發(fā)布時(shí)間：2023-03-22 17:38:53
序言：寫作是分享個(gè)人見(jiàn)解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的行政訴訟法論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
論文關(guān)鍵詞 行政訴訟法修改 受案范圍 管轄 簡(jiǎn)易程序
《行政訴訟法》自頒布以來(lái)對(duì)其的修改問(wèn)題一直都是學(xué)者們關(guān)注的熱點(diǎn)，關(guān)于行政訴訟法修改的各種論點(diǎn)和建議也十分豐富。目前，北京大學(xué)和人民大學(xué)關(guān)于《行政訴訟法》修改的專家建議稿也相繼并向立法機(jī)關(guān)提交。
比較學(xué)界和實(shí)務(wù)界提出的各種行訴法修改建議稿版本，其中有共識(shí)，也有歧見(jiàn)。對(duì)于修改什么，如受案范圍、管轄、訴訟類型、審理程序（是否設(shè)置簡(jiǎn)易程序，是否允許訴前、訴中調(diào)解）等，多有共識(shí)，而對(duì)于怎樣修改，則多有歧見(jiàn)，且歧見(jiàn)遠(yuǎn)多于共識(shí)。本文主要就行政訴訟的受案范圍、行政訴訟當(dāng)事人、行政訴訟管轄、行政訴訟簡(jiǎn)易程序、行政訴訟調(diào)解等問(wèn)題進(jìn)行分析并提出完善建議。
一、行政訴訟法的受案范圍
(一）現(xiàn)行行政法訴訟法存在的問(wèn)題
1.立法模式存在不足
我國(guó)有關(guān)行政訴訟受案范圍的立法及司法解釋，主要采取列舉的方式，這種立法模式雖然便于實(shí)際操作，但隨著社會(huì)發(fā)展，其局限性也越來(lái)越明顯，大量的行政行為被排斥在行政訴訟之外。無(wú)法通過(guò)訴訟的途徑解決的行政法律糾紛導(dǎo)致矛盾形式的轉(zhuǎn)化，大大增加了糾紛解決的社會(huì)成本和經(jīng)濟(jì)成本。
2.抽象行政行為立法缺失
我國(guó)行政訴訟的受案范圍僅僅局限于行政機(jī)關(guān)的具體行行為，抽象行政行為被排除在法院的受案范圍之外。但是相對(duì)于具體行政行為而言其涉及面和影響以及可能可能存在的危害更大，將抽象行政行為排斥在行政訴訟之外，一方面不利于對(duì)公共利益的保護(hù)；另一方面也不利于對(duì)抽象行政行為的司法監(jiān)督。
3.內(nèi)部行政行為排除在受案范圍之外
我國(guó)行政訴訟法把行政機(jī)關(guān)對(duì)其工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等內(nèi)部行政行為排除在了受案范圍之外，既不利于對(duì)行政行為的監(jiān)督，也不利于對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員權(quán)利的平等保護(hù)。從法治和依法行政的角度來(lái)看，行政機(jī)關(guān)的行政行為都應(yīng)該受到有效監(jiān)督，內(nèi)部行政行為具有可訴性有利于行政機(jī)關(guān)遵循依法行政這一原則。
（二）行政訴訟法受案范圍的完善
1.立法模式的完善
對(duì)于受理行政案件的范圍，先予以概括式的說(shuō)明，然后再以列舉的方式說(shuō)明哪些不屬于行政訴訟的受案范圍。這種方式可以有效避免肯定列舉難以窮盡并且標(biāo)準(zhǔn)不易統(tǒng)一的缺陷，也使得受案范圍更加明確。凡是屬于概括規(guī)定的范圍又不屬于明確列舉排除的范圍的，都屬于行政訴訟的受案范圍。這一立法模式有利于對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利的有效保護(hù)，使行政行為可訴的范圍大大增加。
2.將抽象行政行為納入行政訴訟法的范圍
我國(guó)《行政復(fù)議法》法規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)具體行政行為不合法，在對(duì)具體行政行為復(fù)議時(shí)對(duì)國(guó)務(wù)院部門的規(guī)定、縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門的規(guī)定、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)。因此，《行政訴訟法》修改應(yīng)當(dāng)考慮將層次較低的部分規(guī)范性文件納入行政訴訟受案范圍，建立對(duì)抽象行政行為的司法監(jiān)督機(jī)制。
3.將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟范圍
法治的應(yīng)有之義是公民權(quán)利受到侵犯時(shí)得到有效的救濟(jì)，行政機(jī)關(guān)的工作人員作為履行行政管理職責(zé)的公職人員其權(quán)利也應(yīng)得到保障。當(dāng)行政復(fù)議不能有維護(hù)其權(quán)利時(shí)，行政工作人員應(yīng)可以尋求司法救濟(jì)。目前將所有內(nèi)部行政行為都納入行政訴訟范圍顯然是不現(xiàn)實(shí)的，但對(duì)于嚴(yán)重影響行政機(jī)關(guān)工作人員權(quán)利的內(nèi)部行為及可能對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生影響的內(nèi)部行為應(yīng)具有可訴訟。
二、行政訴訟法的當(dāng)事人
（一）行政訴訟法當(dāng)事人制度的不足
1.原告制度的不足
我國(guó)《行政訴訟法》第2條、24條、37-41條從訴權(quán)、范圍和行政案件的起訴、受理?xiàng)l件對(duì)原告范圍進(jìn)行了規(guī)定。但從我國(guó)行政訴訟實(shí)踐來(lái)看，《行政訴訟法》規(guī)定的原告資格范圍過(guò)于狹窄，不利于公民法人和其他組織權(quán)益的保護(hù)。
2.被告制度的缺陷
《行政訴訟法》對(duì)不同情況下的被告作出了規(guī)定，但面對(duì)復(fù)雜的行政機(jī)關(guān)體系和多樣的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，這些規(guī)定顯然無(wú)法解決全部問(wèn)題。為此，最高人民法院出臺(tái)的司法解釋又作出了細(xì)化規(guī)定，力求彌補(bǔ)《行政訴訟法》規(guī)定的不足。雖然取得了一定成效，但在實(shí)踐中如何確定被告，仍然面臨諸多的問(wèn)題。因此，行政訴訟法修改應(yīng)考慮被告范圍界定如何能更便于司法實(shí)踐操作。
（二）行政訴訟當(dāng)事人制度的完善
1.原告制度的完善
分析我國(guó)行政訴訟原告制度的不足，原告范圍的擴(kuò)大是必然要求。行政訴訟的原告應(yīng)包括：權(quán)益受到直接影響的行政相對(duì)人；行政行為權(quán)益帶來(lái)了間接不利影響的相對(duì)人；與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民。
2.被告制度的完善
針對(duì)當(dāng)前的行政訴訟被告的規(guī)定存在的問(wèn)題，行政訴訟被告制度的完善應(yīng)從以下兩方面著手。第一，以作出具體行政行為的機(jī)關(guān)或組織為被告；第二，經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。這樣可以方便行政相對(duì)人提起訴訟解決行政訴訟被告難以界定的問(wèn)題。
三、行政訴訟的管轄
（一）行政訴訟管轄中存在的問(wèn)題
根據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定大多數(shù)的行政案件都由基層人民法院管轄。一般認(rèn)為，行政訴訟法的這一規(guī)定是基于以下考慮:基層人民法院的轄區(qū)在一般情況下既是原告與被告所在地，又是行政行為和行政爭(zhēng)議的發(fā)生地，把大量的行政案件放在基層人民法院審理，既便于原告和被告參加訴訟，又便于法院調(diào)查取證，正確、及時(shí)處理行政案件;便于法院對(duì)當(dāng)事人和廣大群眾進(jìn)行法制教育。但從行政審判實(shí)踐來(lái)看，行政審判難以擺脫行政干預(yù)，從而削弱了行政訴訟作為司法審查應(yīng)有的作用。法院很難獨(dú)立作出判決，法院審理過(guò)程中很難忽視地方政府的意見(jiàn)，影響了行政案件的公正審理和裁判，自然人、法人和其他組織的權(quán)益難以得到有效保護(hù)。
（二）行政訴訟管轄的完善
行政訴訟管轄的確定既要便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟又要考慮法院如何才能公正、有效地行使審判權(quán)。2008年2月1日，最高人民法院《關(guān)于行政案件管轄若干問(wèn)題的規(guī)定》正式施行?！兑?guī)定》在一定程度上消除了基層法院審理案件過(guò)程中可能受到的不正當(dāng)干預(yù)，但問(wèn)題并未從根本上得到有效解決。
《行政訴訟法》的修改可以從以下方面完善：第一，縣級(jí)以上人民政府(不包括國(guó)務(wù)院各部門及省、自治區(qū)、直轄市人民政府)為被告的行政案件改為由中級(jí)法院審理，可以避免行政審理受到行政干預(yù)，保證案件的公正獨(dú)立審理；第二，擴(kuò)大地域管轄中原告的選擇范圍，規(guī)定除不動(dòng)產(chǎn)案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管轄權(quán)，賦予原告對(duì)管轄法院的選擇權(quán)。
四、行政訴訟簡(jiǎn)易程序的設(shè)立
在我國(guó)的民事訴訟和刑事訴訟都有關(guān)于簡(jiǎn)易程序的規(guī)定，并且在最新修訂的《刑事訴訟法》中還擴(kuò)大了簡(jiǎn)易程序的適用范圍。1989年《行政訴訟法》制定時(shí)，我國(guó)的行政訴訟制度還不健全，行政審判經(jīng)驗(yàn)缺乏。在此背景下為了保證人民法院公正獨(dú)立的審判案件，保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)益，《行政訴訟法》規(guī)定由審判員組成合議庭對(duì)案件進(jìn)行審理，而不能由審判員獨(dú)任審理有他的合理之處。但是隨著我國(guó)社會(huì)各方面環(huán)境的發(fā)展，單一的普通程序的設(shè)置在司法實(shí)踐中暴露出了很多問(wèn)題。行政訴訟的受案數(shù)量較之法律制定之時(shí)已經(jīng)明顯增加，法官的素質(zhì)也可以勝任獨(dú)任審判的的要求。如果仍對(duì)案件不加區(qū)分一律適用合議制審理，既不利于司法資源的合理配置，也不利于及時(shí)維護(hù)公民、法人或者其他組織合法權(quán)益。因此，在我國(guó)行政訴訟制度中設(shè)置簡(jiǎn)易程序十分必要性。
《行政訴訟法》修改建議稿北大版第五十三條人民法院審理基本事實(shí)清楚、法律關(guān)系簡(jiǎn)單、權(quán)利義務(wù)明確的第一審行政案件，可以適用簡(jiǎn)易程序。下列案件不得適用簡(jiǎn)易程序：（1）涉外案件；（2）涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺(tái)灣地區(qū)的案件；（3）社會(huì)影響重大的案件；（4）發(fā)回重審的案件；（5）按照審判監(jiān)督程序再審的案件?！慕ㄗh稿可以看出學(xué)者們采用了排除適用的方式對(duì)行政訴訟簡(jiǎn)易程序的范圍作了規(guī)定，筆者認(rèn)為這種模式符合我國(guó)訴訟實(shí)踐的需要可以作為修改行政訴訟簡(jiǎn)易程序的立法規(guī)定。
五、引入行政訴訟調(diào)解機(jī)制
遇到這樣一個(gè)問(wèn)題,即具體與抽象的矛盾。一方面,我們要在實(shí)踐中運(yùn)用電子證據(jù),因此需要將其具體化、標(biāo)準(zhǔn)化;另一方面,電子證據(jù)屬于一種新技術(shù)下的產(chǎn)物,隨著科技的發(fā)展,電子證據(jù)的外延會(huì)不斷的擴(kuò)大。如果電子證據(jù)的內(nèi)涵過(guò)大,就會(huì)影響其外延,進(jìn)而影響其伸縮性。因此,目前國(guó)內(nèi)外對(duì)電子證據(jù)還沒(méi)有統(tǒng)一的定義,其定義主要存在狹義說(shuō)和廣義說(shuō)。狹義的電子證據(jù)一般是指與計(jì)算機(jī)有關(guān)的,在計(jì)算機(jī)內(nèi)產(chǎn)生、存儲(chǔ)和應(yīng)用的電子數(shù)據(jù)類證據(jù),或以數(shù)字形式保存在計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)器或外部存儲(chǔ)介質(zhì)中,能夠證明案件客觀情況的數(shù)據(jù)或信息。廣義說(shuō)認(rèn)為,電子證據(jù)是以電子形式存在的、用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物;或者說(shuō),借助電子技術(shù)或電子設(shè)備而形成的一切證據(jù)。 按照這種理解,不僅傳統(tǒng)的電報(bào)、電話、傳真資料、錄音錄像都可歸入其中,而且包括現(xiàn)在大量出現(xiàn)的電子郵件、電子文檔、微博私信、聊天記錄、光盤數(shù)據(jù)等。狹義說(shuō)僅認(rèn)識(shí)到了計(jì)算機(jī)在電子證據(jù)產(chǎn)生、傳送、接收以及存儲(chǔ)等環(huán)節(jié)中發(fā)揮的作用,但計(jì)算機(jī)卻并不是產(chǎn)生、傳送、接收以及存儲(chǔ)電子證據(jù)的唯一載體,更不是數(shù)字化運(yùn)算的唯一設(shè)備。電子證據(jù)的載體有很多,例如手機(jī)、傳真機(jī)、數(shù)碼照相機(jī)等產(chǎn)生、傳送、接收以及存儲(chǔ)的短信、傳真、照片等都屬于電子證據(jù)的范疇,這些就遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于計(jì)算機(jī)的狹小范圍了。因此,計(jì)算機(jī)證據(jù)并不是電子證據(jù),電子證據(jù)的范疇遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于計(jì)算機(jī)證據(jù)。 顯而易見(jiàn),狹義說(shuō)限制了電子證據(jù)立法過(guò)程中新型證據(jù)的范疇,不利于電子證據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的制定。我們應(yīng)當(dāng)從廣義的角度理解電子證據(jù)的含義,只有這樣才能夠?yàn)殡娮幼C據(jù)的發(fā)展留有空間,才有利于今后更好地解決電子證據(jù)在實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題。
電子證據(jù)的三種表現(xiàn)形式
從技術(shù)角度看,電子證據(jù)的表現(xiàn)形式有三種:單機(jī)或封閉計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的電子證據(jù)。其特點(diǎn)是,這些證據(jù)主要包含在一個(gè)系統(tǒng)中,不為外界所知。例如:單個(gè)電子文件、數(shù)據(jù)庫(kù)、日志文件等。例如,計(jì)算機(jī)自動(dòng)生成的證券交割清單、電話費(fèi)單、自動(dòng)取款機(jī)交易摘要等;或者是從傳播移物品的行為人處查獲的有移內(nèi)容的圖像、視頻等。交互傳遞中形成的電子證據(jù)。例如,在電子通訊過(guò)程中形成的電子證據(jù),如電報(bào)、傳真、手機(jī)短信等,這是當(dāng)事人雙方互相交換信息的結(jié)果,一般來(lái)說(shuō),只有當(dāng)事雙方知曉,不是廣為所知的?；ヂ?lián)網(wǎng)或開放計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的電子證據(jù),如電子郵件(Email)、電子聊天記錄、微博私信、電子公告板(BBS)、網(wǎng)絡(luò)視頻等。例如,在網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)、網(wǎng)上傳播移物品等案件中,從行為人處查獲的服務(wù)器、網(wǎng)站論壇中存在的移電子書籍、視頻、移圖片、賭博記錄、賭博網(wǎng)站信息及相關(guān)的有效鏈接等;又如,在網(wǎng)絡(luò)詐騙或盜竊案件中,具體的IP地址及該IP地址上的ADSL帳號(hào)、發(fā)生的交易記錄等信息。以上分類方法有其合理性,也基本包含了現(xiàn)有主要的電子證據(jù)類型。但如今電子技術(shù)在不斷地發(fā)展變化,電子形式也不斷出現(xiàn)。因此,舊的電子證據(jù)類型可能會(huì)逐漸消失,而新的電子證據(jù)類型會(huì)不斷產(chǎn)生。電子證據(jù)的類型不是固定不變的,而是處于不斷變化之中。
例如在一起相鄰權(quán)糾紛案件中，原告以自己的采光權(quán)受到被告的房屋妨礙為由，向某縣人民法院起訴。而被告在訴訟中則以其房屋修建是經(jīng)縣城建局審批通過(guò)為理由提出抗辯，主張所建房屋雖對(duì)原告的采光造成一定妨礙，但不構(gòu)成對(duì)原告的采光權(quán)的非法侵害，因?yàn)槠浣ㄖ袨閷儆谛姓C(jī)關(guān)的許可范圍之內(nèi)。在此民事案件中就涉及到如下問(wèn)題：人民法院可否在審理該民事案件的過(guò)程中，對(duì)縣城建局批準(zhǔn)被告建房的具體行政行為的合法性審查？如果不予審查，則對(duì)案件在程序上應(yīng)作如何處理？
民事訴訟中的具體行政行為的合法性問(wèn)題具有如下特點(diǎn)：①發(fā)生在民事案件中；②作為抗辯理由由一方當(dāng)事人提出，引起雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議；③同時(shí)涉及行政法律依據(jù)和民事實(shí)體法律依據(jù)的問(wèn)題。正是由于上述特點(diǎn)。民事訴訟中的具體行政行為的合法性問(wèn)題具有其內(nèi)在的復(fù)雜性。
民事訴訟中的具體行政行為的合法性問(wèn)題在民事審判實(shí)踐中時(shí)有發(fā)生。在當(dāng)前我國(guó)行政立法不規(guī)范和不健全、行政自由裁量權(quán)過(guò)大又缺乏有效制約以及行政法與民事實(shí)體法之間不夠協(xié)調(diào)的情況下，這一問(wèn)題在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)不僅不會(huì)減少，反會(huì)隨民事糾紛數(shù)量和種類的增多而越來(lái)越突出。但長(zhǎng)期以來(lái)，由于立法上的疏漏，這一問(wèn)題在民事審判實(shí)踐中始終是一個(gè)困擾人民法院的難題。
從立法上看，民事訴訟法典對(duì)如何解決民事訴訟中的具體行政行為的合法性問(wèn)題未有涉及。司法解釋對(duì)此問(wèn)題只有一些針對(duì)具體案件或具體情形的零星規(guī)定，而散見(jiàn)于司法解釋中的規(guī)定又存在著不一致。如，最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行，〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第49條中規(guī)定：“個(gè)人合伙或者個(gè)體工商戶，雖經(jīng)工商行政管理部門錯(cuò)誤地登記為集體所有制企業(yè)，但實(shí)質(zhì)為個(gè)人合伙或個(gè)體工商戶的，應(yīng)當(dāng)按個(gè)人合伙或者個(gè)體工商戶對(duì)待?！卑创艘?guī)定，人民法院在民事訴訟中可以直接推翻工商行政管理部門登記這一具體行政行為的效力。然而。 最高人民法院在《關(guān)于審理專利糾紛案件若干問(wèn)題的解答》中規(guī)定：“人民法院受理實(shí)用新型或外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)案件后，在向被告送達(dá)起訴狀副本時(shí)。應(yīng)當(dāng)通知被告如欲請(qǐng)求宣告該項(xiàng)專利權(quán)無(wú)效，須在答辯期內(nèi)向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出。”又規(guī)定：“被告在答辯期內(nèi)請(qǐng)求宣告該項(xiàng)專利權(quán)無(wú)效的人民法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟?！笨梢?jiàn)，按這一司法解釋的規(guī)定，人民法院在民事訴訟中不能對(duì)專利主管機(jī)關(guān)授予專利的具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。
與立法上的情形相適應(yīng)。民事審判實(shí)踐中對(duì)于具體行政行為的合法性問(wèn)題存在著不同的解決方式，大致有四種：①先對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查并作出判斷，然后對(duì)案件進(jìn)行裁判。②避開具體行政行為的合法性問(wèn)題，依據(jù)民事實(shí)體法對(duì)案件作出裁判；③尊重具體行政行為的效力，不予審查，在此前提下對(duì)案件作出裁判；④先裁定中止訴訟，讓當(dāng)事人提起其他程序解決具體行政行為的合法性問(wèn)題，然后對(duì)案件作出裁判。
對(duì)于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問(wèn)題，筆者認(rèn)為，從理論和實(shí)務(wù)的角度分析，在民事審判過(guò)程中，人民法院對(duì)案件涉及的具體行政行為的合法性進(jìn)行審查是不合適的，理由如下：
第一，民事審判與行政審判是兩種性質(zhì)不同的訴訟活動(dòng)。民事審判是由于平等地位當(dāng)事人之間發(fā)生民事權(quán)利義務(wù)糾紛，而由人民法院根據(jù)民事實(shí)體法和民事訴訟法對(duì)當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行審判，作出有關(guān)民事權(quán)利義務(wù)的權(quán)威性判定的活動(dòng)。而行政審判則是指由于具體行政行為相對(duì)人不服具體行政行為，就該行政行為的合法性與行政機(jī)關(guān)發(fā)生爭(zhēng)議，而由人民法院根據(jù)行政法和行政訴訟法對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審理并作出權(quán)威性判定的活動(dòng)。因此，在民事審判程序中對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，與民事審判的性質(zhì)不符，而且勢(shì)必混淆民事審判與行政審判的區(qū)別。
第二，行政權(quán)與司法權(quán)是各有分工、彼此獨(dú)立的兩種國(guó)家權(quán)力。除非經(jīng)過(guò)行政訴訟程序人民法院不能否定行政行為的法律效力。在民事訴訟中，人民法院對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，即構(gòu)成了對(duì)行政權(quán)力的不正當(dāng)干預(yù)。而且，如果人民法院以民事審判權(quán)否定了具體行政行為的合法性，而行政機(jī)關(guān)則堅(jiān)持自己作出的具體行政行為合法，勢(shì)必造成社會(huì)生活中存在兩種對(duì)同一事實(shí)的認(rèn)定結(jié)論截然相反但又都具有法律效力的情形，如此不僅使得民事糾紛無(wú)法獲得真正的解決，而且造成行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)之間的矛盾與沖突。
第三，人民法院在民事訴訟過(guò)程中審查具體行政行為的合法性會(huì)引起實(shí)體法適用的難題。從法理上分析，民事訴訟中，人民法院應(yīng)當(dāng)適用民事實(shí)體法解決爭(zhēng)議，行政法顯然不屬于民事實(shí)體法的范圍。然而，要審查具體行政行為的合法性，就必須適用行政法，因?yàn)榫唧w行政行為的合法性指的是該行政行為在行政法上合法與否的問(wèn)題。
第四，在民事訴訟過(guò)程中對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查時(shí)，由于作出該具體行政行為的行政機(jī)關(guān)無(wú)當(dāng)事人地位，也就無(wú)任何訴訟權(quán)利可言。行政機(jī)關(guān)無(wú)法對(duì)自己行政行為的合法性進(jìn)行舉證和辯論，更不能對(duì)人民法院的判定提起上訴，這顯然有違訴訟公正的價(jià)值目標(biāo)。并且，由于行政機(jī)關(guān)不能就自己作出的具體行政行為的合法性參與訴訟，進(jìn)行舉證、辯論以及對(duì)人民法院的判定提起上訴，則人民法院對(duì)具體行政行為的合法性審查與判定難免偏聽(tīng)偏信或主觀臆斷，其結(jié)論的正確性缺乏程序保障。另外，通常情況下，民事審判組織的審判人員在審查具體行政行為的合法性時(shí)，其司法經(jīng)驗(yàn)與業(yè)務(wù)素質(zhì)往往比不上行政庭審判人員，讓他們?nèi)彶榫唧w行政行為的合法性。不利于保證案件質(zhì)量。
既然在民事訴訟中人民法院不宜對(duì)案件涉及的具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，則對(duì)于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問(wèn)題，就不應(yīng)采取由民事審判組織先審查，然后對(duì)案件作出裁判的處理方式。那么是否可以采取避開具體行政行為的合法性問(wèn)題，僅依民事實(shí)體法對(duì)案件進(jìn)行審理和裁判呢？從表面上看，這一做法避免了對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行直接審查所面臨的一系列問(wèn)題，但其實(shí)不然。首先，對(duì)具體行政行為的合法性不予考慮，而僅依民事實(shí)體法對(duì)案件進(jìn)行裁判的做法本身就是對(duì)具體行政行為的法律效力的間接否定，仍然構(gòu)成了對(duì)行政權(quán)的不正當(dāng)干預(yù)。其次，如果人民法院僅依其民事實(shí)體法對(duì)案件作出的裁判內(nèi)容與具體行政行為的效力相互矛盾的話，則仍未避免對(duì)同一事實(shí)即某一民事行為或權(quán)利成立與否存在結(jié)論相反又都具有法律效力的認(rèn)定的情形，民事糾紛仍難以徹底解決。再次，避開具體行政行為的合法性問(wèn)題，則主張具體行政行為合法的承受不利裁判的當(dāng)事人自然不愿接受人民法院的裁判，這也使得民事糾紛難以真正解決，可見(jiàn)，對(duì)于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問(wèn)題，人民法院也不宜采取避開該具體行政行為的合法性問(wèn)題而僅依民事實(shí)體法進(jìn)行審理與裁判的做法。
至于對(duì)于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問(wèn)題，采取無(wú)條件尊重具體行政行為的效力并據(jù)此作出裁判的處理方式，其不妥當(dāng)更是顯而易見(jiàn)的。按照這種方式，如果經(jīng)行政機(jī)關(guān)許可的行為或授予的權(quán)利依民事實(shí)體法確是違法的行為或是不能成立的權(quán)利，則必然使得人民法院變相地維護(hù)了在民事實(shí)體法上違法的民事行為或不能成立的民事權(quán)利。這當(dāng)然違背了民事審判維護(hù)正當(dāng)民事權(quán)益的宗旨。而且，在此情形下，人民法院勢(shì)必會(huì)因?yàn)闊o(wú)條件尊重具體行政行為的有效性，而放棄對(duì)民事實(shí)體法的尊重，這也就違背了人民法院以民事審判維護(hù)民事實(shí)體法的權(quán)威性與嚴(yán)肅性的職責(zé)。當(dāng)然，如果民事訴訟當(dāng)事人對(duì)案件涉及的具體行政行為的合法性并未發(fā)生任何爭(zhēng)議，人民法院自當(dāng)無(wú)條件尊重具體行政行為的法律效力。上文已經(jīng)指出，本文所討論的民事訴訟中的具體行政行為的合法性問(wèn)題僅指在當(dāng)事人就案件涉及的具體行政行為的合法性發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，人民法院當(dāng)如何處理的問(wèn)題。
筆者認(rèn)為，處理民事訴訟中的具體行政行為的合法性問(wèn)題，比較妥當(dāng)?shù)姆绞骄褪牵合炔枚ㄖ兄乖V訟，讓當(dāng)事人提起其他程序解決具體行政行為的合法性問(wèn)題，然后對(duì)案件作出裁判。這里的“其他程序”包括行政訴訟程序和行政復(fù)議程序。這一處理方式的合理性在于：其一，避免了上文所列的由民事審判組織直接審查具體行政行為的合法性而產(chǎn)生的各種難題及弊端；其二，使民事案件涉及的具體行政行為的合法性爭(zhēng)議能通過(guò)正當(dāng)、合理的途徑得以解決，其三，通常能確保民事糾紛最終得以順利解決。
[2]《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第二十五條第四款.
[3]應(yīng)松年.行政公益訴訟試點(diǎn)亟待解決的幾個(gè)問(wèn)題[J].人民論壇, 2015 (24) .
[4]王秀漢, 趙繼軍, 宋洪磊.檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟制度的構(gòu)建[J].天津法學(xué), 2016 (2) .
范文一： 行政訴訟法論文(教授熱薦6篇)
范文二： 行政訴訟保障的路徑分析及優(yōu)化策略
關(guān)鍵詞：爭(zhēng)議順序沖突處理
自1990年10月1日《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》施行后，法院須依不同的訴訟法，分別適用行政訴訟程序和民事訴訟程序?qū)﹃P(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議進(jìn)行審理。如何處理關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議的審理順序，即優(yōu)先審理何者，是理論和實(shí)踐均必須予以規(guī)范與明確的問(wèn)題。隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和進(jìn)一步完善，為了更有效調(diào)整紛繁復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系和合理配置資源，行政權(quán)的進(jìn)一步擴(kuò)大，已是不爭(zhēng)的事實(shí)，行政權(quán)時(shí)刻影響著大量的民事法律關(guān)系，行政法律關(guān)系與民事法律關(guān)系相互滲透、交叉；同時(shí)，公民、法人和其他組織的法律意識(shí)尤其是行政訴訟意識(shí)的增強(qiáng)，唯權(quán)、唯上思想的擯棄，一旦行政行為侵犯其民事權(quán)益時(shí)，已不再聽(tīng)之任之，而是充分行使提起行政訴訟的權(quán)利，關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議的案件將有增無(wú)減。因此，從理論上，對(duì)關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議的審理順序進(jìn)行探討，為以后立法提供更加科學(xué)的理論依據(jù)，規(guī)范、統(tǒng)一目前司法操作方式，均具有積極意義。
一、關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議的概念、特征與表現(xiàn)形式
關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議是指在案件的審理過(guò)程中，同時(shí)存在均需解決的行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議，二爭(zhēng)議內(nèi)容上具有關(guān)聯(lián)性，處理結(jié)果互為因果或互為前提條件的一種爭(zhēng)議形式。
關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議具有如下特征：1、法院已立案受理至少一爭(zhēng)議，但未審理終結(jié)。當(dāng)二爭(zhēng)議均被訴至法院，法院就必須解決二訴訟的審理順序；法院在審理一訴訟的過(guò)程中，出現(xiàn)另一須適用其它的訴訟程序?qū)徖淼臓?zhēng)議時(shí)，不能置之不理，也要處理優(yōu)先解決何者。爭(zhēng)議均未被訴至法院和一爭(zhēng)議或二爭(zhēng)議均已被審理終結(jié)，不存在審理順序的沖突。2、關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議必須是緊密型的，具有關(guān)聯(lián)性。關(guān)聯(lián)性是關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議的本質(zhì)特征。本文所指的關(guān)聯(lián)性不是哲學(xué)意義上的普遍聯(lián)系性，其條件有二方面：一是內(nèi)容上具有關(guān)聯(lián)性，行政爭(zhēng)議因民事?tīng)?zhēng)議產(chǎn)生或民事?tīng)?zhēng)議因行政爭(zhēng)議產(chǎn)生；二是處理結(jié)果上具有因果性或前提條件性，一爭(zhēng)議判決本身依賴于另一爭(zhēng)議的解決，后一爭(zhēng)議雖不構(gòu)成前一爭(zhēng)議的主要標(biāo)的，但決定前一爭(zhēng)議的判決結(jié)果。3、關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議的當(dāng)事人基本具有吻合性，民事?tīng)?zhēng)議的原、被告是行政爭(zhēng)議的原告、第三人，反之亦然。雖然行政爭(zhēng)議必然有行政主體的參與，行政主體在行政訴訟中充當(dāng)被告的角色，但行政爭(zhēng)議的其他當(dāng)事人基本是民事?tīng)?zhēng)議的原、被告。任一爭(zhēng)議的當(dāng)事人不是另一爭(zhēng)議的當(dāng)事人，該二爭(zhēng)議就不具有關(guān)聯(lián)性。4、關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議的當(dāng)事人均已向法院提出主張。法院在審理案件過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)存在當(dāng)事人未向法院主張的關(guān)聯(lián)的另一爭(zhēng)議，依照“不訴不理”的民事、行政訴訟基本原則，法院無(wú)職權(quán)審理未被當(dāng)事人主張的另一爭(zhēng)議，故無(wú)需解決優(yōu)先審理何爭(zhēng)議的問(wèn)題。
關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議的表現(xiàn)形式有二種：一是關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟，即理論上的本訴與他訴。依法院立案受理的時(shí)間的先后可分為行政訴訟受理在先和民事訴訟受理在先，但法院立案受理的時(shí)間的先后，不能決定何者應(yīng)優(yōu)先審理。二是關(guān)聯(lián)的訴訟與爭(zhēng)議。在訴訟的過(guò)程中，出現(xiàn)關(guān)聯(lián)的、當(dāng)事人已向法院主張的另一須依其它訴訟程序?qū)徖淼闯稍V的爭(zhēng)議。若后爭(zhēng)議已被訴至法院且法院已立案受理，即轉(zhuǎn)化為第一種形式，本文所指的第二種形式是未將爭(zhēng)議轉(zhuǎn)化為訴訟的情形。
二、本訴與他訴的優(yōu)先關(guān)系的處理原則
本訴與他訴的優(yōu)先問(wèn)題，學(xué)者傾向性的觀點(diǎn)是行政訴訟優(yōu)先于民事訴訟。其理由是：1、從行政法理論上講，是行政權(quán)優(yōu)先原則在訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)①。行政優(yōu)先權(quán)原則要求行政權(quán)與社會(huì)組織或公民個(gè)人的權(quán)利在同一范圍內(nèi)相遇時(shí)，行政權(quán)具有優(yōu)先行使與實(shí)現(xiàn)的效力。2、從二訴訟保護(hù)的社會(huì)利益價(jià)值大小看，行政訴訟保護(hù)的權(quán)益既有行政利益，又有公民、法人或其他組織的合法權(quán)益；民事訴訟保護(hù)的主要是公民和組織的人身權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益②。3、從二訴訟的審理結(jié)果看，行政訴訟的審理結(jié)果可能是行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)或行政賠償，民事訴訟的審理結(jié)果是民事權(quán)益得以實(shí)現(xiàn)，民事義務(wù)得到履行，主要體現(xiàn)了各方在財(cái)產(chǎn)利益上的增加或減少，一般不涉及生命權(quán)和人身自由權(quán)等基本人權(quán)③。
在司法實(shí)踐中，處理關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的優(yōu)先關(guān)系的方式主要有以下三種：1、各自獨(dú)立式。法院不同的審判庭對(duì)關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟獨(dú)自審理，他訴的是否存在和審理結(jié)果，不理不睬，僅對(duì)本訴的所有證據(jù)材料效力予以審核認(rèn)定并直接據(jù)此作出裁判。2、行政訴訟優(yōu)先式。行政訴訟具有優(yōu)先性，民事訴訟讓位于行政訴訟；中止民事訴訟的審理，待行政訴訟審理終結(jié)后，并以行政訴訟的處理結(jié)果為依據(jù)繼續(xù)審理民事訴訟。該式是行政訴訟先于民事訴訟觀點(diǎn)的典型的司法操作模式。3、行政附帶民事訴訟式。當(dāng)關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟并存時(shí)，在立案審查階段，把民事訴訟作為行政附帶民事訴訟的形式予以立案，移交行政審判庭審理；在審理階段，由民事審判庭把民事訴訟移送到行政審判庭作為行政訴訟附帶民事訴訟形式一并予以審理。
上述三種方式，固然有其合理的方面，如第一種方式能及時(shí)、快捷審結(jié)案件，第二種方式簡(jiǎn)單明確、易于操作，第三種方式體現(xiàn)訴訟的效益原則。但是，如果繼續(xù)探究上述三種方式的利弊，似有形而上學(xué)和機(jī)械論的嫌疑，其缺點(diǎn)或不足之處顯而易見(jiàn)。
根據(jù)行政法的理論，行政行為一經(jīng)行政主體作出和被行政相對(duì)人知曉，即具有公定力。否定行政行為的合法性或使行政行為失效的機(jī)關(guān)只能是行為機(jī)關(guān)、行為機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)或人民法院。行政訴訟法第3條第2款規(guī)定，人民法院設(shè)行政審判庭，審理行政案件；行政審判庭是對(duì)行政行為進(jìn)行合法性審查并作出評(píng)價(jià)的唯一合法主體；民事審判庭無(wú)權(quán)對(duì)作為民事訴訟中的證據(jù)的行政行為的合法性進(jìn)行審查，更無(wú)權(quán)對(duì)行政行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。獨(dú)自審理民事訴訟，違背行政行為的效力原則。因此在民事訴訟中，法院依民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定以查證屬實(shí)的行政主體超越職權(quán)作出的行政行為、行政相對(duì)人已喪失提起行政訴訟的時(shí)效的權(quán)利等為由對(duì)行政行為作出評(píng)價(jià)并據(jù)此作出裁判的行為，是錯(cuò)誤的。但法院在審理民事訴訟的過(guò)程中，可對(duì)作為證據(jù)的行政行為的客觀性和關(guān)聯(lián)性進(jìn)行審核認(rèn)定并據(jù)此對(duì)訴訟直接作出裁判，如法院對(duì)作為民事訴訟的證據(jù)的“行政”行為系偽造，不是行政主體作出的“行政”行為，不能直接或間接導(dǎo)致行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅的“行政”行為，因上述“行政”行為不屬于行政法意義上的行政行為，不受行政行為的公定力效力原則的約束；也因上述“行政行為”不屬于行政訴訟受案范圍，不可能以行政訴訟方式進(jìn)行司法審查，因此法院可直接予以審核認(rèn)定。在民事訴訟中，法院無(wú)權(quán)否定行政行為的合法性，同樣因?yàn)楸粻?zhēng)議的行政行為可能屬于可撤銷的行為，也無(wú)權(quán)肯定行政行為的合法性并據(jù)此作出裁判結(jié)果，否則，在行政訴訟中，法院作出撤銷行政行為、確認(rèn)行政行為違法的裁判時(shí)，將由于法院的過(guò)錯(cuò)出現(xiàn)相互矛盾的裁判。各自獨(dú)立式無(wú)視關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的關(guān)聯(lián)性的客觀存在，違背了客觀決定主觀的認(rèn)識(shí)規(guī)律，其裁判結(jié)果的錯(cuò)誤就在所難免了。因此，各自獨(dú)立式的處理方式不僅違背法學(xué)和哲學(xué)的基本理論，實(shí)踐證明極易破壞司法統(tǒng)一原則，損害國(guó)家司法權(quán)威，降
低司法公信度。
從訴訟法律關(guān)系角度而言，民事訴訟與行政訴訟是相互獨(dú)立的，不存在效力大小、誰(shuí)先誰(shuí)后的問(wèn)題。優(yōu)先審理行政訴訟不屬于行政優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容，優(yōu)先審理行政訴訟不符合主體是行政主體、是為了實(shí)現(xiàn)行政目的所必需的、必須有法律依據(jù)等行政優(yōu)先權(quán)的成立條件。行政優(yōu)先權(quán)與優(yōu)先審理行政訴訟無(wú)必然的聯(lián)系，行政優(yōu)先權(quán)的理論并不能推理出優(yōu)先審理行政訴訟的理論。行政訴訟法的立法目的是通過(guò)對(duì)行政行為合法性的司法審查，最終保護(hù)受違法行政行為侵害的公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，民事訴訟也保護(hù)全民所有制主體的合法權(quán)益；同時(shí)，很難說(shuō)行政權(quán)益大于經(jīng)濟(jì)利益，實(shí)際上，保護(hù)行政權(quán)益的目的是為了實(shí)現(xiàn)更大的經(jīng)濟(jì)利益，不能也算不清行政訴訟與民事訴訟各所保護(hù)的社會(huì)利益的大小。雖然行政訴訟審理的對(duì)象有公民的人身自由權(quán)，但民事訴訟的審理對(duì)象中包括人格權(quán)、身體健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)等公民的基本權(quán)利，從行政訴訟與民事訴訟的審理結(jié)果而言，孰輕孰重，實(shí)難辨清。在司法實(shí)踐中，多數(shù)的關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的案件的審理順序，確應(yīng)是行政訴訟優(yōu)先于民事訴訟。但是，在審理行政機(jī)關(guān)以申請(qǐng)與事實(shí)、主體不符或法律規(guī)定為由的行政不作為的行政案件時(shí)，就不應(yīng)優(yōu)先審理行政訴訟④。
為了方便當(dāng)事人，節(jié)約訴訟成本，避免“官了民不了”⑤的現(xiàn)象，徹底解決糾紛，提高行政審判效果，理順關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的審理順序，合理利用司法資源，行政附帶民事訴訟式是極其科學(xué)的方式。民事訴訟法第6條第1款規(guī)定，“民事案件的審理權(quán)由人民法院行使”，行政審判庭審理行政附帶民事訴訟，如同刑事審判庭審理刑事附帶民事訴訟一樣，是符合法律規(guī)定的。在理論上，法院在不違反法律規(guī)定的前提下，可決定適用何種程序?qū)徖戆讣?，?dāng)事人無(wú)權(quán)選擇案件的審理程序與審判庭。遺憾的是，行政訴訟法對(duì)此未作任何規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問(wèn)題的規(guī)定》第63條規(guī)定了行政附帶民事訴訟，可惜的是該條款規(guī)定的行政附帶民事訴訟范圍過(guò)于狹窄，且規(guī)定了必須由當(dāng)事人要求一并解決的前提條件與法院可以（并不是必須）一并審理；同時(shí)，內(nèi)容簡(jiǎn)單、缺乏操作性，所以該規(guī)定形似建立了行政附帶民事訴訟的制度，實(shí)質(zhì)上是基本采納了行政不能附帶民事訴訟的觀點(diǎn)的產(chǎn)物⑥。目前，在司法實(shí)踐中，能以行政附帶民事訴訟的方式解決糾紛的案件是極為少數(shù)的。筆者認(rèn)為，建立行政附帶民事訴訟制度已是迫在眉睫的立法任務(wù)，如刑事訴訟法中的刑事附帶民事訴訟編一樣，修改現(xiàn)行行政訴訟法，設(shè)立行政附帶民事訴訟專章或編，規(guī)定建立行政附帶民事訴訟制度及其原則性問(wèn)題；最高人民法院在此基礎(chǔ)上對(duì)行政附帶民事訴訟受理范圍、立案、證據(jù)規(guī)則、審理程序等作出司法解釋。如在短期內(nèi)不能修改行政訴訟法，最高人民法院應(yīng)立即修改與完善關(guān)于行政附帶民事訴訟的司法解釋，尤其是立案范圍，制定如最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟的范圍問(wèn)題的規(guī)定》，其必要性是不言而喻的。關(guān)于行政附帶民事訴訟的受理范圍，進(jìn)一步擴(kuò)大是必要的、迫切的。建議將行政主體頒發(fā)權(quán)證的行政行為引起的民事訴訟納入必要的行政附帶民事訴訟的受理范圍，將行政處罰引起的民事訴訟納入普通（可以）的行政附帶民事訴訟的受理范圍，這樣才能真正發(fā)揮行政附帶民事訴訟的應(yīng)有作用。
筆者認(rèn)為，目前，除可以依最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共與國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第63條規(guī)定，適用行政附帶民事訴訟的方式審理的案件外，正確處理關(guān)聯(lián)的本訴與他訴的審理順序的原則，應(yīng)是優(yōu)先審理決定另一訴訟裁判結(jié)果（內(nèi)容）的訴訟，即優(yōu)先審理屬于原因、前提條件的訴訟。該方式既不違反現(xiàn)行法律的有關(guān)規(guī)定，又是對(duì)上述三種方式揚(yáng)長(zhǎng)避短的結(jié)晶。民事訴訟法第136條第1款第（5）項(xiàng)規(guī)定，本案須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，中止訴訟，和最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共與國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第51條第1款第（6）項(xiàng)規(guī)定，案件的審判必須以相關(guān)民事、刑事或其他行政案件的審理結(jié)果為依據(jù)，而相關(guān)案件尚未審結(jié)的，中止訴訟，是筆者主張的方式的法律依據(jù)。雖然有人認(rèn)為民事訴訟法第136條第1款第（5）項(xiàng)規(guī)定中的“另一案”僅指另一民事案件，但筆者認(rèn)為應(yīng)包括行政案件和刑事案件，否則，該法律應(yīng)明文規(guī)定是另一民事案件。
三、審理關(guān)聯(lián)的訴訟與爭(zhēng)議的處理原則
業(yè)已進(jìn)行的訴訟與在訴訟中出現(xiàn)的須適用不同的訴訟程序解決的關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議，雖不存在訴訟優(yōu)先的問(wèn)題，但如何處理該爭(zhēng)議和如何中止訴訟，是司法實(shí)踐中不可回避的問(wèn)題。在司法實(shí)踐中，主要做法有以下幾種：1、直接認(rèn)定和裁判式。法院在訴訟中對(duì)關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議直接予以審核認(rèn)定并據(jù)此對(duì)訴訟直接作出裁判。2、建議式。法院在民事訴訟中出現(xiàn)關(guān)聯(lián)的行政爭(zhēng)議時(shí)，建議行政機(jī)關(guān)復(fù)查糾正并提供復(fù)查結(jié)果或建議當(dāng)事人另行起訴行政機(jī)關(guān)，同時(shí)，中止民事訴訟的審理。3、內(nèi)部移送式。法院在訴訟中出現(xiàn)關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議時(shí)，將關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議以內(nèi)部移送方式移送至相關(guān)審判庭進(jìn)行審理，同時(shí)，中止訴訟的審理。
直接認(rèn)定與裁判式，雖然可以減少繁瑣的訴訟程序，但其不合理的原因與上述的各自獨(dú)立式基本相同，不再贅述，因此是不可取的。
建議式，是建立在理想化的法制環(huán)境上，不僅沒(méi)有法律依據(jù)，且極可能損害當(dāng)事人的合法權(quán)益，破壞程序公正?，F(xiàn)行法律、司法解釋均未規(guī)定法院向行政機(jī)關(guān)或當(dāng)事人提出建議時(shí)，可中止訴訟的審理。行政機(jī)關(guān)對(duì)于法院要求復(fù)查行政行為的建議，因無(wú)法定復(fù)查和答復(fù)的義務(wù)，而不作任何回應(yīng)，已是司空見(jiàn)慣的事。當(dāng)事人有權(quán)處分其實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利，有權(quán)決定是否將關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議提交法院依不同的訴訟程序予以解決。因此法院的建議可能無(wú)任何積極的意義，相反極易延長(zhǎng)甚至超過(guò)法定審理期限和結(jié)案不能。
行政訴訟法第56條規(guī)定，只有法院認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的主管人員、直接責(zé)任人員違反政紀(jì)的和有犯罪行為的，才能將有關(guān)材料移送有關(guān)部門處理，但未規(guī)定將關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議移送相關(guān)審判庭進(jìn)行審理；民事訴訟法亦未規(guī)定有關(guān)內(nèi)部移送的內(nèi)容，可見(jiàn)，內(nèi)部移送式缺乏法律依據(jù)；同時(shí)，內(nèi)部移送式違反了行政訴訟和民事訴訟中的不訴不理的基本原則，屬于公權(quán)不當(dāng)干涉私權(quán)。法院在審理被移送的其他爭(zhēng)議時(shí)，若原告不提出訴訟請(qǐng)求、不出庭、不舉證等，將使該爭(zhēng)議的審理無(wú)法進(jìn)行與終結(jié)。
筆者認(rèn)為，正確處理關(guān)聯(lián)的訴訟與爭(zhēng)議的辦法是已審理訴訟的審判庭代表法院履行告知義務(wù)，告知提出爭(zhēng)議方應(yīng)對(duì)關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議另行提起訴訟；提出爭(zhēng)議方收到告知書后，將承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。行政訴訟法第34條第1款和民事訴訟法第64條第1款均規(guī)定，當(dāng)事人有責(zé)任向法院提供證據(jù)，包括主張和反駁證據(jù)；同時(shí)，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第3條和最高人民法院《關(guān)于行政訴訟若干問(wèn)題的規(guī)定》第8條均規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人告知舉證范圍、舉證時(shí)限和逾期提供證據(jù)的法律后果，關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)是決定訴訟結(jié)果的證據(jù)的效力認(rèn)定問(wèn)題，屬于當(dāng)事人提供主張或反駁證據(jù)的范疇，據(jù)此法院應(yīng)履行告知提出爭(zhēng)議方以另行起訴方式完成舉證責(zé)任的義務(wù)。告知書向提出爭(zhēng)議方送達(dá)后，即可產(chǎn)生法律效力。當(dāng)事人在告知的期限內(nèi)未行使訴權(quán)，法院可以對(duì)作為訴訟的證據(jù)的爭(zhēng)議的證明力予以認(rèn)定，并對(duì)訴訟作出裁判。該方式克服了拖延訴訟時(shí)間、無(wú)法律依據(jù)等弊端。該方式在司法實(shí)際操作中，還須解決以下問(wèn)題：1、告知應(yīng)以書面形式作出，并向當(dāng)事人送達(dá)，告知書的內(nèi)容為當(dāng)事人應(yīng)在法院指定的期限內(nèi)就關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議另行提起訴訟，否則，將承擔(dān)對(duì)其不利的法律后果。2、告知另行提起訴訟的時(shí)間，參照最高人民
法院《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行案件審理期限制度的若干規(guī)定》第9條第5項(xiàng)規(guī)定，以一個(gè)月為宜。因?yàn)閰⒄丈鲜鲆?guī)定，該期限不計(jì)入審理期限。3、法院履行告知后，因無(wú)法律依據(jù)，不能立即中止訴訟的審理，當(dāng)事人另行起訴并被法院立案受理后，才能中止訴訟。4、若當(dāng)事人未在告知的期限內(nèi)另行起訴，但在法院對(duì)訴訟作出裁判后，在法定的期限內(nèi)對(duì)關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議另行起訴的，法院對(duì)關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議的起訴，仍應(yīng)予以立案受理并依法作出裁判。因關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議的裁判結(jié)果致使前一訴訟被改判或再審的，應(yīng)依照或參照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第46條規(guī)定，前一訴訟的裁判不屬于錯(cuò)誤裁判，且由被告知方承擔(dān)因此增加的有關(guān)訴訟的合理費(fèi)用以及因此而擴(kuò)大的一當(dāng)事人的直接損失，以懲罰被告知方怠于行使權(quán)利。
注釋：
①黃江：《行政法理論與審判實(shí)務(wù)研究-全國(guó)法院系統(tǒng)第十二屆學(xué)術(shù)討論會(huì)論文選》中的《行政、民事關(guān)聯(lián)訴訟的法律思考》，人民法院出版社2000年12月第1版，第420頁(yè)。
②張步洪、王萬(wàn)華：《行政訴訟法律解釋判例述評(píng)》，中國(guó)法制出版社2000年9月北京第1版，第555頁(yè)。
③同②。
④同①，第422頁(yè)。
⑤江必新：《中國(guó)行政訴訟制度之發(fā)展-行政行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社2001年8月第1版，第96頁(yè)。
⑥甘文：《行政訴訟法司法解釋解之評(píng)論-理由、觀點(diǎn)與問(wèn)題》，中國(guó)法制出版社2000年5月北京第1版，第174頁(yè)。
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2、最高人民法院行政審判庭（李國(guó)光主編）：《最高人民法院﹤關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定﹥釋義與適用》，人民法院出版社2002年9月第1版。
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論文關(guān)鍵詞 行政訴訟 訴訟不停止執(zhí)行 原則
一、我國(guó)行政訴訟中不停止執(zhí)行原則及其理由
我國(guó)《行政訴訟法》第44條規(guī)定：“訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行”。同時(shí)又規(guī)定了停止執(zhí)行的例外情形：“被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；原告申請(qǐng)停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會(huì)公共利益，裁定停止執(zhí)行的；法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的?！边@就是我國(guó)行政訴訟法上不停止執(zhí)行原則。
對(duì)于為何在我國(guó)行政訴訟立法中確立訴訟不停止執(zhí)行原則，時(shí)任行政訴訟法起草工作主持人之一的顧昂然同志認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)做出的具體行政行為，是代表政府，為了維護(hù)國(guó)家和社會(huì)的公共利益，如果當(dāng)事人一起訴，在還沒(méi)有確定其違法時(shí)就停止執(zhí)行，那么法律秩序?qū)⑻幱诓环€(wěn)定的狀態(tài)，影響行政管理的有效進(jìn)行，國(guó)家和社會(huì)公共利益可能會(huì)受到損害。豍由此可見(jiàn)，我國(guó)在行政訴訟立法之初，是基于利益衡量的考慮，確立了訴訟不停止執(zhí)行原則。不停止執(zhí)行原則雖然規(guī)定在訴訟法中，但訴訟法理不能對(duì)該原則做出合理解釋，學(xué)者們不約而同地從實(shí)體法法理角度對(duì)此原則的正當(dāng)化的依據(jù)進(jìn)行了歸納。豎
第一，行政行為公定力理論。公定力是指行政行為一經(jīng)成立，不論是否合法，即具有被推定為合法而要求所有機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人予以尊重的一種法律效力。豏公定力理論是行政行為的一個(gè)基本原理。在復(fù)議、訴訟期間不停止行政行為的執(zhí)行是行政行為的公定力最富實(shí)際意義的體現(xiàn)。
第二，行政效率的需要。效率乃行政權(quán)之生命?，F(xiàn)代國(guó)家的行政管理，是一項(xiàng)十分復(fù)雜的系統(tǒng)工程，如果行政行為只因相對(duì)人提起了訴訟，其效力即告消滅或中止，不得再予以執(zhí)行，則行政的連續(xù)性、有效性和國(guó)家的管理職能將受到嚴(yán)重減損，甚至還會(huì)造成相關(guān)社會(huì)關(guān)系的整體不安定。因此，基于行政效率的考慮，不應(yīng)在提起訴訟的情況下，必然停止行政行為的執(zhí)行。
第三，保護(hù)社會(huì)公益和第三人利益的需要。在行政行為中體現(xiàn)著行政主體所代表的社會(huì)公益和行政相對(duì)人的個(gè)人私益的沖突和選擇。不停止行政行為的執(zhí)行正是個(gè)人利益服從整體利益，公益高于私益的體現(xiàn)和要求。同時(shí)，現(xiàn)代社會(huì)由于社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜化，某一行政行為的做出不僅關(guān)系到直接相對(duì)人的利益，也會(huì)影響眾多相關(guān)人的利益。他們可能基于對(duì)行政行為的信任而安排自己的生產(chǎn)生活。如果采用訴訟停止執(zhí)行原則，那么必將打亂相關(guān)人的安排，損害其利益。
二、訴訟不停止執(zhí)行原則的缺陷
在上述的理論前提下，行政訴訟采訴訟不停止執(zhí)行制度，似乎理應(yīng)成為必然。然而，隨著社會(huì)的逐步發(fā)展、進(jìn)步，理論研究的不斷深入，司法與執(zhí)法實(shí)踐的穩(wěn)步前進(jìn)，法律的一些滯后性不斷表現(xiàn)出來(lái)，同樣，訴訟不停止執(zhí)行原則所存在的缺陷和問(wèn)題也日趨嚴(yán)峻。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
第一，訴訟不停止執(zhí)行原則有悖于我國(guó)行政訴訟法的立法宗旨。我國(guó)《行政訴訟法》第1條就彰明了其立法的宗旨，即保證人民法院正確、及時(shí)審理行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)。在監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的同時(shí)，保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，在相對(duì)人合法權(quán)益受到或可能受到具體行政行為侵害時(shí)，為相對(duì)人提供及時(shí)有效的法律救濟(jì)。起訴不停止執(zhí)行原則，作為行政訴訟的基本原則，是指導(dǎo)行政訴訟法律關(guān)系主體訴訟行為的重要準(zhǔn)則，應(yīng)該而且必須全面體現(xiàn)行政訴訟法的立法宗旨。但是，從該原則的兩個(gè)理論基礎(chǔ)來(lái)看，它在積極維護(hù)具體行政行為的效力和追求行政效率的同時(shí)，卻忽視了監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)和保護(hù)公民、法人或者其他組織合法權(quán)益。這樣，起訴不停止執(zhí)行原則與立法宗旨之間就出現(xiàn)了斷裂與錯(cuò)位，也反映出該原則在立法理論上的缺陷。訴訟期間具體行政行為不停止執(zhí)行原則的確立，對(duì)保護(hù)地位較弱一方的公民、法人或其他組織的合法權(quán)益極為不利，它實(shí)際上承認(rèn)了行政執(zhí)法中的地位較強(qiáng)一方的行政主體在行政訴訟中仍然享有特權(quán)地位，這與當(dāng)事人在行政訴訟中的法律地位平等原則相違背，也難以維系行政機(jī)關(guān)與公民“權(quán)力”與“權(quán)利”總體上的平衡。豐會(huì)助長(zhǎng)一些行政機(jī)關(guān)以不停止執(zhí)行為借口，消極對(duì)抗人民法院對(duì)被訴具體行政行為的合法性審查。而且，訴訟期間，具體行政行為被先行執(zhí)行后，人民法院再對(duì)該行政行為的合法性進(jìn)行審查并作出判決，就流于形式。即使具體行政行為被法院判決變更或撤銷，原告的合法權(quán)益已受到侵害，且無(wú)法挽回，這又勢(shì)必可能引發(fā)賠償爭(zhēng)議，從而將行政主體和行政相對(duì)人推入一輪新的爭(zhēng)議當(dāng)中。這樣，不僅影響行政效率，而且也增加當(dāng)事人的訴訟成本。
第二，行政行為公定力與不停止執(zhí)行原則沒(méi)有必然聯(lián)系。公定力僅僅是一種假定或推定的法律效力，但在假定期間不具有強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)力，行政行為設(shè)定的義務(wù)并不會(huì)被強(qiáng)制執(zhí)行；并且在該行為真正嚴(yán)重違法時(shí)，相對(duì)人可以通過(guò)法律所提供的相應(yīng)機(jī)制來(lái)解除該行為的法律效力。豑公定力是行政行為確定力、拘束力、執(zhí)行力等效力的基礎(chǔ)，既然行政行為的公定力受到質(zhì)疑，那么就無(wú)法從執(zhí)行力推導(dǎo)和延伸出其在訴訟階段的不停止效力。
第三，不停止執(zhí)行原則與目前我國(guó)行政訴訟制度的實(shí)際狀況不協(xié)調(diào)。目前我國(guó)行政訴訟的一大問(wèn)題在于老百姓不愿和不敢告官，相對(duì)于行政侵權(quán)的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)狀況而言，行政案件數(shù)量很少，行政訴訟制度有淪為盆景式的制度之虞。有人擔(dān)心如果不采用“訴訟不停止執(zhí)行原則”，相對(duì)人的濫訴將導(dǎo)致行政連續(xù)性和效率受損。事實(shí)上，錯(cuò)誤乃效率的大敵，不停止執(zhí)行既無(wú)助于爭(zhēng)議的解決，又無(wú)助于效率的提高，一旦發(fā)生已執(zhí)行的行為被確認(rèn)不合法，將產(chǎn)生予以回復(fù)和賠償?shù)膯?wèn)題，對(duì)連續(xù)性和效率的損害要比停止執(zhí)行更嚴(yán)重。
第四，不停止執(zhí)行原則與我國(guó)現(xiàn)行行政執(zhí)行制度相矛盾。我國(guó)《行政訴訟法》第66條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期間不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行?！比魧?duì)本條進(jìn)行反向解釋，我們可以得出以下結(jié)論：行政相對(duì)人對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)提起訴訟的，行政機(jī)關(guān)不可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，也不可以依法強(qiáng)制執(zhí)行。即“起訴停止執(zhí)行”，這與第44條的規(guī)定直接沖突。同時(shí)，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第94條也規(guī)定了人民法院在訴訟過(guò)程中對(duì)行政行為一般不予執(zhí)行。由此可見(jiàn)，一旦相對(duì)人提起了行政訴訟，則該被訴具體行政行為在訴訟期間將不能被強(qiáng)制執(zhí)行。這也是與《行政訴訟法》第44條規(guī)定的訴訟不停止執(zhí)行原則相矛盾。
三、對(duì)訴訟不停止執(zhí)行原則的完善
筆者認(rèn)為無(wú)論確定停止或是不停止執(zhí)行為原則，都有許多的例外情形，執(zhí)行停止與否，不過(guò)是立法者利益衡量之結(jié)果。在行政管理的廣度和深度日益擴(kuò)展和加深的現(xiàn)代社會(huì)，行政行為直接或間接地產(chǎn)生對(duì)第三人效力的情形變得日益普遍，行政行為的執(zhí)行與否所涉及的已不僅僅是具體的個(gè)人權(quán)益與抽象公益的權(quán)衡，而往往是多元法律關(guān)系中多個(gè)個(gè)人具體利益的衡量。在這種考量中，我們很難做出不停止執(zhí)行有利于社會(huì)公益和第三者利益的簡(jiǎn)單判斷。更不應(yīng)該確定行政訴訟是否停止執(zhí)行的原則，而應(yīng)將目光轉(zhuǎn)移到具體程序的構(gòu)建上來(lái)，這才是程序法學(xué)的本職所在。對(duì)于不停止執(zhí)行程序的完善，筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面入手：
1.由相關(guān)的行政實(shí)體法對(duì)一個(gè)具體行政行為是否停止執(zhí)行盡可能作出明確規(guī)定。這樣的做法會(huì)使得法院作出的裁決有法可依，使得各方當(dāng)事人對(duì)于結(jié)果更加信服。而且也避免不同法官對(duì)于同一問(wèn)題存在不同的衡量結(jié)果。但是這樣的做法也會(huì)對(duì)立法者產(chǎn)生巨大的壓力。
2.在實(shí)體法沒(méi)有相關(guān)規(guī)定的情況下，可以把是否停止執(zhí)行的自由裁量權(quán)交給法官去行使。我國(guó)的大多數(shù)行政機(jī)關(guān)不具有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，對(duì)于無(wú)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行的申請(qǐng)，由法官針對(duì)案件的具體情況，在不同的利益沖突中做出最佳的價(jià)值衡量，最終決定是否需要停止執(zhí)行。這樣的做法可以解決《行政訴訟法》第44條與第66條之間的矛盾，減少相互牽制，有利于行政爭(zhēng)議的解決。
3.適當(dāng)擴(kuò)大行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。目前，我國(guó)只有公安、海關(guān)、稅務(wù)等少數(shù)行政機(jī)關(guān)擁有全部或部分的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。這種現(xiàn)狀導(dǎo)致強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)過(guò)多集中于法院，使司法權(quán)不堪重負(fù)。由于行政執(zhí)行負(fù)擔(dān)過(guò)重，而且程序繁瑣，時(shí)間過(guò)長(zhǎng)，法院很難在接到行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)后及時(shí)采取強(qiáng)制措施，結(jié)果反過(guò)來(lái)又影響了行政效率的提高。隨著我國(guó)法律體系的日臻完善，特別是行政訴訟法、國(guó)家賠償法、行政復(fù)議法的頒布實(shí)施，對(duì)行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行有了司法監(jiān)督，相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行不服可以提起行政復(fù)議或行政訴訟，在這種情況下，國(guó)家在立法時(shí)可以適當(dāng)擴(kuò)大一些行政機(jī)關(guān)在一定范圍內(nèi)的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，諸如食品衛(wèi)生、藥品控制權(quán)等，以期在減輕法院負(fù)擔(dān)的同時(shí)，提高行政的效率，也有利于維護(hù)公共利益。
4.將申請(qǐng)停止執(zhí)行的時(shí)間范圍擴(kuò)大到訴前。如果原行政行為的執(zhí)行將會(huì)發(fā)生難于回復(fù)的嚴(yán)重?fù)p害，而原告又來(lái)不及提起訴訟，可以允許原告訴前申請(qǐng)停止執(zhí)行，這樣將會(huì)使暫時(shí)性保護(hù)措施制度發(fā)揮跟好的效用。當(dāng)然因?yàn)檫@樣停止執(zhí)行的行政行為必須滿足的條件應(yīng)該和訴訟中的是一樣的。
論文摘要 在行政審判中，以法院判決對(duì)被訴具體行政行為審查后的不同態(tài)度，可以將這些判決分為兩類：肯定判決（肯定行政行為效力）和否定判決（否定行政行為效力）。一直以來(lái)學(xué)界對(duì)我國(guó)現(xiàn)有的行政判決種類存在諸多爭(zhēng)議，尤其是其中的肯定判決.本文力圖對(duì)三種肯定判決從立法目的、司法權(quán)性質(zhì)、樹立司法權(quán)威等方面進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)其存在的問(wèn)題并提出完善的建議。
論文關(guān)鍵詞 行政判決 肯定判決 行政行為
行政判決是人民法院審理行政案件終結(jié)時(shí)，根據(jù)事實(shí)和法律，就行政案件的實(shí)體問(wèn)題所做的處理決定。行政判決的肯定判決，是對(duì)行政行為合法性予以肯定，對(duì)行政相對(duì)人的訴訟請(qǐng)求予以拒絕，至少不對(duì)行政相對(duì)人請(qǐng)求給予支持的一類行政判決?！吨腥A人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法》）規(guī)定了維持判決、撤銷判決、履行判決和變更判決?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《行訴解釋》）規(guī)定了駁回訴訟請(qǐng)求判決、確認(rèn)判決（包括確認(rèn)合法或有效、確認(rèn)違法和無(wú)效）、情況判決。這些判決中的維持判決、駁回訴訟請(qǐng)求判決和確認(rèn)合法或有效判決即是肯定判決。目前理論和實(shí)務(wù)界，對(duì)我國(guó)行政判決種類的很多爭(zhēng)議都集中在這三種類型的判決之中，對(duì)此專門對(duì)其進(jìn)行分析研究并提出完善建議。
（三）從樹立司法權(quán)威看
法治社會(huì)強(qiáng)調(diào)公眾對(duì)法律、司法的尊重、認(rèn)同和信賴，尊重和認(rèn)同的基礎(chǔ)在于法律和司法的權(quán)威。作為堅(jiān)守社會(huì)正義最后一道防線的司法機(jī)關(guān)，樹立司法的權(quán)威，使每個(gè)公民能夠自愿地服從和遵守法律是建立法治社會(huì)建立的重要內(nèi)容?；谒痉?quán)威在建設(shè)法治社會(huì)中的重要意義，如何確立和提升司法權(quán)威就尤為重要。從客觀上看，司法權(quán)威的樹立依賴于社會(huì)公眾對(duì)司法的敬畏；從主觀來(lái)說(shuō)，司法權(quán)威來(lái)至于法律和司法本身的明確性、正當(dāng)性、嚴(yán)肅性。然而，行政肯定判決中的三種判決卻不能達(dá)到明確性和嚴(yán)肅性的標(biāo)準(zhǔn)，比如說(shuō)，維持判決、駁回訴訟請(qǐng)求判決和確認(rèn)合法、有效判決之間界限不清晰，或者在司法實(shí)踐中司法人員難以掌握其復(fù)雜微妙的界限，明辨其各自的使用范圍，就出現(xiàn)了部分司法人員在做判決時(shí)隨心所欲，經(jīng)常出現(xiàn)錯(cuò)誤的判決，而判決結(jié)果的不同不僅直接影響相對(duì)人的權(quán)益，也是公眾對(duì)司法產(chǎn)生質(zhì)疑，破壞了司法的權(quán)威。
『關(guān)鍵詞：司法變更權(quán)價(jià)值基礎(chǔ)制度保障
一、司法權(quán)變更權(quán)的概述
（一）司法變更權(quán)的概念
在日益重視私權(quán)保護(hù)的今天，行政訴訟法中的司法變更權(quán)成為了不可回避的問(wèn)題。所謂司法變更是指人民法院在審理行政案件時(shí),依照法律、法規(guī)和有關(guān)解決行政爭(zhēng)議的程序,部分或全部變更行政機(jī)關(guān)出的具體行政行為。從一般的民、刑事訴訟制度來(lái)看，法官在訴訟中往往享有完全的司法變更權(quán)，法官可以用自己對(duì)案件事實(shí)和法律適用的價(jià)值判斷取代當(dāng)事人、檢察官的價(jià)值判斷。但是在行政訴訟中，法官的司法變更權(quán)則往往受到了較為為嚴(yán)格的限制。我國(guó)《行政訴訟法》第五十四條規(guī)定:“行政處罰顯失公正的,可以判決變更?！边@賦予了人民法院在行政審判中對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的司法變更權(quán)。顯然,我國(guó)《行政訴訟法》采取的是相狹小范圍內(nèi)的司法變更。
(二)關(guān)于司法變更權(quán)的存在爭(zhēng)論
中國(guó)傳統(tǒng)中的司法權(quán)是由行政機(jī)關(guān)行使的,司法權(quán)雖然幾經(jīng)改革還是沒(méi)有從行政權(quán)中離出來(lái)，行政權(quán)容易干涉司法權(quán)的行使。當(dāng)我國(guó)在制定《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的過(guò)程中，司法變更權(quán)曾引起極大的爭(zhēng)議，并且一直續(xù)到該法在實(shí)踐中的運(yùn)用論文。對(duì)于人民法院能否擁有司法變更權(quán)理論界存在四種不同的觀點(diǎn)。一是認(rèn)為人民法院應(yīng)當(dāng)擁有毫無(wú)限制的司法變更權(quán);二是認(rèn)為人民法院不能擁有司法變更權(quán);三是認(rèn)為人民法院只能在相當(dāng)狹小的范圍內(nèi)擁有司法變更權(quán);四是認(rèn)為人民法院應(yīng)在較寬的范圍內(nèi)使用司法變更權(quán)。[1]筆者認(rèn)為，第一、二種觀點(diǎn)不符合權(quán)力相互制衡原則和中國(guó)行政訴訟法的目的，故將在下文著重對(duì)第三、四種觀點(diǎn)進(jìn)行闡述和論證。司法變更權(quán)有其存在的必要性，中國(guó)應(yīng)該從現(xiàn)有的相對(duì)狹小的司法變更權(quán)走向較為寬廣的方向，并且保持互相制衡又不過(guò)分干預(yù)的狀態(tài)。
二、議行合一的中國(guó)語(yǔ)境下的司法變更權(quán)的價(jià)值基礎(chǔ)
1、司法變更權(quán)設(shè)立基礎(chǔ)——權(quán)力相互制衡原理
孟德斯雞認(rèn)為，“為了防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力制約權(quán)力，最可靠的形式是那種立法、行政、司法三權(quán)分立的政府?！彼€認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)分立三權(quán)，以達(dá)到權(quán)力間的相互制衡。同時(shí)還希望通過(guò)這種分權(quán)的方法，在總體上防止政府過(guò)分?jǐn)U張和專斷地行使其權(quán)力?！薄?行政權(quán)與司法權(quán)是兩種公法的權(quán)力，根據(jù)分權(quán)的理論，這兩種權(quán)力必須由性質(zhì)不同的機(jī)關(guān)分別行使，不得互相逾越，分權(quán)的目的是實(shí)現(xiàn)權(quán)力之間的相互制約。權(quán)力的制約必然產(chǎn)生此權(quán)力介入彼權(quán)力領(lǐng)域的結(jié)果。但是，這種介入必須有一定的限度。行政機(jī)關(guān)所管轄的行政事務(wù)具有一定的專業(yè)性，多變性，經(jīng)常需要行政機(jī)關(guān)立即作出處置并執(zhí)行。因此，司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督不管有多么充分的理由，也必須為行政機(jī)關(guān)保留出一部分司法審查豁免的領(lǐng)域。實(shí)際上，司法變更權(quán)即司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的審查和變更。它使法院能全面有效地監(jiān)督行政權(quán)的運(yùn)作，尤其是對(duì)抗行政自由裁量權(quán)的濫用。
2、司法變更權(quán)的實(shí)質(zhì)
英國(guó)的阿克頓勛爵曾說(shuō):“絕對(duì)的權(quán)力即絕對(duì)的腐敗”所謂權(quán)力就是一種可能強(qiáng)制他人服從的力量，國(guó)家權(quán)力更是一種憑借國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)強(qiáng)迫人們服從的力量。因此，從性質(zhì)上講，權(quán)力具有擴(kuò)張的本性。從我國(guó)的現(xiàn)實(shí)狀況來(lái)看，我國(guó)行政訴訟制度尚處于初建階段，由于長(zhǎng)期深受封建制度的影響，行政權(quán)空前強(qiáng)大，表現(xiàn)為官員腐敗，司法不公正,在公民、法人與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系中，公民、法人處于絕對(duì)的劣勢(shì)。因此，規(guī)定人民法院行使變更權(quán)的僅限于顯失公正的行政處罰,不適用于其他行政行為對(duì)司法監(jiān)督權(quán)而言無(wú)疑是雪上加霜?！缎姓V訟法》第2條規(guī)定:“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益,有權(quán)依照本法向人民法院提訟?！边@是法律賦予人民法院對(duì)行政行為的司法監(jiān)督權(quán)。行政訴訟中的司法監(jiān)督與其他機(jī)關(guān)的監(jiān)督不同,它對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行監(jiān)督是依據(jù)國(guó)家賦予的審判權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)的,而且這種“監(jiān)督”需要具備一定的條件,即行政管理相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行為侵犯了其合法權(quán)益,并向人民法院提出訴訟,要求法院作出裁判,人民法院才能運(yùn)用審判權(quán)對(duì)行政行為作出裁判。而裁判依其所訴性質(zhì)和判決內(nèi)容,分為確認(rèn)判決、撤銷判決、給付判決和變更判決。這是司法監(jiān)督最主要的方式。其中判決變更行政行為內(nèi)容是行政判決中一個(gè)很有實(shí)際意義的司法監(jiān)督方式。然而，從司法監(jiān)督來(lái)看,這是一種不完善的監(jiān)督,也將大大削弱人民法院司法監(jiān)督的作用。
3、司法變更權(quán)符合行政訴訟法的目的要求
《行政訴訟法》開宗明義提出行政訴訟的目的是:保證人民法院正確、及時(shí)審理行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益,維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)。其中保護(hù)權(quán)益是行政訴訟制度的首要目的。法律賦予人民法院以司法變更權(quán)的宗旨就在于切實(shí)保護(hù)原告的合法權(quán)益,徹底解決糾紛，提高行政效率和審判效率。在行政訴訟中，司法變更權(quán)是對(duì)行政權(quán)的一種深刻的制衡,確認(rèn)法院對(duì)行政案件的司法變更權(quán)可以為私權(quán)保護(hù)增設(shè)一道防線。為了有效保護(hù)原告的合法權(quán)益,法院不僅可以作出變更判決。
三、行政訴訟中的司法變更權(quán)的反思
作為司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的司法變更權(quán)，應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)造福于民的良好制度。筆者基于此種初衷，重新審視了司法變更權(quán)在這幾十年間的發(fā)展情況，并為完善其實(shí)踐運(yùn)行提出若干意見(jiàn)，以期能夠?yàn)槲覈?guó)的行政法治建設(shè)有所裨益。
(一)立法的缺陷
我國(guó)行政訴訟法第54條和行政訴訟司法解釋第61條的規(guī)定表我國(guó)采取的是有限司法變更權(quán)，即只有對(duì)顯失公正的行政處罰與行政裁決才可以判決變更，而對(duì)其他具體行政行為則沒(méi)有適用性。
從現(xiàn)有的立法文件表明，司法變更權(quán)適用范圍可以以下方面來(lái)理解:第一，“顯失公正”是對(duì)行政處罰行使司法變更權(quán)唯一標(biāo)準(zhǔn)。通常，“顯失公正”可以從以下幾個(gè)方面考慮:畸輕畸重、處罰不平等、責(zé)罰倒置、沒(méi)有可行性、反復(fù)無(wú)常等[3]這些標(biāo)準(zhǔn)都是從《行政訴訟法》的目的和精神、立法原則和宗旨出發(fā)，來(lái)判斷行政處罰的不當(dāng)性和違法性，從實(shí)質(zhì)法治的角度進(jìn)行合法性審查，選擇適用變更判決。第二，對(duì)顯失公正的行政處罰適用司法變更權(quán)是有限制的。在一般情況下，對(duì)顯失公正的行政處罰進(jìn)行變更時(shí)，變更判決不得加重對(duì)原告的處罰，包括不得通過(guò)變更處罰種類加重對(duì)原告的處罰和不得在同一處罰種類下加重對(duì)原告的處罰程度，也不得增加處罰內(nèi)容加重對(duì)原告的處罰。然而“不得加重對(duì)原告處罰的原則”在行政案件中有一例外的情況，即利害關(guān)系人同為原告的情況下，法院可以加重對(duì)原告的處罰。這里的利害關(guān)系人包括兩種人。一種是權(quán)利被害人，即權(quán)利被害人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)對(duì)被處罰人的處罰過(guò)輕，被處罰人認(rèn)為處罰過(guò)重，均向法院提起行政訴訟，法院可以加重對(duì)被處罰人的處罰;另一種為共同行為人，即共同行為人都向法院提起行政訴訟，法院可以加重對(duì)部分原告的處罰。法院對(duì)顯失公正的行政處罰可以變更，但對(duì)于行政機(jī)關(guān)注釋：
[1]也有將其概括為三種觀點(diǎn),即肯定說(shuō)、否定說(shuō)和優(yōu)先
變更說(shuō),見(jiàn)張尚鶩主編:《走出低谷的中國(guó)行政法學(xué)———中國(guó)行政法綜述與評(píng)價(jià)》,中國(guó)政法大學(xué)出版1991年第一版,第541～542頁(yè)。
[2]張餛盛.從權(quán)力分立論司法對(duì)行政行為之審查密度[M].臺(tái)北:1996.4.
[3]全國(guó)法院系統(tǒng)第八屆學(xué)術(shù)討論會(huì).行政審判疑難問(wèn)題新論[C].人民法院出版社，1996F21-23
[4]孫笑俠著:《法律對(duì)行政的控制一現(xiàn)代行政法的法理解釋》,山東人民出版社，1999年第1版，第285頁(yè)。
