發(fā)布時(shí)間：2022-05-14 02:04:52
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的監(jiān)管資本論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
（一）資本充足率監(jiān)管的簡(jiǎn)述所謂的資本充足率監(jiān)管，也稱資本充足條件，資本充足率是指銀行自身資本和加權(quán)風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)的比率，它反映了商業(yè)銀行在存款人和債權(quán)人的資產(chǎn)遭到損失后，能以自有資本承擔(dān)損失的程度。根據(jù)定義的相關(guān)描述，想要提升銀行的資本充足率可以有兩種途徑，首先，可以采取各種可行方式來(lái)增加資本，主要辦法有增發(fā)新股、配股、減少分紅或發(fā)債，大多數(shù)銀行選擇發(fā)債，由于其他辦法成本代價(jià)高且見效慢。另外，可以想方設(shè)法減少各類風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)，大多數(shù)銀行通常會(huì)通過(guò)壓縮風(fēng)險(xiǎn)高、期望收益小的風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)來(lái)進(jìn)行。
（二）資本充足率監(jiān)管的研究概況首先，國(guó)外專家學(xué)者通過(guò)世界各國(guó)商業(yè)銀行資本充足率建立有關(guān)模型及其相應(yīng)的修改，可以分析總結(jié)出銀行資本充足率和風(fēng)險(xiǎn)的變化既有內(nèi)因又受外部條件的影響，從而驗(yàn)證了資本充足率監(jiān)管對(duì)銀行資本充足率和風(fēng)險(xiǎn)水平都會(huì)產(chǎn)生影響，同時(shí)認(rèn)為資本充足率的提高可以減少銀行的風(fēng)險(xiǎn)。另外，我國(guó)有關(guān)專家也認(rèn)為對(duì)銀行實(shí)施資本充足性監(jiān)管可以有效降低銀行破產(chǎn)概率，實(shí)施資本充足監(jiān)管可以在一定程度上降低銀行信貸風(fēng)險(xiǎn)，但由于我國(guó)對(duì)資本充足監(jiān)管的長(zhǎng)期有效性明顯不足，導(dǎo)致其影響是短期、不連續(xù)的。
（三）資本充足率監(jiān)管的效應(yīng)分析近年來(lái)，國(guó)內(nèi)外學(xué)術(shù)界對(duì)有關(guān)資本充足率監(jiān)管有效性的討論逐漸升溫，伴隨著銀行資本充足率監(jiān)管的實(shí)踐，經(jīng)濟(jì)學(xué)家對(duì)銀行資本監(jiān)管問(wèn)題進(jìn)行了大量的理論研究和實(shí)證分析。想要判斷資本充足性監(jiān)管的有效性可以通過(guò)以下兩個(gè)方向分析：觀察銀行的資本充足率與不良貸款率間是否呈負(fù)相關(guān)，可以理解為要加強(qiáng)對(duì)資本充足性管制旨在要杜絕銀行盲目投資高風(fēng)險(xiǎn)金融資產(chǎn)，銀行的資本充足率和不良貸款率之間呈反向關(guān)系，從而反映資本充足性管制的有效性。若銀行資本充足率監(jiān)管有效，銀行的風(fēng)險(xiǎn)會(huì)有所降低，銀行財(cái)務(wù)清償成本現(xiàn)值相對(duì)下降，進(jìn)而從總體上提高銀行的價(jià)值。
二、資本充足率監(jiān)管與銀行信貸風(fēng)險(xiǎn)的探析
（一）資本充足率監(jiān)管對(duì)信貸擴(kuò)張的影響資本監(jiān)管對(duì)銀行信貸擴(kuò)張的影響取決于商業(yè)銀行的資本充足率水平以及資本監(jiān)管嚴(yán)厲程度等因素。資本充足率相對(duì)較高的銀行，其面臨的資本監(jiān)管的壓力會(huì)較小，進(jìn)而相對(duì)應(yīng)的信貸也可以保持適度擴(kuò)張速度，然而對(duì)于資本充足率水平相對(duì)較低的銀行，其受到監(jiān)管的壓力會(huì)較大，其信貸擴(kuò)張速度會(huì)大大降低。資本監(jiān)管對(duì)銀行信貸擴(kuò)張的影響方面如下：首先，在貨幣政策不變的情況下，當(dāng)銀行面臨資本充足率監(jiān)管約束時(shí)，信貸供求兩方面的因素都會(huì)造成信貸緊縮，即引起直接的信貸緊縮效應(yīng)。其次，對(duì)企業(yè)的貸款是銀行信貸投放的主體，對(duì)銀行經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的影響作用及其重要。當(dāng)企業(yè)的經(jīng)濟(jì)景氣時(shí)，企業(yè)資產(chǎn)凈值的增加會(huì)降低企業(yè)在銀行的融資成本，從而增加銀行貸款意愿，導(dǎo)致銀行信貸擴(kuò)張，相反可知，可以導(dǎo)致銀行的信貸緊縮。只有在銀行不受資本充足率約束時(shí)，企業(yè)投資需求的上升才會(huì)導(dǎo)致信貸擴(kuò)張進(jìn)而刺激經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。
（二）資本充足率監(jiān)管對(duì)銀行信貸風(fēng)險(xiǎn)的影響首先，隨著資本的增加，銀行開始時(shí)降低自己承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的程度，當(dāng)資本監(jiān)管要求上升時(shí)，銀行開始進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)更大的領(lǐng)域，銀行在提高資本充足水平的同時(shí)，資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)相應(yīng)提高。其次，有關(guān)資本充足率的監(jiān)管強(qiáng)制迫使銀行在危機(jī)發(fā)生時(shí)以自有資本承擔(dān)相應(yīng)損失，資本約束越嚴(yán)格，信貸越穩(wěn)健，風(fēng)險(xiǎn)越低，即可以通過(guò)提高商業(yè)銀行的資本要求，進(jìn)而有效促使銀行在資產(chǎn)選擇中采取謹(jǐn)慎的投資行為，達(dá)到降低銀行風(fēng)險(xiǎn)水平的目的。然后，其他專家學(xué)者認(rèn)為資本監(jiān)管要求與銀行風(fēng)險(xiǎn)之間的關(guān)系不確定，認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)和資本之間有顯著的平衡影響，銀行的選擇具有多樣性，同時(shí)還可以有上述兩種影響，即資本水平與風(fēng)險(xiǎn)呈顯著正相關(guān)和負(fù)相關(guān)。
（三）相關(guān)模型的建立從銀行實(shí)際運(yùn)行機(jī)制來(lái)看，銀行通過(guò)考慮資本與風(fēng)險(xiǎn)之間的變動(dòng)關(guān)系，進(jìn)而確定其資本水平和風(fēng)險(xiǎn)行為的相互影響的內(nèi)在機(jī)制，因此，在模型的設(shè)計(jì)過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)充分反應(yīng)二者這一內(nèi)在的協(xié)同關(guān)系，在這里采用聯(lián)立方程模型，具體模型如下：在上述各式中:i表示第i家銀行；j表示第j年；CAP為資本充足率SIZE表示銀行的規(guī)模；ROA表示銀行的資產(chǎn)收益率RISK表示銀行的不良貸款率，STOCK表示銀行是否上市將可觀察到的銀行資本與風(fēng)險(xiǎn)水平的變化分為銀行可自主調(diào)整的變化及外生因素所導(dǎo)致的變化，建立資本與風(fēng)險(xiǎn)行為的聯(lián)立方程模型。假設(shè)銀行不能同時(shí)調(diào)整資本水平與風(fēng)險(xiǎn)水平，根據(jù)局部調(diào)整模型，可以得到銀行資本與風(fēng)險(xiǎn)的自主調(diào)整與目標(biāo)水平減去前一期所能觀察到的水平的差額呈比例關(guān)系。本文把資本充足率作為解釋變量、用不良貸款率作為聯(lián)立方程模型風(fēng)險(xiǎn)方程中的解釋變量、采用總資產(chǎn)收益率作為銀行盈利水平的變量、選用銀行總資產(chǎn)的自然對(duì)數(shù)值作為銀行規(guī)模的變量、我們使用銀行現(xiàn)金及存放中央款項(xiàng)占總資產(chǎn)的比率來(lái)衡量流動(dòng)性以及選用銀行報(bào)表所公布的撥備覆蓋率作為銀行資產(chǎn)質(zhì)量的變量。
內(nèi)容提要：監(jiān)管與自律、自治是資本市場(chǎng)的永恒的主體。沒(méi)有適度的監(jiān)管難以自發(fā)地建立公平和有效競(jìng)爭(zhēng)的資本市場(chǎng)秩序，確保交易安全和廣大投資者的利益；而一個(gè)缺乏自律和自治的資本市場(chǎng)，必然是市場(chǎng)交易主體缺乏活力，資源配置效益低下的市場(chǎng)。對(duì)政府監(jiān)管產(chǎn)生強(qiáng)烈依賴，以至于無(wú)法生成自律、自治環(huán)境機(jī)制的資本市場(chǎng)，永遠(yuǎn)也不可能走向成熟。我國(guó)資本市場(chǎng)以政府為主導(dǎo)，管制過(guò)甚，自律、自治受到無(wú)形壓制的發(fā)展模式，必須扭轉(zhuǎn)、過(guò)渡到監(jiān)管與自律、自治并重，二者有機(jī)統(tǒng)一的軌道上，才能使我國(guó)資本市場(chǎng)最終走向成熟。
現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的資本市場(chǎng)必須營(yíng)造一個(gè)監(jiān)管與自律、自治對(duì)立統(tǒng)一的市場(chǎng)環(huán)境，才能實(shí)現(xiàn)法律調(diào)整對(duì)安全和效益的追求。然而，法律如何把握適度監(jiān)管的領(lǐng)域，為各類市場(chǎng)主體保留適宜其生存和持續(xù)發(fā)展的空間，則是整個(gè)資本市場(chǎng)能否良性運(yùn)轉(zhuǎn)的關(guān)鍵。資本市場(chǎng)的監(jiān)管應(yīng)建立在市場(chǎng)機(jī)制配置資源的基礎(chǔ)上，尊重資本市場(chǎng)的規(guī)律，注重宏觀調(diào)控，間接管理，多采用經(jīng)濟(jì)手段保持市場(chǎng)主體的獨(dú)立性和自主經(jīng)營(yíng)權(quán)。不因監(jiān)管的存在而使市場(chǎng)主體喪失經(jīng)營(yíng)的靈活性和活力，不因監(jiān)管而妨礙其效益的增長(zhǎng)。
一、監(jiān)管與自律、自治在資本市場(chǎng)發(fā)展中的地位與作用
古典自由經(jīng)濟(jì)學(xué)派崇尚自由經(jīng)濟(jì)，主張經(jīng)濟(jì)的自由放任，反對(duì)政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。完全競(jìng)爭(zhēng)性的市場(chǎng)模型能夠?qū)崿F(xiàn)資源的帕累托效率配置。即個(gè)體消費(fèi)者的效率最大化行為和廠商利潤(rùn)最大化行為將通過(guò)“看不見的手”使資源的配置達(dá)到一個(gè)理想的狀態(tài)：任何變動(dòng)若不使任何他人的境況變壞就不能使任何一個(gè)人的境況變好。這一理想狀態(tài)不需要政府的任何干預(yù)或公共政策，這是一個(gè)自我調(diào)節(jié)和修正的過(guò)程。最小政府理論以人類平等、自由、公正和人權(quán)神圣不可侵犯為最高的價(jià)值，堅(jiān)信個(gè)人的主體權(quán)力能力、自我控制能力、自我約束能力和自我實(shí)現(xiàn)能力是實(shí)現(xiàn)公平、正義、平等、自由和福利的唯一途徑。因此，政府只履行守夜人和交通警察的職能。政府的功能只局限于“保護(hù)所有的公民免受暴力、盜竊和欺詐，……確保合同的履行與實(shí)施。”最小的政府和管得最少的政府就是最好的政府。然而，現(xiàn)實(shí)生活中這種完全競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)從來(lái)就沒(méi)有存在過(guò)。20世紀(jì)20年代末30年代初的世界性經(jīng)濟(jì)危機(jī)，隨之宣告了自由放任經(jīng)濟(jì)政策的終結(jié)。針對(duì)經(jīng)濟(jì)放任造成的后果，凱恩斯主義主張國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的政策以實(shí)現(xiàn)充分就業(yè)和經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。然而，20世紀(jì)70年代初，西方國(guó)家出現(xiàn)的了大量失業(yè)和物價(jià)高漲并存的“停滯膨脹”，使凱恩斯主義的理論和經(jīng)濟(jì)政策陷于破產(chǎn)。歷史事實(shí)告訴我們，當(dāng)今的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)既不是放任自流的經(jīng)濟(jì)，也不是政府全面管制的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，市場(chǎng)調(diào)節(jié)與政府調(diào)節(jié)二者缺一不可。
政府監(jiān)管和調(diào)控市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正當(dāng)理由，首先，是因?yàn)槭袌?chǎng)的失靈。非競(jìng)爭(zhēng)性、非排他性的純公共物品與非競(jìng)爭(zhēng)、可排他、可市場(chǎng)化的公共物品供給不足，以及競(jìng)爭(zhēng)性、非排他性的公共產(chǎn)權(quán)的過(guò)度消費(fèi)和投資不足，使市場(chǎng)機(jī)制的帕累托配置效率失靈；經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的外部性、自然壟斷、信息不對(duì)稱，以及競(jìng)爭(zhēng)性市場(chǎng)的其他局限性均會(huì)引起市場(chǎng)的失靈。其次，自由競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)必然走向壟斷和市場(chǎng)支配地位的濫用，反過(guò)來(lái)妨礙、排斥或限制競(jìng)爭(zhēng)；再次，市場(chǎng)調(diào)節(jié)無(wú)法自動(dòng)地實(shí)現(xiàn)社會(huì)總供給與社會(huì)總需求的平衡，而且市場(chǎng)調(diào)節(jié)的事后性，只能通過(guò)對(duì)經(jīng)濟(jì)嚴(yán)重的破壞和巨大的資源浪費(fèi)，才能恢復(fù)經(jīng)濟(jì)總量的再次平衡。最后，市場(chǎng)主體作為經(jīng)濟(jì)人均有追求自我利潤(rùn)最大化的傾向和人性惡的一面，這樣，市場(chǎng)交易和競(jìng)爭(zhēng)的過(guò)程中就會(huì)不可避免地出現(xiàn)損人利己的現(xiàn)象。美國(guó)憲法之父麥迪遜就曾設(shè)問(wèn)“政府之存在不就是人性的最好的說(shuō)明嗎？如果每個(gè)人都是天使政府就沒(méi)有存在的必要了?！薄叭绻麤](méi)有一個(gè)組織來(lái)防范做惡者，來(lái)明確界定何為惡行的規(guī)則，個(gè)人就不可能和平地追求自己的利益，私有產(chǎn)權(quán)也不可能得到有效的保障?！辟Y本市場(chǎng)作為作為整個(gè)市場(chǎng)體系的重要組成部分，為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益，維護(hù)公平、競(jìng)爭(zhēng)、高效的市場(chǎng)秩序，對(duì)資本市場(chǎng)必要的管制，自不待言。例如，在股票市場(chǎng)上，由于信息不對(duì)稱，在股票的發(fā)行人與股票的認(rèn)購(gòu)人之間，發(fā)行人關(guān)于自己股票的質(zhì)量信息，知道的要比認(rèn)購(gòu)人全面的多。當(dāng)投資者無(wú)法區(qū)別質(zhì)量較高的股票與較低的股票時(shí)，較高質(zhì)量的股票就會(huì)以低于投資者能夠確知兩種股票差異時(shí)的價(jià)格出售。這樣，就會(huì)出現(xiàn)劣質(zhì)股票將優(yōu)質(zhì)股票驅(qū)逐出市場(chǎng)的現(xiàn)象。政府監(jiān)管除了具有消除資本市場(chǎng)失靈的負(fù)面影響的防范作用外，還有積極的促進(jìn)功能。第一，政府監(jiān)管有助于資本資源的優(yōu)化配置，提高經(jīng)濟(jì)效率；第二，政府的監(jiān)管能夠?qū)崿F(xiàn)公平、正義的理想社會(huì)。
在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，處于平等、自由和公正交易秩序中的每一個(gè)人和企業(yè)都是自我利益實(shí)現(xiàn)的最佳判斷者?！耙粋€(gè)好的社會(huì)必須具有限制個(gè)人的選擇干涉別人選擇程度的機(jī)制；一個(gè)好的社會(huì)應(yīng)該具有暢通的讓所有的人都廣泛參與決定私人物品和社會(huì)物品配置的制度機(jī)制；一個(gè)好的社會(huì)應(yīng)盡一切可能消除天賦性的與生俱來(lái)的特權(quán)與不平等，而讓人的后天努力成為處于社會(huì)網(wǎng)絡(luò)的哪一個(gè)紐結(jié)點(diǎn)上的惟一決定性的因素?！痹诠丝磥?lái)，如果沒(méi)有經(jīng)濟(jì)自由，就不可能有進(jìn)步。企圖要求社會(huì)所有的人按照一個(gè)人或者某些人的指令進(jìn)行生活，從而操縱人與人之間的互動(dòng)活動(dòng)，這種企圖必將阻礙那種可以實(shí)現(xiàn)物質(zhì)和技術(shù)進(jìn)步的社會(huì)秩序的生成。政府不應(yīng)當(dāng)對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)號(hào)施令，而應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)和執(zhí)行有關(guān)財(cái)產(chǎn)、交換的法律，從而使人們能夠以最有利于創(chuàng)造財(cái)富的方式彼此互相交往。政府恰當(dāng)?shù)哪繕?biāo)應(yīng)當(dāng)是保證個(gè)人能夠充分地以自己覺得最合適的方式利用其知識(shí)和才能?！胺汕‘?dāng)?shù)哪繕?biāo)則是為生活于其中的個(gè)人創(chuàng)造一個(gè)私域，使他們能按自己的意愿活動(dòng)。”哈耶克進(jìn)一步認(rèn)為，最優(yōu)的社會(huì)就是個(gè)人透過(guò)競(jìng)爭(zhēng)性市場(chǎng)公平地發(fā)揮自己的能力，并獲得地位和物質(zhì)財(cái)富的社會(huì)，而在此競(jìng)爭(zhēng)性市場(chǎng)中，人們享有交換自由和私人財(cái)產(chǎn)，政府并不控制經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的細(xì)節(jié)。發(fā)達(dá)、良好的資本市場(chǎng)市場(chǎng)環(huán)境應(yīng)當(dāng)建立在廣大市場(chǎng)主體主動(dòng)性自律的基礎(chǔ)之上，而不是完全依賴于監(jiān)管。主要靠政府監(jiān)管才能維持秩序，市場(chǎng)主體普遍缺乏自律意識(shí)，違規(guī)操作盛行的資本市場(chǎng)，這種狀況，只能說(shuō)明資本市場(chǎng)遠(yuǎn)未成熟。私法自治精神僅在于“實(shí)現(xiàn)下述思想：即任何人均可隨其所欲，訂立契約，作成遺囑，設(shè)立社團(tuán)。”資本市場(chǎng)的各類主體，無(wú)論是商業(yè)銀行、信托投資公司、證券公司、上市公司，中介機(jī)構(gòu)、證券交易所等法人團(tuán)體，還是在資本市場(chǎng)投資的個(gè)人，都是獨(dú)立的市場(chǎng)主體，法律必須確保他們能夠行使自主經(jīng)營(yíng)權(quán)，根據(jù)自己的決策，自由地開展資本經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，努力實(shí)現(xiàn)自身利潤(rùn)最大化經(jīng)營(yíng)目標(biāo)。同業(yè)者為了自身的共同利益，按照自愿的原則可以依法建立自律性組織，維護(hù)團(tuán)體的共同利益，協(xié)調(diào)團(tuán)體與成員之間的利益，促進(jìn)資本市場(chǎng)同業(yè)者的健康發(fā)展。
資本市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)要有效地發(fā)揮作用，需要政府從事大量的活動(dòng)以使其正常地運(yùn)轉(zhuǎn)，在其不能正常運(yùn)轉(zhuǎn)的時(shí)候要彌補(bǔ)其缺陷，但是在能夠創(chuàng)造出競(jìng)爭(zhēng)的地方就必須依賴競(jìng)爭(zhēng)。哈耶克認(rèn)為，如果政府的管理和計(jì)劃是為了促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)，或者是在競(jìng)爭(zhēng)無(wú)法正常發(fā)揮作用的時(shí)候采取行動(dòng)，就不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行反對(duì)，但是除此以外的一切政府活動(dòng)都是非常危險(xiǎn)的。監(jiān)管與自律、自治是資本市場(chǎng)的永恒的主體。沒(méi)有適度的監(jiān)管難以自發(fā)地建立公平和有效競(jìng)爭(zhēng)的資本市場(chǎng)秩序，確保交易安全和廣大參與市場(chǎng)交易者的利益；而一個(gè)缺乏自律和自治的資本市場(chǎng)，必然是市場(chǎng)交易主體缺乏活力，資源配置效益低下的市場(chǎng)。對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)實(shí)行全面的管制就必然會(huì)排斥市場(chǎng)，這是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的做法，完全不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀要求。現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)既不是古典自由經(jīng)濟(jì)學(xué)派所倡導(dǎo)的放任自流純而又純的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，也不是對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行全面干預(yù)的經(jīng)濟(jì)?，F(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是政府可宏觀調(diào)控，適度監(jiān)管的經(jīng)濟(jì)。
二、我國(guó)資本市場(chǎng)的監(jiān)管范圍與自律、自治空間
資本市場(chǎng)不是全面管制或無(wú)縫隙監(jiān)管的市場(chǎng)，也不是放任自流的純粹的市場(chǎng)。前者，無(wú)異于對(duì)市場(chǎng)的取締或?qū)κ袌?chǎng)機(jī)制的全面扼殺；后者，則難以克服資本市場(chǎng)的局限性，防止資本市場(chǎng)失靈帶來(lái)的災(zāi)難。由于人們?cè)诮?jīng)濟(jì)活動(dòng)中所利用的大量的知識(shí)并不能集中于一個(gè)人的頭腦中，而只能由不同的人掌握分離的知識(shí)。即便是政府也不可能掌握資本市場(chǎng)交易過(guò)程中所需要的全部知識(shí)和信息，因此，對(duì)資本市場(chǎng)實(shí)行全面的管制，使其按照事先的計(jì)劃運(yùn)轉(zhuǎn)，不可能造就一個(gè)良性的資本市場(chǎng)。這一點(diǎn)早已被我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的教訓(xùn)所證實(shí)。為了建立一個(gè)高效和公正的資本市場(chǎng)，我們不需要政府非得無(wú)所不知、無(wú)所不能、無(wú)處不在、無(wú)限仁慈，任何時(shí)代、任何國(guó)家的政府都不可能這樣，也完全沒(méi)有必要這樣。一個(gè)發(fā)達(dá)、健全和成熟的資本市場(chǎng)必須是既有健全的嚴(yán)格監(jiān)管體系和手段，又有市場(chǎng)主體自主經(jīng)營(yíng)、公平競(jìng)爭(zhēng)的自治空間；同時(shí)，要建立政府監(jiān)管與市場(chǎng)交易主體自治之間進(jìn)行溝通的渠道，發(fā)揮行業(yè)自律組織的橋梁和中介作用，協(xié)調(diào)社會(huì)公共利益、行業(yè)利益與個(gè)體利益的。梁定邦先生曾經(jīng)指出，空間和社會(huì)秩序是法律的兩個(gè)重要因素，“沒(méi)有秩序的話社會(huì)無(wú)法發(fā)展；沒(méi)有空間就不能調(diào)動(dòng)一個(gè)民族的積極性一個(gè)社會(huì)的積極性?！彼裕杀旧硪欢ㄒ兴目蚣?，有它的規(guī)范，使得每一人都知道這條路是寬的；使得每一人去走的時(shí)候，能發(fā)揮它的替能，它才是算好的法律。關(guān)于資本市場(chǎng)中的監(jiān)管與自律、自治的關(guān)系，就深層次而言，實(shí)際上反映了個(gè)體、團(tuán)體與社會(huì)公共利益之間的關(guān)系?！半m然我們?yōu)樯鐣?huì)利益著想，但仍必須重視個(gè)人利益。”我們必須考慮維護(hù)資本市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益的整體要求和每個(gè)市場(chǎng)主體的單獨(dú)要求，承認(rèn)并保證市場(chǎng)主體享有充分的自主經(jīng)營(yíng)權(quán)，可以通過(guò)自身努力經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，去追求盈利目標(biāo)的最大化。“政府最好的管理就是讓人們非常自由也竭力創(chuàng)造他們自己的幸福。”對(duì)資本市場(chǎng)的監(jiān)管應(yīng)以宏觀管理為主，微觀管理為輔。資本市場(chǎng)需要監(jiān)管的事項(xiàng)應(yīng)該是市場(chǎng)主體不能做、不愿做或做不好事，“關(guān)于公民個(gè)人知道的更清楚、更加擅長(zhǎng)的那些事，國(guó)家并沒(méi)有越俎代庖；相反地它做的是，即使個(gè)人有所了解，單靠他自己的力量也無(wú)法進(jìn)行的那些事?！?/p>
（一）我國(guó)資本市場(chǎng)中的監(jiān)管范圍
關(guān)于資本市場(chǎng)的組織、運(yùn)行，哪些事項(xiàng)和方面屬于政府監(jiān)管的領(lǐng)域？哪些事項(xiàng)和方面政府不應(yīng)該插手，而應(yīng)該由資本市場(chǎng)的參與者自治和自律？這個(gè)問(wèn)題在立法上，即使不能做出詳細(xì)的劃分，也必須進(jìn)行原則性的明確界定。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的處理，我國(guó)立法往往從規(guī)定監(jiān)管機(jī)關(guān)的職責(zé)入手。我國(guó)《銀行監(jiān)督管理法》第三章[2]規(guī)定了國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的監(jiān)督管理職責(zé)，可概括歸納為：（1）依法制定并對(duì)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)及其業(yè)務(wù)活動(dòng)監(jiān)督管理的規(guī)章、規(guī)則；（2）依照法定的條件和程序，審查批準(zhǔn)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的設(shè)立、變更、終止以及業(yè)務(wù)范圍；（3）對(duì)發(fā)生變更的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的發(fā)起人或持有股份達(dá)法定比例的股東的資金來(lái)源、財(cái)務(wù)狀況、資本的補(bǔ)充能力和誠(chéng)信狀況進(jìn)行審查；（4）辦理銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)品種的審查批準(zhǔn)和備案；（5）對(duì)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的董事和高級(jí)經(jīng)營(yíng)管理人員實(shí)行任職資格管理；（6）制定銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的審慎經(jīng)營(yíng)規(guī)則[3]；（7）責(zé)令銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)按照法律規(guī)定，如實(shí)向社會(huì)公眾披露財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、風(fēng)險(xiǎn)管理狀況、董事和高級(jí)管理人員變更以及其他重大事項(xiàng)等信息。我國(guó)新《證券法》第179條規(guī)定，國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)在對(duì)證券市場(chǎng)實(shí)施監(jiān)督管理中履行下列職權(quán)：（1）依法制定有關(guān)證券市場(chǎng)監(jiān)督管理的規(guī)章、規(guī)則，并依法行使審批或核準(zhǔn)權(quán)；（2）依法對(duì)證券的發(fā)行、上市、交易、登記、存管、結(jié)算，進(jìn)行監(jiān)督管理；（3）依法對(duì)證券的發(fā)行人、上市公司、證券公司、證券投資基金管理管理公司、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)、證券交易所、證券結(jié)算登記機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)，進(jìn)行監(jiān)督；（4）依法制定從事證券業(yè)務(wù)人員的資格標(biāo)準(zhǔn)和行為準(zhǔn)則，并監(jiān)督實(shí)施；（5）依法監(jiān)督檢查證券發(fā)行、上市和交易的信息公開情況；（6）依法對(duì)證券業(yè)協(xié)會(huì)的活動(dòng)進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督；（7）依法對(duì)違反證券市場(chǎng)監(jiān)督管理法律、行政法規(guī)的行為進(jìn)行查處；（8）法律、行政法律規(guī)定的其他職責(zé)?！蹲C券投資基金法》第76條規(guī)定，國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法履行下列職責(zé)：（1）依法制定證券投資基金監(jiān)督管理的規(guī)章、規(guī)則，并依法行使審批或者核準(zhǔn)權(quán)；（2）辦理基金備案；（3）對(duì)基金管理人、基金托管人及其他機(jī)構(gòu)從事證券投資基金活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督管理，對(duì)違法行為進(jìn)行查處，并予以公告；（4）制定基金從業(yè)人員的資格標(biāo)準(zhǔn)和行為準(zhǔn)則，并監(jiān)督實(shí)施；（5）監(jiān)督基金的信息披露情況；（6）指導(dǎo)和監(jiān)督基金同業(yè)協(xié)會(huì)的活動(dòng)；（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職責(zé)。
從以上條款關(guān)于監(jiān)督機(jī)構(gòu)對(duì)資本市場(chǎng)的監(jiān)管職責(zé)的規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對(duì)資本市場(chǎng)的監(jiān)管領(lǐng)域十分寬泛，其確切的范圍可以從橫向范圍和縱向范圍兩個(gè)方向加以把握。首先，關(guān)于資本市場(chǎng)監(jiān)管的橫向范圍。資本市場(chǎng)受監(jiān)管的對(duì)象包括各類市場(chǎng)主體、中介機(jī)構(gòu)、行業(yè)自組織及其行為。其中應(yīng)接受監(jiān)管的主體有：銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)、保險(xiǎn)公司、證券的發(fā)行人、上市公司、證券交易所、證券公司、證券結(jié)算登記機(jī)構(gòu)、證券投資基金管理機(jī)構(gòu)、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)、資信評(píng)估機(jī)構(gòu)以及從事證券業(yè)務(wù)的律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)的證券、基金同業(yè)協(xié)會(huì)等。此外，對(duì)證券公司、保險(xiǎn)公司、商業(yè)銀行等商事主體的監(jiān)管還向內(nèi)延伸至市場(chǎng)主體的高管人員，以及證券從業(yè)人員，向外擴(kuò)張到其發(fā)起人、控股股東和其他關(guān)聯(lián)主體。納入監(jiān)管的市場(chǎng)行為，包括銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)、證券公司、基金管理公司的市場(chǎng)準(zhǔn)入、業(yè)務(wù)范圍和經(jīng)營(yíng)方式；證券的發(fā)行、交易、登記、托管、結(jié)算；信息披露；銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的發(fā)起人或持有股份達(dá)法定比例的股東的變動(dòng)情況。從資本市場(chǎng)的體系看，監(jiān)管覆蓋了股票市場(chǎng)、公司并購(gòu)市場(chǎng)、債券市場(chǎng)、保險(xiǎn)市場(chǎng)等。其次，關(guān)于資本市場(chǎng)監(jiān)管的縱向范圍。從各種類市場(chǎng)主體的設(shè)立、變更到終止，從經(jīng)營(yíng)決策、執(zhí)行到市場(chǎng)交易結(jié)果等均被納入全過(guò)程的監(jiān)管，甚至縱深到市場(chǎng)主體的人事安排、治理結(jié)構(gòu)、業(yè)務(wù)范圍和業(yè)務(wù)品種和內(nèi)控機(jī)制。幾乎構(gòu)筑了一個(gè)全方位、立體式的監(jiān)管系統(tǒng)。
（二）我國(guó)資本市場(chǎng)主體自律和自治的空間
資本市場(chǎng)的自律是指市場(chǎng)主體的自我管理，“當(dāng)私人領(lǐng)域的某一部分的成員承擔(dān)起監(jiān)督他們自己事務(wù)的責(zé)任時(shí)自律就發(fā)生了?！保?）（p395）我國(guó)資本市場(chǎng)主體與國(guó)外較發(fā)達(dá)的資本市場(chǎng)上的主體相比，無(wú)論是公司自治空間，還是自律空間均相對(duì)要狹小的多。主要表現(xiàn)為：（1）無(wú)論是商業(yè)銀行、投資公司、保險(xiǎn)公司、證券公司，還是上市公司均存在國(guó)有股一股獨(dú)大的現(xiàn)象，仍然無(wú)法做到政企分開，企業(yè)不能實(shí)現(xiàn)完全的自主決策。無(wú)限的政府監(jiān)管對(duì)這些市場(chǎng)主體的擠壓，致使它們能夠擁有的自主經(jīng)營(yíng)權(quán)十分有限，幾乎沒(méi)有自我發(fā)展、自我完善和自我約束的能力。（2）證券公司、銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)、保險(xiǎn)公司和信托投資公司實(shí)行分業(yè)經(jīng)營(yíng)，其業(yè)務(wù)范圍和種類必須在核定的范圍開展，不能自主地拓展業(yè)務(wù)，金融工具的創(chuàng)新也受到很大的限制。（3）行業(yè)自律組織除了為成員企業(yè)提供服務(wù)，基本上無(wú)法肩負(fù)起對(duì)成員企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督的職責(zé)。這種局面的形成在我國(guó)并不是偶然的，其主要原因是我國(guó)市場(chǎng)主體歷史上缺乏自律的傳統(tǒng)，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，政府部門長(zhǎng)于管制，疏于發(fā)展，習(xí)慣于用行政手段管理市場(chǎng)，不擅長(zhǎng)依靠經(jīng)濟(jì)規(guī)律辦事，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制的慣性在我國(guó)資本市場(chǎng)發(fā)育十多年的歷程中欲罷不能，陰魂不散，致使當(dāng)前國(guó)內(nèi)資本市場(chǎng)依然盛行非市場(chǎng)化運(yùn)作的傾向。
三、資本市場(chǎng)監(jiān)管、自律、自治的模式
資本市場(chǎng)由于政府管制與自律、自治各自所占比重不同，資本市場(chǎng)是以政府監(jiān)管為主導(dǎo)，還是以市場(chǎng)主體自律、自治為基礎(chǔ)，還是實(shí)行政府管制與自律、自治有機(jī)結(jié)合將會(huì)形成不同的模式。各種模式是資本市場(chǎng)監(jiān)管、自律和自治現(xiàn)實(shí)化的具體表現(xiàn)。在世界范圍內(nèi)各國(guó)對(duì)證券市場(chǎng)的監(jiān)管體制，主要分為集中型管理體制、自律型管理體制和其他介于二者之間的折衷體例。目前，我國(guó)資本市場(chǎng)所采用運(yùn)作模式雖然屬于集中管理型，它在形式上貌似美國(guó)的監(jiān)管體制，但是在實(shí)質(zhì)上卻存在著很大的差異。
（一）美國(guó)集中監(jiān)管模式。以美國(guó)為代表的集中型管理體制表現(xiàn)為，國(guó)家制定專門的證券管理法，設(shè)立全國(guó)性的專門證券管理機(jī)構(gòu)對(duì)全國(guó)的證券市場(chǎng)進(jìn)行統(tǒng)一管理。美國(guó)有關(guān)資本市場(chǎng)的立法和規(guī)章分為三級(jí)：一是美國(guó)聯(lián)邦立法，其中包括1933年的證券法、銀行法，1934年的證券交易法，1935年公用事業(yè)控股公司法，1939年的信托法，1940年的投資公司法，1949年的投資顧問(wèn)法，1995年的金融競(jìng)爭(zhēng)法，1999年金融服務(wù)現(xiàn)代化法，2002年的薩班斯—奧克利法案。另外，還包括證券監(jiān)督委員會(huì)依照法律授予證券交易所、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)委員會(huì)、證券商協(xié)會(huì)等制定規(guī)章和自治規(guī)則。美國(guó)設(shè)立了直接隸屬于總統(tǒng)的證券集中管理機(jī)構(gòu)，證券交易委員會(huì)（SEC），獨(dú)立行使職權(quán)，對(duì)全國(guó)性的證券交易所制定補(bǔ)充規(guī)定。二是各州制定的證券、金融、保險(xiǎn)和公司方面的立法。三是由自律機(jī)構(gòu)如證券交券商、投資公司，以及證券的發(fā)行和交易實(shí)施全面的監(jiān)督管理權(quán)。證券交易委員會(huì)（SEC），將全國(guó)劃分為9個(gè)區(qū)，每個(gè)分區(qū)設(shè)立分區(qū)委員會(huì)，負(fù)責(zé)執(zhí)行和落實(shí)管理政策與措施。美國(guó)在自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，契約自由和企業(yè)自治理念的指導(dǎo)下，對(duì)資本市場(chǎng)監(jiān)管的主要方式是注重上市公司等市場(chǎng)主體信息的披露，解決信息不對(duì)問(wèn)題，增加市場(chǎng)的透明度；強(qiáng)化董事、高級(jí)經(jīng)營(yíng)管理者的誠(chéng)信義務(wù)和管理職責(zé)，注重發(fā)揮資本市場(chǎng)對(duì)資本流動(dòng)的自我調(diào)節(jié)作用，較少采用行政管制手段。因此，在美國(guó)無(wú)論是立法或是政府的監(jiān)管措施都給市場(chǎng)主體實(shí)行自律、自治留有足夠的余地。
（二）英國(guó)自律型監(jiān)管模式。自律性的管理體制則表現(xiàn)為，除了國(guó)家必要的立法外，政府較少干預(yù)證券市場(chǎng)，對(duì)證券市場(chǎng)的管理主要依賴于證券交易所和證券商協(xié)會(huì)等組織進(jìn)行自律管理。英國(guó)在20世紀(jì)80年代之前，資本市場(chǎng)由自愿建立的行業(yè)、專業(yè)和社會(huì)組織自主監(jiān)管它們帶有共同利益的事務(wù)，已形成自律性傳統(tǒng)。證券和投資委員會(huì)、證券交易所、職業(yè)機(jī)構(gòu)和各類公司等一系列私人運(yùn)作的組織，在沒(méi)有法定權(quán)利和不直接向政府官員負(fù)責(zé)或報(bào)告的情況下監(jiān)督資本市場(chǎng)的活動(dòng)。《1986年的金融服務(wù)法》改變了以往的狀況，使資本市場(chǎng)的組織和活動(dòng)“在法律的框架內(nèi)自律”。英國(guó)證券和投資委員會(huì)是一個(gè)私人公司而不是一個(gè)政府機(jī)構(gòu)，其主席由財(cái)政部和英格蘭銀行任命，并借此對(duì)其政策施加影響。它必須按照1986年的《金融服務(wù)法》對(duì)證券市場(chǎng)行使監(jiān)管權(quán)，沒(méi)有完全的自，當(dāng)它不能發(fā)揮令人滿意的作用時(shí)，財(cái)政部可以取消賦予它的權(quán)力并親自行使這些權(quán)力。結(jié)果是在很大程度上，使證券和投資委員會(huì)具有半官方和半私人公司的性質(zhì)。因此，于其說(shuō)1986年之后，英國(guó)證券市場(chǎng)的管理模式是一種“自律模式”，不如說(shuō)它是一種“共同管理體制”。英國(guó)1997年10月成立了金融服務(wù)監(jiān)管局（FSA）被授予對(duì)銀行、證券、期貨以及保險(xiǎn)業(yè)廣泛的監(jiān)管權(quán)，更進(jìn)一步強(qiáng)化了這種共同監(jiān)管的體制。然而，英國(guó)自律的傳統(tǒng)仍然是資本市場(chǎng)運(yùn)作的基礎(chǔ)，市場(chǎng)準(zhǔn)入條件及資格、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的確定，市場(chǎng)秩序的建立與維護(hù)繼續(xù)掌管在自律組織手中。只有出現(xiàn)自律、自治不能，或者不能湊效時(shí)，政府監(jiān)管部門才出面加以干預(yù)
（三）我國(guó)政府主導(dǎo)資本市場(chǎng)的運(yùn)作模式。我國(guó)自1998年11月國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)了中國(guó)證監(jiān)會(huì)“三定”方案，確定其為全國(guó)證券、期貨市場(chǎng)的主管機(jī)關(guān)，到按照分業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的原則，陸續(xù)成立了銀監(jiān)會(huì)和保監(jiān)會(huì)，完成了我國(guó)資本市場(chǎng)由多頭、分散、重復(fù)、交叉管理到集中、專門、統(tǒng)一管理的體系構(gòu)架。在政府行政力量的大力推動(dòng)下，我國(guó)的公司實(shí)務(wù)和證券市場(chǎng)只用了短短十幾年的時(shí)間，就走完西方國(guó)家花費(fèi)了一百多年時(shí)間才經(jīng)過(guò)的歷程，并取得了一定的成績(jī)，不能不說(shuō)是一個(gè)奇跡。但是，我國(guó)資本市場(chǎng)新興加轉(zhuǎn)軌的特點(diǎn)，也存在諸多先天不足的問(wèn)題，例如，市場(chǎng)體系不完整、股市二元化，上市公司的流通股比例偏低，“國(guó)有股一股獨(dú)大”，商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司、證券公司和上市公司等市場(chǎng)主體的獨(dú)立性差，法人治理機(jī)制不健全等問(wèn)題。由于過(guò)去長(zhǎng)期實(shí)施計(jì)劃經(jīng)濟(jì)使政府擅長(zhǎng)運(yùn)用行政手段干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，而采取法律手段和經(jīng)濟(jì)手段管理經(jīng)濟(jì)的經(jīng)驗(yàn)不足，企業(yè)和其他社會(huì)組織缺乏自律和自治的傳統(tǒng)。新《證券法》第8條規(guī)定：“在國(guó)家對(duì)證券發(fā)行、交易活動(dòng)實(shí)行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理的前提下，依法設(shè)立證券業(yè)協(xié)會(huì)，實(shí)行自律性管理?！边@一規(guī)定確立了我國(guó)資本市場(chǎng)“政府集中統(tǒng)一監(jiān)管為主，并輔之心行業(yè)自律的運(yùn)作模式”。目前，政府對(duì)資本市場(chǎng)的管理依然停留在管人事、管資產(chǎn)、管審批、管業(yè)務(wù)的層面，資本市場(chǎng)的運(yùn)行過(guò)度地依賴于政府的監(jiān)管。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，我國(guó)資本市場(chǎng)在改革開放的過(guò)程中僅證券市場(chǎng)已廢除的行政許可事項(xiàng)就有49項(xiàng)，但是繼續(xù)保留的行政許可事項(xiàng)仍然達(dá)54項(xiàng)之多。資本市場(chǎng)往往陷入一管就死，一放就亂，惡性循環(huán)的怪圈。這充分說(shuō)明，我國(guó)資本市場(chǎng)動(dòng)作的模式是一種“政府主導(dǎo)下，集中監(jiān)管”的形式，市場(chǎng)主體對(duì)政府監(jiān)管的強(qiáng)烈依賴，極難生成資本市場(chǎng)的自治和自律機(jī)制。近來(lái)，股市交易量不斷的下滑，市場(chǎng)缺乏可預(yù)期性，投資者對(duì)市場(chǎng)信心不足，券商大面積虧損，其中有一大批成為被托管、被拯救或倒閉的對(duì)象。盡管原因復(fù)雜，但是其主要的癥結(jié)不外乎出在監(jiān)管的過(guò)多、過(guò)死，管理手段滯后、缺乏合理性與市場(chǎng)主體自律、自治功能未能充分發(fā)揮上面。因此，我國(guó)資本市場(chǎng)存在的問(wèn)題不是要不要監(jiān)管，而是如何把適當(dāng)、合理的監(jiān)管與企業(yè)和投資者充滿活力的自律和自治有機(jī)地結(jié)合起來(lái)。
四、監(jiān)管、自律、自治在資本市場(chǎng)中協(xié)調(diào)效用的實(shí)現(xiàn)
一個(gè)良性的、理想的資本市場(chǎng)應(yīng)該是一個(gè)公平、有序競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)，通過(guò)必要的監(jiān)管與自律、自治形成了良好的信用基礎(chǔ)，信息公開、價(jià)格真實(shí)，市場(chǎng)主體可以較自由的進(jìn)入市場(chǎng)和退出市場(chǎng)，每一個(gè)市場(chǎng)主體按照自我判斷以自己的經(jīng)營(yíng)方式去追求利潤(rùn)最大化，投資者利益能夠獲得充分的保護(hù)。為了實(shí)現(xiàn)理想資本市場(chǎng)的理念，我國(guó)資本市場(chǎng)未來(lái)發(fā)展的方向應(yīng)當(dāng)是：在加強(qiáng)監(jiān)管的同時(shí)，促進(jìn)市場(chǎng)主體積極主動(dòng)地實(shí)施自律、自治，逐步放開管制，直至解除管制。擴(kuò)大市場(chǎng)化的范圍，把本應(yīng)由市場(chǎng)解決的問(wèn)題，因擔(dān)心現(xiàn)在市場(chǎng)機(jī)制不夠成熟而放在行政管制層面加以處理的問(wèn)題，必須逐漸地交還給市場(chǎng)來(lái)調(diào)整。
（一）監(jiān)管、自律、自治協(xié)調(diào)的法律基礎(chǔ)
這句關(guān)于公平的格言。以新《證券法》為證，其內(nèi)容依舊以強(qiáng)化監(jiān)管為主線，無(wú)論是對(duì)上市公司、證券公司，還是對(duì)證券市場(chǎng)修改后的條款均大大的擴(kuò)充了監(jiān)管的范圍，增強(qiáng)了監(jiān)管的力度，然而涉及自律和自治的規(guī)范依然沒(méi)有改觀。證券業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)證券市場(chǎng)主體的資格、市場(chǎng)交易、違規(guī)行為的處理基本上沒(méi)有管理權(quán)，在證券市場(chǎng)的組織和運(yùn)作過(guò)程中完全被邊緣化。這樣一部證券法就其精神實(shí)質(zhì)和主要條款而言，早已因扭曲而淪落為一部“證券監(jiān)管法”。這必然會(huì)使我國(guó)證券市場(chǎng)今后增強(qiáng)自律和自治功能帶來(lái)法律資源供給上的不足。無(wú)論是政府監(jiān)管，還是企業(yè)自律和自治都必須具備合理性和堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。我國(guó)政府為什么要對(duì)資本市場(chǎng)實(shí)行監(jiān)管，當(dāng)然是為了維護(hù)資本市場(chǎng)的社會(huì)公共利益，實(shí)現(xiàn)資本的經(jīng)營(yíng)效益。而決不是象有的人所說(shuō)的那樣，中國(guó)政府干預(yù)在法理上有很強(qiáng)的理由，因?yàn)橹袊?guó)政府是所有人。“中國(guó)政府帽子轉(zhuǎn)過(guò)來(lái)就是所有人，帽子轉(zhuǎn)過(guò)去就是管理者”。我國(guó)資本市場(chǎng)運(yùn)作不規(guī)范，一個(gè)很關(guān)鍵的問(wèn)題就出在政府同時(shí)承擔(dān)著社會(huì)管理者的職能和所有都的職能，二者糾纏不清。有時(shí)它以所有者身份去行使社會(huì)管理者的職責(zé)，有時(shí)它卻又以社會(huì)管理的資格和地位去保護(hù)自己作為所有者的利益。角色的錯(cuò)位使政府很難做到客觀、公證，有些問(wèn)題就是由于政府管理管出來(lái)的，如果依法由市場(chǎng)去調(diào)節(jié)本來(lái)就根本不存在問(wèn)題。法律調(diào)整社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的方式有兩種：一種是法定主義調(diào)整方式，另一種是法律行為調(diào)整方式。法定主義調(diào)整方式要求當(dāng)事人的行為必須符合法律概括的典型形態(tài)，否則，就屬于違法行為，必須承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。法定主義調(diào)整在立法上表現(xiàn)為強(qiáng)制性、禁止性法律規(guī)范。顯然，政府對(duì)資本市場(chǎng)監(jiān)管依據(jù)的是法定主義調(diào)整方式所確定的強(qiáng)制性法律規(guī)范。政府對(duì)市場(chǎng)的監(jiān)管必須依法行使職權(quán)，法律沒(méi)有明文規(guī)定的就是法律禁止政府部門去做的，政府不得濫用監(jiān)管權(quán)。法律行為調(diào)整方式，即私法自治的調(diào)整方式，在立法上表現(xiàn)為任意性法律規(guī)范，即意思推定規(guī)范。當(dāng)事人根據(jù)自己行為為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)，當(dāng)事人可以通過(guò)法律行為排除意思推定規(guī)則的適用，即當(dāng)事人的約定優(yōu)于法律的任意規(guī)定。只有當(dāng)事人未作意思表示或者意思表示不明確的，才推定適用任意性法律規(guī)范。私法自治原則必然意味著“承認(rèn)個(gè)人在私法的領(lǐng)域內(nèi)，就自己生活之權(quán)利義務(wù)能為最合理‘立法者’，在不違背國(guó)家法律規(guī)定之條件下，皆得基于其意思，自由創(chuàng)造規(guī)范，以規(guī)律自己與他人之私法律關(guān)系?！辟Y本市場(chǎng)的自律和自治必須以任意性法律規(guī)范為基礎(chǔ)，按照意思自治原則，法律沒(méi)有明文規(guī)定的，就是法律允許做的。然而，我國(guó)關(guān)于資本市場(chǎng)的各項(xiàng)立法，就其規(guī)范體系考察由于受重監(jiān)管輕自律、輕自治思想的支配，強(qiáng)制性法律規(guī)范與任意性法律規(guī)范的比例嚴(yán)重失衡，許多本應(yīng)由市場(chǎng)調(diào)節(jié)和市場(chǎng)主體選擇便可以有效解決的事項(xiàng)均被上升為法律的強(qiáng)制性規(guī)范，致使市場(chǎng)主體的自治和自律空間被極度地的壓縮。殊不知，“最嚴(yán)厲的法律是最大的錯(cuò)誤或不公正”。
（二）政府監(jiān)管的價(jià)值必須立足于對(duì)安全和效益的合理追求
正當(dāng)?shù)姆刹](méi)有設(shè)計(jì)人們相互交往的細(xì)節(jié)，而僅僅創(chuàng)造其邊界。政府的正當(dāng)職能就是透過(guò)創(chuàng)造出的市場(chǎng)秩序，讓個(gè)人可以借助浮動(dòng)價(jià)格和利潤(rùn)，最充分地利用分離的知識(shí)，以此促進(jìn)社會(huì)成員間的合作。在對(duì)資本市場(chǎng)的監(jiān)管方式上，政府應(yīng)采用非現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督和現(xiàn)場(chǎng)檢查方式實(shí)施監(jiān)督。監(jiān)督方式對(duì)市場(chǎng)主體及其活動(dòng)的影響，決定著是否允許市場(chǎng)主體自治以及自治的程度如何。若對(duì)市場(chǎng)主體實(shí)行現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督，無(wú)異于對(duì)市場(chǎng)主體自由的剝奪；雖然是非現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督，但是如果對(duì)市場(chǎng)主體進(jìn)行任意的、頻繁的現(xiàn)場(chǎng)檢查必然會(huì)嚴(yán)重地干擾企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。因此，檢查是否必要，檢查的頻率必須從嚴(yán)、適度地掌握。政府監(jiān)管應(yīng)多注重宏觀層面，多應(yīng)用法律和經(jīng)濟(jì)的手段進(jìn)行監(jiān)管；監(jiān)管對(duì)安全價(jià)值的追求不能妨礙市場(chǎng)主體對(duì)符合社會(huì)公共利益要求的自我利益的追求。監(jiān)管主要是對(duì)市場(chǎng)主體外部行為的監(jiān)督，不應(yīng)涉及或盡可能少地涉及公司的內(nèi)部事務(wù)，尤其不能妨礙其自主決策。監(jiān)管應(yīng)有助于強(qiáng)化上市公司、控制股東和高管人員的信息披露義務(wù)，防范系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，不代替市場(chǎng)交易主體作判斷，個(gè)體交易風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)通過(guò)市場(chǎng)主體的內(nèi)控機(jī)制解決。對(duì)資本市場(chǎng)的管理應(yīng)區(qū)別管制與監(jiān)督，管制是對(duì)資本市場(chǎng)主體和行為的事前監(jiān)督，它屬于行政許可的范疇，解決是否賦予特定市場(chǎng)主體某種權(quán)利，是否允許市場(chǎng)主體做出某種行為的市場(chǎng)準(zhǔn)入問(wèn)題；而監(jiān)督屬于事后的督促檢查，它解決的是市場(chǎng)主體如何行為，行為的后果是不具有合法性和正當(dāng)性的問(wèn)題。為了提高我國(guó)資本市場(chǎng)的動(dòng)作效益，資本市場(chǎng)未來(lái)的趨向必須是逐步放寬管制、加強(qiáng)監(jiān)督、擴(kuò)大自律和自治，堅(jiān)持資本市場(chǎng)改革的市場(chǎng)化取向，充分發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制的作用。
（三）賦予資本市場(chǎng)主體獨(dú)立的地位、拓展其自律與自治的空間
資本市場(chǎng)的自律組織，主要有證券交易所和各種同業(yè)協(xié)會(huì)，如銀行業(yè)協(xié)會(huì)、保險(xiǎn)協(xié)會(huì)、證券業(yè)協(xié)會(huì)、基金同業(yè)協(xié)會(huì)、會(huì)計(jì)協(xié)會(huì)和律師協(xié)會(huì)等，它們都是同業(yè)者為了同行業(yè)內(nèi)部成員的共同利益，促進(jìn)行業(yè)的發(fā)展，根據(jù)平等、自愿、互利原則，依法設(shè)立的非營(yíng)利性社會(huì)組織。為了實(shí)現(xiàn)本行業(yè)的自我管理，在法律上必須賦予其社團(tuán)法人的獨(dú)立地位和權(quán)威性。中國(guó)的實(shí)踐已充分證明了作為政府附屬物的行業(yè)協(xié)會(huì)，只能是強(qiáng)化政府全面管制的手段和工具，而決不可能成為促進(jìn)行業(yè)成員自律發(fā)展的中間力量。新《證券法》就證券交易所而言，賦予并擴(kuò)大了下列權(quán)力：（1）股票、債券和其他證券上市交易的核準(zhǔn)權(quán)；（2）證券暫停、恢復(fù)和終止上市權(quán)；（3）停牌、停市權(quán)；（4）對(duì)證券交易的實(shí)時(shí)監(jiān)控權(quán)；（5）信息披露監(jiān)督權(quán)；（6）制定證券交易所的會(huì)員和證券從業(yè)人員規(guī)則的權(quán)利；（7）對(duì)證券違規(guī)交易的處罰權(quán)。自律、自治應(yīng)是權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。首先，必須承認(rèn)資本市場(chǎng)的參與者是獨(dú)立的權(quán)利主體，能夠以獨(dú)立的市場(chǎng)主體資格從事市場(chǎng)交易活動(dòng)，在公平競(jìng)爭(zhēng)中實(shí)現(xiàn)自己的合法權(quán)益。市場(chǎng)自律組織也必須是市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體為了共同的經(jīng)濟(jì)目的，為了成員企業(yè)的整體、長(zhǎng)遠(yuǎn)利益均衡、協(xié)調(diào)和可持續(xù)發(fā)展，按自愿互利的原則組建起來(lái)，既獨(dú)立于其成員，也獨(dú)立于政府的法人實(shí)體；其次，自律、自治意味著證券業(yè)協(xié)會(huì)、證券交易所和相關(guān)同業(yè)公會(huì)等自律組織必須依據(jù)法律、自治規(guī)則和公司章程自愿地履行義務(wù)、承擔(dān)責(zé)任，尤其，將自律作為承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的有效途徑。資本市場(chǎng)自律組織能夠?qū)崿F(xiàn)自律功能的前提是，它必須是成員自愿結(jié)合起來(lái)的，具有完全獨(dú)立性和權(quán)威性的法律實(shí)體。資本市場(chǎng)交易主體的法律地位和權(quán)利則必須獲得充分的尊重和可靠的法律保障。自律組織的自律功能主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）自我約束；（2）自我規(guī)范；（3）自我管理；（4）自我控制。我國(guó)雖然已經(jīng)建立了各種與資本市場(chǎng)有關(guān)的同業(yè)協(xié)會(huì)，但是這些協(xié)會(huì)除了組織成員交流信息和業(yè)務(wù)培訓(xùn)外，并沒(méi)有真正發(fā)揮對(duì)其成員的自律監(jiān)管作用。即便是證券交易所在我國(guó)也缺乏應(yīng)有的獨(dú)立性，它雖然在立法規(guī)定中是獨(dú)立的法律實(shí)體，但是它在實(shí)際活動(dòng)中卻表現(xiàn)出對(duì)證監(jiān)會(huì)很大的依附性，在外觀上猶如證監(jiān)會(huì)規(guī)章、政策的下屬執(zhí)行部門。咎其原因就在于法律幾乎把所有的監(jiān)管職能均賦予了政府監(jiān)管部門，根本就沒(méi)有為這些社會(huì)組織留下自律空間，由于缺乏必要的監(jiān)管權(quán)和手段，自然無(wú)法發(fā)揮作用。我國(guó)《銀行監(jiān)督管理法》第31條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對(duì)銀行業(yè)自律活動(dòng)進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督。銀行業(yè)自律組織的章程應(yīng)當(dāng)報(bào)銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)備案。”該法對(duì)銀業(yè)自律組織僅有的一條規(guī)定，卻沒(méi)有賦予其任何權(quán)利，立法對(duì)銀行自律監(jiān)管的忽視，從此可見一斑。我國(guó)無(wú)法開辟場(chǎng)外的證券交易市場(chǎng)，完善證券市場(chǎng)的分層體系，與缺乏證券市場(chǎng)的自律機(jī)制不無(wú)關(guān)系。自律性組織是場(chǎng)外市場(chǎng)存在的必要條件，我國(guó)證券市場(chǎng)的自律機(jī)構(gòu)是交易所和證券業(yè)協(xié)會(huì)，但目前我國(guó)證券業(yè)協(xié)會(huì)根本不是監(jiān)管者，且法律也未明確它的地位。場(chǎng)外交易的自律規(guī)則要充分發(fā)揮作用的前提是具備很好的職業(yè)準(zhǔn)則和高度的自律，而目前我國(guó)并不充分具備這樣的條件，所以建立場(chǎng)外交易市場(chǎng)困難太大。
資本市場(chǎng)的交易主體實(shí)行自治是資本市場(chǎng)產(chǎn)生活力的源泉。作為獨(dú)立市場(chǎng)主體的公司必須具有獨(dú)立的意志能力，能夠自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧，自我發(fā)展、自我完善、自我約束；有自己獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，獨(dú)立的物質(zhì)利益和獨(dú)立的責(zé)任能力；有權(quán)責(zé)明確，管理科學(xué)，激勵(lì)與約束相結(jié)合的治理結(jié)構(gòu)和機(jī)制。在此基礎(chǔ)上，通過(guò)自身高效的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，積極地開展公平、有效的競(jìng)爭(zhēng)，才能不斷地實(shí)現(xiàn)自身利潤(rùn)最大化。
五、幾點(diǎn)結(jié)論
在世界經(jīng)濟(jì)一體化、全球化的背景下，為迎合世貿(mào)組織規(guī)則下世界資本市場(chǎng)日益激烈的競(jìng)爭(zhēng)，我國(guó)資本市場(chǎng)在政府主導(dǎo)和推動(dòng)下，經(jīng)歷了十多年的艱辛發(fā)展后的今天，必須適時(shí)地轉(zhuǎn)向監(jiān)管與自律有機(jī)結(jié)合的軌道。大力培植資本市場(chǎng)的自律力量，提高政府適度監(jiān)管的效率，增強(qiáng)市場(chǎng)的靈活性和競(jìng)爭(zhēng)力，最大程度地實(shí)現(xiàn)資本市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)功能和法律功能。首先，必須明確劃分政府監(jiān)管和市場(chǎng)主體自律和自治的邊界。凡是通過(guò)資本市場(chǎng)機(jī)制能夠解決的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)由市場(chǎng)機(jī)制去解決；通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制難以解決，但是能夠通過(guò)規(guī)范、公正的行業(yè)組織和中介機(jī)構(gòu)的自律能夠解決的，應(yīng)當(dāng)自律解決；即使是市場(chǎng)機(jī)制、行業(yè)組織和中介機(jī)構(gòu)自律解決不了，需要政府加以管理的問(wèn)題，也首先通過(guò)事后監(jiān)督去解決。即資本市場(chǎng)實(shí)行行業(yè)組織自律優(yōu)位，政府有限監(jiān)管，市場(chǎng)主體充分自治。其次，在資本市場(chǎng)立法方面必須適當(dāng)?shù)叵鳒p法律的強(qiáng)制性規(guī)范，確定政府有限的監(jiān)管權(quán)力，擴(kuò)大任意規(guī)范的比例，并使其系統(tǒng)化和體系化，為培育資本市場(chǎng)的自律和自治機(jī)制拓展應(yīng)有的空間。第三，完善資本市場(chǎng)主體的治理結(jié)構(gòu)和內(nèi)控機(jī)制，強(qiáng)化董事、監(jiān)理及其他高級(jí)經(jīng)營(yíng)理人員誠(chéng)信義務(wù)，切實(shí)保護(hù)中小股東的合法權(quán)益。第四，扶持和推動(dòng)市場(chǎng)主體、行業(yè)自治組織自身的建設(shè)和發(fā)展，依法保持其獨(dú)立的法律地位，并賦予它們充分的自治和自律權(quán)，為資本市場(chǎng)發(fā)揮自治和自律功能創(chuàng)造條件。第五，政府應(yīng)合理地處理好促進(jìn)資本市場(chǎng)的發(fā)展與監(jiān)督其運(yùn)行的矛盾，不僅要促進(jìn)多層次的資本市場(chǎng)體系快速的形成和發(fā)展，還必須通過(guò)卓有成效的監(jiān)管手段的運(yùn)用，平衡各種利益關(guān)系，維護(hù)公正、有序和有效競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序。另外，應(yīng)該在觀念上明確促進(jìn)資本市場(chǎng)自律功能的發(fā)揮也是監(jiān)管部門義不容辭的職責(zé)。
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關(guān)鍵詞： 文化資本 中部落后農(nóng)村 留守兒童
隨著我國(guó)工業(yè)化、城鎮(zhèn)化進(jìn)程的不斷加快，中部落后農(nóng)村地區(qū)的大量剩余勞動(dòng)力外出務(wù)工。雖然中央和地方各級(jí)政府頒布了相關(guān)的政策法規(guī)，使得這些農(nóng)民工的子女有權(quán)利接受父母所在打工地方學(xué)校的教育，但是由于農(nóng)民工自身社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的限制，還是選擇將子女留守在農(nóng)村老家，托付給年邁的父母照管。根據(jù)相關(guān)資料統(tǒng)計(jì)，截止2012年，中部農(nóng)村地區(qū)的留守兒童已達(dá)550萬(wàn)名。這些留守兒童遠(yuǎn)離父母，大多數(shù)處于一種放養(yǎng)的狀態(tài)，無(wú)法接受到良好的教育，這已經(jīng)成為不爭(zhēng)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。
這些農(nóng)村留守兒童到底擁有什么樣的文化資本？“留守”對(duì)他們來(lái)說(shuō)意味著什么？筆者在本文中將借助于布迪厄文化資本理論的視角進(jìn)行相關(guān)分析，以期找出中部落后農(nóng)村留守兒童無(wú)法接受良好教育的癥結(jié)所在，幫助他們走出困境。
一、布迪厄的文化資本理論
法國(guó)著名的社會(huì)學(xué)家布迪厄在其《資本的形式》一書中將資本分為三種形式：經(jīng)濟(jì)資本、文化資本、社會(huì)資本。他認(rèn)為孩子之所以所取得的成就不同，是因?yàn)樗麄兯幍纳鐣?huì)階層不同，所擁有的文化資本不同。由于教育的文化是統(tǒng)治階級(jí)的文化，因此在統(tǒng)治階級(jí)文化背景中長(zhǎng)大的兒童被賦予了更多的文化資本，處于教育中的有利地位。“文化資本”是指借助于不同的教育行動(dòng)傳遞的文化物品，是以作品、學(xué)歷文憑、名譽(yù)頭銜為符號(hào)，它不同于經(jīng)濟(jì)資本，無(wú)法對(duì)其進(jìn)行定量化操作，但卻在我們的日常生活中與金錢起著同樣的作用。[1]個(gè)體可以通過(guò)自己的親歷學(xué)習(xí)，獲得知識(shí)、技能，培養(yǎng)良好的素質(zhì)和修養(yǎng)，從而獲得文化資本。在本文中，筆者所界定的家庭文化資本是指在家庭場(chǎng)域內(nèi)，個(gè)體通過(guò)家庭成員之間的相互交流和實(shí)踐所積累起來(lái)的文化知識(shí)、文化技能、文化素養(yǎng)和文化商品等特定的資源。
二、留守兒童的家庭文化資本分析
對(duì)于中部落后農(nóng)村地區(qū)的留守兒童而言，家庭和學(xué)校是他們生活的主要場(chǎng)地，也是他們文化資本的來(lái)源地。但是相比較而言，他們的大部分時(shí)間是在家中度過(guò)的，因此，家庭文化資本的缺失給他們?cè)斐闪藰O大的影響。而中部留守兒童所占有的家庭文化資本的缺失主要表現(xiàn)在監(jiān)管人文化水平低、教育投入少及學(xué)歷資格的缺失三個(gè)方面。
（一）較低的文化水平和教育期望
布迪厄?qū)⑽幕Y本分為三種形態(tài)：第一種形態(tài)是具體的形式，指?jìng)€(gè)體通過(guò)家庭文化背景、知識(shí)、技能等熏陶和教育所獲得的，并內(nèi)化為自身的學(xué)識(shí)和修養(yǎng)，外在的表現(xiàn)是能力、信心、學(xué)識(shí)、修養(yǎng)等。[2]良好的家庭文化背景、知識(shí)、技能等對(duì)于孩子的發(fā)展有著十分重要的影響，而父母較高的文化水平與這些家庭文化背景有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。
這些中部落后農(nóng)村的留守兒童，大多數(shù)是由祖（外）父母照管，他們的文化水平普遍偏低。筆者在本次的調(diào)查中，發(fā)現(xiàn)文盲或半文盲的（外）祖父達(dá)到調(diào)查人數(shù)的4%，（外）祖母達(dá)到調(diào)查人數(shù)的6%。由于（外）祖父母的知識(shí)有限，孩子在學(xué)習(xí)中遇到的諸多問(wèn)題無(wú)法解決，再好一點(diǎn)的情況就是求助于高年級(jí)的哥哥或姐姐。交談中，筆者還發(fā)現(xiàn)了有這樣一個(gè)特殊的女孩子，她的語(yǔ)言表達(dá)流利，思維清晰，但是一起生活的祖父母是聾啞人，只能靠唇語(yǔ)和手語(yǔ)交流。因此，這個(gè)小女孩與同齡的小伙伴在一起的時(shí)間比較長(zhǎng)，從同伴身上學(xué)習(xí)到更多的東西。在教育期望方面，大多數(shù)留守兒童的（外）祖父母沒(méi)有過(guò)多的時(shí)間督促孩子學(xué)習(xí)，他們往往教育孩子老實(shí)本分，踏踏實(shí)實(shí)地工作，將來(lái)能混口飯吃就行，對(duì)于孩子的教育成就沒(méi)有很大期望。訪談中，筆者聽到最多的說(shuō)法就是，“我們家祖上沒(méi)有出過(guò)秀才，現(xiàn)在也不奢望孩子能有多大的出息”。由于親戚網(wǎng)絡(luò)中沒(méi)有較高的學(xué)歷，因此，他們并不要求孩子在學(xué)業(yè)上有多大的成就，這種保守的觀念與放任的態(tài)度，使得家庭沒(méi)有追求學(xué)業(yè)成績(jī)的氛圍，孩子在學(xué)業(yè)成就方面缺少父母及親人的期待與關(guān)注。[3]這樣缺少（外）祖父母的監(jiān)管與教育，自然就不會(huì)有強(qiáng)烈的學(xué)習(xí)愿望。
（二）教育投入少
筆者通過(guò)與老師、同學(xué)交談，得知留守在農(nóng)村老家的（外）祖父母每天都在田間辛勤勞作，他們沒(méi)有認(rèn)識(shí)到良好的教育在孩子成長(zhǎng)的過(guò)程中所具有的重要性。家中的經(jīng)濟(jì)條件不是很寬裕，這些留守兒童從未參加任何特長(zhǎng)補(bǔ)習(xí)班，連一些基本的學(xué)習(xí)、游戲用品都得不到。當(dāng)問(wèn)到留守兒童校外課余時(shí)間是怎樣度過(guò)時(shí)，孩子們的回答是和小伙伴玩?；蛘呤强磩?dòng)畫片。有一兩個(gè)孩子說(shuō)自己有一本童話書，但是在小學(xué)低年級(jí)就已經(jīng)讀完了。再好一點(diǎn)的情況就是有本作文書，除此之外再無(wú)其他。
文化資本的第二種形態(tài)是客觀的形式，具體地說(shuō)就是書籍、圖片、圖書、機(jī)械、詞典等物質(zhì)性文化財(cái)富，是現(xiàn)實(shí)可見的。但是個(gè)體即使擁有了這些客觀文化資本，如果不投入到具體的市場(chǎng)中去的話，那么也無(wú)法成為一種文化資本。[4]在信息化時(shí)代里，互聯(lián)網(wǎng)鋪天蓋地，電子學(xué)習(xí)工具更是生活學(xué)習(xí)的好幫手，必不可缺。然而，在這些物質(zhì)性文化財(cái)富方面，調(diào)查結(jié)果令筆者震驚。在被調(diào)查的40人中，他們每人只擁有一本新華字典和一個(gè)數(shù)學(xué)計(jì)算器，再無(wú)其他任何學(xué)習(xí)工具。那些留守在農(nóng)村落后地區(qū)的孩子大部分沒(méi)有接觸過(guò)已經(jīng)普及的電腦，電子詞典等之類的工具書，這讓筆者覺得很不可思議。由于這些留守兒童監(jiān)管人落后的教育觀念及在教育投入上比較少，落后農(nóng)村地區(qū)的留守兒童很少有專門的圖畫書、故事書、彩色等，更不會(huì)擁有昂貴的智力開發(fā)玩具。在許多閑暇的課余時(shí)間中，這些留守兒童無(wú)法像城市中的孩子那樣參加各種特長(zhǎng)輔導(dǎo)班，學(xué)習(xí)各種樂(lè)器和舞蹈。這樣一來(lái)，孩子的音、體、美等各方面素質(zhì)不能夠健全的發(fā)展，更別說(shuō)利用客觀文化資本提高競(jìng)爭(zhēng)力了。
（三）學(xué)歷資格的缺失
一般而言，父母所擁有的文化資本總量，即家庭文化背景對(duì)于孩子在學(xué)校及社會(huì)所取得成功程度是成正比的。孩子的人生道路在很大程度上取決于其父母擁有的經(jīng)濟(jì)和文化資本總量的多少。而相比之下，這些農(nóng)村留守兒童沒(méi)有較高的起始點(diǎn)，很少有機(jī)會(huì)接受到優(yōu)質(zhì)的初級(jí)學(xué)校教育，進(jìn)入一流學(xué)校接受精英教育，獲得較高的學(xué)歷，獲得較高的社會(huì)地位。然而，中部農(nóng)村地區(qū)的留守兒童他們的父母學(xué)歷很低，除了接受父母微不足道的經(jīng)濟(jì)援助（教育投資）外，很少有父母持各種高學(xué)歷的資格證書，很難從他們那里獲得學(xué)習(xí)上的幫助。
文化資本的第三種形態(tài)是體制的形式，是一種客觀化的、必須加以區(qū)別對(duì)待的形式存在。文化資本的體制形態(tài)就是個(gè)體將其掌握的知識(shí)與技能以某種形式（通常以考試的形式）正式予以承認(rèn)并通過(guò)授予合格者文憑和資格認(rèn)定證書等社會(huì)公認(rèn)的方式將其制度化。它是一種將個(gè)體層面的身體化文化資本轉(zhuǎn)換成集體層面的客觀形態(tài)文化資本的方式。所以，體制形式的文化資本是一種介于具體化文化資本與客觀形態(tài)文化資本之間的中間狀態(tài)。[4]擁有較高學(xué)歷資格的父母，他們可以將學(xué)歷資本轉(zhuǎn)換為經(jīng)濟(jì)資本，為子女獲得較高的學(xué)歷資本投入需要的金錢。不過(guò)，要使自己的孩子獲得較高的學(xué)歷資本光靠金錢投入顯然是不夠的。父母除了提供金錢等物質(zhì)投資之外，還必須想方設(shè)法地為自己的孩子收集各種學(xué)習(xí)信息（尤其是考試有關(guān)的信息）。如果有必要的話，他們應(yīng)該隨時(shí)準(zhǔn)備投入自己的文化資本，親自輔導(dǎo)孩子學(xué)習(xí)的任務(wù)。而那些中部農(nóng)村地區(qū)孩子的父母雖然也會(huì)全心全力地支持子女上學(xué)，總是強(qiáng)調(diào)“砸鍋賣鐵也要讓孩子上學(xué)”。但實(shí)際上，他們常年在外務(wù)工，僅僅為孩子提供金錢，很少關(guān)注孩子的成長(zhǎng)，與孩子沒(méi)有進(jìn)行有效的溝通交流，更別說(shuō)是為孩子收集各種學(xué)習(xí)信息了。同時(shí)，他們的文化水平最高的也就是初中文化程度，很少擁有各種能夠證明自己能力的學(xué)歷資格證書。課改以后僅有的一點(diǎn)知識(shí)更是捉襟見肘，不能夠承擔(dān)輔導(dǎo)孩子的學(xué)習(xí)任務(wù)。另外，調(diào)查中還發(fā)現(xiàn)大部分父母不能客觀地對(duì)待孩子的成績(jī)：假若成績(jī)好，孩子會(huì)被極力地炫耀，十村八莊的人都會(huì)知道；假若成績(jī)不太理想，則會(huì)責(zé)怪孩子笨，不努力，較少有父母會(huì)考慮自己對(duì)于孩子學(xué)習(xí)帶來(lái)的影響。
三、結(jié)語(yǔ)
通過(guò)本文的分析，農(nóng)村家庭文化資本與中部農(nóng)村留守兒童的教育之間的確存在很大的關(guān)系。盡管國(guó)家頒布了法規(guī)政策，推行并完善了九年義務(wù)教育及開辟貧困生綠色通道等，使農(nóng)村的基礎(chǔ)教育得到了較快的發(fā)展，使每個(gè)孩子在義務(wù)教育階段享有均等的入學(xué)機(jī)會(huì)，但是因?yàn)樗鶕碛械奈幕Y本不同，直接影響了孩子所接受教育的不同。因此，要想縮小城鄉(xiāng)之間的教育差距，提高農(nóng)村的教育發(fā)展水平，就必須重視農(nóng)村留守兒童教育，重視農(nóng)村家庭文化資本的培育。
運(yùn)用布迪厄的文化資本理論分析筆者本次的調(diào)查，研究中國(guó)中部農(nóng)村地區(qū)文化資本的缺失對(duì)孩子教育的影響具有十分重要的意義和作用。希望能夠引起社會(huì)、教育界的反思和關(guān)注。
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關(guān)鍵詞：商品使用價(jià)值 企業(yè)社會(huì)責(zé)任 醫(yī)藥企業(yè)
近年來(lái)，國(guó)內(nèi)醫(yī)藥企業(yè)頻頻出現(xiàn)質(zhì)量安全問(wèn)題，引發(fā)了社會(huì)各界對(duì)藥品安全的高度關(guān)注。醫(yī)藥企業(yè)的社會(huì)責(zé)任意識(shí)關(guān)系到企業(yè)所提供藥品質(zhì)量的高低，也關(guān)系到企業(yè)自身的生存與發(fā)展。經(jīng)濟(jì)學(xué)家厲以寧認(rèn)為，可以從三個(gè)方面認(rèn)識(shí)企業(yè)的社會(huì)責(zé)任，其中第一個(gè)也是最重要的企業(yè)社會(huì)責(zé)任是為社會(huì)提供優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品、優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。如何使企業(yè)重視這樣的社會(huì)責(zé)任，筆者從商品使用價(jià)值角度出發(fā)，探討了醫(yī)藥企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任。
一、商品使用價(jià)值理論闡述
馬克思對(duì)商品使用價(jià)值的分析主要體現(xiàn)在《資本論》第一卷中。其主要論點(diǎn)是:1.商品是用來(lái)交換的勞動(dòng)產(chǎn)品,作為商品必須具有使用價(jià)值和價(jià)值。什么是商品的使用價(jià)值?“物的有用性使物成為使用價(jià)值”。商品的有用性,亦即它能夠滿足人們某種需要的屬性便是商品的使用價(jià)值。2.“每種有用物,都是許多屬性的總和,因此可以在不同的方面有用。 3.人類為了生存和發(fā)展,總要生產(chǎn)多種多樣的使用價(jià)值來(lái)滿足生產(chǎn)和生活的各種需要,因此,在任何社會(huì),社會(huì)財(cái)富從物質(zhì)內(nèi)容上看,都是由各種各樣的使用價(jià)值構(gòu)成的。所以,馬克思說(shuō):“無(wú)論財(cái)富的社會(huì)形式如何,使用價(jià)值總是構(gòu)成財(cái)富的物質(zhì)內(nèi)容?！笔褂脙r(jià)值是人類社會(huì)賴以生存和發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ);4.“使用價(jià)值只有在使用或消費(fèi)中得到實(shí)現(xiàn)”。因?yàn)?作為商品,它不同于自然界的一般對(duì)象。自然界的一般對(duì)象,無(wú)論人們是否去使用或消費(fèi)它,它都可以在自然界存在,它與人們是否使用或消費(fèi)沒(méi)有關(guān)系。而作為商品則不然,第一,它的使用價(jià)值必須實(shí)現(xiàn),否則商品生產(chǎn)者便無(wú)法進(jìn)行再生產(chǎn),就會(huì)造成人、財(cái)、物的浪費(fèi)。第二,只有被人們使用或消費(fèi),商品的使用價(jià)值才能實(shí)現(xiàn)。 5.商品生產(chǎn)者生產(chǎn)商品的目的是為了獲取商品的交換價(jià)值。但是,由于“使用價(jià)值同時(shí)又是交換價(jià)值的物質(zhì)承擔(dān)者”,所以,商品生產(chǎn)者為了最終獲得交換價(jià)值,為了賺到利潤(rùn),必須生產(chǎn)出能賣得出去的使用價(jià)值。
二、商品使用價(jià)值理論對(duì)企業(yè)社會(huì)責(zé)任的要求
商品的使用價(jià)值只有在使用或消費(fèi)中才能得到實(shí)現(xiàn)，否則,商品生產(chǎn)者便無(wú)法進(jìn)行再生產(chǎn),就會(huì)造成人、財(cái)、物的浪費(fèi)。所以,商品生產(chǎn)者為了最終獲得交換價(jià)值,為了賺到利潤(rùn),必須生產(chǎn)出能賣得出去的使用價(jià)值。因此，企業(yè)必須重視消費(fèi)者的需求，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)消費(fèi)者樂(lè)于接受的商品，以實(shí)現(xiàn)商品的使用價(jià)值，尤其是在“買方市場(chǎng)”條件下,質(zhì)量是企業(yè)的生命，而講求商品的質(zhì)量就是講求商品的使用價(jià)值,即確保自己生產(chǎn)的商品在購(gòu)買者手里真正充分實(shí)現(xiàn)其滿足某種需要的屬性。一種商品成為優(yōu)質(zhì)商品總是在購(gòu)買者通過(guò)消費(fèi)實(shí)現(xiàn)其使用價(jià)值之后給予認(rèn)可的，偽劣商品的要害在于生產(chǎn)者使該商品特有的使用價(jià)值功能喪失。所以,企業(yè)如果僅僅為了賺錢,生產(chǎn)假冒偽劣商品,是不道德的、也是違背商品使用價(jià)值理論要求的。其直接受害者雖然是消費(fèi)者,但生產(chǎn)者最終換來(lái)的必然是商業(yè)信譽(yù)的毀壞及市場(chǎng)的喪失。就這個(gè)角度而言，商品使用價(jià)值理論要求企業(yè)要對(duì)消費(fèi)者負(fù)責(zé)，要承擔(dān)起應(yīng)有的社會(huì)責(zé)任。
企業(yè)不能僅僅以最大限度地為股東們贏利或賺錢作為自己唯一存在的目的，而應(yīng)當(dāng)最大限度地增進(jìn)股東利益之外的其他所有社會(huì)利益。公司的存在不應(yīng)該僅消極地追求無(wú)害于社會(huì)，更應(yīng)該積極地追求有益于社會(huì)。“消費(fèi)者是上帝”不應(yīng)僅僅掛在嘴上，而應(yīng)時(shí)時(shí)刻刻放在心里。愚弄消費(fèi)者的企業(yè)必將為自己的行為付出代價(jià)，三鹿集團(tuán)因無(wú)法支付高額的民事賠償而進(jìn)入破產(chǎn)程序就是明證。少數(shù)企業(yè)在市場(chǎng)中曲解了商品使用價(jià)值的要求，將追求效益理解為唯利是圖，造成社會(huì)責(zé)任意識(shí)嚴(yán)重缺失。
三、商品使用價(jià)值視角下企業(yè)社會(huì)責(zé)任缺失造成的后果
企業(yè)生產(chǎn)合格的商品，為社會(huì)和消費(fèi)者提供使用價(jià)值，通過(guò)商品銷售把所生產(chǎn)的產(chǎn)品轉(zhuǎn)移到消費(fèi)者手上，滿足消費(fèi)者的需求。企業(yè)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)品給消費(fèi)者的同時(shí)，獲得貨幣，社會(huì)為企業(yè)補(bǔ)充和追加投入生產(chǎn)要素，企業(yè)因此也獲得了生存和發(fā)展的條件；企業(yè)生產(chǎn)假冒偽劣有毒有害商品，不但傷害消費(fèi)者，影響企業(yè)聲譽(yù);還會(huì)造成資源危機(jī)、能源枯竭、環(huán)境污染等問(wèn)題的出現(xiàn)。就社會(huì)角度而言，會(huì)對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展以及社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的完善造成極大的危害，也是對(duì)幾千年來(lái)中華民族已形成的個(gè)人美德、職業(yè)道德、社會(huì)公德的嚴(yán)重沖擊。進(jìn)一步說(shuō)，企業(yè)不負(fù)責(zé)任的行為加劇了社會(huì)財(cái)富向不公平分配方向發(fā)展，加劇了社會(huì)上不勞而獲的投機(jī)心理的發(fā)展。損人利己、害人致富，毒化了社會(huì)環(huán)境，破壞了整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的規(guī)則，制約了先進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展，從這個(gè)高度來(lái)認(rèn)識(shí)，它不僅是個(gè)經(jīng)濟(jì)問(wèn)題，而且是個(gè)嚴(yán)肅的社會(huì)和政治問(wèn)題。
四、培育企業(yè)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的途徑
（一）樹立誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)理念
誠(chéng)信是企業(yè)行為的基本準(zhǔn)則，也是其社會(huì)責(zé)任，但誠(chéng)信缺失是目前許多企業(yè)普遍存在的問(wèn)題，主要表現(xiàn)為產(chǎn)品質(zhì)量、產(chǎn)品價(jià)格、產(chǎn)品宣傳和產(chǎn)品服務(wù)缺乏誠(chéng)信，尤其是在那些信息高度不對(duì)稱的行業(yè)中，如有些醫(yī)藥企業(yè)。醫(yī)藥產(chǎn)品是特殊商品，它的使用對(duì)象是人，重視產(chǎn)品質(zhì)量、確保安全是第一要求。醫(yī)藥企業(yè)生產(chǎn)維護(hù)人類生命健康的醫(yī)藥產(chǎn)品的特殊性，決定了保障公眾的安全、健康是醫(yī)藥企業(yè)最基本的社會(huì)責(zé)任。從這個(gè)意義上講，它的社會(huì)責(zé)任重于經(jīng)濟(jì)利益，企業(yè)行為應(yīng)以其產(chǎn)品能夠保障公眾健康、以尊重人的價(jià)值為準(zhǔn)則。以誠(chéng)待客是醫(yī)藥企業(yè)起碼的經(jīng)營(yíng)理念，樹立誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)理念，也許不能為企業(yè)贏得眼前利益，但是可以贏得更豐厚的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。因此，醫(yī)藥企業(yè)一定要主動(dòng)強(qiáng)化自身的社會(huì)責(zé)任意識(shí)，樹立以人為本的觀念，把保障消費(fèi)者的健康和安全，作為企業(yè)的基本職責(zé)來(lái)加以重視。
（二）加強(qiáng)政府引導(dǎo)作用
加強(qiáng)政府相關(guān)部門對(duì)醫(yī)藥企業(yè)社會(huì)責(zé)任的引導(dǎo)是保證醫(yī)藥企業(yè)向社會(huì)提供合格產(chǎn)品，提供能滿足消費(fèi)者需要的使用價(jià)值的又一有效途徑。一方面，各級(jí)政府要轉(zhuǎn)變職能，重新確立政府職能部門的在藥品安全監(jiān)管中的責(zé)任，建立起藥品質(zhì)量安全的有效監(jiān)督機(jī)制。長(zhǎng)期以來(lái)，廣大消費(fèi)者常常存在這樣的困惑， 為什么那些假冒偽劣的藥品能夠大搖大擺地進(jìn)入正常的銷售領(lǐng)域?為什么過(guò)期的藥品沒(méi)有得到銷毀，反而由廠家回收后重新流向市場(chǎng)?我們政府的相關(guān)部門此時(shí)又在哪里?這一系列問(wèn)題，充分說(shuō)明必須加強(qiáng)政府對(duì)企業(yè)社會(huì)責(zé)任的引導(dǎo)和監(jiān)督，進(jìn)一步理順政府相關(guān)監(jiān)管部門的職能和職責(zé)，按照責(zé)權(quán)一致的原則建立藥品安全監(jiān)管責(zé)任制和責(zé)任追究制，促使藥品企業(yè)有效履行企業(yè)社會(huì)責(zé)任；另一方面，要在政府媒體上擴(kuò)大對(duì)藥品企業(yè)社會(huì)責(zé)任的宣傳，引導(dǎo)社會(huì)關(guān)注和重視藥品企業(yè)的社會(huì)責(zé)任，大力營(yíng)造和推進(jìn)藥品企業(yè)重視社會(huì)責(zé)任的良好氛圍，全面提升那些對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)、對(duì)消費(fèi)者負(fù)責(zé)任的醫(yī)藥企業(yè)的良好形象。
（三）強(qiáng)化行業(yè)自律
強(qiáng)化藥品企業(yè)的行業(yè)自律約束，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)、商會(huì)等組織在推進(jìn)企業(yè)履行社會(huì)責(zé)任方面的作用，行業(yè)協(xié)會(huì)、商會(huì)要加強(qiáng)對(duì)企業(yè)的服務(wù)和引導(dǎo)，采取制定行業(yè)內(nèi)會(huì)員企業(yè)的社會(huì)責(zé)任公約、行業(yè)規(guī)范、開展誠(chéng)信承諾活動(dòng)、提倡議書等形式，加強(qiáng)行業(yè)自律。積極開展企業(yè)文化建設(shè)，引導(dǎo)企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理者和員工提高對(duì)企業(yè)履行社會(huì)責(zé)任重要意義的認(rèn)識(shí)，樹立“履行社會(huì)責(zé)任光榮、推卸社會(huì)責(zé)任可恥”的價(jià)值觀，自覺履行好應(yīng)盡的社會(huì)責(zé)任。因此，從行業(yè)組織的角度而言，只要通過(guò)一定的措施和機(jī)制來(lái)促使會(huì)員企業(yè)在相關(guān)方面達(dá)成自律約束，就等于對(duì)企業(yè)社會(huì)責(zé)任建設(shè)作出了貢獻(xiàn)。
（四）充分運(yùn)用社會(huì)監(jiān)督的力量
企業(yè)社會(huì)責(zé)任并不是完全靠企業(yè)自身的覺醒形成的，是多種推動(dòng)力共同作用的結(jié)果，這里面當(dāng)然包括有效的社會(huì)監(jiān)督。社會(huì)監(jiān)督的主體包括社會(huì)公眾、股東、新聞媒體以及消費(fèi)者協(xié)會(huì)、環(huán)保組織、工會(huì)等社會(huì)群眾團(tuán)體。只要發(fā)動(dòng)社會(huì)力量，形成合力，重視對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)行為的輿論監(jiān)督，宣傳報(bào)道企業(yè)履行社會(huì)責(zé)任的積極行為，形成社會(huì)模范效應(yīng)，同時(shí)在道德上譴責(zé)那些惡意規(guī)避、漠視履行社會(huì)責(zé)任的企業(yè)，形成全民參與、全民監(jiān)督的良好監(jiān)督氛圍。
總之，商品使用價(jià)值理論認(rèn)為企業(yè)應(yīng)為社會(huì)提供有價(jià)值的商品，滿足消費(fèi)者需求的同時(shí)企業(yè)獲得收益，但商品的使用價(jià)值必須能經(jīng)得住考驗(yàn)，企業(yè)應(yīng)承擔(dān)由商品使用價(jià)值所帶來(lái)的社會(huì)責(zé)任。企業(yè)有社會(huì)責(zé)任觀念，就會(huì)有目的、有計(jì)劃地主動(dòng)承擔(dān)對(duì)消費(fèi)者和社會(huì)的責(zé)任，其結(jié)果是企業(yè)在創(chuàng)造利潤(rùn)的同時(shí)，獲得了良好的品牌形象和社會(huì)聲譽(yù)，該品牌形象和社會(huì)聲譽(yù)可以為企業(yè)提供良好的環(huán)境和條件，從而為企業(yè)帶來(lái)豐厚的無(wú)形資產(chǎn)，促進(jìn)企業(yè)的長(zhǎng)足發(fā)展。
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一、公司法改革的社會(huì)轉(zhuǎn)型背景
社會(huì)的轉(zhuǎn)型既包括經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變革，也包括上層建筑的調(diào)整。二者的結(jié)合，構(gòu)成社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、政治結(jié)構(gòu)、社會(huì)結(jié)構(gòu)、文化結(jié)構(gòu)的整體性變遷?！拔镔|(zhì)生活的生產(chǎn)方式制約著整個(gè)社會(huì)生活、政治生活和精神生活的過(guò)程”⑴，所以社會(huì)轉(zhuǎn)型的內(nèi)在動(dòng)力是經(jīng)濟(jì)變革。我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型采取的是漸進(jìn)式的、自上而下的強(qiáng)制性制度變遷。
（一）經(jīng)濟(jì)變革
從發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)和轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)來(lái)看，當(dāng)今中國(guó)正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期。中國(guó)的經(jīng)濟(jì)變革從政治決策開始。1978年的將中國(guó)推向“改革開放”的時(shí)代；1993年的十四屆三中全會(huì)確立了建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的改革目標(biāo)；2003年的十六屆三中全會(huì)做出完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的部署。與之相對(duì)，我國(guó)20多年的經(jīng)濟(jì)體制改革劃分成探索發(fā)展階段、初步建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制階段和逐步完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制三個(gè)階段。⑵ 相應(yīng)地，改革的核心分別是：第一階段，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中引入市場(chǎng)機(jī)制、正確認(rèn)識(shí)和處理計(jì)劃和市場(chǎng)的關(guān)系；第二階段，如何發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中的基礎(chǔ)性作用；第三階段，朝著市場(chǎng)取向的改革繼續(xù)邁進(jìn)，建成更具活力、更加開放的經(jīng)濟(jì)體系。在制度層面，一系列民商法律和經(jīng)濟(jì)法律相繼出臺(tái)。特別是《民法通則》、《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《公司法》等的相繼頒布實(shí)施，對(duì)經(jīng)濟(jì)體制改革，尤其是企業(yè)改革發(fā)揮了保障和促進(jìn)作用。如果說(shuō)，1993年的《關(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問(wèn)題的決定》促成了《公司法》的出臺(tái)，那么十年后的《關(guān)于完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問(wèn)題的決定》提出的股份制是公有制的主要實(shí)現(xiàn)形式和建立健全現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度兩大論斷，消除了在完善基本經(jīng)濟(jì)制度認(rèn)識(shí)上的障礙和誤區(qū)，是改革理論的創(chuàng)新，打開了制度創(chuàng)新的空間。為構(gòu)建現(xiàn)代企業(yè)制度奠定了重要的理論基礎(chǔ)，解決了在公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題上的分歧，使公司法律制度建立在更為堅(jiān)實(shí)完善的經(jīng)濟(jì)制度之上，將有力推進(jìn)我國(guó)公司法制的改革。
（二）政治變革
以法學(xué)家的眼光觀察轉(zhuǎn)型社會(huì)，一個(gè)很重要的特點(diǎn)就是私權(quán)利、覺醒了，而公權(quán)力卻仍然維持著很大的干預(yù)和控制力。這就造成了轉(zhuǎn)型社會(huì)公權(quán)力和私權(quán)利的必然沖突。（3）政治變革從一定意義上說(shuō)是“還權(quán)與民”，通過(guò)壓縮公權(quán)的空間，擴(kuò)大私權(quán)的范圍。
在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期建立適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的政治體制是政治變革的目標(biāo)，其核心主題是實(shí)現(xiàn)政治體制功能的戰(zhàn)略性調(diào)整。（4）市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的政府職能與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下無(wú)所不包的職能有很大的差異，我們的政府在朝著有限政府和有效政府的方向發(fā)展。政府職能轉(zhuǎn)向經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場(chǎng)監(jiān)管、社會(huì)管理和公共服務(wù)，旨在為市場(chǎng)主體服務(wù)和創(chuàng)造良好發(fā)展環(huán)境。政府行使職能的方式上不僅強(qiáng)調(diào)“以法治國(guó)”，還要求“依法治國(guó)”、“依法行政”，做到政府行為的法治化、政府在法律的范圍內(nèi)活動(dòng)，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政許可法》的陸續(xù)頒布實(shí)施即為明證。
政府職能轉(zhuǎn)換、行政管理體制改革、審批制度改革的推進(jìn)，將為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行提供有益的公共政治環(huán)境。同樣地，對(duì)做為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)重要主體的公司的準(zhǔn)入、運(yùn)營(yíng)、管理產(chǎn)生重大影響。我們應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，將調(diào)和利益沖突、調(diào)解社會(huì)矛盾和體制創(chuàng)新納入法治的框架是發(fā)展的方向。（5）因?yàn)橛行У臋C(jī)制是是利益沖突調(diào)解的結(jié)果，是人們?cè)谧非蟾髯岳娴倪^(guò)程中磨合出來(lái)的，其本身就是一個(gè)社會(huì)過(guò)程。以法律來(lái)穩(wěn)定這種機(jī)制即是法治演進(jìn)的應(yīng)有之意。
（三）社會(huì)變革
社會(huì)生活是一個(gè)龐大的系統(tǒng)。轉(zhuǎn)軌時(shí)期的社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，當(dāng)前社會(huì)整體結(jié)構(gòu)、社會(huì)資源結(jié)構(gòu)、社會(huì)區(qū)域結(jié)構(gòu)、社會(huì)組織機(jī)構(gòu)及社會(huì)身份結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出新的特征。中國(guó)社會(huì)正從“熟人社會(huì)”轉(zhuǎn)變出來(lái)。現(xiàn)代的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)，人的生活陌生化，使得人們自我約束減小，人的行為隨意性將增大，這樣的社會(huì)環(huán)境容易讓人作出“熟人社會(huì)”所不敢做的行為；經(jīng)濟(jì)成分和經(jīng)濟(jì)利益的多樣化、社會(huì)生活方式的多樣化、社會(huì)組織形式的多樣化趨勢(shì)相當(dāng)明顯，反映出社會(huì)運(yùn)行機(jī)制及其規(guī)則的變化；加入世貿(mào)組織在經(jīng)濟(jì)全球化和政治多極化的國(guó)際背景下，我國(guó)的市場(chǎng)規(guī)則在很大程度上要與發(fā)達(dá)國(guó)家的規(guī)則接軌，從而加劇了對(duì)社會(huì)生活相關(guān)方面的影響；非政府組織的成長(zhǎng)、政府權(quán)力的收縮和民眾權(quán)利復(fù)歸推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制運(yùn)行的社會(huì)基礎(chǔ)——市民社會(huì)充分發(fā)育?，F(xiàn)代公司是現(xiàn)代社會(huì)和現(xiàn)代國(guó)家的縮影，社會(huì)生活的上述變化，必將反映到做為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)舞臺(tái)上重要主體的公司中，深刻影響公司的價(jià)值取向和行為方式。
（四）文化變革
中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型還體現(xiàn)在社會(huì)精神生活中的意識(shí)形態(tài)、價(jià)值觀念、思維方式、文化關(guān)懷等方面的變遷。在我國(guó)特殊的社會(huì)文化歷史背景下，歷史上“重義輕利”的儒家文化傳統(tǒng)和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的“集體主義精神”，使民眾的逐利欲望一直受到不同程度的壓抑，而這種欲望一旦在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件釋放，便得到空前的膨脹與張揚(yáng)，民眾的主體意識(shí)、權(quán)利意識(shí)不斷覺醒，價(jià)值呈現(xiàn)多元化。與此同時(shí)，現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中也表現(xiàn)出誠(chéng)信觀念淡漠和倫理價(jià)值缺失。信息技術(shù)的突飛猛進(jìn)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)急劇擴(kuò)展增強(qiáng)了社會(huì)生活的透明度，也改變著人們的思維方式和企業(yè)的運(yùn)行方式。此外，由于傳統(tǒng)慣性歷久不衰，在國(guó)人思維方式上儒家文化的中庸之道依然存在。如果說(shuō)公司企業(yè)是一種文化現(xiàn)象，那么文化的變遷勢(shì)必反映到公司法制的改革之中，因?yàn)槲幕欠刹町惖母础?/p>
二、社會(huì)轉(zhuǎn)型背后的“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)”及其對(duì)法制改革的影響
中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的動(dòng)力來(lái)自經(jīng)濟(jì)變革，經(jīng)濟(jì)變革由政治決策直接推動(dòng)，經(jīng)濟(jì)學(xué)家對(duì)政治決策乃至整個(gè)社會(huì)的影響力是其他學(xué)科的學(xué)者無(wú)法比擬的。在當(dāng)代社會(huì)，經(jīng)濟(jì)學(xué)所謂顯學(xué)，出現(xiàn)“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)”景象，并對(duì)社會(huì)轉(zhuǎn)型發(fā)揮重要影響。
（一） 經(jīng)濟(jì)學(xué)家的話語(yǔ)強(qiáng)勢(shì)
當(dāng)我們言及經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)主義時(shí)，大多指一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家從事了其他領(lǐng)域的研究，或者是其他領(lǐng)域的研究者主動(dòng)利用了一些由經(jīng)濟(jì)學(xué)首先提出來(lái)的概念、命題或分析進(jìn)路，甚至指主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的量化模型被廣泛用于其他學(xué)科。
上個(gè)世紀(jì)70年代以來(lái)，經(jīng)濟(jì)學(xué)研究呈現(xiàn)出一種強(qiáng)烈的擴(kuò)張趨勢(shì)。（6）無(wú)論在社會(huì)學(xué)、人類學(xué)還是法學(xué)甚或是其他學(xué)科都面臨著來(lái)自經(jīng)濟(jì)學(xué)家的挑戰(zhàn)。1992年，貝克爾獲得了諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)使這一擴(kuò)張達(dá)到了最為尊榮的一步。貝克爾運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論研究了許多傳統(tǒng)的社會(huì)學(xué)問(wèn)題：犯罪、家庭、婚姻，人口、種族歧視等，將社會(huì)學(xué)納入了經(jīng)濟(jì)學(xué)研究范疇。1993年獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)的諾斯又從宏觀層面將歷史研究、甚至社會(huì)歷史中的意識(shí)形態(tài)都囊括進(jìn)入經(jīng)濟(jì)學(xué)的制度研究。在法學(xué)領(lǐng)域，盡管無(wú)人獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)，但是微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)法學(xué)以至法律實(shí)踐的影響，至少在美國(guó)，甚至超過(guò)了上述學(xué)科。無(wú)論是傳統(tǒng)的普通法領(lǐng)域，還是近代以來(lái)的政府規(guī)制，無(wú)論是憲法理論還是程序法，甚至司法體制都經(jīng)過(guò)了經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析?？扑?、布坎南等人在法學(xué)界有著重大影響，而波斯納早在1973年就一手對(duì)美國(guó)的幾乎全部法學(xué)領(lǐng)域進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)學(xué)的重構(gòu)。（7）一大批法律經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者已經(jīng)進(jìn)入了從聯(lián)邦最高法院以降的各級(jí)法院和各州法院，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)從純學(xué)術(shù)研究進(jìn)入了司法實(shí)踐。
這些年國(guó)外經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)說(shuō)和經(jīng)濟(jì)思想的不斷引入，使中國(guó)的經(jīng)濟(jì)學(xué)也向各個(gè)領(lǐng)域深入。在學(xué)術(shù)界，大量包括經(jīng)濟(jì)學(xué)散文和隨筆在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)，使得許多年輕學(xué)者從思維方式到日常術(shù)語(yǔ)都有明顯的變化，交易費(fèi)用、信息成本、囚徒困境似乎是最便利的分析概念或模型之一。正因?yàn)槿绱?，?jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)主義這一說(shuō)法在包括經(jīng)濟(jì)學(xué)界本身的許多學(xué)術(shù)人士中傳播起來(lái)。近年來(lái)，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家直接參與黨和國(guó)家的決策，把學(xué)術(shù)觀點(diǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)檎?，?duì)社會(huì)轉(zhuǎn)型施加影響，表現(xiàn)出強(qiáng)勢(shì)的話語(yǔ)權(quán)。
（二）經(jīng)濟(jì)學(xué)家為何關(guān)注法律
近三四年來(lái)，經(jīng)濟(jì)學(xué)家非常關(guān)注法律和法治問(wèn)題。2002年7月，一批經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家成立了上海法律和經(jīng)濟(jì)研究所。經(jīng)濟(jì)學(xué)家為什么要研究法律？這里面有深層次的原因。（8）經(jīng)濟(jì)學(xué)家最終關(guān)心的是經(jīng)濟(jì)問(wèn)題，經(jīng)濟(jì)學(xué)家在研究法律問(wèn)題時(shí)，他更關(guān)心的是這樣的法律、法治體系對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響是什么。經(jīng)濟(jì)學(xué)最初研究資源配置、一般均衡理論、價(jià)格制度，后來(lái)人們發(fā)現(xiàn)價(jià)格是很重要，但經(jīng)濟(jì)要運(yùn)行好，價(jià)格機(jī)制并不能完全說(shuō)明問(wèn)題。這便有更深一層次的企業(yè)和產(chǎn)權(quán)因素。產(chǎn)權(quán)重要是因?yàn)閷?duì)人的激勵(lì)是很重要，不管價(jià)格對(duì)不對(duì)，沒(méi)有好的產(chǎn)權(quán)，就沒(méi)有激勵(lì)，而沒(méi)有激勵(lì)人們就不投資、不干活。這是一個(gè)很簡(jiǎn)單的推理。所以才有產(chǎn)權(quán)激勵(lì)。再進(jìn)一步，產(chǎn)權(quán)、企業(yè)和公司治理結(jié)構(gòu)從何而來(lái)？進(jìn)而發(fā)現(xiàn)，不同的法律體系會(huì)導(dǎo)致不同的產(chǎn)權(quán)界定、執(zhí)行、保護(hù)和合同的盛行以及市場(chǎng)秩序的建立。理論的一層層深入與我國(guó)改革進(jìn)程非常相吻合。上個(gè)世紀(jì)80年代初，當(dāng)我們考慮中國(guó)經(jīng)濟(jì)問(wèn)題的時(shí)候，最時(shí)髦的說(shuō)法是管理，我們中國(guó)經(jīng)濟(jì)不行、企業(yè)不好是因?yàn)楣芾聿缓?，?0年代末后期時(shí)就提出了產(chǎn)權(quán)問(wèn)題。到了90年代，諾斯、科斯等人的學(xué)說(shuō)引進(jìn)后，發(fā)現(xiàn)更深一層的是制度問(wèn)題，不僅是產(chǎn)權(quán)，還牽涉到整個(gè)制度環(huán)境，其中包括政府。那么，到了現(xiàn)在又上升一層，它是法律的問(wèn)題。國(guó)外經(jīng)濟(jì)學(xué)界過(guò)去的十多年里，特別是美國(guó)和歐洲，研究法律、研究法治成為比較制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中的熱門。為什么相當(dāng)多的優(yōu)秀經(jīng)濟(jì)學(xué)家在討論這個(gè)問(wèn)題？這些經(jīng)濟(jì)學(xué)家來(lái)自不同的領(lǐng)域，從不同的角度，卻都集中在探討法律法治問(wèn)題。如此看來(lái)，這不僅是中國(guó)的特殊性，而是全世界共同的通性。所以，不管哪個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)流派，人們發(fā)現(xiàn)都逃不開法律、法治這樣的問(wèn)題。這是學(xué)科發(fā)展自然深入的結(jié)果。
從某種意義上說(shuō)，經(jīng)濟(jì)學(xué)家關(guān)注法律是好事，不僅因?yàn)樗麄兊乃季S可以帶來(lái)法學(xué)研究新視野和新氣象，更關(guān)鍵的是目前他們?cè)跊Q策層面的話語(yǔ)權(quán)對(duì)法律改革的推動(dòng)比法學(xué)家大的多。
（三）以創(chuàng)新的法學(xué)理論推進(jìn)公司法改革
解析“法律的經(jīng)濟(jì)分析”理論，其核心在于所有法律活動(dòng)，包括立法和司法以及整個(gè)法律制度事實(shí)上是在發(fā)揮著分配稀缺資源的作用，因此，所有法律活動(dòng)都要以資源的有效配置和利用———即效率最大化為目的，所有的法律活動(dòng)都可以用經(jīng)濟(jì)的方法來(lái)分析和指導(dǎo)。（9）
“法律的經(jīng)濟(jì)分析”與傳統(tǒng)法學(xué)相比有兩個(gè)明顯的特點(diǎn)：第一，法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)在研究主題和價(jià)值觀上有相當(dāng)?shù)墓餐ㄐ裕坏诙?，在分析方法上，?jīng)濟(jì)學(xué)提供了一套分析人類行為完整的架構(gòu)，而這套架構(gòu)是傳統(tǒng)法學(xué)所缺少的。傳統(tǒng)主流的法學(xué)理論一直是法律的哲學(xué)，它的技術(shù)基礎(chǔ)是對(duì)語(yǔ)言的分析。絕大多數(shù)法學(xué)家把實(shí)證研究想象成是對(duì)案件的分析，目的是力求法律解釋的一致性。法律的經(jīng)濟(jì)分析是一個(gè)與傳統(tǒng)法學(xué)思維不同的方向。研究方法的差異并沒(méi)有改變“法律的經(jīng)濟(jì)”和中國(guó)法律改革的共同的均衡訴求。（10）均衡是個(gè)借自于微積分理論的數(shù)學(xué)概念，指每一方都同時(shí)達(dá)到最大目標(biāo)而趨于持久存在的相互作用形式。 有效率的法律制度是努力使法律供求趨向均衡。中國(guó)法律改革的目標(biāo)就是要使法律制度和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的供求之間從不均衡過(guò)渡到均衡，即我們要充分保證避免市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中法律服務(wù)嚴(yán)重短缺。這種均衡應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在立法、司法、執(zhí)法、守法各個(gè)方面。 法律改革的實(shí)質(zhì)是重新配置公權(quán)力和私權(quán)利資源，是一種制度的重新安排。當(dāng)前，中國(guó)法律存在著的不均衡狀態(tài)直接影響法治進(jìn)程。
具體到我國(guó)公司法學(xué)的研究，有人尖銳地指出其尚停留在介紹性質(zhì)的本科課程的初級(jí)水平。此話雖然刻薄，但也從一個(gè)側(cè)面反映公司法學(xué)科研究的問(wèn)題。對(duì)文獻(xiàn)的抽樣統(tǒng)計(jì)分析表明：大量著述內(nèi)容是對(duì)境外公司法學(xué)成果的介紹引進(jìn)和評(píng)述，對(duì)國(guó)內(nèi)公司法問(wèn)題進(jìn)行原創(chuàng)性研究較少；研究方法上規(guī)范性研究多，實(shí)證性研究少；研究深度上就事論事多，聯(lián)系社會(huì)生活進(jìn)行深入分析論證的少；研究偏好于熱點(diǎn)及時(shí)髦話題，對(duì)基本理論、基本制度全面深刻研究的不多。公司法研究低層次、低效率的現(xiàn)狀若不盡快改觀，對(duì)公司法制改革有害無(wú)益。
凱恩斯曾對(duì)指責(zé)經(jīng)濟(jì)學(xué)家的人反駁說(shuō)，很多人都覺得經(jīng)濟(jì)學(xué)家的想法是沒(méi)有用的，只有利益是重要的，但是蹩腳的政治家做決策的時(shí)候，腦子里想的不過(guò)是幾個(gè)世紀(jì)前更蹩腳的經(jīng)濟(jì)學(xué)家的某些訓(xùn)誡。這里講的就是知識(shí)的力量。推動(dòng)公司法改革的力量是多方面的，而來(lái)自于知識(shí)的推動(dòng)力量至關(guān)重要。拓寬公司法學(xué)的研究視野，改進(jìn)研究方法，進(jìn)行公司法研究的理論創(chuàng)新，是積蓄力量的好辦法。
三、轉(zhuǎn)型背景下公司法制的困境檢討
從“法律的經(jīng)濟(jì)分析”角度觀察，法律做為稀缺資源也是一種公共產(chǎn)品。與我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要相比，轉(zhuǎn)型時(shí)期的公司法律制度處于供給不足的狀態(tài)，表現(xiàn)為公司立法的質(zhì)量、規(guī)模、體系化方面都不能滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，不能滿足司法實(shí)踐的需要；同時(shí)公司方面的法規(guī)規(guī)章過(guò)于泛化，涉及領(lǐng)域廣、干預(yù)力度大，有些進(jìn)入了它不應(yīng)介入的領(lǐng)域，構(gòu)成市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法治的障礙，成為法律不均衡的主要根源。立法和法律的執(zhí)行是利益相關(guān)各方的博弈，立法和法律執(zhí)行的過(guò)程就是利益衡平的過(guò)程，其結(jié)果是達(dá)到法律及其執(zhí)行的動(dòng)態(tài)平衡，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)效率目標(biāo)。公司制度供給的不足，使博弈各方權(quán)利邊界模糊，法律的激勵(lì)功能萎縮。行政執(zhí)法部門權(quán)力膨脹，缺乏有效的制衡，造成權(quán)力濫用，嚴(yán)重影響其他參與方的積極性；股東和公司守法的成本高于違法成本時(shí)，受自利性動(dòng)機(jī)的驅(qū)動(dòng)很容易越過(guò)法律的邊界；司法機(jī)關(guān)在法律依據(jù)不明確時(shí)，選擇不受理或?qū)彾唤Y(jié)的做法，影響到審判效率的提高。鑒于現(xiàn)行的低效率公司法律制度使得公司運(yùn)行和經(jīng)濟(jì)運(yùn)行處于非均衡的狀態(tài)，因此，改革公司制度促成制度供給與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的均衡是當(dāng)務(wù)之急。
（一） 立法造成的窘境
《公司法》立法時(shí)沒(méi)有實(shí)踐是所有問(wèn)題中最大的問(wèn)題?？陀^上由于當(dāng)時(shí)我國(guó)公司法實(shí)踐較少、理論研究薄弱、從起草到出臺(tái)的時(shí)間倉(cāng)促等原因，加之主觀認(rèn)識(shí)上的局限，尤其是受我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期經(jīng)濟(jì)體制改革的階段性特征影響，1993年《公司法》雖然借鑒日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司立法成果，卻以國(guó)有企業(yè)和傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)為立法的參照系，造成立法觀念陳舊、可預(yù)測(cè)性差、法條過(guò)于原則、法律漏洞多、可操作性不強(qiáng)等缺憾。（11）最為突出的就是公司的法人治理結(jié)構(gòu)問(wèn)題。公司法人治理結(jié)構(gòu)是公司制的核心，實(shí)踐中，上市的股份公司由于法人治理結(jié)構(gòu)存在缺陷，出現(xiàn)了一系列嚴(yán)重問(wèn)題，如上市公司被大股東“掏空”卻不能及時(shí)制止，董事及高級(jí)管理人員弄虛作假、損害公司及股東的利益卻沒(méi)有相應(yīng)的制約和救濟(jì)手段。為此，必須明確股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理層的職責(zé)，對(duì)包括獨(dú)立董事、民事賠償在內(nèi)的董事制度、監(jiān)事制度、少數(shù)股東權(quán)益的保護(hù)制度進(jìn)行補(bǔ)充，形成各負(fù)其責(zé)、協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)、有效制衡的公司法人治理結(jié)構(gòu)。同時(shí)，與公眾公司相關(guān)的公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定、關(guān)于累積投票制的規(guī)定、關(guān)于股東訴權(quán)和公司高級(jí)管理人員違法損害賠償救濟(jì)的規(guī)定、關(guān)于董事、經(jīng)理誠(chéng)信義務(wù)的規(guī)定、關(guān)于股份有限公司以私募和定向發(fā)行方式增資的規(guī)定等都沒(méi)有規(guī)定。雖然在1999年為適應(yīng)國(guó)有資產(chǎn)管理體制改革和發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)，對(duì)公司法的兩個(gè)相關(guān)條文進(jìn)行修改。由于此次修改未做深入論證，加之僅涉及個(gè)別條文，學(xué)者評(píng)價(jià)不是很高（12）。
（二） 司法中的窘境
隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，人民法院遇到各類公司訴訟案件也逐年增多。（13）主要涉及以下四類糾紛案件：第一類是公司設(shè)立糾紛。公司設(shè)立過(guò)程中，經(jīng)常發(fā)生因發(fā)起人出資不實(shí)引起的糾紛，公司設(shè)立失敗引起的糾紛，公司成立后因不符合設(shè)立條件被否定法人人格引起的糾紛等等。
第二類是股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛。一般涉及股東與股東之間，股東與公司之間，股東與公司以外第三人之間發(fā)生的復(fù)雜的民事關(guān)系。這方面的糾紛主要有：因轉(zhuǎn)讓的股權(quán)存在著瑕疵引發(fā)的糾紛；因掛名股東、隱名股東、顯名股東轉(zhuǎn)讓股份引發(fā)的糾紛；因干股或空股、技術(shù)股等轉(zhuǎn)讓股份引發(fā)的糾紛；關(guān)于股東資格的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)等。第三類是股東權(quán)益訴訟。主要有：股東請(qǐng)求檢查公司賬簿糾紛，股東表決權(quán)糾紛，股票優(yōu)先購(gòu)買權(quán)糾紛，請(qǐng)求分配股利糾紛，請(qǐng)求召開股東大會(huì)、董事會(huì)糾紛，請(qǐng)求公司對(duì)轉(zhuǎn)讓的股份予以登記糾紛，請(qǐng)求解散公司進(jìn)行清算糾紛，不實(shí)信息買賣股票的損害賠償糾紛等。 第四類是否認(rèn)公司法人人格訴訟。如集團(tuán)公司內(nèi)部母子公司相互控制，相互投資引起的人格混同，母公司對(duì)子公司采取不當(dāng)控制，子公司歷來(lái)作為母公司的組成部分存在，母子公司之間存在不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)條款，擅自轉(zhuǎn)移利潤(rùn)或風(fēng)險(xiǎn)逃避債務(wù)等情形，法律關(guān)系異常復(fù)雜，相應(yīng)的規(guī)定亦應(yīng)當(dāng)明確。
有權(quán)利就應(yīng)當(dāng)有救濟(jì)。由于對(duì)上述四類案件缺乏明確的法律標(biāo)準(zhǔn)，審判機(jī)關(guān)在立案、審理等環(huán)節(jié)無(wú)法可依，面對(duì)當(dāng)事人的訴求，進(jìn)退維谷。司法實(shí)踐的窘境急需公司立法做出積極回應(yīng)。
（三） 執(zhí)法的窘境
移植法律至少有三個(gè)變數(shù)：移植的法律是否適應(yīng)移入國(guó)的實(shí)踐；移植的法律本身在發(fā)生變化；移入國(guó)的實(shí)踐也在變化之中。據(jù)此結(jié)合公司立法現(xiàn)狀推之，我國(guó)現(xiàn)行法的一些條文不符現(xiàn)實(shí)情況，無(wú)法執(zhí)行。與之相對(duì)，經(jīng)濟(jì)生活中的許多事件又與法無(wú)據(jù)。造成了，行政部門執(zhí)法不嚴(yán)的情況時(shí)有發(fā)生。更有甚者，行政部門頒行眾多規(guī)范公司組織和行為的規(guī)則，其內(nèi)容超越上位法律，出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)“造法”的反常情況。比如，關(guān)于發(fā)起人人數(shù)的問(wèn)題，公司法第75條規(guī)定，股份公司應(yīng)當(dāng)有5個(gè)以上發(fā)起人，但對(duì)發(fā)起人的上限數(shù)量沒(méi)有規(guī)定，以致于在實(shí)踐中，常被一些人鉆空子，出現(xiàn)了發(fā)起人多達(dá)數(shù)千人的情況，公司在發(fā)起設(shè)立時(shí)形成變相的公開募集，變相非法集資。如不對(duì)此加以限制，將會(huì)產(chǎn)生不利的后果。通過(guò)制定法規(guī)或規(guī)章予以規(guī)范，則會(huì)發(fā)生下位法規(guī)規(guī)章效力越位的情況。
（四） 守法的窘境
守法不僅指公司法相關(guān)主體依法行事，更包括利益相關(guān)方依法維護(hù)和獲取利益。公司法的一些原則性規(guī)定由于缺少具體內(nèi)容，而使守法者陷入窘境。現(xiàn)行公司法中對(duì)公司的轉(zhuǎn)投資行為做出了較為嚴(yán)格的限制，但是在實(shí)踐中，不少公司為分散風(fēng)險(xiǎn)、支配更多經(jīng)濟(jì)資源或拓展業(yè)務(wù)領(lǐng)域，迫切需要設(shè)立控股子公司或參股其他企業(yè)。過(guò)度限制轉(zhuǎn)投資行為，會(huì)使很多公司喪失市場(chǎng)機(jī)會(huì)，不利于企業(yè)的經(jīng)營(yíng)轉(zhuǎn)型和跨地區(qū)、跨行業(yè)的戰(zhàn)略重組。公司法還對(duì)股票回購(gòu)及高管人員任職期間股票轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定，不利于提高高管人員的積極性，影響了公司激勵(lì)機(jī)制的建立。公司法關(guān)于股票發(fā)行條件在時(shí)間和盈利方面的要求標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高，不利于高新技術(shù)企業(yè)便利融資，影響資源的配置效率。再譬如公司法104條規(guī)定，持有公司股份百分之十以上的股東可以請(qǐng)求召開臨時(shí)股東大會(huì)。這是公司法賦予少數(shù)股東的臨時(shí)股東大會(huì)召集請(qǐng)求權(quán)。但是，缺少這一請(qǐng)求權(quán)的具體內(nèi)容，如持有股份多長(zhǎng)時(shí)間才有資格請(qǐng)求，采用何種請(qǐng)求方式方為正當(dāng)，提出請(qǐng)求而不被采納如何救濟(jì)等等。因此，一旦少數(shù)股東請(qǐng)求召開臨時(shí)股東大會(huì)遇到困難，就很難得到妥善解。又如股份轉(zhuǎn)讓制度，為了維護(hù)證券交易市場(chǎng)的秩序，強(qiáng)調(diào)股份轉(zhuǎn)讓必須在依法設(shè)立的證券交易場(chǎng)所進(jìn)行交易。這一設(shè)計(jì)的用意是良好的，但無(wú)記名股份在哪里交易卻沒(méi)有明確。再以監(jiān)事會(huì)為例，它作為法定的監(jiān)督機(jī)關(guān)，公司法雖規(guī)定了它擁有財(cái)務(wù)監(jiān)督、合法性監(jiān)督和妥當(dāng)性監(jiān)督的職權(quán)，但缺少實(shí)現(xiàn)其監(jiān)督職能的充分條件。（14）實(shí)踐中其監(jiān)督手段、監(jiān)督無(wú)效補(bǔ)救等均系空缺。
四、以公司法改革推動(dòng)社會(huì)轉(zhuǎn)型進(jìn)程
（一）改革公司法以推動(dòng)社會(huì)轉(zhuǎn)型
任何一種經(jīng)濟(jì)體制都具有一種特定的游戲規(guī)則 ，而現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的根本游戲規(guī)則就是法治。法治是建立現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的制度基礎(chǔ)，與現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制有極為密切的關(guān)聯(lián)，對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)效率起促進(jìn)作用。法治是從兩個(gè)方面來(lái)為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)提供制度保障的：第一個(gè)作用是約束政府，約束的是政府對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的任意干預(yù)；第二個(gè)作用是約束經(jīng)濟(jì)人行為，其中包括產(chǎn)權(quán)界定和保護(hù)，合同和法律的執(zhí)行，公平裁判，維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。（15）這通常要靠政府在不直接干預(yù)經(jīng)濟(jì)的前提下以經(jīng)濟(jì)交易中第三方的角色來(lái)操作，起到其支持和增進(jìn)市場(chǎng)的作用。如果沒(méi)有法治的這兩個(gè)經(jīng)濟(jì)作用為制度保障，產(chǎn)權(quán)從根本上說(shuō)是不安全的，企業(yè)不可能真正獨(dú)立自主，市場(chǎng)不可能形成競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境并高效率運(yùn)作，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也不會(huì)是可持續(xù)的。近年來(lái)，法律和法治對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的影響是法學(xué)家關(guān)注的重要課題，同時(shí)也正在成為國(guó)外主流經(jīng)濟(jì)學(xué)，特別是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究前沿。過(guò)去，制度經(jīng)濟(jì)學(xué)往往流于泛泛地論述法律和法治對(duì)經(jīng)濟(jì)的影響。這些年來(lái)，無(wú)論在理論分析還是在經(jīng)驗(yàn)實(shí)證方面研究都有很大突破。在理論方面，經(jīng)濟(jì)學(xué)家運(yùn)用博弈論、合同論、信息經(jīng)濟(jì)學(xué)等分析工具對(duì)法律和法治對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用做了比較準(zhǔn)確的并與主流經(jīng)濟(jì)學(xué)接軌的分析。在經(jīng)驗(yàn)證據(jù)方面，經(jīng)濟(jì)學(xué)家也已經(jīng)具體地定量研究不同法律體系、不同類型的公司法、證券法和對(duì)金融及其它市場(chǎng)的規(guī)制（regulation），對(duì)公司融資、公司治理結(jié)構(gòu)、證券市場(chǎng)發(fā)展、中小企業(yè)發(fā)展以及整體經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的影響。理論分析和經(jīng)驗(yàn)證據(jù)的結(jié)果大都表明法治和適當(dāng)?shù)囊?guī)制有利于經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，相反情況下，缺乏法治和“過(guò)度規(guī)制”（excessive regulation） 往往是窒息經(jīng)濟(jì)活力和妨礙市場(chǎng)發(fā)育的重要原因。這些最新研究取得了兩大進(jìn)展：一是理論分析和經(jīng)驗(yàn)證據(jù)都具體化了，超出了泛泛論述的舊的研究方式。法治為何有作用以及不同法律規(guī)定為何產(chǎn)生不同結(jié)果，既取決于政府和經(jīng)濟(jì)人的自身利益和既得利益集團(tuán)的影響，也受制于文化、歷史等諸方面的因素。而其中的因果關(guān)系可以用主流經(jīng)濟(jì)學(xué)中的工具來(lái)分析，由此產(chǎn)生的理論也可以用系統(tǒng)的數(shù)據(jù)通過(guò)計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法來(lái)檢驗(yàn)。二是發(fā)現(xiàn)許多過(guò)去研究的某些制度因素背后還有更深層次的法治和法律因素。比如在轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)中，產(chǎn)權(quán)的不安全性往往比資本市場(chǎng)的缺陷對(duì)企業(yè)發(fā)展的阻礙更大。又比如在沒(méi)有法治的保障條件下，市場(chǎng)很難長(zhǎng)期持久地保持自由開放。通過(guò)對(duì)我國(guó)公司法弊端的改革，確立公司法治，規(guī)范經(jīng)濟(jì)人的行為，約束政府行為，確保產(chǎn)權(quán)安全，使公司企業(yè)真正獨(dú)立自主地運(yùn)營(yíng)，形成有序高效的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，對(duì)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌和社會(huì)進(jìn)步產(chǎn)生積極影響。
（二）公司法改革應(yīng)處理好的幾個(gè)關(guān)系
社會(huì)轉(zhuǎn)型背景下的中國(guó)公司法改革，必須考慮經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)、文化變遷的特定現(xiàn)實(shí)。以下幾重關(guān)系應(yīng)妥善處理：
1、公司法變革與“內(nèi)生性法律”的關(guān)系
比較制度分析是近年來(lái)經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域研究的一個(gè)新動(dòng)向，主要比較近現(xiàn)代東西方社會(huì)市場(chǎng)秩序及其內(nèi)在制度規(guī)則的差異及其形成的原因。近期有學(xué)者在比較制度分析的框架下，提出了一個(gè)新的研究方法——“內(nèi)生性法律理論”，也就是說(shuō)法律制度“并非是不變的、外生性的要素，它以市場(chǎng)參與者自我約束性的博弈均衡形式內(nèi)生地生成，并對(duì)上述均衡與行為模式加以強(qiáng)化、鞏固”。（16）從內(nèi)生性法律理論來(lái)看，通過(guò)修改法律制度去強(qiáng)制性地改變各類主體行為的做法不會(huì)有多少效果。重要的反倒是應(yīng)該要看清在市場(chǎng)行為模式?jīng)]有受到制約的情況下存在的、自我約束性最優(yōu)均衡是否已經(jīng)形成，既對(duì)現(xiàn)存法律制度是否阻礙了市場(chǎng)最優(yōu)反應(yīng)作出判斷。這是因?yàn)椋庾鳛槭袌?chǎng)自身的最優(yōu)行為模式，與法律制度之間經(jīng)常會(huì)發(fā)生背離，對(duì)這種背離的判斷是最關(guān)鍵的。強(qiáng)行地改變法律制度，以此改變?nèi)藗兊男袨槟Ｊ?，其結(jié)果將是“強(qiáng)扭的瓜不甜”。這一分析為我們思考公司法律制度與經(jīng)濟(jì)體系的關(guān)系提供了新的視角。其重要意義在于，不是按照行政的意志，而是按照市場(chǎng)和企業(yè)的意愿來(lái)推進(jìn)公司法改革。與之相聯(lián)的是公司法上的強(qiáng)制與自治、企業(yè)中心與社會(huì)中心關(guān)系的處理。
2、法律移植、“路徑依賴”與綜合變量的關(guān)系
“路徑依賴”是一個(gè)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家使用頻率很高的概念，指人們一旦選擇了某個(gè)制度，就好比走上了一條不歸之路，慣性的力量會(huì)使這一制度不斷“自我強(qiáng)化，讓你輕易走不出去”。 制度的重要性固然不容置疑，但我們必須正視這一點(diǎn)——制度只不過(guò)是決定經(jīng)濟(jì)發(fā)展的函數(shù)中的主要變量之一，而不是變量的全部。法律移植是我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期法制建設(shè)的重要手段。進(jìn)行法律移植時(shí)既要考慮制度的適應(yīng)性、已有制度的慣性，還要看看影響法律改革的其他因素。與此相聯(lián)的是制度之間的互補(bǔ)性，公司制度是一系列制度的有機(jī)整體，并非僅指公司法典。公司法改革對(duì)功能相近和功能互補(bǔ)的制度應(yīng)在更寬泛的邊界內(nèi)調(diào)整和充實(shí)。所以在公司法改革過(guò)程中，關(guān)鍵的問(wèn)題在于：第一，怎樣制定出“良好的”法律以及發(fā)展必要的制度和規(guī)范來(lái)維護(hù)這些法律？第二，法律是否應(yīng)該都是強(qiáng)制性的。政府在法律實(shí)施、調(diào)查和維護(hù)法律的確定性方面或許有自己的優(yōu)勢(shì)，然而，政府的強(qiáng)制干預(yù)常常較慢，易出錯(cuò)誤，而且受制于公共選擇的壓力。（17）讓公司享有在法律制度范圍內(nèi)選擇的自由與建立良好的法律制度之間關(guān)系密切。同時(shí)持續(xù)的競(jìng)爭(zhēng)壓力——不管是通過(guò)產(chǎn)品、金融還是通過(guò)監(jiān)管競(jìng)爭(zhēng)而產(chǎn)生的——至少提供了一種與更具強(qiáng)制性的監(jiān)管建議同樣有意義的政策方法。一個(gè)有借鑒意義的事件是，日本2003年4月通過(guò)新的公司法，允許公司選擇使用兩種而非單一的公司管理體系：第一個(gè)選擇類似于美國(guó)模式，這些公司必須成立主要由外部人士組成的一些委員會(huì)，由這些委員會(huì)任命CEO，監(jiān)督會(huì)計(jì)政策，確定和調(diào)整薪酬等等。另一個(gè)選擇是經(jīng)過(guò)修正的傳統(tǒng)日本模式。成立審計(jì)委員會(huì)監(jiān)督財(cái)務(wù)問(wèn)題和董事會(huì)，后者必須包括很大比重的外部董事。這體現(xiàn)了一種新的公司治理模式，這說(shuō)明日本走向了多樣化的公司管理體系。（18）在公司治理的結(jié)構(gòu)方面，很多公司的所有權(quán)并不是集中的，而是分布在中小股東手里，主銀行在公司治理中的作用下降了。在過(guò)去的十年里，銀行影響力的下降給日本的公司治理帶來(lái)了某種真空，目前法律正在調(diào)整以適應(yīng)這種狀況，通過(guò)在公司治理中加大外部人的影響力度來(lái)提高治理的透明度和效率。
3、效率、自由與公平
效率既是經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的一個(gè)中心問(wèn)題，也應(yīng)當(dāng)是中國(guó)法律改革的主要目標(biāo)。它的價(jià)值不僅僅因?yàn)樗鼮槲覀冋J(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)法律提供了新的觀念、新的視角，更重要的是它使法律成為一種活生生的社會(huì)工程，把法律和當(dāng)代社會(huì)發(fā)展所面臨的某些最基本方面聯(lián)系在一起，并提供了一把新的打開法律社會(huì)工程之門的鑰匙。
根據(jù)微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，最佳效率是邊際成本與邊際效益處在相等的均衡點(diǎn)上。所以，效率目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)不能一味追求節(jié)省法律改革成本，導(dǎo)致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，導(dǎo)致成本浪費(fèi)。在經(jīng)濟(jì)學(xué)的規(guī)范研究中，其最大的特點(diǎn)就是確立和突出法律的經(jīng)濟(jì)分析中的“效率”標(biāo)準(zhǔn)，即以效率為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)研究在一定社會(huì)制度中法律的制定和實(shí)施問(wèn)題。在一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來(lái)，為權(quán)利而斗爭(zhēng)說(shuō)到底還是利益驅(qū)動(dòng)的結(jié)果。傳統(tǒng)法學(xué)研究所強(qiáng)調(diào)和重視的是“公平”、“正義”，而這一類概念本身的含義往往是模糊不清的，同時(shí)，在非常多的情形下，經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析都可以得出與法律分析相同的結(jié)論，所以，可以用“經(jīng)濟(jì)效率”去取代“正義”之類的傳統(tǒng)法律概念。從具體的效率標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在研究中所運(yùn)用的經(jīng)濟(jì)效率標(biāo)準(zhǔn)，主要的并不是“帕累托最優(yōu)”，而是“卡爾多—?？怂埂币饬x上的效率標(biāo)準(zhǔn)（Kaldor－Hicks efficiency）。按照這一效率標(biāo)準(zhǔn)，在社會(huì)的資源配置過(guò)程中，如果那些從資源重新配置過(guò)程中獲得利益的人，只要其所增加的利益足以補(bǔ)償（并不要求必須實(shí)際補(bǔ)償）在同一資源重新配置過(guò)程中受到損失的人的利益，那么，這種資源配置就是有效率的。
自由、公平也是法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的重要范疇。傳統(tǒng)法學(xué)和傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于自由問(wèn)題的文獻(xiàn)浩如煙海。從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、法治與政府關(guān)系的角度觀察，自由、公平則會(huì)有新的涵義。在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，雖然現(xiàn)貨交易和人格化交易仍然在相當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)進(jìn)行，“非人格化交易”（impersonal transaction）成為重要的交易方式。在這種交易中買賣雙方不一定熟悉對(duì)方，甚至都不認(rèn)識(shí)對(duì)方。因此僅靠雙方信任而完成交易往往是行不通的。這就需要第三方（通常是政府）來(lái)公平地執(zhí)行合同。同時(shí)，雖然政治與經(jīng)濟(jì)仍然密切相關(guān)，政府與經(jīng)濟(jì)人的關(guān)系發(fā)生了重大變化，使得政治與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系變成了“保持距離型”（arm‘s length type）。（19）現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制不同于傳統(tǒng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的制度基礎(chǔ)最根本的一條就是法治。這里法治的含義超出經(jīng)濟(jì)范疇，其本身也有獨(dú)立的平等、正義和公正等價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。法治在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下有兩個(gè)作用：一是約束政府，即約束政府對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的任意干預(yù)；二是約束經(jīng)濟(jì)人行為，其中包括產(chǎn)權(quán)界定和保護(hù)，合同和法律的執(zhí)行，公平裁判，維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。這通常要靠政府在不直接干預(yù)經(jīng)濟(jì)的情況下以經(jīng)濟(jì)交易中第三方的角色來(lái)操作。如果說(shuō)法治的第一個(gè)作用往往意味著放松規(guī)制（deregulation）的話，那么其第二個(gè)作用往往意味著引入某些規(guī)制，其目的既是在確保效率的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)公正。正是通過(guò)法治的這兩個(gè)經(jīng)濟(jì)作用，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)在制度上確定了政府與經(jīng)濟(jì)人（企業(yè)或個(gè)人）之間的保持距離型關(guān)系。這是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展有活力、有創(chuàng)新，而又可持續(xù)的制度基礎(chǔ)。法治的第一和第二個(gè)作用之間有著有機(jī)的聯(lián)系。法治的第二個(gè)作用是以第一個(gè)作用為前提的。也就是說(shuō)，只有當(dāng)政府行為受到約束而與經(jīng)濟(jì)保持一定距離時(shí)，政府才可能成為不偏向的第三方來(lái)支持和增進(jìn)市場(chǎng)的有效運(yùn)作。有些人反對(duì)政府的干預(yù)作用，并不是因?yàn)樗麄兙拖嘈抛杂煞湃蔚氖袌?chǎng)是完美的，而是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為在當(dāng)法治的第一個(gè)作用不能保障時(shí)（即當(dāng)政府不受約束時(shí)），政府干預(yù)市場(chǎng)時(shí)難免濫用權(quán)力，結(jié)果反而降低市場(chǎng)運(yùn)作的效率。顯然，政府規(guī)制市場(chǎng)需要受到法律約束（比如政府不可以隨意定義什么是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，也不可以隨意指令什么經(jīng)濟(jì)活動(dòng)需要被政府管制），以防止過(guò)度規(guī)制。然而，法治的第一個(gè)作用（即約束政府）和第二個(gè)作用（即約束經(jīng)濟(jì)人）又不是一個(gè)簡(jiǎn)單的關(guān)系。事實(shí)上，這兩者之間常會(huì)存在矛盾：一方面，賦予政府過(guò)大的權(quán)力去約束經(jīng)濟(jì)人往往導(dǎo)致政府濫用其權(quán)力；另一方面，過(guò)度約束政府又可能會(huì)削弱其支持和增進(jìn)市場(chǎng)的積極作用。
在公司法改革的討論中，降低公司準(zhǔn)入、變更和運(yùn)營(yíng)成本，提高公司設(shè)立和運(yùn)營(yíng)效率，已有共識(shí)。但在公司自由和社會(huì)公正問(wèn)題上存在一些過(guò)于絕對(duì)的傾向。依前面所做的分析，現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在制度上確定了政府與企業(yè)或個(gè)人之間的保持距離型關(guān)系，是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展有活力、有創(chuàng)新，而又可持續(xù)的制度基礎(chǔ)。絕對(duì)的自由和絕對(duì)的公正都是政府與公司的距離太遠(yuǎn)和太近的結(jié)果，所謂公司自治過(guò)度和政府過(guò)分強(qiáng)制，其失衡勢(shì)必造成公司運(yùn)營(yíng)乃至市場(chǎng)效率低下。
（三）公司法改革的原則
1、 漸進(jìn)原則
轉(zhuǎn)軌社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)文化特征，不確定因素太多。漸進(jìn)式改革，也使得法律改革不可能采取突變式的做法。有學(xué)者認(rèn)為公司法修改可以有三種選擇。（20）所謂大規(guī)模的公司法修改，應(yīng)是在總結(jié)我國(guó)經(jīng)驗(yàn)和廣泛借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，改造現(xiàn)行法的結(jié)構(gòu)，對(duì)條款進(jìn)行徹底修改。所謂中型規(guī)模的公司法修改，應(yīng)是在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)和比較廣泛地借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，在不徹底改造現(xiàn)行法的結(jié)構(gòu)的情況下，就公司法既有缺陷和不適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展之處，對(duì)公司法條款作較大修改。這種模式的典型，是“專利法”的修改。所謂小規(guī)模公司法的修改，指僅修改公司法的某些個(gè)別條款。如1999年對(duì)公司法的修改，就屬于公司法的小修。從現(xiàn)行公司法的現(xiàn)狀和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、公司運(yùn)營(yíng)的要求而言，小規(guī)模修改公司法不能滿足要求，不可取。大規(guī)模的公司法修改，無(wú)疑最能滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和公司運(yùn)營(yíng)的要求，但耗時(shí)太長(zhǎng)。因此，現(xiàn)今僅可采取中規(guī)模修改公司法的模式。
2、釋放公司自治能量，鼓勵(lì)適度自由競(jìng)爭(zhēng)的原則
現(xiàn)代公司法的重要特色是公司自治與股東自治的保障，開拓民商事主體的意思自治空間。公司法改革必須滿足公司發(fā)展的需求，實(shí)際上也是滿足國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求。適應(yīng)公司發(fā)展需要和公司競(jìng)爭(zhēng)的需求。政府的適度介入，減少公司進(jìn)入市場(chǎng)的限制、降低投資門檻，造就在資本流動(dòng)的優(yōu)勢(shì)環(huán)境。
3、走向一個(gè)更大的任意性規(guī)范體系
從立法技術(shù)上考慮，賦予企業(yè)更大的自由權(quán)利，在公司法律規(guī)范中就要尊重當(dāng)事人充分的意思自治，建立一個(gè)更大的任意性規(guī)范體系。（21）法律法規(guī)沒(méi)有強(qiáng)制性規(guī)定的，公司章程中規(guī)定，只要沒(méi)有違反法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，均應(yīng)視為有效。公司法中究竟哪些是強(qiáng)制性規(guī)范，哪些是任意性規(guī)范？處理這個(gè)問(wèn)題首先應(yīng)區(qū)別上市公司與非上市公司，上市公司應(yīng)有更多的強(qiáng)制性規(guī)范。其次要區(qū)別股份公司與有限公司，有限公司應(yīng)當(dāng)有更多的任意性規(guī)范。例如在公司治理結(jié)構(gòu)問(wèn)題上，在公司意思機(jī)關(guān)的設(shè)立及權(quán)限、法定代表人、表決程序中涉及章程修改、少數(shù)股東利益保護(hù)等方面應(yīng)是強(qiáng)制性規(guī)范，在這個(gè)基礎(chǔ)上，其他方面應(yīng)當(dāng)允許在章程中作出具有各自公司特點(diǎn)的規(guī)定。
4、以資本真實(shí)為靈魂
對(duì)于做為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的公司來(lái)說(shuō)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的行為從法律上概括有兩大行為：投資行為和交易行為。（22）公司法是投資行為的法律規(guī)定，合同法是交易行為的法律規(guī)定。公司本身是作為資本性質(zhì)的，只以資本作為信用，以資本的多少和公司資產(chǎn)的多少來(lái)承擔(dān)責(zé)任，所以公司法的靈魂是資本真實(shí)。只有資本真實(shí)，才談得上公司治理、中小股東的保護(hù)等問(wèn)題，所以，不論從民事責(zé)任還是刑事責(zé)任的角度，公司法應(yīng)明確出資者的責(zé)任，規(guī)制虛假出資和抽逃資本行為，完善公司資本制度方面的相應(yīng)規(guī)定。
注釋：
（1）馬克思：《資本論》第一卷，人民出版社1975年版，第99頁(yè)。
（2）桂世鏞張卓元：“我國(guó)市場(chǎng)取向改革的實(shí)踐與理論創(chuàng)新”，《人民日?qǐng)?bào)》2003年10月22日第16版。
（3）江平：“轉(zhuǎn)型期的中國(guó)法治”，2003年12月20日在《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》2003年“觀察家年會(huì)”上的演講。
（4）劉世軍：“社會(huì)轉(zhuǎn)型期的中國(guó)政治體制改革”，《上海社會(huì)科學(xué)學(xué)術(shù)季刊》2000年第1期。
（5）樊綱：《駕馭脆弱的世界》（盛洪主編中國(guó)著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家演講系列），鄭州大學(xué)出版社2004年版，第32頁(yè)。
（6）朱蘇力：“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)主義？”，為光主編、上海人民出版社1996年出版的《中國(guó)制度變遷的案例研究》（第1集）所寫的書評(píng)。
（7）同（6）。
（8）錢穎一：2003年7月11日在中信出版社《比較》論壇上的演講。
（9）理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（中文版譯者序言），中國(guó)大百科全書出版社，1997年中文版。
（10）史晉川：“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)述評(píng)”，《經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較研究》2003年第2期。
（11）葉林：“關(guān)于我國(guó)公司法的基本評(píng)價(jià)和修改建議”，《證券法律評(píng)論》2003年卷，法律出版社2003年版，第331頁(yè)。
（12）馮果：“變更時(shí)代的公司立法??以臺(tái)灣公司法修改為中心考察”，清華大學(xué)商法研究中心2002年3月《全球競(jìng)爭(zhēng)體制下的公司法改革論文集》。
（13）詩(shī)桐，“最高人民法院?jiǎn)?dòng)公司法司法解釋起草工作”，《法制日?qǐng)?bào)》2003年2月19日。
（14）王保樹：“經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的公司法面臨的轉(zhuǎn)變??公司法修改中值得注意的幾個(gè)問(wèn)題”，清華大學(xué)商法研究中心2002年3月《全球競(jìng)爭(zhēng)體制下的公司法改革論文集》。
（15）錢穎一：“市場(chǎng)與法治”，《經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較》2000年第3期。
（16）鶴光太郎“用”內(nèi)生性法律理論“研究法律制度與經(jīng)濟(jì)體系”，吳敬璉主編《比較》第8期，第126頁(yè)。
（17）斯蒂芬。崔：“法律、金融和路徑依賴：發(fā)展強(qiáng)大的證券市場(chǎng)”，吳敬璉主編《比較》第8期，第159頁(yè)。
（18）清木昌彥：2003年8月29日在中信出版社《比較》論壇上的演講。
（19）錢潁一：“市場(chǎng)與法治”，《經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較》2000年第3期；錢潁一：“政府與法治”吳敬璉主編《比較》第5期，第9頁(yè)。
（20）同（17）。
