發(fā)布時(shí)間：2023-06-30 16:06:45
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的民事法律生效的條件樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
1“民事法律行為”概念之分析
1.1我國之立法規(guī)定
《民法通則》第五十四條規(guī)定:“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！庇纱硕x可知,合法性是我國民事法律行為的重要特征。從比較法的角度看,民事法律行為這一概念乃我國之首創(chuàng),其他各國均無民事法律行為這一概念,大多數(shù)國家均規(guī)定為法律行為,且其含義與傳統(tǒng)民法上法律行為之意義一致。
1.2傳統(tǒng)民法之法律行為界定
傳統(tǒng)意義上的法律行為是指當(dāng)事人為追求發(fā)生私法上的法律效力而從事的行為。其與我國《民法通則》規(guī)定的“民事法律行為”有很大差別,后者范圍較小,只涵蓋了合法的法律行為。然而,傳統(tǒng)民法上存在著無效法律行為、效力待定的法律行為等概念,而我國《民法通則》為了避免具有合法性特征的民事法律行為出現(xiàn)上述自相矛盾的表述,又創(chuàng)造了“民事行為”這一上位概念,以涵蓋具有合法性特征的“民事法律行為”以及合法性存在各種瑕疵的“無效的民事行為”、“可撤銷的民事行為”之類的民事行為。
2民事法律行為“合法性”之否定
2.1從“概念”形成之歷史源流來看
法學(xué)的概念是依社會(huì)經(jīng)濟(jì)的存在而存在,因社會(huì)經(jīng)濟(jì)的變化而變化。從法律行為概念形成的歷史來看,法律行為提出之時(shí)的確含有“適法性”的因素,如1863年《薩克森王國民法典》規(guī)定“如果行為與法律要求相符,旨在設(shè)定、廢止、變更法律關(guān)系的意思表示,即為法律行為”,然此種立法取向是建立在當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)狀況之上的。在十八世紀(jì)左右,商品經(jīng)濟(jì)尚不發(fā)達(dá),市場交易并不十分頻繁普遍,國家對商品生產(chǎn)和商品交換行為的控制比較嚴(yán)格,從而規(guī)定交易行為應(yīng)在法律可以接受的條件和限度內(nèi)。然而,隨著商品經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展,法律行為的概念應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的發(fā)展?fàn)顩r作出新的判定。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑,我國的市場經(jīng)濟(jì)正處于蓬勃發(fā)展之時(shí),鼓勵(lì)交易是市繁榮經(jīng)濟(jì)的要旨之一,如果仍然強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性要求,對私人間的每個(gè)法律行為從成立之時(shí)就過分苛責(zé),必將影響市場主體的積極性和創(chuàng)造性,阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
2.2“合法性”之界定有違私法自治原則
法律行為是私法主體實(shí)現(xiàn)私法自治具體形態(tài)的形成行為,它是與私法自治主體性的理論強(qiáng)烈結(jié)合而形成的觀念,私法自治的普遍精神就是在這種具體法律行為的運(yùn)作中由抽象變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。對于作為實(shí)現(xiàn)私法自治工具的法律行為而言,民法應(yīng)采法律行為自由原則,在調(diào)整方式上適用間接調(diào)整方式,此時(shí),民事法律的主要功能并不應(yīng)當(dāng)對人的意志層面來進(jìn)行規(guī)制從而對民事法律行為是否合法成立做出判斷,而是賦予人們完成的行為以效力上的評(píng)價(jià),這種確認(rèn)評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)是消極的、被動(dòng)的。業(yè)已成立的法律行為如果不符合法律的規(guī)定,違背了公序良俗,則不能發(fā)生法律效力。然而,按照我國《民法通則》第五十四條的規(guī)定,只有符合法律規(guī)定的才能構(gòu)成民事法律行為,才能受到法律的認(rèn)可和保護(hù)。此種僅將法律行為的范圍限定在合法行為中的做法,無疑是使強(qiáng)大的公權(quán)力介入了私人事務(wù)的領(lǐng)域,對法律行為在合法性判斷基礎(chǔ)上立刻做出成立與否的判斷使民事法律本應(yīng)具有的法律行為自由原則形同虛設(shè)。如前所述,一般的民事主體并非是熟諳民事理論、民事法律的法學(xué)家,日常的民事活動(dòng)只得基于其自身的意愿和價(jià)值判斷而為,而不得在行為是否成立階段就要求行為人按照繁雜的法律規(guī)范來進(jìn)行,至于是否能夠得到法律的認(rèn)可則應(yīng)當(dāng)從效力層面來規(guī)制,不符合法律規(guī)定的法律行為不發(fā)生法律效力。
2.3“合法性”之界定使法律體系結(jié)構(gòu)混亂
民法通則對民事法律行為的合法性之狹隘界定,使得法律體系出現(xiàn)諸多混亂。
2.3.1民法總論內(nèi)部之矛盾
對于將民事法律行為限定在合法性的狹隘范疇之中在民法總論部分的矛盾主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面:第一,根據(jù)《民法通則》之規(guī)定,合法性是民事法律行為的重要特征。所謂特征,乃一事物區(qū)別于他事物的獨(dú)有標(biāo)志,然而合法性卻并不能將民事法律行為同與其相對應(yīng)的事實(shí)行為區(qū)別開來。事實(shí)行為是指行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖,但依照法律規(guī)定客觀上能引起民事法律后果的行為。如無因管理、不當(dāng)?shù)美仁聦?shí)行為均能引起民事法律關(guān)系的變化且均屬于民事合法行為。因此,合法性并不是民事法律行為事實(shí)行為的區(qū)別所在,二者的真正區(qū)別在于法律關(guān)系的變動(dòng)是基于當(dāng)事人間的意思表示還是基于法律的規(guī)定。第二,按照民法通則的立法設(shè)計(jì),民事行為應(yīng)當(dāng)是民事法律行為的上位概念?！睹穹ㄍ▌t》第四章“民事法律行為和”及其第一節(jié)“民事法律行為”以“民事法律行為”作為標(biāo)題,根據(jù)立法之慣例,法律條文的章節(jié)標(biāo)題應(yīng)當(dāng)概括其后具體內(nèi)容的規(guī)定,即本節(jié)應(yīng)當(dāng)是有關(guān)民事法律行為的種類效力、構(gòu)成要件等各方面的規(guī)定,然事實(shí)上此節(jié)具體條文不僅僅規(guī)定了合法有效的民事行為(民事法律行為),還規(guī)定了民事行為的無效、變更或撤銷等內(nèi)容。從此種表達(dá)方式來看,民事法律行為似乎成了民事行為的上位概念,二者的種屬關(guān)系完全顛倒了。
2.3.2民事特別法與一般法之矛盾
法律行為實(shí)質(zhì)上是從合同行為、遺囑行為、婚姻行為及收養(yǎng)行為中抽象而來的理論概念,它反映了各種具體設(shè)權(quán)行為的共同特征和一般本質(zhì)。因此,科學(xué)的法律行為概念應(yīng)當(dāng)與具體設(shè)權(quán)行為是抽象與具體、一般與特殊的關(guān)系。然而,以合法性限定法律行為必將引起民事特別法和一般法之矛盾。比如,合同從民法理論上來說就是一種雙方民事法律行為,按照民事法律行為本質(zhì)合法說的思路,合同均為合法有效的民事行為。然而在我國合同法中,不僅使用了無效合同的概念,而且還對無效合同設(shè)立了專門性的系統(tǒng)規(guī)定,作為民事法律行為具體形態(tài)的合同概念出現(xiàn)了無效、可撤銷和效力待定的矛盾狀況。為解決此種矛盾,《民法通則》創(chuàng)設(shè)了民事行為作為民事法律行為的上位概念,民事行為除包括民事法律行為外,還包括無效民事行為、可撤銷民事行為和效力待定民事行為。但此時(shí)完全可以用合法有效的民事行為的概念來代替民事法律行為一詞,民事法律行為這一概念將因此失去存在的必要,這又與我國立法創(chuàng)設(shè)民事行為概念的初衷不符。
3對“民事法律行為”的正確定位
通過以上幾個(gè)方面的分析,民事法律行為合法性說存在著諸多弊端,因此在《民法典》制定之前,應(yīng)當(dāng)對民事法律行為重新正確定性。
3.1何為民事法律行為的核心與本質(zhì)要素
民事法律行為,作為實(shí)現(xiàn)意思自治的載體,意思表示乃其核心構(gòu)成要件,無意思表示即無法律行為。法律行為所產(chǎn)生的法律效果,也是依意思表示的內(nèi)容而定的。因此意思表示就是民事法律行為的核心與本質(zhì)要素。意思表示作為民事法律行為的本質(zhì)要素,充分體現(xiàn)了私法自治原則。
夫妻離婚分割財(cái)產(chǎn)的協(xié)議書應(yīng)當(dāng)注意什么？離婚協(xié)議的效力
夫妻之間的離婚協(xié)議是具有法律效力的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第8條、第9條規(guī)定，離婚協(xié)議中關(guān)于財(cái)產(chǎn)分割的條款或者當(dāng)事人因離婚就財(cái)產(chǎn)分割達(dá)成的協(xié)議，對男女雙方具有法律約束力。但如一方反悔，女方可以在離婚后1年內(nèi)請求法院判決變更或撤銷財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議。
關(guān)于離婚協(xié)議的效力。
一、離婚協(xié)議的效力不應(yīng)等同與一般民事上的合同、協(xié)議，它具有特殊性。
合同法第二條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐觥⑹震B(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！憋@然，婚姻關(guān)系包括涉及婚姻的身份關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的處理應(yīng)適用《婚姻法》、《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，而不應(yīng)適用合同法的有關(guān)精神。上述兩種觀點(diǎn)他們都是基于同一個(gè)理論基礎(chǔ)，即用合同法的有關(guān)原則精神來處理婚姻關(guān)系糾紛。
二、離婚協(xié)議應(yīng)屬于不生效的協(xié)議或效力待定的協(xié)議，當(dāng)條件成就時(shí)協(xié)議即生效，反之即不生效。
為協(xié)議離婚而簽訂離婚協(xié)議應(yīng)是一種附條件、附期限的民事法律行為，根據(jù)民法通則的規(guī)定，這種民事法律行為只有在符合所符條件時(shí)才能生效。
雙方簽訂的離婚協(xié)議所附條件就是要協(xié)議離婚，所附期限是雙方到婚姻登記機(jī)關(guān)領(lǐng)取離婚證。當(dāng)這兩種情況符合時(shí)雙方所簽訂的離婚協(xié)議才生效。當(dāng)然，夫妻雙方簽訂離婚協(xié)議時(shí)不會(huì)象一般當(dāng)事人在簽訂合同、協(xié)議時(shí)對所附條件、所附期限表達(dá)得那樣明確，但不管其表述如何，離婚協(xié)議應(yīng)體現(xiàn)這一精神。所以當(dāng)引起離婚訴訟時(shí)，離婚協(xié)議所附條件、所附期限顯然沒有成就，故不應(yīng)發(fā)生法律效力。
三、離婚協(xié)議是在特定的條件下產(chǎn)生的，當(dāng)事人在主觀上、客觀上均存在一定的局限性。
民法通則規(guī)定：民事法律行為的成立應(yīng)當(dāng)具備三個(gè)條件，即行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實(shí)；不違反法律或社會(huì)公共利益。同時(shí)要求不能有存在無效的或可變更、撤銷的情形。作為協(xié)議，首先要求應(yīng)是平等主體之間所簽，其次一定要體現(xiàn)是當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，第三，協(xié)議內(nèi)容應(yīng)當(dāng)公平。
離婚協(xié)議往往是在特定的條件、特定的環(huán)境中形成的。
另一方面從簽約當(dāng)事人來看，表面上是平等主體之間的約定，而實(shí)際上往往并不是完全平等主體之間的協(xié)議，在每個(gè)家庭中夫妻地位完全平等的很少，所以很容易出現(xiàn)顯失公平的協(xié)議條款。《婚姻法》規(guī)定：人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解。其立法意圖一是為了盡可能維護(hù)家庭的團(tuán)結(jié)。二是為了防當(dāng)事人感情用事，草率從事。顯然立法機(jī)構(gòu)也清楚意識(shí)到夫妻之間矛盾糾紛處理的特殊性。
關(guān)鍵詞：民事行為；民事法律行為；制度；合法性；行為
民事行為是民事法律行為的上位概念。民事行為最早見端于《民法教程》，定義為“公民或法人確立、變更或消滅民事法律關(guān)系的行為”。我國《民法通則》首先在立法上使用民事行為這一概念，但民法通則并未對民事行為這一概念進(jìn)行立法定義。
1 民事法律行為的概念
民事法律行為制度被稱為民法的偉大制度，是民事權(quán)利制度、物權(quán)制度和債權(quán)制度的連接點(diǎn)。法律行為制度是德國民法的重大貢獻(xiàn)，以至影響了整個(gè)大陸法系。德國的迪特爾？梅迪庫斯這樣評(píng)價(jià)“法律行為是民法的核心概念，是實(shí)現(xiàn)民法私法自治理念的主要工具，或者說是每一個(gè)人通過自己的行為形成法律關(guān)系的手段?！泵袷路尚袨橹贫纫呀?jīng)成為我國民法領(lǐng)域的一項(xiàng)重要制度，影響著我們的生活。民事法律行為是引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的重要原因。作為我國民法的一項(xiàng)重要制度和我們?nèi)粘Ｉ罹o密相連的一項(xiàng)制度，在我國民法典制定之際有必要對這一制度進(jìn)行梳理，消除理論與實(shí)踐中的混亂狀態(tài)。需要理清民事行為制度體系、成立與生效要件、物權(quán)行為與債權(quán)行為的關(guān)系等，從而真正成為一項(xiàng)在實(shí)踐中界定清晰、發(fā)揮重要作用的制度。
2 民事法律行為理論存在問題
民法作為市民社會(huì)和市場經(jīng)濟(jì)的基本法，意思自治原則是其最高指導(dǎo)原則和根本特征，同時(shí)意思自治也是民法其他理論制度構(gòu)建的基礎(chǔ)。依意思自治原則，民事主體可在法律所不禁止的范圍內(nèi)，根據(jù)自己的意思自主設(shè)立、變更、終止種種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，追求自己意欲的民事法律效果。
2.1 民事法律行為合法性的問題
在總則中要先規(guī)定民事主體、民事法律關(guān)系的客體，而后才可能規(guī)定民事法律行為制度。而民事權(quán)利和民事義務(wù)又是民事法律行為的直接后果，故而，民事法律行為制度應(yīng)規(guī)定在民事權(quán)利及民事責(zé)任之前。從法律行為的制度價(jià)值與本質(zhì)出發(fā)，以合法性作為民事法律行為的本質(zhì)或評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)背離了法律行為的制度價(jià)值與本質(zhì)，使民事法律行為失去了其存在的基本價(jià)值。從民法調(diào)整方法角度觀察，民法對法律行為的評(píng)價(jià)表現(xiàn)為效力性評(píng)價(jià)，而不是合法性評(píng)價(jià)；合乎法律行為的生效規(guī)則與一般法理意義上的合法并不等同，兩者的作用機(jī)制、制度目的各異。最后，基于民法的自治法性質(zhì)，法律行為為法律允許的行為，具有一般法理意義上的合法性。因而，以合法性作為民事法律行為的本質(zhì)特征，并根據(jù)民事表意行為是否與民法規(guī)范的規(guī)定一致，采用一般法理意義上的合法性、違法性標(biāo)準(zhǔn)對該行為進(jìn)行評(píng)價(jià)是沒有意義的，甚至可以說是錯(cuò)誤的。
2.2 民事行為與民事法律行為認(rèn)識(shí)不清
在《民法通則》中，明確規(guī)定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對后者有統(tǒng)領(lǐng)作用。從法律規(guī)定上看，民事行為、民事法律行為應(yīng)是種屬關(guān)系。但在法律實(shí)踐過程中，《民法通則》中并沒有對民事行為的概念進(jìn)行準(zhǔn)確描述，導(dǎo)致民事行為、民事法律行為混為一談。在二者的關(guān)系上，也存在著兩種分歧：一是認(rèn)為兩者地位平等，這種觀點(diǎn)比較普遍；二是將兩者進(jìn)行分離，將民事法律行為之外的能夠產(chǎn)生法律后果的所有行為都認(rèn)為是民事行為。同時(shí)，在《民法通則》的有關(guān)內(nèi)容來看，民事法律行為與民事行為種屬不分的情況依然存在，甚至將兩者混為一談，引起人們邏輯混亂，民事行為的相關(guān)規(guī)定在一定程度上誤導(dǎo)了人們對民事法律行為的認(rèn)識(shí)。
2.3 在涉外司法上的缺陷
民事法律行為制度是我國所獨(dú)創(chuàng)，民事法律行為和民事行為在其他大陸法系國家民法中根本找不到，并且它們的適用規(guī)則和定義也與外國的相關(guān)制度規(guī)則和定義不同，因此，在國際私法上，當(dāng)我國公民與外國人就有關(guān)法律行為發(fā)生矛盾和沖突時(shí)，造成了我國與世界其他大陸法系國家有關(guān)民事方面的司法協(xié)助困難，這在我國市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，與外國經(jīng)貿(mào)往來日漸頻繁的今天，勢必會(huì)造成我國公民和法人等有關(guān)主體不必要的麻煩和損失，從而將嚴(yán)重影響我國的對外貿(mào)易活動(dòng)。
3 民事法律行為制度的發(fā)展完善
法律行為有效成立不僅要求內(nèi)容合于法律規(guī)定，而且表現(xiàn)形式也須合乎法律規(guī)定。法律對某些法律行為應(yīng)該采用哪種形式規(guī)定了具體要求時(shí)，這些規(guī)定即帶有強(qiáng)制的性質(zhì)，當(dāng)事人無權(quán)選擇，如不遵從法定的形式，法律行為就不能成立，這是國家從維護(hù)社會(huì)主義秩序出發(fā)而對某些法律行為進(jìn)行干預(yù)和監(jiān)督的一種措施。
3.1 取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定
在民事法律行為理論認(rèn)識(shí)方面，首先應(yīng)將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會(huì)影響民事法律關(guān)系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應(yīng)該由當(dāng)事人來決定，而應(yīng)該由國家對該種法律行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。從這點(diǎn)出發(fā)，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應(yīng)該將合法性納入到民事法律行為中。民事法律行為的合法性是國家認(rèn)可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國家禁止性或強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)，該主體所實(shí)施的民事法律行為應(yīng)為無效法律行為。因此，應(yīng)取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定。
3.2 將民事法律行為的特征定義為突出意思
意思表示是民事法律行為與事實(shí)行為的本質(zhì)區(qū)別，民事法律行為是行為人通過自己的意思表示希望發(fā)生某種民事法律關(guān)系，而事實(shí)行為只是根據(jù)法律的規(guī)定，因發(fā)生某種事實(shí)而產(chǎn)生了民事法律關(guān)系，當(dāng)事人主觀上并無發(fā)生法律關(guān)系的目的。史尚寬先生也曾反復(fù)強(qiáng)調(diào)法律行為系以意思表示為要素之法律要件，無意思表示不得成立法律行為。因此，合法性并非民事法律行為的本質(zhì)特征，在民事法律行為合法性規(guī)定嚴(yán)重影響民法體系的協(xié)調(diào)，影響司法活動(dòng)中法律行為認(rèn)定的情況下，取消民事法律行為合法性的規(guī)定實(shí)為必要。
結(jié)束語
民事法律行為制度又稱為法律行為制度，該制度制度的一些理論在現(xiàn)代民法與民法學(xué)中處于重要地位。從民法通則采用的規(guī)定看來，民事行為是以意思表示為要素發(fā)生民事法律后果的行為，包括民事法律行為的生效、待定、變更、消滅各行為，但不包括侵權(quán)、違法、無因管理等事實(shí)行為。在現(xiàn)實(shí)生活中，由于社會(huì)生活的額復(fù)雜多變，有時(shí)判定一個(gè)民事法律行為的效力時(shí)不能僅僅遵循通常的情形，特殊的情形需要具w問題具體分析。
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包括違約行為、不當(dāng)?shù)美袨檎?dāng)防衛(wèi)行為、緊急避險(xiǎn)行為。事實(shí)行為，是指行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖，但依照法律的規(guī)定能引起民事法律后果的行為。
事實(shí)行為的構(gòu)成不要求行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，而民事行為以行為人具有民事行為能力為生效條件。如：先占、加工、無因管理行為、遺失物的拾得行為、埋藏物的發(fā)現(xiàn)行為以及債權(quán)標(biāo)的物的給付行為等均屬于事實(shí)行為。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
一、民事追認(rèn)概念及其適用范圍
民事追認(rèn)，羅馬法有類似的規(guī)定：年滿7周歲的“近幼兒”和“近適婚人”結(jié)婚、訂立遺囑，在得到“監(jiān)護(hù)人的準(zhǔn)可”時(shí)，行為有效；《德國民法典》在第三章“法律行為”中規(guī)定了較為詳細(xì)的民事追認(rèn)制度，民事追認(rèn)在德國民法學(xué)理上也稱“準(zhǔn)許”，指某人使某項(xiàng)并不是由他自己從事的法律行為產(chǎn)生效力的行為。英美合同法上稱其為“認(rèn)可”，指人在未取得其委托人的權(quán)的情況下訂立了合同，委托人可于以后對訂立的合同加以認(rèn)可。
結(jié)合我國的實(shí)際情況，我們認(rèn)為民事追認(rèn)是指民事當(dāng)事人對效力未定的民事行為的事后同意而使該民事行為生效的法律制度和行為。包含三重含義，首先它是一項(xiàng)民事法律制度，屬于民事法律行為制度的內(nèi)容；其次，它是一種民事法律行為，能夠引起民事法律關(guān)系的產(chǎn)生和形成，屬于單方法律行為；再次，民事追認(rèn)也是當(dāng)事人的一項(xiàng)民事權(quán)利，追認(rèn)權(quán)，屬于形成權(quán)之一，有嚴(yán)格的時(shí)限，時(shí)限屆滿，權(quán)利絕對消滅。
考察主要發(fā)達(dá)國家的民事立法，民事追認(rèn)制度只適用于效力未定的民事行為。對無效民事行為，因?yàn)檫`反社會(huì)公共秩序而當(dāng)然無效，不存在追認(rèn)問題；對可撤銷的民事行為，屬于撤銷權(quán)法律制度的調(diào)整對象，而不適用追認(rèn)制度。
效力未定的民事行為指有待第三人同意的行為，一般包括（1）限制民事行為能力人所實(shí)施的民事行為；（2）無權(quán)處分人實(shí)施的處分行為；（3）無權(quán)行為；（4）未成年人定婚、結(jié)婚等；（5）夫妻一方處分共同財(cái)產(chǎn)；（6）設(shè)立中的法人，在政府許可設(shè)立之前的行為，以及等待主管當(dāng)局批準(zhǔn)的行為；（7）抵押物的所有人（權(quán)利擁有人）在未獲得抵押權(quán)人同意之前所實(shí)施的拋棄抵押物的行為。
二、民事追認(rèn)的價(jià)值取向
任何一項(xiàng)法律制度，它都在追求和促進(jìn)某種價(jià)值，即法律價(jià)值，如公平、正義、安全、秩序等。
民事追認(rèn)法律制度，其法律價(jià)值就在于穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、促成交易。效力未定的民事行為，如無權(quán)處分、無權(quán)等，無非就是存在某些效力瑕疵，如按照嚴(yán)格規(guī)則主義原則，該行為只能無效，但考慮到這些行為對社會(huì)公共秩序不一定都是有害的，有些行為對善意的相對人或許還是有積極意義的，因?yàn)檫@類效力瑕疵是可以修復(fù)的，促成這些交易對社會(huì)或許還有一定的價(jià)值，所以法律就將追認(rèn)權(quán)授予善意的第三方（監(jiān)護(hù)人、委托人等），由他們從保護(hù)自身利益出發(fā)決定是否認(rèn)可這些行為。同時(shí)，法律注意到了社會(huì)秩序的穩(wěn)定價(jià)值，不允許讓效力未定的狀態(tài)長期存在，這就規(guī)定了追認(rèn)權(quán)嚴(yán)格的存續(xù)時(shí)限。
在司法實(shí)踐中，要求把握法律的價(jià)值，正確理解和適用法律。價(jià)值被忽略，片面事實(shí)被強(qiáng)調(diào)，立足于片面事實(shí)的邏輯就會(huì)變成畸形和偏好，最終只能得出與公眾價(jià)值判斷相反的結(jié)論。在此就要正確把握民事追認(rèn)制度的價(jià)值取向，追認(rèn)權(quán)是不可以廣泛應(yīng)用并可長期存續(xù)。
三、我國民法對民事追認(rèn)的相關(guān)規(guī)定及其制度缺陷
我國《民法通則》在“民事法律行為”章“”一節(jié)中，規(guī)定了對無權(quán)的“追認(rèn)”；我國《合同法》在第三章“合同的效力”中，將民事追認(rèn)的適用范圍擴(kuò)大到監(jiān)護(hù)人對未成年人所簽訂合同的追認(rèn)，《合同法》第四十七條、第四十八條將追認(rèn)時(shí)限規(guī)定為催告后“一個(gè)月內(nèi)”；同時(shí)，《合同法》第五十一條對無權(quán)處分行為規(guī)定可以追認(rèn)。我國民事追認(rèn)制度的基本框架是，對未成年人實(shí)施的民事行為、無權(quán)行為和無權(quán)處分行為適用民事追認(rèn)，追認(rèn)權(quán)的除斥期間為催告后1個(gè)月。追認(rèn)制度的法律淵源為《民法通則》、《合同法》及相關(guān)司法解釋。
我國的民事追認(rèn)制度基本上能與國際社會(huì)保持一致，但是，欠缺之處也在所難免。比如，我國《民法通則》沒有系統(tǒng)歸納效力未定民事行為，有些效力未定的民事行為已經(jīng)納入無效民事行為之中；關(guān)于追認(rèn)權(quán)的行使規(guī)定籠統(tǒng)寬泛，對單方民事行為的追認(rèn)沒有準(zhǔn)用性規(guī)定，使實(shí)踐中難以操作。筆者認(rèn)為，對于這些不足之處，應(yīng)當(dāng)先由最高人民法院以司法解釋的形式逐步將其完善，以便執(zhí)法人員準(zhǔn)確操作。當(dāng)條件成熟時(shí)，再修訂法律。
一、離婚協(xié)議應(yīng)該怎樣簽訂
離婚協(xié)議是夫妻雙方同意離婚并就子女撫養(yǎng)、夫妻財(cái)產(chǎn)分割等問題達(dá)成一致意見的書面形式。按《婚姻法》、婚姻管理?xiàng)l例等規(guī)定，離婚協(xié)議一般應(yīng)包括下列內(nèi)容：
1、當(dāng)事人及其婚姻的基本情況。姓名、性別、出生年月日、民族、籍貫、工作單位、職業(yè)、住址、身份證號(hào)、結(jié)婚時(shí)間、生育子女時(shí)間個(gè)數(shù)、離婚原因。
2、雙方同意離婚的表示。
3、對未成年和不能獨(dú)立生活的成年子女的生活安排。離婚后子女和哪方共同生活，撫養(yǎng)費(fèi)包括教育費(fèi)如何給付。不和子女共同生活一方對子女的探視問題。
4、夫妻共同財(cái)產(chǎn)和債務(wù)的分割。
5、一方有困難另一方實(shí)施經(jīng)濟(jì)幫助的具體時(shí)間，內(nèi)容包括無房屋產(chǎn)權(quán)無房可居一方的居住問題如何解決。
6、關(guān)于離婚損害賠償問題。對一方有法定過錯(cuò)的即重婚、有配偶與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員的，無過錯(cuò)方有權(quán)要求損害賠償。
7、違反協(xié)議的責(zé)任。
二、離婚協(xié)議中的無效約定有哪些
1、約定一方或雙方在離婚后一定期限內(nèi)不得再婚?；橐鲎杂蓹?quán)同樣是《憲法》所規(guī)定的公民人身權(quán)利，不因與他人的協(xié)商行為而受到限制，不受他人干涉。離婚協(xié)議中約定的限制再婚條款因違反法律規(guī)定而無效。
2、夫妻共有房產(chǎn)約定歸子女所有。夫妻共有房產(chǎn)約定歸子女所有，實(shí)為對子女的贈(zèng)與。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，贈(zèng)與應(yīng)及時(shí)支付，否則贈(zèng)與人可以隨時(shí)撤銷贈(zèng)與。涉及贈(zèng)與不動(dòng)產(chǎn)的，應(yīng)及時(shí)辦理過戶手續(xù)。為此，若離婚協(xié)議只約定房產(chǎn)日后歸子女卻不及時(shí)辦理過戶手續(xù)，任何一方反悔均可致子女日后無法取得房屋產(chǎn)權(quán)。
3、約定給子女的撫育費(fèi)至子女18周歲以后。撫育子女是父母的法定義務(wù)，但該義務(wù)有時(shí)間限定，即在子女18周歲以前，父母有撫養(yǎng)教育子女的義務(wù)，在子女18周歲以后，若子女無限制民事行為能力的狀況出現(xiàn)，父母的法定義務(wù)即告解除。
在子女18周歲以后，父母對子女的幫助屬于自愿行為，沒有法律的強(qiáng)行性制約。此外，根據(jù)法律規(guī)定，即便是在子女18周歲以內(nèi)，若父母一方經(jīng)濟(jì)條件有限，生活困難，也可以要求降低撫育費(fèi)的支付標(biāo)準(zhǔn)。
4、限定一方再婚后所生育子女的繼承權(quán)。繼承權(quán)是被繼承人死亡后才開始的權(quán)利，法定繼承人的繼承資格只能由被繼承人自己取消，不能由他人干涉。此外，即便是被繼承人以遺囑的形式予以取消某繼承人的繼承資格，但是根據(jù)《繼承法》的規(guī)定，公民可以隨時(shí)變更自己的遺囑，以死亡前最后所立遺囑為準(zhǔn)。因而，夫妻離婚時(shí)限定一方再婚后所生育子女的繼承權(quán)，既違反法律規(guī)定，也無實(shí)際意義。
三、離婚協(xié)議有什么法律效力
在離婚訴訟中，夫妻雙方原簽訂的離婚協(xié)議不能作為法院裁判的依據(jù)，充其量法院只能把離婚協(xié)議中涉及婚姻關(guān)系的處置問題作為一個(gè)可參考的因素在裁判過程中予以考慮。其理由：
(一)離婚協(xié)議的效力不應(yīng)等同與一般民事上的合同、協(xié)議，它具有特殊性。
合同法第二條規(guī)定：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。顯然，婚姻關(guān)系包括涉及婚姻的身份關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的處理應(yīng)適用《婚姻法》、《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，而不應(yīng)適用合同法的有關(guān)精神。上述兩種觀點(diǎn)他們都是基于同一個(gè)理論基礎(chǔ)，即用合同法的有關(guān)原則精神來處理婚姻關(guān)系糾紛。
(二)離婚協(xié)議應(yīng)屬于不生效的協(xié)議或效力待定的協(xié)議，當(dāng)條件成就時(shí)協(xié)議即生效，反之即不生效
為協(xié)議離婚而簽訂離婚協(xié)議應(yīng)是一種附條件、附期限的民事法律行為，根據(jù)民法通則的規(guī)定，這種民事法律行為只有在符合所符條件時(shí)才能生效。
雙方簽訂的離婚協(xié)議所附條件就是要協(xié)議離婚，所附期限是雙方到婚姻登記機(jī)關(guān)領(lǐng)取離婚證。當(dāng)這兩種情況符合時(shí)雙方所簽訂的離婚協(xié)議才生效。當(dāng)然，夫妻雙方簽訂離婚協(xié)議時(shí)不會(huì)象一般當(dāng)事人在簽訂合同、協(xié)議時(shí)對所附條件、所附期限表達(dá)得那樣明確，但不管其表述如何，離婚協(xié)議應(yīng)體現(xiàn)這一精神。所以當(dāng)引起離婚訴訟時(shí)，離婚協(xié)議所附條件、所附期限顯然沒有成就，故不應(yīng)發(fā)生法律效力。
(三)離婚協(xié)議是在特定的條件下產(chǎn)生的，當(dāng)事人在主觀上、客觀上均存在一定的局限性。
民法通則規(guī)定： 民事法律行為的成立應(yīng)當(dāng)具備三個(gè)條件，即行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;意思表示真實(shí);不違反法律或社會(huì)公共利益。同時(shí)要求不能有存在無效的或可變更、撤銷的情形。作為協(xié)議，首先要求應(yīng)是平等主體之間所簽，其次一定要體現(xiàn)是當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，第三，協(xié)議內(nèi)容應(yīng)當(dāng)公平。
離婚協(xié)議往往是在特定的條件、特定的環(huán)境中形成的：有的是在誘騙、脅迫下簽訂的;有的是為了避免矛盾，一氣之下簽訂的;有的是為了達(dá)到其他非法目的如逃避債務(wù)等而簽訂的;甚至有的準(zhǔn)備假離婚在這樣的情況下簽訂的離婚協(xié)議明顯不是雙方真實(shí)的意思表示。由于以上種種可能的存在情勢變遷的情況就特別容易出現(xiàn)，如一方一氣之下在離婚協(xié)議上簽上了名字，后慢慢消氣了，若干年后引起訴訟，這樣的離婚協(xié)議能作為法院審案的依據(jù)嗎?顯然不能。但在實(shí)踐中要正確判斷離婚協(xié)議的簽訂是否體現(xiàn)了雙方的真實(shí)意思表示，并非易事，因?yàn)閰f(xié)議的當(dāng)事人是夫妻，相比一般協(xié)議的當(dāng)事人而言，他們簽訂協(xié)議具有一定的隨意性，不慎重，即使不是雙方真實(shí)意思的表示事后也很難有證據(jù)證明協(xié)議是違背雙方或一方真實(shí)意思所簽，所以簡單認(rèn)定雙方簽字的離婚協(xié)議具有法律效力，是不慎重、不嚴(yán)肅的。
另一方面從簽約當(dāng)事人來看，表面上是平等主體之間的約定，而實(shí)際上往往并不是完全平等主體之間的協(xié)議，在每個(gè)家庭中夫妻地位完全平等的很少，所以很容易出現(xiàn)顯失公平的協(xié)議條款。《婚姻法》規(guī)定：人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解。 其立法意圖一是為了盡可能維護(hù)家庭的團(tuán)結(jié)。二是為了防當(dāng)事人感情用事，草率從事。顯然立法機(jī)構(gòu)也清楚意識(shí)到夫妻之間矛盾糾紛處理的特殊性。
(四)從對離婚協(xié)議簽訂后未履行引起糾紛的處理來看，也能進(jìn)一步說明其效力問題的存在與否
離婚協(xié)議簽訂后未能履行引起訴訟，作為法院受理的仍然是婚姻案件，而不是一般的合同糾紛，否則，一方在起訴時(shí)僅要求對方履行協(xié)議即可，而不必作為繁瑣的婚姻案件來對待了?？梢姡p方簽訂離婚協(xié)議后未能到婚姻登記機(jī)關(guān)領(lǐng)取離婚證，而引起訴訟，說明雙方未履行所簽的離婚協(xié)議，對此應(yīng)視為雙方已經(jīng)反悔。 同時(shí) 也說明已不能實(shí)現(xiàn)協(xié)議目的，可以解除該協(xié)議。
效力待定合同是指合同雖然已經(jīng)成立，但其因不完全符合合同生效條件的規(guī)定，合同尚處于未生效狀態(tài)，其生效與否取決于有權(quán)人是否表示承認(rèn)。
新合同法第三章規(guī)定，效力待定合同有四種：
1、無行為能力人所訂立之合同。
無民事行為能力人除可以訂立某些與其年齡相適應(yīng)的細(xì)小的日常生活方面的合同外，對其他的合同，必須由其法定人訂立。一般來說，由無民事行為能力人所訂立的除細(xì)小的日常生活方面以外的合同，必須經(jīng)過其法定人事先允許或事后承認(rèn)才能生效。
2、限制行為能力人締結(jié)的合同。
我國法律規(guī)定，限制行為能力人可以實(shí)施某些與年齡、智力、健康狀況相適應(yīng)的民事行為，其他民事活動(dòng)應(yīng)由法定人或征得法定人同意后實(shí)施。在民法通則中，這類主體所為行為被列為無效民事行為，合同法對此作了補(bǔ)正，將限制行為能力人所訂合同確定為效力待定合同。
3、無權(quán)人以被人名義締結(jié)的合同。
無權(quán)指欠缺權(quán)的，主要有四種情況：（1）根本無權(quán)；（2）授權(quán)行為無效的；（3）超越權(quán)范圍進(jìn)行的：（4）權(quán)消滅后的。關(guān)于無權(quán)人所訂之合同，新合同法第四十八條明確將其規(guī)定為效力待定合同。無權(quán)行為可能由于行為完成后發(fā)生的某種法律事實(shí)而完全不產(chǎn)生的法律后果。
無權(quán)應(yīng)區(qū)別于表見，表見行為是指無權(quán)人的行為，善意相對人有正當(dāng)理由相信其權(quán)；而前者則不存在這一情況。判斷表見的構(gòu)成關(guān)鍵在于區(qū)分善意相對人是否具有正當(dāng)理由相信無權(quán)人具有權(quán)。表見的效果相對人可直接請求本人負(fù)責(zé)。而對于狹義無權(quán)行為，如果本人不追認(rèn)，則不負(fù)責(zé)任。
4、無處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)訂立的合同。
無權(quán)處分是指無處分權(quán)人以自己名義擅自處分他人財(cái)產(chǎn)。依新合同法的規(guī)定，無權(quán)處分行為是否發(fā)生效力，取決于權(quán)利人追認(rèn)或處分人是否取得處分權(quán)。
為保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，在效力待定合同中，法律賦予有關(guān)民事主體以追認(rèn)權(quán)、拒絕權(quán)，賦予相對人以催告權(quán)、撤銷權(quán)。
當(dāng)效力待定合同不發(fā)生法律效力即無效時(shí)，如何維護(hù)善意相對人的利益，也是非常重要的一個(gè)問題。下列規(guī)則體現(xiàn)了對善意相對人利益的保護(hù)。
1、效力待定合同制度賦予相對人催告權(quán)和撤消權(quán)兩項(xiàng)權(quán)利，以維護(hù)善意相對人的權(quán)益。
關(guān)鍵詞：民事再審；法律性質(zhì)；發(fā)回重審
一、引言
人民法院具體審理民事再審案件中，一般情況下認(rèn)為本案存在可能發(fā)回重審法律情形，不是予以改判，大多數(shù)卻將案件發(fā)回重審。民事再審發(fā)回重審沒有準(zhǔn)確的定義，僅僅是民事訴訟法律程序中的一個(gè)環(huán)節(jié)，也是民事司法實(shí)務(wù)客觀存在的法律程序之一，它并非是獨(dú)立的法律程序，僅僅將案件發(fā)回原審人民法院依法重新審理。發(fā)回重審一般依賴于兩類程序，一是民事再審案件，另一類是民事二審程序，這兩個(gè)法律程序是發(fā)回重審程序的法律根源。本文所探討的就是民事再審發(fā)回重審程序的法律性質(zhì)。
二、 民事再審發(fā)回重審程序的法律性質(zhì)
（一）民事再審發(fā)回重審案件來源
民事再審發(fā)回重審案件來源。一般來源于上級(jí)法院的再審裁定和對案件的發(fā)回重審。再審發(fā)回重審案件，對于重審法院來說，應(yīng)當(dāng)將其在程序上作為一個(gè)新案件進(jìn)行審理，同時(shí)不能完全忽視該案被原終審裁判已決的事實(shí)，要附條件的適用一審程序，限制當(dāng)事人的相關(guān)程序權(quán)利，同時(shí)在認(rèn)定事實(shí)和適用法律上要充分考慮原審時(shí)的情況，參考現(xiàn)實(shí)法律和事實(shí)，綜合評(píng)定作出重審裁判。
（二）民事再審發(fā)回重審程序法律依據(jù)
在談民事再審發(fā)回重審程序法律依據(jù)時(shí)，先闡述下民事再審程序啟動(dòng)的三種方式。
第一，人民法院自糾再審程序
依據(jù)《民事訴訟法》第一百九十八條 各級(jí)人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，認(rèn)為需要再審的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會(huì)討論決定。最高人民法院對地方各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書，上級(jí)人民法院對下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤的，有權(quán)提審或者指令下級(jí)人民法院再審。
第二，當(dāng)事人申請?jiān)賹彸绦?/p>
依據(jù)《民事訴訟法》第一百九十九條 當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯(cuò)誤的，可以向上一級(jí)人民法院申請?jiān)賹?；?dāng)事人一方人數(shù)眾多或者當(dāng)事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請?jiān)賹?。?dāng)事人申請?jiān)賹彽?，不停止判決、裁定的執(zhí)行。
第三，上級(jí)檢察機(jī)關(guān)民事抗訴再審程序
依據(jù)《民事訴訟法》第二百零八條 最高人民檢察院對各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級(jí)人民檢察院對下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第二百條規(guī)定情形之一的，或者發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)提出抗訴。地方各級(jí)人民檢察院對同級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第二百條規(guī)定情形之一的，或者發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會(huì)公共利益的，可以向同級(jí)人民法院提出檢察建議，并報(bào)上級(jí)人民檢察院備案；也可以提請上級(jí)人民檢察院向同級(jí)人民法院提出抗訴。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》審判監(jiān)督程序若干問題的解釋，第38條規(guī)定：“人民法院按照第二審程序?qū)徖碓賹彴讣?，發(fā)現(xiàn)原審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或者認(rèn)定事實(shí)不清，應(yīng)當(dāng)在查清事實(shí)后改判。但原審人民法院便于查清事實(shí)，化解糾紛的，可以裁定撤銷原判決，發(fā)回重審；原審程序遺漏必須參加訴訟的當(dāng)事人其無法達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，以及其他違反法定程序不宜在再審程序中作出實(shí)體處理的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判決，發(fā)回重審?！贝藯l司法解釋的規(guī)定實(shí)質(zhì)上構(gòu)建了我國民事再審發(fā)回重審程序。
三、民事訴訟實(shí)務(wù)中再審發(fā)回重審的途徑
民事訴訟實(shí)務(wù)中再審發(fā)回重審案件主要來自兩個(gè)途徑：
1，當(dāng)事人不服原一審基層法院判決，提起上訴，原二審法院維持原判，當(dāng)事人不服，向高級(jí)法院申訴，高級(jí)法院在受理當(dāng)事人申訴后，裁定撤銷原判指令原二審法院再審，原二審法院經(jīng)過審理后認(rèn)為符合再審條件的，裁定再審，同時(shí)裁定撤銷自身原二審判決和原一審判決，將該案發(fā)回原一審基層法院重審。
2，當(dāng)事人在原一審法院判決生效后，不服判決，向上一級(jí)法院申請?jiān)賹彛弦患?jí)法院在受理當(dāng)事人的再審申請后，經(jīng)過審查認(rèn)為有理由的，裁定再審，同時(shí)裁定撤銷原判發(fā)回原一審法院重審。據(jù)此，對于原一審法院來說，此兩類案件即屬于再審發(fā)回重審案件。當(dāng)然，在上級(jí)法院將案件發(fā)回原一審案件重審時(shí)，一般都會(huì)附上其審查案件過程中發(fā)現(xiàn)的案件問題以及原一審法院在重審是應(yīng)當(dāng)注意的問題，為原一審法院的重審案件提供指導(dǎo)。
四、 民事再審發(fā)回重審法律性質(zhì)
民事再審發(fā)回重審顧名思義就是再審加重審，首先是上級(jí)法院的再審裁定，其次是一審法院的重審案件.但是，在實(shí)務(wù)中，有文章①指出，再審發(fā)回重審嚴(yán)格有別與二審發(fā)回重審案件，認(rèn)為再審發(fā)回重審是一個(gè)特殊的救濟(jì)程序，在發(fā)回重申前當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)生效裁判確定，屬于已決狀態(tài)，且有的已執(zhí)行完畢。只是因?yàn)榘讣嬖诜ǘǖ脑賹徥掠啥鴨?dòng)再審予以特殊救濟(jì)，即使再審發(fā)回重審，也只是為補(bǔ)救原生效裁判的錯(cuò)誤，而并非作為一個(gè)新案件重新予以審理，再審發(fā)回重審案件本質(zhì)上仍屬于再審案件，是繼續(xù)審，即在原生效裁判范圍內(nèi)通過審理，補(bǔ)正原生效裁判的錯(cuò)誤或不當(dāng)之處。并且從時(shí)間的連續(xù)性上看，再審與原審之間存在時(shí)間間斷，如果允許當(dāng)事人增加變更訴訟請求，則對對方當(dāng)事人有失公正。據(jù)此，北京市高院制發(fā)了《北京市高級(jí)法院關(guān)于審理民事再審發(fā)回重審案件的參考意見》中，明確規(guī)定，對于再審發(fā)回重審案件，應(yīng)當(dāng)適用第一審程序?qū)徖?，?dāng)事人不準(zhǔn)提出管轄權(quán)異議，一般情況下，不準(zhǔn)許當(dāng)事人提出增加、變更訴求。該《意見》的制發(fā)，在某種程度上是與上述觀點(diǎn)契合的，雖然其不具有法律效力，但對實(shí)務(wù)審判起到了一定的指導(dǎo)作用。
五、結(jié)語
總之，民事再審發(fā)回重審程序的法律性質(zhì)有獨(dú)特的“應(yīng)然”狀態(tài)。司法機(jī)關(guān)都有維護(hù)裁判既判力的傾向，發(fā)回原審法院再審，作為一個(gè)“新案件”重審，不僅可以防止承辦法官對原裁判產(chǎn)生主觀偏見，而且還可以保證整個(gè)重審程序的完整性和連續(xù)性，而該案件的原審判決既然被裁定撤銷，必然其中存在問題，不管是程序問題還是實(shí)體問題，均屬于當(dāng)事人的原因，當(dāng)事人在重審程序中提出相關(guān)的訴訟權(quán)利，并無不當(dāng)。然而，重審時(shí)應(yīng)當(dāng)將此案放在原審時(shí)的語境里審理。因此，民事再審發(fā)回重審案件，原一審法院應(yīng)當(dāng)在民事法律程序上將其作為一個(gè)“新案件”，適用原一審民事法律程序。（作者單位：1.中央民族大學(xué)；2.北京市東城區(qū)人民法院）
