行政責(zé)任實(shí)現(xiàn)機(jī)制外，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)行政機(jī)關(guān)程序違法的責(zé)任追究力度，具體可通過(guò)以下兩種主要機(jī)制實(shí)現(xiàn)：一方面，對(duì)不涉及第三人利益而單純對(duì)原告施加不利影響的行政行為，該行為因違反法定程序被撤銷(xiāo)后，法院不得判決被告重新作出行政行為，行政機(jī)關(guān)也不得自行重新作出行政行為；另一方面，對(duì)于授益行政行為，除非受益人存在過(guò)錯(cuò)，法院和行政機(jī)關(guān)均不得僅以該行政行為程序違法為由將其撤銷(xiāo)，但如果此授益行政行為的實(shí)施將給第三人帶來(lái)不利影響，在第三人起訴（或向行政機(jī)關(guān)提出撤銷(xiāo)請(qǐng)求）的情況下，由法院（或行政機(jī)關(guān)）根據(jù)具體情況作出駁回第三人訴訟請(qǐng)求或撤銷(xiāo)此行政行為的裁判（或相應(yīng)的行政決定），不過(guò)無(wú)論結(jié)果如何，行政機(jī)關(guān)均應(yīng)補(bǔ)償或賠償受益人或第三人因此而遭受的損失。有關(guān)以上兩種機(jī)制的設(shè)計(jì)細(xì)節(jié)，特別是如何演化為具體規(guī)定，或許需要在修訂《行政訴訟法》和起草行政程序法過(guò)程中繼續(xù)深入加以推敲和斟酌，但以下理念和精神應(yīng)當(dāng)始終予以堅(jiān)持和貫徹：即對(duì)違反法定程序的行政行為的處理，應(yīng)以不損害無(wú)過(guò)錯(cuò)的公民、組織（包括當(dāng)事人和第三人）的利益為前提，行政機(jī)關(guān)必須為因其過(guò)錯(cuò)而遭受損失的公民、組織承擔(dān)賠償責(zé)任。惟其如此，公民、組織的權(quán)益才能得以保障，正當(dāng)程序的觀(guān)念才能在行政管理中轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)。
3、對(duì)顯失公正作出界定。
《行政訴訟法》規(guī)定對(duì)顯失公正的行政處罰，法院可以判決變更。但對(duì)何種情況下可構(gòu)成顯失公正，沒(méi)有具體規(guī)定判斷的標(biāo)準(zhǔn)，造成司法實(shí)踐中理解和掌握的尺度不一致，理論界的看法也很不統(tǒng)一。修訂《行政訴訟法》需要在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，歸納、概括出一些典型情況，給顯失公正一些基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
自然，除以上內(nèi)容和制度外，還有許多內(nèi)容值得關(guān)注。隨著《行政訴訟法》修訂的展開(kāi)和討論的深入，修訂的重點(diǎn)也會(huì)有所變化。
三、修正所要處理的兩個(gè)關(guān)系
（一）行政訴訟法與單行法的關(guān)系：
根據(jù)《行政訴訟法》第11條第2款、第12條第（4）項(xiàng)、第37條第2款、第38條第1款和第2款、第39條、第44條第（3）項(xiàng)、第65條第 2款、第66條等條款的規(guī)定，《行政訴訟法》允許單行法就有關(guān)行政訴訟事項(xiàng)作出例外規(guī)定。按照特別法優(yōu)于一般法規(guī)則，這些例外規(guī)定具有優(yōu)先適用力。因此，在我國(guó)，《行政訴訟法》的淵源除從《行政訴訟法》來(lái)尋找外，不少情況下還需要看單行法的規(guī)定。大量單行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)中有關(guān)行政訴訟的規(guī)定，構(gòu)成了我國(guó)行政訴訟規(guī)范的重要組成部分。
從歷史發(fā)展角度看，我國(guó)行政訴訟制度發(fā)展的初期階段，基本是靠單行法推進(jìn)的。1982年《民事訴訟法（試行）》始建行政訴訟制度時(shí)，就明確了單行法在規(guī)范行政訴訟中的作用。到1989年《行政訴訟法》頒布前，已有上百部法律、法規(guī)對(duì)有關(guān)行政訴訟事項(xiàng)作出規(guī)定（注：參見(jiàn)應(yīng)松年主編：《行政訴訟法學(xué)》（修訂2版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第31頁(yè)。）。單行法的地位因其為我國(guó)制定《行政訴訟法》提供了大量素材和積累了豐富經(jīng)驗(yàn)而被《行政訴訟法》所認(rèn)可和接納，從而造成了《行政訴訟法》與大量單行法共存的局面。
允許單行法對(duì)某些行政訴訟事項(xiàng)作出規(guī)定，可以通過(guò)單行法發(fā)展新型的行政案件，給予特殊領(lǐng)域的行政訴訟予以特別規(guī)定，能夠使行政訴訟制度保持一定的開(kāi)放性和靈活性，避免《行政訴訟法》單一規(guī)定的僵化。但大量例外規(guī)定的存在所導(dǎo)致的結(jié)果，是行政訴訟制度支離破碎般的不統(tǒng)一，既給普通公眾了解和使用行政訴訟制度帶來(lái)相當(dāng)大的困難和麻煩，也給法院受理和審理案件造成不便。從上述允許例外規(guī)定的條款來(lái)看，除第11條第2款、第44條第（3）項(xiàng)和第66條具有積極作用外，其余規(guī)定所帶來(lái)了的負(fù)面影響似乎更大。典型的是有關(guān)行政訴訟起訴期限、提起行政訴訟是否需要先行復(fù)議的規(guī)定，不僅數(shù)量龐大，內(nèi)容極不統(tǒng)一，且例外規(guī)定的層次也不統(tǒng)一，有些是法律，有些是法規(guī)。
以1996年《行政處罰法》頒布為起點(diǎn)，我國(guó)在行政法領(lǐng)域開(kāi)始了對(duì)一般法與單行法關(guān)系調(diào)整的嘗試，其目的是努力構(gòu)建相對(duì)統(tǒng)一的行政法律制度。1999年《行政復(fù)議法》和剛剛頒布的《行政許可法》，承襲了《行政處罰法》精神，繼續(xù)推進(jìn)此種統(tǒng)一工作。
《行政訴訟法》的修訂，同樣需要審慎考慮《行政訴訟法》與單行法的關(guān)系調(diào)整問(wèn)題，一是要研究允許作例外規(guī)定的單行法的范圍，即法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)中哪些規(guī)范可以對(duì)有關(guān)行政訴訟事項(xiàng)作出規(guī)定；二是要研究究竟哪些事項(xiàng)由單行法作特別規(guī)定具有意義和價(jià)值。相比較而言，后者更為重要。
（二）行政訴訟法與民事訴訟法的關(guān)系：
獨(dú)立的行政訴訟制度建立以來(lái)，行政訴訟法與民事訴訟法的關(guān)系漸遠(yuǎn)。但行政訴訟與民事訴訟之間千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，尤其是對(duì)行政訴訟脫胎于民事訴訟的國(guó)家和地區(qū)而言，行政訴訟制度總難以脫離與民事訴訟法的關(guān)聯(lián)。不少?lài)?guó)家和地區(qū)所制定的行政訴訟法并不是完全自足的，而是對(duì)與民事訴訟相同或相似的內(nèi)容略而不作規(guī)定，準(zhǔn)予援引民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定參照?qǐng)?zhí)行。日本（注：日本《行政案件訴訟法》第7條規(guī)定：“（本法無(wú)規(guī)定的事項(xiàng)）有關(guān)行政案件之訴訟，就本法中未規(guī)定的事項(xiàng)而言，皆依民事訴訟法之例?！保┖晚n國(guó)（注：韓國(guó)《行政訴訟法》第14條規(guī)定：“本法沒(méi)有特別規(guī)定的事項(xiàng)，準(zhǔn)用法院組織法和民事訴訟法。”）的行政訴訟如此，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)（注：臺(tái)灣地區(qū)舊“行政訴訟法”第33條規(guī)定：“本法未規(guī)定者，準(zhǔn)用民事訴訟法。”）舊日行政訴訟制度同樣如此。我國(guó)《行政訴訟法》中雖沒(méi)有這樣的規(guī)定，但最高人民法院兩次對(duì)行政訴訟法解釋中都有準(zhǔn)用的規(guī)定?，F(xiàn)行的《若干問(wèn)題的解釋》第97條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定。”
從歷史角度來(lái)看，行政訴訟法之所以準(zhǔn)用民事訴訟法的規(guī)定，很大程度上源于行政訴訟制度建立初始，經(jīng)驗(yàn)不足，而民事訴訟制度歷史悠久，法典完備。行政訴訟法僅作簡(jiǎn)單規(guī)定，準(zhǔn)予行政審判援引和準(zhǔn)用民事訴訟規(guī)定，實(shí)與行政訴訟不發(fā)達(dá)有關(guān)。今天，在行政訴訟制度發(fā)展已相對(duì)成熟，特色愈加明顯的情況下，仍允許參照民事訴訟法有關(guān)規(guī)定更多是基于立法技術(shù)上的考慮。作為某種意義上同為解決紛爭(zhēng)的機(jī)制，行政訴訟與民事訴訟在運(yùn)用程序和技術(shù)層面具有不少的共通之處和相似一面。民事訴訟法以其發(fā)展早、體系完整、內(nèi)容充分完備、相對(duì)成熟的優(yōu)勢(shì)，居于被準(zhǔn)用的地位，似乎理所當(dāng)然。日本有學(xué)者指出，日本在制定現(xiàn)行《行政案件訴訟法》時(shí)，并不是將其作為與民事訴訟法并列的意義上自足完備的法典而制定的，凡與一般訴訟相通的內(nèi)容，該法都沒(méi)有作出規(guī)定。在這一點(diǎn)上，它與以自足完備的法典為目標(biāo)的1932年《行政訴訟法案》有所不同（注：參見(jiàn)［日］鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第301頁(yè)。）。
不過(guò)，在準(zhǔn)用民事訴訟法情況下，如何保持行政訴訟法的獨(dú)立性和完整性，尤其是如何保證被準(zhǔn)用的規(guī)定能適應(yīng)行政訴訟的特殊性，是一個(gè)重要課題。在我國(guó)的司法實(shí)踐中，時(shí)常會(huì)出現(xiàn)在行政訴訟法沒(méi)有規(guī)定的情況下，如何參照民事訴訟法規(guī)定及參照是否恰當(dāng)?shù)葐?wèn)題。
我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)修訂行政訴訟法時(shí)在此方面進(jìn)行的嘗試或許值得我們學(xué)習(xí)、借鑒。臺(tái)灣地區(qū)1998年修訂行政訴訟法時(shí)力爭(zhēng)在各項(xiàng)問(wèn)題上均有自行規(guī)定，而在立法技術(shù)上對(duì)需要援引民事訴訟法時(shí)，一改過(guò)去概括準(zhǔn)用民事訴訟的規(guī)定方式，而采用具體準(zhǔn)用的方式，即在各章節(jié)之后具體列明民事訴訟法的相關(guān)條文，從而保證了準(zhǔn)用范圍的明確，減少因選擇法條援用而生之歧見(jiàn)（注：參見(jiàn)昊庚著：《行政爭(zhēng)論法論》（初版），三民書(shū)局1999年版，第6頁(yè)。）。因而，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的新“行政訴訟法”“在內(nèi)容上，固然有部分條文是參考”民事訴訟法“的規(guī)定，但多數(shù)條文仍是基于行政訴訟之目的而作審慎考量與設(shè)計(jì)。（注：翁岳生：《臺(tái)灣近年來(lái)行政法之發(fā)展》，2000年第四屆東亞行政法學(xué)研討會(huì)論文。）”最近，臺(tái)灣地區(qū)又重新對(duì)準(zhǔn)用“民事訴訟法”方式進(jìn)行檢討，準(zhǔn)備將現(xiàn)行具體準(zhǔn)用“民事訴訟法”的方式，改為例示準(zhǔn)用方式，即在保留于各章節(jié)之具體準(zhǔn)用民事訴訟法規(guī)定的同時(shí)，增加概括性準(zhǔn)用規(guī)定，對(duì)《民事訴訟法》的規(guī)定，除《行政訴訟法》明確規(guī)定準(zhǔn)用的內(nèi)容外，只要與行政訴訟性質(zhì)不相抵觸的也可以準(zhǔn)用。
一、抗訴
（一）現(xiàn)行抗訴制度的優(yōu)勢(shì)
抗訴，是現(xiàn)行《民事訴訟法》和《行政訴訟法》規(guī)定的唯一的檢察監(jiān)督方式。這種檢察監(jiān)督方式在50年代的檢察實(shí)踐中就有適用，不過(guò)在那個(gè)時(shí)候?qū)⒖乖V稱(chēng)作抗議。1在90年代制訂《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的時(shí)候，參照《刑事訴訟法》的規(guī)定，將抗議統(tǒng)一稱(chēng)作抗訴。
抗訴制度原始于《蘇俄民事訴訟法典》。在該法典中，對(duì)蘇俄檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中的上訴程序中的抗訴權(quán)和審判監(jiān)督程序中的抗訴權(quán)，都作了完整的規(guī)定。其中第282條第二款規(guī)定：“檢察長(zhǎng)，不管他是否參加過(guò)該案件審理，都可以對(duì)不合法或無(wú)根據(jù)的法院判決提出抗訴?！卑凑赵摲ǖ涞?19條和第320條規(guī)定，蘇聯(lián)總檢察長(zhǎng)、副總檢察長(zhǎng)、俄羅斯聯(lián)邦檢察長(zhǎng)和副檢察長(zhǎng)、自治共和國(guó)、邊疆區(qū)、州、自治州、民族州的檢察長(zhǎng)，都有權(quán)按照監(jiān)督審程序提出抗訴。建國(guó)初期，中國(guó)司法制度借鑒了這些抗訴制度，取得了初步的成效。11982年制訂《民事訴訟法（試行）》，確立了檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事審判活動(dòng)的監(jiān)督權(quán)；1990年制訂《行政訴訟法》，正式規(guī)定了行政訴訟中的抗訴制度；1991年修訂《民事訴訟法》，規(guī)定了民事訴訟中的抗訴制度，構(gòu)成了我國(guó)民事、行政訴訟審判監(jiān)督程序中的抗訴制度體系。
在《民事訴訟法》和《行政訴訟法》規(guī)定了審判監(jiān)督程序的抗訴制度以后，檢察機(jī)關(guān)正式辦理民事行政抗訴案件，自1990年辦理第一件行政抗訴案件之后，每年辦理的民事行政抗訴案件逐步增多。至1999年底，全國(guó)檢察機(jī)關(guān)共辦理民事行政抗訴案件34821件。人民法院再審審結(jié)的民事行政抗訴案件為12482件，其中改判、撤銷(xiāo)原判發(fā)回重審和調(diào)解等改變?cè)袥Q的為10246件，占總數(shù)的82.09%，發(fā)揮了審判監(jiān)督的作用。
現(xiàn)行審判監(jiān)督程序的抗訴，從總體上說(shuō)，是具有一定的優(yōu)勢(shì)的。其中最重要的，就是抗訴的必然后果是引起再審，法院對(duì)此沒(méi)有選擇的余地，不能依據(jù)自己的意愿決定是否再審。這就是抗訴的再審強(qiáng)行性原則。
（二）現(xiàn)行抗訴制度的局限性
但是，現(xiàn)行《民事訴訟法》和《行政訴訟法》中規(guī)定的抗訴程序是有嚴(yán)重局限性的。這些局限性表現(xiàn)在：
一是沒(méi)有規(guī)定上訴程序的抗訴程序。民事訴訟和行政訴訟與刑事訴訟是完全不同的，在刑事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)是訴訟參與人，是自始至終參加訴訟的國(guó)家司法機(jī)關(guān)。在這樣的訴訟中，檢察機(jī)關(guān)對(duì)于行使審判活動(dòng)的監(jiān)督，并不是僅僅有一種審判監(jiān)督程序的抗訴權(quán)，還有上訴程序中的抗訴權(quán)，以及其他的監(jiān)督權(quán)。在民事訴訟和行政訴訟中，檢察機(jī)關(guān)是在訴訟程序之外進(jìn)行監(jiān)督，在發(fā)現(xiàn)發(fā)生法律效力的判決、裁定確有錯(cuò)誤的時(shí)候，才能夠提出抗訴，使自己進(jìn)入訴訟程序，參與到訴訟中來(lái)，實(shí)施法律監(jiān)督。在龐大、復(fù)雜的民事訴訟和行政訴訟之中，僅僅依靠這樣簡(jiǎn)單的、單一的監(jiān)督方式，是絕對(duì)不夠的。必須增加上訴程序的抗訴，以減少矛盾上交的程度，將糾紛解決在基層，同時(shí)，也能夠保證檢察監(jiān)督的效果。
二是缺少抗訴程序的具體規(guī)范。就是現(xiàn)行訴訟法規(guī)定的審判監(jiān)督程序的抗訴程序，也是不具體的，尤其是缺少具有可操作性的程序規(guī)范。在《民事訴訟法》中，對(duì)抗訴程序的規(guī)定算為最詳細(xì)的了，但是也僅僅只有分則的4個(gè)條文，只規(guī)定了抗訴條件、抗訴效果、抗訴書(shū)和抗訴再審。對(duì)于具體的抗訴應(yīng)當(dāng)怎樣操作，法院怎樣審理，法、檢怎樣配合，都是毫無(wú)規(guī)定，在實(shí)踐中無(wú)法操作。例如，檢察機(jī)關(guān)是否有權(quán)調(diào)閱人民法院的審判卷宗，就沒(méi)有類(lèi)似《蘇俄民事訴訟法典》第322條關(guān)于“檢察長(zhǎng)在其職權(quán)范圍內(nèi)有權(quán)從相應(yīng)的法院調(diào)閱民事案卷，以便解決是否有理由以審判監(jiān)督程序提出抗訴的問(wèn)題”的規(guī)定，致使對(duì)這樣的問(wèn)題在實(shí)踐中一直得不到解決，成為“老大難”問(wèn)題，爭(zhēng)論了十年，至今還是沒(méi)有結(jié)果。
三是規(guī)定終審法院的上級(jí)檢察院才有權(quán)抗訴，就將大量的民事糾紛和行政爭(zhēng)議集中在省級(jí)和中央的司法機(jī)關(guān)，這不符合“將矛盾消滅在基層”的原則。
正是由于這些原因，司法機(jī)關(guān)在具體執(zhí)行抗訴的程序上，不能不存在不同的看法，激烈的爭(zhēng)執(zhí)和紛爭(zhēng)由此而生。至于其他的一些不同看法，更是比比皆是。這些問(wèn)題不解決，民事行政檢察監(jiān)督就無(wú)法正常進(jìn)行。
（三）抗訴制度的改革
無(wú)論是在審判監(jiān)督程序改革作單軌制監(jiān)督模式，還是作雙軌制的監(jiān)督模式，抗訴制度都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行改革?？梢赃x擇的方法：其一，繼續(xù)堅(jiān)持審判監(jiān)督程序的抗訴，但是將抗訴的權(quán)力下放到做出發(fā)生法律效力判決、裁定的法院的同級(jí)檢察院，由同級(jí)檢察院提出抗訴。其二，在現(xiàn)有審判監(jiān)督程序的抗訴制度的基礎(chǔ)上，增加上訴程序的抗訴，使檢察機(jī)關(guān)在一審判決作出以后，檢察機(jī)關(guān)就有權(quán)進(jìn)行抗訴，發(fā)生提起上訴審的法律效力。
我們的意見(jiàn)是選擇第二種方法：
首先，現(xiàn)行的審判監(jiān)督程序的抗訴，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步堅(jiān)持和完善。這就是，對(duì)于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級(jí)人民檢察院有權(quán)抗訴。在具體的抗訴程序上，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善，在檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一的問(wèn)題上，制定統(tǒng)一的規(guī)范，防止任意解釋。例如，在調(diào)卷、審級(jí)、審限、再審程序、檢察機(jī)關(guān)在再審法庭上的職責(zé)等，都應(yīng)當(dāng)規(guī)定清楚。
第二，增加上訴程序的抗訴權(quán)。
現(xiàn)實(shí)生活中對(duì)司法權(quán)的不正當(dāng)行使，造成錯(cuò)案，是法律賦予檢察機(jī)關(guān)抗訴權(quán)的基礎(chǔ)?，F(xiàn)行法律將檢察機(jī)關(guān)的抗訴對(duì)象限定在生效裁判的范圍之內(nèi)，大大地影響了司法公正的實(shí)現(xiàn)。法律沒(méi)有將未生效裁判列入抗訴的范圍，大致基于以下理由：法律已經(jīng)將上訴權(quán)賦予訴訟當(dāng)事人；未生效裁判尚未取得執(zhí)行力，對(duì)其抗訴沒(méi)有實(shí)際意義。但是，這種理由并不具有說(shuō)服力：
一是，盡管現(xiàn)行法律已經(jīng)將上訴的權(quán)利賦予訴訟當(dāng)事人，但是，在法院的裁判涉及的公共利益與當(dāng)事人的自身利益沒(méi)有直接的關(guān)系時(shí)，當(dāng)事人往往不提出上訴。即使存在富有正義感的人，由于當(dāng)事人資格的限制，他也難以依據(jù)現(xiàn)行法律找到可行的途徑。
二是，法律已經(jīng)賦予檢察機(jī)關(guān)對(duì)生效民事、行政裁判的抗訴權(quán)，不能成為否定將未生效裁判列入抗訴對(duì)象的理由。雖然，民事、行政裁判的執(zhí)行不會(huì)造成錯(cuò)殺無(wú)辜、冤獄等人身?yè)p害后果，但是，錯(cuò)誤的民事、行政裁判和錯(cuò)誤的刑事判決一樣，一旦生效并付諸執(zhí)行，都會(huì)造成一定的損害后果。法律應(yīng)當(dāng)盡可能防止錯(cuò)誤裁判付諸執(zhí)行，據(jù)此，賦予檢察機(jī)關(guān)對(duì)未生效裁判的抗訴權(quán)，可以避免社會(huì)財(cái)富的浪費(fèi)，減少當(dāng)事人的訟累，穩(wěn)定社會(huì)，因而是十分必要的。對(duì)此，俄羅斯聯(lián)邦檢察院的做法是值得借鑒的。俄羅斯聯(lián)邦新的仲裁訴訟法規(guī)定，對(duì)仲裁法院裁決，檢察院可以提出上訴。1
關(guān)鍵詞：爭(zhēng)議順序沖突處理
自1990年10月1日《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》施行后，法院須依不同的訴訟法，分別適用行政訴訟程序和民事訴訟程序?qū)﹃P(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議進(jìn)行審理。如何處理關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議的審理順序，即優(yōu)先審理何者，是理論和實(shí)踐均必須予以規(guī)范與明確的問(wèn)題。隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和進(jìn)一步完善，為了更有效調(diào)整紛繁復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系和合理配置資源，行政權(quán)的進(jìn)一步擴(kuò)大，已是不爭(zhēng)的事實(shí)，行政權(quán)時(shí)刻影響著大量的民事法律關(guān)系，行政法律關(guān)系與民事法律關(guān)系相互滲透、交叉；同時(shí)，公民、法人和其他組織的法律意識(shí)尤其是行政訴訟意識(shí)的增強(qiáng)，唯權(quán)、唯上思想的擯棄，一旦行政行為侵犯其民事權(quán)益時(shí)，已不再聽(tīng)之任之，而是充分行使提起行政訴訟的權(quán)利，關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議的案件將有增無(wú)減。因此，從理論上，對(duì)關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議的審理順序進(jìn)行探討，為以后立法提供更加科學(xué)的理論依據(jù)，規(guī)范、統(tǒng)一目前司法操作方式，均具有積極意義。
一、關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議的概念、特征與表現(xiàn)形式
關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議是指在案件的審理過(guò)程中，同時(shí)存在均需解決的行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議，二爭(zhēng)議內(nèi)容上具有關(guān)聯(lián)性，處理結(jié)果互為因果或互為前提條件的一種爭(zhēng)議形式。
關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議具有如下特征：1、法院已立案受理至少一爭(zhēng)議，但未審理終結(jié)。當(dāng)二爭(zhēng)議均被訴至法院，法院就必須解決二訴訟的審理順序；法院在審理一訴訟的過(guò)程中，出現(xiàn)另一須適用其它的訴訟程序?qū)徖淼臓?zhēng)議時(shí)，不能置之不理，也要處理優(yōu)先解決何者。爭(zhēng)議均未被訴至法院和一爭(zhēng)議或二爭(zhēng)議均已被審理終結(jié)，不存在審理順序的沖突。2、關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議必須是緊密型的，具有關(guān)聯(lián)性。關(guān)聯(lián)性是關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議的本質(zhì)特征。本文所指的關(guān)聯(lián)性不是哲學(xué)意義上的普遍聯(lián)系性，其條件有二方面：一是內(nèi)容上具有關(guān)聯(lián)性，行政爭(zhēng)議因民事?tīng)?zhēng)議產(chǎn)生或民事?tīng)?zhēng)議因行政爭(zhēng)議產(chǎn)生；二是處理結(jié)果上具有因果性或前提條件性，一爭(zhēng)議判決本身依賴(lài)于另一爭(zhēng)議的解決，后一爭(zhēng)議雖不構(gòu)成前一爭(zhēng)議的主要標(biāo)的，但決定前一爭(zhēng)議的判決結(jié)果。3、關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議的當(dāng)事人基本具有吻合性，民事?tīng)?zhēng)議的原、被告是行政爭(zhēng)議的原告、第三人，反之亦然。雖然行政爭(zhēng)議必然有行政主體的參與，行政主體在行政訴訟中充當(dāng)被告的角色，但行政爭(zhēng)議的其他當(dāng)事人基本是民事?tīng)?zhēng)議的原、被告。任一爭(zhēng)議的當(dāng)事人不是另一爭(zhēng)議的當(dāng)事人，該二爭(zhēng)議就不具有關(guān)聯(lián)性。4、關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議的當(dāng)事人均已向法院提出主張。法院在審理案件過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)存在當(dāng)事人未向法院主張的關(guān)聯(lián)的另一爭(zhēng)議，依照“不訴不理”的民事、行政訴訟基本原則，法院無(wú)職權(quán)審理未被當(dāng)事人主張的另一爭(zhēng)議，故無(wú)需解決優(yōu)先審理何爭(zhēng)議的問(wèn)題。
關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議的表現(xiàn)形式有二種：一是關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟，即理論上的本訴與他訴。依法院立案受理的時(shí)間的先后可分為行政訴訟受理在先和民事訴訟受理在先，但法院立案受理的時(shí)間的先后，不能決定何者應(yīng)優(yōu)先審理。二是關(guān)聯(lián)的訴訟與爭(zhēng)議。在訴訟的過(guò)程中，出現(xiàn)關(guān)聯(lián)的、當(dāng)事人已向法院主張的另一須依其它訴訟程序?qū)徖淼闯稍V的爭(zhēng)議。若后爭(zhēng)議已被訴至法院且法院已立案受理，即轉(zhuǎn)化為第一種形式，本文所指的第二種形式是未將爭(zhēng)議轉(zhuǎn)化為訴訟的情形。
二、本訴與他訴的優(yōu)先關(guān)系的處理原則
本訴與他訴的優(yōu)先問(wèn)題，學(xué)者傾向性的觀(guān)點(diǎn)是行政訴訟優(yōu)先于民事訴訟。其理由是：1、從行政法理論上講，是行政權(quán)優(yōu)先原則在訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)①。行政優(yōu)先權(quán)原則要求行政權(quán)與社會(huì)組織或公民個(gè)人的權(quán)利在同一范圍內(nèi)相遇時(shí)，行政權(quán)具有優(yōu)先行使與實(shí)現(xiàn)的效力。2、從二訴訟保護(hù)的社會(huì)利益價(jià)值大小看，行政訴訟保護(hù)的權(quán)益既有行政利益，又有公民、法人或其他組織的合法權(quán)益；民事訴訟保護(hù)的主要是公民和組織的人身權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益②。3、從二訴訟的審理結(jié)果看，行政訴訟的審理結(jié)果可能是行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)或行政賠償，民事訴訟的審理結(jié)果是民事權(quán)益得以實(shí)現(xiàn)，民事義務(wù)得到履行，主要體現(xiàn)了各方在財(cái)產(chǎn)利益上的增加或減少，一般不涉及生命權(quán)和人身自由權(quán)等基本人權(quán)③。
在司法實(shí)踐中，處理關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的優(yōu)先關(guān)系的方式主要有以下三種：1、各自獨(dú)立式。法院不同的審判庭對(duì)關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟獨(dú)自審理，他訴的是否存在和審理結(jié)果，不理不睬，僅對(duì)本訴的所有證據(jù)材料效力予以審核認(rèn)定并直接據(jù)此作出裁判。2、行政訴訟優(yōu)先式。行政訴訟具有優(yōu)先性，民事訴訟讓位于行政訴訟；中止民事訴訟的審理，待行政訴訟審理終結(jié)后，并以行政訴訟的處理結(jié)果為依據(jù)繼續(xù)審理民事訴訟。該式是行政訴訟先于民事訴訟觀(guān)點(diǎn)的典型的司法操作模式。3、行政附帶民事訴訟式。當(dāng)關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟并存時(shí)，在立案審查階段，把民事訴訟作為行政附帶民事訴訟的形式予以立案，移交行政審判庭審理；在審理階段，由民事審判庭把民事訴訟移送到行政審判庭作為行政訴訟附帶民事訴訟形式一并予以審理。
上述三種方式，固然有其合理的方面，如第一種方式能及時(shí)、快捷審結(jié)案件，第二種方式簡(jiǎn)單明確、易于操作，第三種方式體現(xiàn)訴訟的效益原則。但是，如果繼續(xù)探究上述三種方式的利弊，似有形而上學(xué)和機(jī)械論的嫌疑，其缺點(diǎn)或不足之處顯而易見(jiàn)。
根據(jù)行政法的理論，行政行為一經(jīng)行政主體作出和被行政相對(duì)人知曉，即具有公定力。否定行政行為的合法性或使行政行為失效的機(jī)關(guān)只能是行為機(jī)關(guān)、行為機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)或人民法院。行政訴訟法第3條第2款規(guī)定，人民法院設(shè)行政審判庭，審理行政案件；行政審判庭是對(duì)行政行為進(jìn)行合法性審查并作出評(píng)價(jià)的唯一合法主體；民事審判庭無(wú)權(quán)對(duì)作為民事訴訟中的證據(jù)的行政行為的合法性進(jìn)行審查，更無(wú)權(quán)對(duì)行政行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。獨(dú)自審理民事訴訟，違背行政行為的效力原則。因此在民事訴訟中，法院依民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定以查證屬實(shí)的行政主體超越職權(quán)作出的行政行為、行政相對(duì)人已喪失提起行政訴訟的時(shí)效的權(quán)利等為由對(duì)行政行為作出評(píng)價(jià)并據(jù)此作出裁判的行為，是錯(cuò)誤的。但法院在審理民事訴訟的過(guò)程中，可對(duì)作為證據(jù)的行政行為的客觀(guān)性和關(guān)聯(lián)性進(jìn)行審核認(rèn)定并據(jù)此對(duì)訴訟直接作出裁判，如法院對(duì)作為民事訴訟的證據(jù)的“行政”行為系偽造，不是行政主體作出的“行政”行為，不能直接或間接導(dǎo)致行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅的“行政”行為，因上述“行政”行為不屬于行政法意義上的行政行為，不受行政行為的公定力效力原則的約束；也因上述“行政行為”不屬于行政訴訟受案范圍，不可能以行政訴訟方式進(jìn)行司法審查，因此法院可直接予以審核認(rèn)定。在民事訴訟中，法院無(wú)權(quán)否定行政行為的合法性，同樣因?yàn)楸粻?zhēng)議的行政行為可能屬于可撤銷(xiāo)的行為，也無(wú)權(quán)肯定行政行為的合法性并據(jù)此作出裁判結(jié)果，否則，在行政訴訟中，法院作出撤銷(xiāo)行政行為、確認(rèn)行政行為違法的裁判時(shí)，將由于法院的過(guò)錯(cuò)出現(xiàn)相互矛盾的裁判。各自獨(dú)立式無(wú)視關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的關(guān)聯(lián)性的客觀(guān)存在，違背了客觀(guān)決定主觀(guān)的認(rèn)識(shí)規(guī)律，其裁判結(jié)果的錯(cuò)誤就在所難免了。因此，各自獨(dú)立式的處理方式不僅違背法學(xué)和哲學(xué)的基本理論，實(shí)踐證明極易破壞司法統(tǒng)一原則，損害國(guó)家司法權(quán)威，降低司法公信度。
從訴訟法律關(guān)系角度而言，民事訴訟與行政訴訟是相互獨(dú)立的，不存在效力大小、誰(shuí)先誰(shuí)后的問(wèn)題。優(yōu)先審理行政訴訟不屬于行政優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容，優(yōu)先審理行政訴訟不符合主體是行政主體、是為了實(shí)現(xiàn)行政目的所必需的、必須有法律依據(jù)等行政優(yōu)先權(quán)的成立條件。行政優(yōu)先權(quán)與優(yōu)先審理行政訴訟無(wú)必然的聯(lián)系，行政優(yōu)先權(quán)的理論并不能推理出優(yōu)先審理行政訴訟的理論。行政訴訟法的立法目的是通過(guò)對(duì)行政行為合法性的司法審查，最終保護(hù)受違法行政行為侵害的公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，民事訴訟也保護(hù)全民所有制主體的合法權(quán)益；同時(shí)，很難說(shuō)行政權(quán)益大于經(jīng)濟(jì)利益，實(shí)際上，保護(hù)行政權(quán)益的目的是為了實(shí)現(xiàn)更大的經(jīng)濟(jì)利益，不能也算不清行政訴訟與民事訴訟各所保護(hù)的社會(huì)利益的大小。雖然行政訴訟審理的對(duì)象有公民的人身自由權(quán)，但民事訴訟的審理對(duì)象中包括人格權(quán)、身體健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)等公民的基本權(quán)利，從行政訴訟與民事訴訟的審理結(jié)果而言，孰輕孰重，實(shí)難辨清。在司法實(shí)踐中，多數(shù)的關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的案件的審理順序，確應(yīng)是行政訴訟優(yōu)先于民事訴訟。但是，在審理行政機(jī)關(guān)以申請(qǐng)與事實(shí)、主體不符或法律規(guī)定為由的行政不作為的行政案件時(shí)，就不應(yīng)優(yōu)先審理行政訴訟④。
為了方便當(dāng)事人，節(jié)約訴訟成本，避免“官了民不了”⑤的現(xiàn)象，徹底解決糾紛，提高行政審判效果，理順關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的審理順序，合理利用司法資源，行政附帶民事訴訟式是極其科學(xué)的方式。民事訴訟法第6條第1款規(guī)定，“民事案件的審理權(quán)由人民法院行使”，行政審判庭審理行政附帶民事訴訟，如同刑事審判庭審理刑事附帶民事訴訟一樣，是符合法律規(guī)定的。在理論上，法院在不違反法律規(guī)定的前提下，可決定適用何種程序?qū)徖戆讣?，?dāng)事人無(wú)權(quán)選擇案件的審理程序與審判庭。遺憾的是，行政訴訟法對(duì)此未作任何規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問(wèn)題的規(guī)定》第63條規(guī)定了行政附帶民事訴訟，可惜的是該條款規(guī)定的行政附帶民事訴訟范圍過(guò)于狹窄，且規(guī)定了必須由當(dāng)事人要求一并解決的前提條件與法院可以（并不是必須）一并審理；同時(shí)，內(nèi)容簡(jiǎn)單、缺乏操作性，所以該規(guī)定形似建立了行政附帶民事訴訟的制度，實(shí)質(zhì)上是基本采納了行政不能附帶民事訴訟的觀(guān)點(diǎn)的產(chǎn)物⑥。目前，在司法實(shí)踐中，能以行政附帶民事訴訟的方式解決糾紛的案件是極為少數(shù)的。筆者認(rèn)為，建立行政附帶民事訴訟制度已是迫在眉睫的立法任務(wù)，如刑事訴訟法中的刑事附帶民事訴訟編一樣，修改現(xiàn)行行政訴訟法，設(shè)立行政附帶民事訴訟專(zhuān)章或編，規(guī)定建立行政附帶民事訴訟制度及其原則性問(wèn)題；最高人民法院在此基礎(chǔ)上對(duì)行政附帶民事訴訟受理范圍、立案、證據(jù)規(guī)則、審理程序等作出司法解釋。如在短期內(nèi)不能修改行政訴訟法，最高人民法院應(yīng)立即修改與完善關(guān)于行政附帶民事訴訟的司法解釋?zhuān)绕涫橇阜秶?，制定如最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟的范圍問(wèn)題的規(guī)定》，其必要性是不言而喻的。關(guān)于行政附帶民事訴訟的受理范圍，進(jìn)一步擴(kuò)大是必要的、迫切的。建議將行政主體頒發(fā)權(quán)證的行政行為引起的民事訴訟納入必要的行政附帶民事訴訟的受理范圍，將行政處罰引起的民事訴訟納入普通（可以）的行政附帶民事訴訟的受理范圍，這樣才能真正發(fā)揮行政附帶民事訴訟的應(yīng)有作用。
筆者認(rèn)為，目前，除可以依最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行若干問(wèn)題的解釋》第63條規(guī)定，適用行政附帶民事訴訟的方式審理的案件外，正確處理關(guān)聯(lián)的本訴與他訴的審理順序的原則，應(yīng)是優(yōu)先審理決定另一訴訟裁判結(jié)果（內(nèi)容）的訴訟，即優(yōu)先審理屬于原因、前提條件的訴訟。該方式既不違反現(xiàn)行法律的有關(guān)規(guī)定，又是對(duì)上述三種方式揚(yáng)長(zhǎng)避短的結(jié)晶。民事訴訟法第136條第1款第（5）項(xiàng)規(guī)定，本案須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，中止訴訟，和最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行若干問(wèn)題的解釋》第51條第1款第（6）項(xiàng)規(guī)定，案件的審判必須以相關(guān)民事、刑事或其他行政案件的審理結(jié)果為依據(jù)，而相關(guān)案件尚未審結(jié)的，中止訴訟，是筆者主張的方式的法律依據(jù)。雖然有人認(rèn)為民事訴訟法第136條第1款第（5）項(xiàng)規(guī)定中的“另一案”僅指另一民事案件，但筆者認(rèn)為應(yīng)包括行政案件和刑事案件，否則，該法律應(yīng)明文規(guī)定是另一民事案件。
三、審理關(guān)聯(lián)的訴訟與爭(zhēng)議的處理原則
業(yè)已進(jìn)行的訴訟與在訴訟中出現(xiàn)的須適用不同的訴訟程序解決的關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議，雖不存在訴訟優(yōu)先的問(wèn)題，但如何處理該爭(zhēng)議和如何中止訴訟，是司法實(shí)踐中不可回避的問(wèn)題。在司法實(shí)踐中，主要做法有以下幾種：1、直接認(rèn)定和裁判式。法院在訴訟中對(duì)關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議直接予以審核認(rèn)定并據(jù)此對(duì)訴訟直接作出裁判。2、建議式。法院在民事訴訟中出現(xiàn)關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議時(shí)，建議行政機(jī)關(guān)復(fù)查糾正并提供復(fù)查結(jié)果或建議當(dāng)事人另行起訴行政機(jī)關(guān)，同時(shí)，中止民事訴訟的審理。3、內(nèi)部移送式。法院在訴訟中出現(xiàn)關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議時(shí)，將關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議以?xún)?nèi)部移送方式移送至相關(guān)審判庭進(jìn)行審理，同時(shí)，中止訴訟的審理。
直接認(rèn)定與裁判式，雖然可以減少繁瑣的訴訟程序，但其不合理的原因與上述的各自獨(dú)立式基本相同，不再贅述，因此是不可取的。
建議式，是建立在理想化的法制環(huán)境上，不僅沒(méi)有法律依據(jù)，且極可能損害當(dāng)事人的合法權(quán)益，破壞程序公正?，F(xiàn)行法律、司法解釋均未規(guī)定法院向行政機(jī)關(guān)或當(dāng)事人提出建議時(shí)，可中止訴訟的審理。行政機(jī)關(guān)對(duì)于法院要求復(fù)查行政行為的建議，因無(wú)法定復(fù)查和答復(fù)的義務(wù)，而不作任何回應(yīng)，已是司空見(jiàn)慣的事。當(dāng)事人有權(quán)處分其實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利，有權(quán)決定是否將關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議提交法院依不同的訴訟程序予以解決。因此法院的建議可能無(wú)任何積極的意義，相反極易延長(zhǎng)甚至超過(guò)法定審理期限和結(jié)案不能。
行政訴訟法第56條規(guī)定，只有法院認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的主管人員、直接責(zé)任人員違反政紀(jì)的和有犯罪行為的，才能將有關(guān)材料移送有關(guān)部門(mén)處理，但未規(guī)定將關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議移送相關(guān)審判庭進(jìn)行審理；民事訴訟法亦未規(guī)定有關(guān)內(nèi)部移送的內(nèi)容，可見(jiàn)，內(nèi)部移送式缺乏法律依據(jù)；同時(shí)，內(nèi)部移送式違反了行政訴訟和民事訴訟中的不訴不理的基本原則，屬于公權(quán)不當(dāng)干涉私權(quán)。法院在審理被移送的其他爭(zhēng)議時(shí)，若原告不提出訴訟請(qǐng)求、不出庭、不舉證等，將使該爭(zhēng)議的審理無(wú)法進(jìn)行與終結(jié)。
筆者認(rèn)為，正確處理關(guān)聯(lián)的訴訟與爭(zhēng)議的辦法是已審理訴訟的審判庭代表法院履行告知義務(wù)，告知提出爭(zhēng)議方應(yīng)對(duì)關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議另行提起訴訟；提出爭(zhēng)議方收到告知書(shū)后，將承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。行政訴訟法第34條第1款和民事訴訟法第64條第1款均規(guī)定，當(dāng)事人有責(zé)任向法院提供證據(jù)，包括主張和反駁證據(jù)；同時(shí)，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第3條和最高人民法院《關(guān)于行政訴訟若干問(wèn)題的規(guī)定》第8條均規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人告知舉證范圍、舉證時(shí)限和逾期提供證據(jù)的法律后果，關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)是決定訴訟結(jié)果的證據(jù)的效力認(rèn)定問(wèn)題，屬于當(dāng)事人提供主張或反駁證據(jù)的范疇，據(jù)此法院應(yīng)履行告知提出爭(zhēng)議方以另行起訴方式完成舉證責(zé)任的義務(wù)。告知書(shū)向提出爭(zhēng)議方送達(dá)后，即可產(chǎn)生法律效力。當(dāng)事人在告知的期限內(nèi)未行使訴權(quán)，法院可以對(duì)作為訴訟的證據(jù)的爭(zhēng)議的證明力予以認(rèn)定，并對(duì)訴訟作出裁判。該方式克服了拖延訴訟時(shí)間、無(wú)法律依據(jù)等弊端。該方式在司法實(shí)際操作中，還須解決以下問(wèn)題：1、告知應(yīng)以書(shū)面形式作出，并向當(dāng)事人送達(dá)，告知書(shū)的內(nèi)容為當(dāng)事人應(yīng)在法院指定的期限內(nèi)就關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議另行提起訴訟，否則，將承擔(dān)對(duì)其不利的法律后果。2、告知另行提起訴訟的時(shí)間，參照最高人民法院《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行案件審理期限制度的若干規(guī)定》第9條第5項(xiàng)規(guī)定，以一個(gè)月為宜。因?yàn)閰⒄丈鲜鲆?guī)定，該期限不計(jì)入審理期限。3、法院履行告知后，因無(wú)法律依據(jù)，不能立即中止訴訟的審理，當(dāng)事人另行起訴并被法院立案受理后，才能中止訴訟。4、若當(dāng)事人未在告知的期限內(nèi)另行起訴，但在法院對(duì)訴訟作出裁判后，在法定的期限內(nèi)對(duì)關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議另行起訴的，法院對(duì)關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議的起訴，仍應(yīng)予以立案受理并依法作出裁判。因關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議的裁判結(jié)果致使前一訴訟被改判或再審的，應(yīng)依照或參照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第46條規(guī)定，前一訴訟的裁判不屬于錯(cuò)誤裁判，且由被告知方承擔(dān)因此增加的有關(guān)訴訟的合理費(fèi)用以及因此而擴(kuò)大的一當(dāng)事人的直接損失，以懲罰被告知方怠于行使權(quán)利。
注釋?zhuān)?/p>
①黃江：《行政法理論與審判實(shí)務(wù)研究-全國(guó)法院系統(tǒng)第十二屆學(xué)術(shù)討論會(huì)論文選》中的《行政、民事關(guān)聯(lián)訴訟的法律思考》，人民法院出版社2000年12月第1版，第420頁(yè)。
②張步洪、王萬(wàn)華：《行政訴訟法律解釋判例述評(píng)》，中國(guó)法制出版社2000年9月北京第1版，第555頁(yè)。
③同②。
④同①，第422頁(yè)。
⑤江必新：《中國(guó)行政訴訟制度之發(fā)展-行政行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社2001年8月第1版，第96頁(yè)。
⑥甘文：《行政訴訟法司法解釋解之評(píng)論-理由、觀(guān)點(diǎn)與問(wèn)題》，中國(guó)法制出版社2000年5月北京第1版，第174頁(yè)。
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2、最高人民法院行政審判庭（李國(guó)光主編）：《最高人民法院﹤關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定﹥釋義與適用》，人民法院出版社2002年9月第1版。
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8、方世榮主編：《行政訴訟法案例教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年1月第1版。
檢察機(jī)關(guān)提起民事行政訴訟的范圍，按違法行為侵犯的客體不同，應(yīng)當(dāng)確定以下三類(lèi)可由檢察機(jī)關(guān)提起民事行政訴訟：
一、 侵犯國(guó)家利益的案件。在我國(guó)現(xiàn)階段民事行政領(lǐng)域中，侵犯國(guó)家利益的違法行為最直接的表現(xiàn)主要有下列兩種：一種是侵犯國(guó)有資產(chǎn)所有權(quán)，造成國(guó)有資產(chǎn)流失的行為。如在國(guó)有企業(yè)改革過(guò)程中，一些人趁國(guó)有資產(chǎn)重組、變現(xiàn)|、轉(zhuǎn)讓之機(jī)，嚴(yán)重違反國(guó)有資產(chǎn)管理法規(guī)，利用合同這一合法的方式，非法處分國(guó)有資產(chǎn)，而國(guó)有資產(chǎn)的行政主管部門(mén)不依法履行職責(zé)，造成資產(chǎn)流失。另一種是破壞國(guó)家資源的違法行為。如個(gè)人或企業(yè)未經(jīng)許可，非法開(kāi)采礦產(chǎn)資源，非法使用國(guó)有土地，行政機(jī)關(guān)違反法律規(guī)定給予企業(yè)行政許可，致使國(guó)家資源遭到破壞等。此外，隨著中國(guó)加入世貿(mào)組織，加強(qiáng)國(guó)際間的經(jīng)貿(mào)往來(lái)，外國(guó)商品在中國(guó)進(jìn)行傾銷(xiāo)，其行為侵犯了國(guó)家民族企業(yè)的權(quán)益，影響民族工商業(yè)的發(fā)展，構(gòu)成對(duì)國(guó)家利益的損害。上述違法行為的主體不僅有公民、法人、其他社會(huì)組織、外國(guó)人，也包括作出違法具體行政行為的行政機(jī)關(guān)，客體都是國(guó)家的整體利益。對(duì)此類(lèi)侵犯國(guó)家利益的案件，應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)根據(jù)主體和行為性質(zhì)的不同，分別提起民事公訴或行政公訴。
二、 損害公共利益的案件。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，損害公共利益的案件正在逐漸增多，這類(lèi)案件主要包括：那些因違法行為直接造成不特定多數(shù)人的人身、財(cái)產(chǎn)受到損害的案件。如因環(huán)境污染導(dǎo)而導(dǎo)致周?chē)用袢松?、?cái)產(chǎn)遭受損害的案件，電信、電力等公用企業(yè)憑借壟斷地位損害公眾利益的案件，因產(chǎn)品質(zhì)量而導(dǎo)致眾多消費(fèi)者受損的案件等，其中因環(huán)境污染而導(dǎo)致危害的案件最為嚴(yán)重。在司法實(shí)踐中，對(duì)于該類(lèi)因損害公共利益的案件，應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)提起公訴。
三、 損害公共設(shè)施的案件。隨著我國(guó)城鎮(zhèn)化進(jìn)程不斷加快，城市化水平的逐漸提高，公共設(shè)施在人們?nèi)粘Ｉ钪械牡匚辉絹?lái)越重要，損害公共設(shè)施的案件有所發(fā)生。而損害公共設(shè)施的違法行為所侵害的客體具有特殊性，是不特定的多數(shù)人的人身、財(cái)產(chǎn)以外的合法權(quán)益。其違法行為主要表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是公民、法人、其他組織或行政機(jī)關(guān)非法占用公共設(shè)施，影響公眾的正常使用。二是有責(zé)任的單位或個(gè)人對(duì)公共設(shè)施未給予合理的維護(hù)而造成損害等。此類(lèi)案件的違法行為，由于不涉及對(duì)個(gè)體直接利益的損害，一般情況下，無(wú)人追究。我國(guó)現(xiàn)行的民事、行政法律也未規(guī)定對(duì)這類(lèi)違法行為的訴訟權(quán)。因此，為維護(hù)公共利益，應(yīng)當(dāng)立法賦予檢察機(jī)關(guān)對(duì)損害公共設(shè)施案件有公訴權(quán)。
河南省潢川縣檢察院·肖景炎 張玉玲
一、訴訟文書(shū)留置送達(dá)的立法和司法解釋缺陷
《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第81條第2款規(guī)定：“收件人本人或代收人拒絕接收或者拒絕簽名、蓋章的時(shí)候，送達(dá)人可以邀請(qǐng)他的鄰居或者其他見(jiàn)證人到場(chǎng)，說(shuō)明情況，把文件留在他的住處，在送達(dá)回證上記明拒絕的事由、送達(dá)日期，由送達(dá)人簽名，即認(rèn)為已經(jīng)送達(dá)?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第82條也作出了相類(lèi)似的規(guī)定。由于種種原因，在審判實(shí)踐中常常遇到受送達(dá)人或其親屬或代收人拒絕接收訴狀、開(kāi)庭傳票等訴訟文書(shū)或見(jiàn)證人不愿在送達(dá)回證上簽名等送達(dá)難問(wèn)題。在這種情況下，送達(dá)人可依照《刑事訴訟法》第81條第2款和最高法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第82條的規(guī)定，邀請(qǐng)見(jiàn)證人到場(chǎng)，說(shuō)明情況，把訴訟文書(shū)留在受送達(dá)人或者代收人的住處，在送達(dá)回證上記明拒收的事由和日期，由送達(dá)人簽名，即視為送達(dá)，使訴訟文書(shū)留置送達(dá)難的問(wèn)題得以解決。
但細(xì)心的審判人員發(fā)現(xiàn)，同是訴訟文書(shū)的留置送達(dá)問(wèn)題，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第104條第3款卻作出了截然不同的規(guī)定：“如果收件人本人或者代收人拒絕接收或者拒絕簽名、蓋章，送達(dá)人可以邀請(qǐng)見(jiàn)證人到場(chǎng)，說(shuō)明情況，在送達(dá)回證上記明拒收的事由和日期，由送達(dá)人、見(jiàn)證人簽名或者蓋章，并將訴訟文書(shū)留在收件人或者代收人住處或者單位后，即視為送達(dá)?！薄睹袷略V訟法》第79條也有類(lèi)似的規(guī)定。這兩處規(guī)定，一是與刑訴法第81條第2款和最高法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第82條的規(guī)定相抵觸，有失法律的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。二是給訴訟文書(shū)的送達(dá)帶來(lái)了不便和困惑，使審判人員無(wú)所適從，也使案件審理的周期拉長(zhǎng)。三是迎合和助長(zhǎng)了某些當(dāng)事人的不正常心態(tài)和軟磨硬抗心理，不利于訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行。在訴訟文書(shū)的留置送達(dá)問(wèn)題上，刑事訴訟法、民事訴訟法及司法解釋的抵觸之處主要是：當(dāng)出現(xiàn)收件人本人或代收人拒收或者拒絕簽名的情況時(shí)，依照《刑事訴訟法》第81條第2款和最高法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第82條的規(guī)定，送達(dá)人可邀請(qǐng)見(jiàn)證人到場(chǎng)，說(shuō)明情況，在送達(dá)回證上記明拒收事由和日期，由送達(dá)人簽名，將訴訟文書(shū)留在受送達(dá)人或代收人的住處，即視為送達(dá)。而按最高法院《關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第104條第3款和《民事訴訟法》第79條規(guī)定，送達(dá)人雖然也可邀請(qǐng)見(jiàn)證人到場(chǎng)，說(shuō)明情況，也送達(dá)回證上記明拒收事由和送達(dá)日期，但須由送達(dá)人和見(jiàn)證人同時(shí)簽名后，把訴訟文書(shū)留在受送達(dá)人或者代收人的住處才視為送達(dá)。前者僅這達(dá)人簽名即可，后者須由送達(dá)人和見(jiàn)證人同時(shí)簽名。
《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》和最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》對(duì)訴訟文書(shū)的留置送達(dá)問(wèn)題沒(méi)有作出規(guī)定，但行政訴訟法的司法解釋第97條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定?！卑凑者@一規(guī)定，行政訴訟文書(shū)的留置送達(dá)雖可參照民訴法及司法解釋的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，但同樣碰到上述不易操作和無(wú)所適從的問(wèn)題。
二、“近親屬”范圍界定的立法和司法解釋缺陷
《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第82條第（六）項(xiàng)規(guī)定：“‘近親屬’是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。”而最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第12條卻規(guī)定：“民法通則中規(guī)定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。”民事訴訟法及司法解釋對(duì)此沒(méi)有作出立法解釋和司法解釋?zhuān)蓞⒄彰穹ㄍ▌t及司法解釋的有關(guān)規(guī)定，最高人民法院關(guān)于《執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第11條對(duì)“近親屬”的范圍規(guī)定得更寬：“行政訴訟法第24條規(guī)定的‘近親屬’包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。”同是“近親屬”這一法律名詞，幾部相關(guān)法律和司法解釋卻作出不同的解釋?zhuān)@不能不說(shuō)是立法解釋和司法解釋上的一種脫節(jié)和缺陷，有損于立法和司法解釋的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，也有失立法和司法解釋的合理性和科學(xué)性。如刑事訴訟中取保候?qū)彽纳暾?qǐng)，刑事訴訟法第52條規(guī)定：“被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬有權(quán)申請(qǐng)取保候?qū)?。”依照刑事訴訟法第82條第（六）項(xiàng)關(guān)于“近親屬”范圍的界定，只有夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹才有權(quán)申請(qǐng)取保候?qū)彛娓改?、外祖父母等則無(wú)權(quán)申請(qǐng)。刑訴法對(duì)近親屬的范圍界定得過(guò)于狹窄，不利于保護(hù)犯罪嫌疑人和被告人的合法權(quán)益。而按照最高法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第12條和《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第11條關(guān)于“近親屬”的范圍界定，在被羈押的犯罪嫌疑人、被告人近親屬中的夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹均不存在或不愿申請(qǐng)取保候?qū)彽那闆r下，祖父母、外祖父母等近親屬則有權(quán)申請(qǐng)取保候?qū)彛@在司法實(shí)踐中也是可取的。
三、立法和司法解釋的兩點(diǎn)建議
關(guān)鍵詞：行政訴訟法；法律地位；法律部門(mén)
如何正確認(rèn)識(shí)行政訴訟法的地位，是事關(guān)行政訴訟法學(xué)發(fā)展和行政訴訟法制建設(shè)的重要問(wèn)題。對(duì)行政訴訟法是否是獨(dú)立的法律部門(mén)，法學(xué)界的認(rèn)識(shí)并不完全一致。雖然早在1989年就有學(xué)者指出：“行政訴訟法學(xué)是一門(mén)獨(dú)立于刑事訴訟法學(xué)、民事訴訟法學(xué)的法學(xué)學(xué)科，從而屬于三大訴訟法之一?！钡壳皩W(xué)術(shù)界仍有不少學(xué)者認(rèn)為行政訴訟法是行政法的組成部分。本文就行政訴訟法具有獨(dú)立地位的根據(jù)及意義進(jìn)行必要的探討。
一、行政訴訟法具有獨(dú)立地位的理論根據(jù)
某一法律是否為獨(dú)立的法律部門(mén)，并不取決于人們的主觀(guān)愿望，而是要看其是否符合法律部門(mén)的劃分標(biāo)準(zhǔn)。按照我國(guó)法理學(xué)界公認(rèn)的法律部門(mén)的劃分標(biāo)準(zhǔn)，行政訴訟法能否成為獨(dú)立的法律部門(mén)，核心的問(wèn)題在于其是否有自己獨(dú)特的調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法。從行政訴訟法的調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法來(lái)分析，行政訴訟法具有獨(dú)立地位存在以下幾方面的理論根據(jù)：
(一)行政訴訟法調(diào)整的行政訴訟關(guān)系不同于行政法調(diào)整的行政關(guān)系。
法律調(diào)整的對(duì)象是指法律規(guī)范所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系。主張“行政訴訟法是行政法組成部分”的學(xué)者認(rèn)為，行政訴訟法與行政法是不可分的，它們之間的關(guān)系不完全同于民事訴訟法與民法、刑事訴訟法與刑法的關(guān)系。行政法是調(diào)整行政管理主體與行政相對(duì)人的行政關(guān)系、規(guī)范行政權(quán)行使的法律部門(mén)，行政訴訟法是調(diào)整行政管理相對(duì)人因不服行政主體具體行政行為向人民法院提起訴訟的行政訴訟關(guān)系，維護(hù)和監(jiān)督行政權(quán)是對(duì)規(guī)范行政權(quán)行使的法律的正確執(zhí)行的保障。筆者認(rèn)為，這種認(rèn)識(shí)是不正確的。行政訴訟法調(diào)整的行政訴訟關(guān)系與行政法調(diào)整的行政關(guān)系是不同的社會(huì)關(guān)系，要由不同的法律規(guī)范來(lái)調(diào)整。行政訴訟關(guān)系是在行政訴訟過(guò)程中產(chǎn)生的人民法院與行政訴訟參與人之間的行政訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系，行政關(guān)系則是行政主體與行政相對(duì)人之間基于行政管理而形成的行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。行政訴訟關(guān)系和行政關(guān)系的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是形成的根據(jù)不同。行政訴訟關(guān)系是基于訴權(quán)和審判權(quán)而形成的。沒(méi)有當(dāng)事人訴權(quán)的行使，就不會(huì)有行政訴訟關(guān)系的產(chǎn)生，行政訴權(quán)是行政訴訟關(guān)系形成的前提，并且貫穿于行政訴訟的整個(gè)過(guò)程。法院的審判權(quán)，是行政訴訟關(guān)系的重心所在，因?yàn)樾姓V訟的主要任務(wù)在于法院行使審判權(quán)審查被訴行政行為的合法性。行政關(guān)系是行政主體因行使行政權(quán)而產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系，行政權(quán)是行政關(guān)系的核心，也是行政關(guān)系形成的根據(jù)。二是主體的范圍不同。行政訴訟關(guān)系主體的范圍除行政相對(duì)人和行政主體以外，其他與被訴行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織也可以作為行政訴訟的原告，并且人民法院、訴訟人、其他訴訟參與人也是行政訴訟關(guān)系的主體。行政關(guān)系的主體僅包括行政相對(duì)人和行政主體。三是主體的地位不同。在行政訴訟關(guān)系中，我國(guó)《行政訴訟法》第7條明確將“當(dāng)事人在行政訴訟中的法律地位平等”作為行政訴訟法的基本原則加以規(guī)定，因而作為被告的行政主體與原告之間在法律地位上是平等的。在行政關(guān)系中，行政主體居于主導(dǎo)地位，擁有凌駕于行政相對(duì)人之上的優(yōu)越權(quán)力，如處罰權(quán)、決定權(quán)、裁決權(quán)等，因此，行政主體和行政相對(duì)人之間的地位在事實(shí)上是不平等的。此外，“維護(hù)和監(jiān)督行政權(quán)是對(duì)規(guī)范行政權(quán)行使的法律的正確執(zhí)行的保障”不能成為行政訴訟法是行政法一部分的理由。一是因?yàn)樾姓V訟法具有獨(dú)立的功能，其首要的目的是為了保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)行政權(quán)的行使并不能認(rèn)為是行政訴訟的目的；二是因?yàn)樾姓V訟法雖然對(duì)行政法的正確執(zhí)行具有保障作用，但這只是不同部門(mén)法作用的不同，就像刑事訴訟法、民事訴訟法對(duì)刑法、民法的正確執(zhí)行具有保障作用一樣。
(二)行政訴訟的司法監(jiān)督和法律救濟(jì)不同于行政法中的“行政司法監(jiān)督”和“行政法律救劑”。有學(xué)者認(rèn)為，行政訴訟既是解決行政爭(zhēng)議處理行政糾紛的一種手段、一個(gè)途徑，同時(shí)又是對(duì)行政行為實(shí)施司法監(jiān)督和對(duì)行政管理相對(duì)人實(shí)施法律救濟(jì)的一種手段、一個(gè)途徑；對(duì)行政行為的司法監(jiān)督與對(duì)行政行為的行政監(jiān)察監(jiān)督、審計(jì)監(jiān)督等同為對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督機(jī)制，統(tǒng)稱(chēng)“行政法制監(jiān)督”；通過(guò)司法程序提供的司法救濟(jì)與行政復(fù)議、申訴、控告等提供的救濟(jì)，同為對(duì)行政管理相對(duì)人的法律救濟(jì)機(jī)制，統(tǒng)稱(chēng)“行政法律救濟(jì)”。但是，我們應(yīng)當(dāng)看到，行政訴訟的司法監(jiān)督和法律救濟(jì)作用是通過(guò)人民法院行使行政審判權(quán)解決行政案件的方式實(shí)現(xiàn)的，體現(xiàn)了行政訴訟法對(duì)行政訴訟關(guān)系的調(diào)整。行政法只能調(diào)整行政關(guān)系中由行政機(jī)關(guān)實(shí)施的“行政法制監(jiān)督”和“行政法律救濟(jì)”，如果超出了行政關(guān)系的范圍，則只能由其他相應(yīng)的法律來(lái)調(diào)整，例如，權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督就應(yīng)當(dāng)由憲法來(lái)調(diào)整。
一、行政附帶民事訴訟的必要性
審判實(shí)踐中，刑事附帶民事訴訟制度已在我國(guó)的刑事訴訟法作了明確規(guī)定，而在當(dāng)前，確立行政附帶民事訴訟制度也具有明顯的必要性。
1、符合審判經(jīng)濟(jì)原則，可減輕當(dāng)事人的訴累，使?fàn)幾h得以迅速解決，當(dāng)事人的權(quán)益得到及時(shí)、合法的保護(hù)。在行政訴訟案件中，有許多行政爭(zhēng)議涉及公民的民事權(quán)益，為此在行政機(jī)關(guān)對(duì)該行為進(jìn)行處罰而引起行政訴訟時(shí)，如人民法院不受理利害關(guān)系人提起的附帶民事訴訟，那么公民的合法權(quán)益得不到及時(shí)有效的保護(hù)，另行提起民事訴訟將會(huì)給群眾帶來(lái)不必要的訴累。
2、避免人民法院就兩個(gè)具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性的案件作出相互矛盾的判決，使法院的判決失去確定性和嚴(yán)肅性。因?yàn)槿粝嚓P(guān)當(dāng)事人另行提起民事訴訟，將可能使基于同一事實(shí)而產(chǎn)生的兩個(gè)案件分屬不同法院或不同審判庭審理，不同的審判組織可能對(duì)同一事實(shí)的案件作出不同的判決，這樣就使法院的判決缺乏穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性。
3、有利于節(jié)約審判資源，節(jié)省辦案時(shí)間，提高辦案效率。民事?tīng)?zhēng)議并入行政訴訟中解決，可解民事案件過(guò)多而給民事審判人員增加的壓力，以集中審判力量，處理其他民事糾紛。
二、行政附帶民事訴訟成立的條件
民事訴訟并入行政訴訟中解決，必須具備一定的條件。
首先，行政附帶民事訴訟必須以行政訴訟的成立為前提。人民法院就當(dāng)事人提起的行政訴訟進(jìn)行審查，認(rèn)為符合條件，并已立案受理。如果行政案件不成立，那么附帶民事訴訟便無(wú)從談起，當(dāng)事人只能單獨(dú)提起民事訴訟。
其次，兩種不同性質(zhì)的訴訟有關(guān)聯(lián)性，即附帶民事訴訟與被訴的具體行政行為相關(guān)，是由同一行政行為引起的，且民事糾紛的解決依賴(lài)于行政訴訟的解決。如技術(shù)監(jiān)督局發(fā)現(xiàn)甲所賣(mài)藥品系假藥，而對(duì)甲進(jìn)行行政處罰。甲不服提起行政訴訟。乙購(gòu)買(mǎi)了該藥造成傷害而提起附帶民事賠償訴訟。如技術(shù)監(jiān)督局對(duì)甲進(jìn)行的行政處罰是正確的，那么乙就有請(qǐng)求賠償?shù)囊罁?jù)，否則請(qǐng)求不一定能得到支持。
第三，附帶民事訴訟本身必須能夠成立。即須符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的四個(gè)要件。
第四，附帶民事訴訟與行政訴訟必須發(fā)生在同一訴訟程序中。附帶民事訴訟必須與行政訴訟同時(shí)提起，或在行政訴訟審理終結(jié)之前提起，在行政訴訟之間或?qū)徖斫K結(jié)之后提起，就不能稱(chēng)其為行政附帶民事訴訟。
三、行政附帶民事訴訟的范圍
并非所有的民事?tīng)?zhēng)議均可在行政訴訟中一并審理，對(duì)行政附帶民事訴訟的范圍應(yīng)嚴(yán)格界定，不應(yīng)任意擴(kuò)大，否則不但達(dá)不到減輕當(dāng)事人訴累，節(jié)省庭審時(shí)間，提高辦案效率的目的，相反還會(huì)拖延行政案件的審理，影響行政案件的及時(shí)審結(jié)，當(dāng)事人的權(quán)益也得不到及時(shí)、有效的保護(hù)。筆者認(rèn)為，行政附帶民事訴訟應(yīng)界定在下面三大范圍內(nèi)：
1、不服權(quán)屬爭(zhēng)議的行政裁決案，如土地確權(quán)裁決案。甲、乙雙方對(duì)宅基地使用權(quán)有爭(zhēng)議，經(jīng)土地管理部門(mén)裁決后，甲不服而提起行政訴訟，乙則就相鄰關(guān)系對(duì)甲提起民事訴訟，人民法院可一并處理。
2、不服行政許可行為而引起的行政訴訟案。如規(guī)劃管理部門(mén)許可甲在某處建房，乙得知后認(rèn)為影響其通行而阻止甲建房，并提行政訴訟，甲則以排除妨礙為由向法院提起民事訴訟，人民法院可一并處理。
3、不服侵權(quán)賠償裁決案。如被處罰人不服行政機(jī)關(guān)的行政處罰決定而提起行政訴訟，受害人對(duì)行政處罰決定中涉及的民事賠償內(nèi)容（或?qū)ξ醋鞒雒袷沦r償方面的裁決）不服而提起民事訴訟，人民法院可一并處理。
四、行政附帶民事訴訟的局限性
行政案件的復(fù)雜性及處理方式的多樣性決定了行政附帶民事訴訟的局限性。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
1、案件受理范圍的局限性，因我國(guó)行政訴訟法和民事訴訟法就管轄權(quán)的不同規(guī)定，行政案件和民事案件可能分屬不同法院管轄。
2、程序上合并審理的局限性。如行政訴訟中大部分舉證責(zé)任在被告，而民事訴訟中，實(shí)行的是“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”，這樣在訴訟中，有可能兩種舉證責(zé)任發(fā)生沖突。
3、實(shí)體上合并審理的局限性。在行政訴訟中，當(dāng)具體行政行為被認(rèn)為違法，人民法院判決撤銷(xiāo)該具體行政行為，并責(zé)令重新作出時(shí)，附帶的民事訴訟便不能一起解決，只能裁定駁回。
一、關(guān)于非訴行政執(zhí)行案件的性質(zhì)及執(zhí)行依據(jù)的界定。
最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》第2條第（2）項(xiàng)規(guī)定“依法應(yīng)由人民法院執(zhí)行的行政處罰決定、行政處理決定”中“行政處罰決定、行政處理決定”是人民法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行的生效法律文書(shū)中的一種。依據(jù)這條規(guī)定，有一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)作出的生效的行政處罰決定、行政處理決定是人民法院的執(zhí)行依據(jù)；最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第93條規(guī)定“人民法院受理行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行其具體行政行為的案件后，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)由行政審判庭組成合議庭對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，并就是否準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行作出裁定；需要采取強(qiáng)制執(zhí)行措施的，由本院負(fù)責(zé)執(zhí)行非訴行政行為的機(jī)構(gòu)執(zhí)行”。依據(jù)這一條的規(guī)定，又有一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為人民法院作出的生效的準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行的裁定應(yīng)當(dāng)是執(zhí)行的依據(jù)。那么，非訴行政執(zhí)行應(yīng)是屬于什么性質(zhì)？是屬于行政權(quán)還是屬于司法權(quán)？筆者認(rèn)為這是行政權(quán)向司法權(quán)的過(guò)渡、一種競(jìng)合，最終是司法權(quán)的體現(xiàn)。首先，對(duì)于此類(lèi)案件，人民法院是組成合議庭進(jìn)行審查；其次，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的規(guī)定》第95條規(guī)定人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政處罰、處理決定的程序、實(shí)體、適用法律法規(guī)都要進(jìn)行審查；第三，由人民法院依法執(zhí)行；第四，人民法院對(duì)經(jīng)司法審查后的強(qiáng)制執(zhí)行行為承擔(dān)法律責(zé)任。因此，非訴行政執(zhí)行應(yīng)當(dāng)是一種司法權(quán)，此類(lèi)案件的執(zhí)行依據(jù)應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)的行政處罰決定、行政處理決定和人民法院準(zhǔn)予執(zhí)行裁定的統(tǒng)一體更為準(zhǔn)確。
二、關(guān)于非訴行政執(zhí)行案件的申請(qǐng)執(zhí)行程序人民法院應(yīng)如何定位。
最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第93條規(guī)定“人民法院受理行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行其具體行政行為的案件后，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)由行政審判庭組成合議庭對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，并就是否準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行作出裁定；需要采取強(qiáng)制執(zhí)行措施的，由本院負(fù)責(zé)執(zhí)行非訴行政行為的機(jī)構(gòu)執(zhí)行”。非訴行政執(zhí)行案件不同于申請(qǐng)執(zhí)行生效民事、行政裁判文書(shū)的案件。申請(qǐng)執(zhí)行生效的民事、行政裁判，因?yàn)榻?jīng)過(guò)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)耐彸绦?，裁決的內(nèi)容準(zhǔn)確性、穩(wěn)定性相對(duì)較高，因此申請(qǐng)執(zhí)行生效的民事、行政裁判文書(shū)的案件可直接進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行階段，不需再做審查。而非訴行政執(zhí)行案件，申請(qǐng)執(zhí)行的行政行為有待于人民法院確認(rèn)其合法性，人民法院類(lèi)似啟動(dòng)了一次訴訟程序，是否準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行的裁定實(shí)際上相當(dāng)于確認(rèn)行政行為是否合法的裁判，然后才是實(shí)際強(qiáng)制執(zhí)行階段。所以筆者認(rèn)為人民法院接到接到行政機(jī)關(guān)或者權(quán)利人的執(zhí)行申請(qǐng)，不能簡(jiǎn)單地等同于其它執(zhí)行案件的申請(qǐng)而立為執(zhí)行案件，人民法院應(yīng)當(dāng)就具體行政行為的合法性審查而單獨(dú)立案，再由行政審判庭依法組成合議庭進(jìn)行審查?？紤]到非訴執(zhí)行案件主要針對(duì)行政行為的執(zhí)行，畢竟具有“非訴”性質(zhì)，程序上亦不宜照搬訴訟程序，在有利查明具體行政行為合法性的基礎(chǔ)上，當(dāng)簡(jiǎn)則簡(jiǎn)。對(duì)個(gè)別爭(zhēng)議較大的申請(qǐng)非訴行政執(zhí)行的案件，可以通過(guò)舉行聽(tīng)證的形式，運(yùn)用證據(jù)規(guī)則，查明具體行政行為是否具備強(qiáng)制執(zhí)行的法定條件。只有當(dāng)準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行的裁定書(shū)發(fā)生法律效力后，人民法院才能作為執(zhí)行案件立案后交由本院負(fù)責(zé)執(zhí)行非訴行政案件的機(jī)構(gòu)執(zhí)行執(zhí)行。
三、關(guān)于非訴行政執(zhí)行案件執(zhí)行通知書(shū)的送達(dá)及裁判文書(shū)的適用。
最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》第24條規(guī)定人民法院決定受理執(zhí)行案件后，應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知書(shū)，責(zé)令其在指定的期限內(nèi)履行生效的法律文書(shū)確定的義務(wù)，并承擔(dān)民事訴訟法第232條規(guī)定的遲延履行期間的債務(wù)利息或遲延履行金。由于非訴行政執(zhí)行案件的特殊性，相關(guān)法律又僅僅是原則性規(guī)定，可操作性不強(qiáng)，各地法院對(duì)非訴行政執(zhí)行案件執(zhí)行通知書(shū)送達(dá)做法不一。有的法院 認(rèn)為這類(lèi)案件不一定與其它執(zhí)行案件一樣，在受案后三日內(nèi)向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知書(shū)，而是在下發(fā)準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行裁定書(shū)中注明被執(zhí)行人應(yīng)履行的標(biāo)的、期限等事項(xiàng)，即裁定書(shū)代替執(zhí)行通知書(shū)，執(zhí)行通知書(shū)就不再發(fā)給被執(zhí)行人了，有的法院是在送達(dá)準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行裁定書(shū)同時(shí)送達(dá)執(zhí)行通知書(shū)，還有的法院在送達(dá)了準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行裁定書(shū)后再送達(dá)執(zhí)行通知書(shū)等，以上種種做法與各法院關(guān)于非訴行政執(zhí)行案件的申請(qǐng)執(zhí)行程序的定位有密切聯(lián)系。筆者認(rèn)為如果人民法院按照本文中的觀(guān)點(diǎn)對(duì)非訴行政執(zhí)行案件的申請(qǐng)執(zhí)行程序進(jìn)行定位，即人民法院先立審查案件，準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行裁定書(shū)送達(dá)后再立執(zhí)行案件，三日內(nèi)送達(dá)執(zhí)行通知書(shū)。這種做法不但符合現(xiàn)行立、審、執(zhí)分離的模式，而且在程序上也符合最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》第24條的規(guī)定。另外，人民法院在執(zhí)行非訴行政執(zhí)行案件時(shí)對(duì)需要采取搜查、查封、扣押、凍結(jié)、劃撥、提取等強(qiáng)制措施時(shí)，裁判文書(shū)的適用各法院甚至同一法院的的執(zhí)行人員有的是采用民事裁定形式，有的是采用行政裁定形式，沒(méi)有統(tǒng)一的形式。筆者認(rèn)為這樣的做法不規(guī)范，不嚴(yán)謹(jǐn)，易使當(dāng)事人誤認(rèn)為是執(zhí)行人員程序錯(cuò)誤，或引用法條錯(cuò)誤因而提出異議?！吨腥A人民共和國(guó)行政訴訟法》對(duì)如何適用強(qiáng)制執(zhí)行措施規(guī)定不明，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》對(duì)此也未作具體規(guī)定，僅在第97條中規(guī)定了可參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為在非訴行政執(zhí)行案件中的參照是指可依民事訴訟法明確規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行措施、方法等，而并非規(guī)定按民事程序制作法律文書(shū)，所以不能教條地理解參照民事訴訟法就以此照搬所制作的法律文書(shū)名稱(chēng)。對(duì)非訴行政執(zhí)行案件在執(zhí)行中采取強(qiáng)制措施時(shí)，應(yīng)采取行政裁定書(shū)為宜，且在適用民訴法上的條款時(shí)應(yīng)注明是參照。
