發(fā)布時間：2023-01-27 14:21:16
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的財產(chǎn)保全措施樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：品種；季節(jié)性；自然災(zāi)害；采取措施；保證生產(chǎn)
中圖分類號：F320.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1674-0432（2012）-11-0001-1
1 品種的地區(qū)性與品種布局
任何一個作物品種，都是在一定的生態(tài)條件下，通過不斷培育選擇而形成的優(yōu)良生態(tài)類型，以致各有其生態(tài)特點(diǎn)，適合一定的生態(tài)條件。也就是說，任何品種對外界環(huán)境條件都各有一定的適應(yīng)性，這種適應(yīng)性就是良種在生產(chǎn)應(yīng)用上的局限性和區(qū)域性。例如，小麥在不同生態(tài)條件下，形成強(qiáng)冬性、冬性、弱冬性和春性品種，對于溫度的要求和反應(yīng)各有不同，也就各有其適應(yīng)地區(qū)，只能在相應(yīng)的地區(qū)種植。因此，為了做到合理用種，必須通過品種區(qū)域化鑒定，根據(jù)品種性狀的表現(xiàn)與生態(tài)條件變化的規(guī)律，選出適應(yīng)不同地區(qū)栽培的品種，實(shí)現(xiàn)品種布局區(qū)域化。此外，不同品種在株高、生育期、抗病、耐肥、耐寒等性狀以及產(chǎn)量和品質(zhì)上均有不同程度的差異。為了合理地利用良種，使其優(yōu)良性狀獲得充分的表現(xiàn)，還必須根據(jù)生產(chǎn)地區(qū)不同自然環(huán)境、栽培條件和耕作制度，分別選用一些適應(yīng)不同環(huán)境條件的品種。做到因地制宜、合理搭配。
2 農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的季節(jié)性與合理安排生產(chǎn)
由于地球環(huán)繞太陽旋轉(zhuǎn)運(yùn)行，使一年內(nèi)的光、熱、水狀況呈現(xiàn)明顯的季節(jié)性變化。而農(nóng)作物在它歷史演進(jìn)過程中形成了對光、熱等氣候條件的特定要求，需要在相應(yīng)的季節(jié)里生長，這就使農(nóng)業(yè)生產(chǎn)帶有強(qiáng)烈的季節(jié)性。因此，安排農(nóng)業(yè)生產(chǎn)必須嚴(yán)格地掌握農(nóng)時季節(jié)，根據(jù)作物和品種的特性，做到適時播栽，及時管收，不違農(nóng)時。在復(fù)種指數(shù)較高的地區(qū)，各季作物的耕、種、管、收等的季節(jié)性要求更為嚴(yán)格，誤了農(nóng)時就要減產(chǎn)，甚至顆粒無收。
3 自然災(zāi)害的防御與補(bǔ)救
3.1 霜凍
霜凍。當(dāng)?shù)孛?、植物表面以及近地面空氣層的溫度，驟然下降至接近0℃、0℃或0℃以下，引起農(nóng)作物體內(nèi)結(jié)冰，而造成傷害或死亡。這種短時間的低溫，俗稱霜凍、霜。在降溫時，如果空氣中的水汽達(dá)到飽和狀態(tài)，在低溫影響下，水汽直接凝結(jié)為冰晶，這種冰晶常凝聚在植物、土地以及其他物體的表面上，便是霜（白霜或明霜）。若降溫時，空氣中的水汽未達(dá)到飽和狀態(tài)，這時雖無白色冰晶出現(xiàn)，也能使農(nóng)作物遭受凍害的現(xiàn)象，稱“黑霜”。
防御霜凍，主要是設(shè)法減少近地面熱量的散失，提高土壤和近地面的溫度。常用的方法有：熏煙，用秸稈、樹葉、雜草等作燃料，當(dāng)氣溫降到作物受害的臨界溫度以上1℃～2℃選在上風(fēng)向點(diǎn)火，慢慢熏燒，使地面籠罩一層煙霧，可以降低輻射冷卻提高近地面的溫度1℃～2℃；覆蓋，小面積的田塊上，可將草木灰或稻、麥糠等撒在作物上，也可用植物較大的葉片、報紙及其他覆蓋物蓋住作物；灌水，早稻田灌水，是防御晚霜凍的有效措施。在有霜夜晚，可把水灌滿秧田，讓秧尖露出水面，可使秧床溫度提高2℃～3℃；選用抗寒品種，合理安排播種期等措施避過霜凍。
3.2 低溫冷害
在作物生長季節(jié)內(nèi)，由于溫度降低，致使作物處于正常生發(fā)育階段的下限溫度以下，使生活力受到障礙，嚴(yán)重時可使作物某些組織受到損害，稱低溫冷害。因地制宜，充分利用當(dāng)?shù)氐臒崃抠Y源，切實(shí)調(diào)整和安排好茬口，盡量做到早種早收，以避開冷害；種植早熟高產(chǎn)品種；進(jìn)行地膜覆蓋，育苗移栽；加強(qiáng)田間管理，如多鋤、多趟，增高地溫，促進(jìn)作物早熟。此外，水稻可以采取灌水保溫、噴施磷肥等措施。
3.3 冰雹
冰雹是從發(fā)展旺盛的積雨云中降落到地面上大大小小的冰球。冰雹出現(xiàn)范圍雖小，時間短促，但來勢猛，強(qiáng)度大，并常伴隨狂風(fēng)暴雨，對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)危害嚴(yán)重?？刹捎靡恍┲矘湓炝?、布局抗雹作物及灌水、緊急搶收等措施，更主要的還是進(jìn)行人工消雹。方法有：爆炸方法，可采用炸藥包、土迫擊炮、土火箭、三七高炮等進(jìn)行消雹；撒播催化劑方法，利用飛機(jī)、氣球、高炮、小火箭等把碘化銀或碘化鋁等微粒撒播在冰雹云中。由于云中水汽有限，眾多冰核促使云中水汽形成了許多小洋雹或水滴，而減輕危害。
3.4 干旱
干旱有兩種情況：一種是因?yàn)殚L期雨量很少，氣溫高，土壤水分不能滿足作物生長需要造成的土壤干旱；另一種是因?yàn)闇囟冗^高，風(fēng)力大，相對濕度低，空氣十分干燥雖然土壤水分并不十分缺乏，但作物根系吸收的水分 不能補(bǔ)足本身蒸騰的消耗，而產(chǎn)生青枯，萎蔫等癥狀，通常稱“干旱風(fēng)”。選種抗旱能力強(qiáng)的作物和品種；合理安排作物布局，人為地調(diào)整作物生長與自然的關(guān)系，避開干旱為害時期；人工降雨；興修水利工程，采用噴溉措施；植樹造林，改善農(nóng)田小氣候，減小風(fēng)速，降低氣溫，增加相對溫度等。
3.5 水澇
訴訟的目的是解決糾紛，在許多情況下是為了使當(dāng)事人的合法權(quán)益得到有效的維護(hù)，使當(dāng)事人相關(guān)的實(shí)體權(quán)利在社會生活中得到實(shí)現(xiàn)。但訴訟有個過程，在這個過程中，由于一些主客觀上的原因，有可能使法院將來的判決得不到或難以得到有效的實(shí)現(xiàn)，權(quán)利人的生活或生產(chǎn)就會遇到極大的困難，在這些情況下，為了確實(shí)保障當(dāng)事人的合法權(quán)利，為了保障權(quán)利人的權(quán)利能得到有效的實(shí)現(xiàn)，民事訴訟法中設(shè)立了財產(chǎn)保全制度。下面我就對這一制度進(jìn)行簡要的論述。
一、保全的概念與分類
財產(chǎn)保全是指遇到有關(guān)財產(chǎn)可能被轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成對利害關(guān)系人權(quán)益的損害或可能使人民法院難以執(zhí)行或不能執(zhí)行時，根據(jù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的申請或人民法院的決定，而對有關(guān)財產(chǎn)采取保護(hù)措施的制度。其意義在于保護(hù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)人民法院判決的權(quán)威性。我國民事訴訟法規(guī)定的財產(chǎn)保全包括訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全。
（一）訴前財產(chǎn)保全
訴前財產(chǎn)保全，是指在提訟之前，人民法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對被申請人的有關(guān)財產(chǎn)采取的強(qiáng)制性措施。
訴前財產(chǎn)保全是在前作出的，采取財產(chǎn)保全措施后申請人是否一定會，即使提訟，該訴訟是否符合條件事先尚無法確定。為了減少或避免訴前財產(chǎn)保全可能給被申請人造成損害，我國民事訴訟法對訴前財產(chǎn)保全規(guī)定了相應(yīng)的條件：
1、必須有采取訴前財產(chǎn)保全的緊迫性，即情況緊急，不立即采取財產(chǎn)保全將會使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。這里所謂的情況緊急，是指利害關(guān)系人的相對人的惡意行為（如即將實(shí)施或正在實(shí)施轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損財產(chǎn)的行為），或者其他客觀情況，使利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到損害的危險迫在眉睫。一旦緊急情況發(fā)生將對其合法權(quán)益造成實(shí)際損害，若等到后或的同時再申請訴訟財產(chǎn)保全，已無實(shí)際意義。
2、必須由利害關(guān)系人向有管轄權(quán)的人民法院提出申請。訴前財產(chǎn)保全發(fā)生在之前，案件尚未進(jìn)入訴訟程序，訴訟法律關(guān)系還未發(fā)生，法院不存在依職權(quán)采取財產(chǎn)保全措施的前提條件，所以只有在利害關(guān)系人提出申請后，法院才能夠采取財產(chǎn)保全措施。
3、申請人必須提供擔(dān)保。訴前財產(chǎn)保全，發(fā)生在訴訟程序開始之前，與訴訟財產(chǎn)保全相比，法院對是否存在保全的必要性和會不會因申請不當(dāng)而給被申請人造成損失難以把握，為了防止訴前保全可能出現(xiàn)錯誤，法律把申請人提供擔(dān)保規(guī)定為訴前保全的必要條件。如果申請人不愿或不能提供擔(dān)保，人民法院就只能駁回其申請。
（二）訴訟財產(chǎn)保全
訴訟財產(chǎn)保全，是指人民法院在受理案件后，做出判決前這段時間內(nèi)，為了保證將來生效判決的順利執(zhí)行，對當(dāng)事人的財產(chǎn)或爭議的標(biāo)的物采取的強(qiáng)制措施。
盡管訴訟財產(chǎn)保全可以減少將來判決得不到執(zhí)行的風(fēng)險，但任何事物都有它的消極一面。財產(chǎn)保全的裁定畢竟是在判決生效前做出的，申請財產(chǎn)保全的一方當(dāng)事人能否勝訴并不是十分確定的事，因此如果其敗訴，將無法避免給對方當(dāng)事人帶來損害；從另一方面講，即使申請財產(chǎn)保全的一方當(dāng)事人勝訴，判決生效前就使另一方當(dāng)事人的財產(chǎn)或爭議標(biāo)的物受到強(qiáng)制也會影響財物效用的發(fā)揮，造成損失。因此，對當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全以及法院依職權(quán)采取財產(chǎn)保全措施必須規(guī)定一定的條件或限制，以防止保全被濫用。采取訴訟財產(chǎn)保全一般應(yīng)具備下列條件：
1、采取訴訟財產(chǎn)保全的案件必須是給付之訴。給付之訴具有給付財產(chǎn)的內(nèi)容，只有給付之訴的判決，才有執(zhí)行性，才存在訴訟保全的必要性。如果是確認(rèn)之訴或變更之訴，因其無給付內(nèi)容，不存在判決生效后執(zhí)行的問題，所以不發(fā)生訴訟保全問題。
2、必須具有財產(chǎn)保全的必要性。不是所有的給付之訴都需要采取財產(chǎn)保全，只有出現(xiàn)《民事訴訟法》第92條規(guī)定的原因，即“可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行”時，才能夠采取財產(chǎn)保全措施。所謂當(dāng)事人一方的行為，是指當(dāng)事人一方擅自將爭議的標(biāo)的物出賣、轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損、揮霍等以逃避義務(wù)為目的的惡意行為。所謂其他原因，主要是指由于客觀上的原因，使?fàn)幾h標(biāo)的物無法保存。如訴訟標(biāo)的物是容易腐爛變質(zhì)的物品，若不及時采取措施，將會造成更大損失。
3、從時間上看，訴訟財產(chǎn)保全一般發(fā)生在民事案件受理后，人民法院作出判決前這一段時間內(nèi)，否則，就失去了訴訟保全的意義。
當(dāng)然在例外的情況下，訴訟財產(chǎn)保全也可以在判決后做出。適用民事訴訟法意見第103條規(guī)定：對當(dāng)事人不服的一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報案之前，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或毀損財產(chǎn)等行為，必須采取財產(chǎn)保全的，由第一審人民法院依當(dāng)事人的申請或依職權(quán)采取。
（三）訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全的區(qū)別
同為財產(chǎn)保全，訴前財產(chǎn)保全與訴訟財產(chǎn)保全有許多共同之處，如保全適用的訴訟的類別、保全的范圍和措施、保全的程序等都是一致的。但二者之間也存在著顯著的區(qū)別，主要有：
1、提起的主體不同。訴訟財產(chǎn)保全，一般由當(dāng)事人提出申請，人民法院在必要時也可以依職權(quán)主動采取財產(chǎn)保全措施；訴前財產(chǎn)保全則只能由利害關(guān)系人提出申請，法院在任何情況下都不能依職權(quán)主動采取該措施。
2、保全的前提條件不同。訴訟財產(chǎn)保全的前提是因一方當(dāng)事人的行為或其他原因，有可能是判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的情形；而訴前財產(chǎn)保全的前提是情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。
3、是否必須提供擔(dān)保不同。訴訟財產(chǎn)保全，申請人不是必須提供擔(dān)保，只有在人民法院責(zé)令提供的時候，提供擔(dān)保才成為必備條件；訴前財產(chǎn)保全，申請人必須提供擔(dān)保。
4、裁定時間不同。對訴訟財產(chǎn)保全，人民法院在接受申請后對情況緊急的，必須在48小時內(nèi)做出裁定，對于情況不緊急的，可以適當(dāng)延長做出裁定的時間；而對于訴前財產(chǎn)保全，人民法院必須在接受申請后48小時內(nèi)做出裁定，不能擅自延長時間。
5、保全措施解除原因不同。訴訟財產(chǎn)保全以被申請人提供擔(dān)保為解除保全的法定原因，即被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全；而訴前財產(chǎn)保全則以申請人在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)不作為解除保全的法定原因。
二、財產(chǎn)保全范圍的劃分
我國民事訴訟法第94條規(guī)定：“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財產(chǎn)?！?/p>
民訴法對財產(chǎn)保全范圍作以上兩項(xiàng)限制性的規(guī)定，其適用情況和側(cè)重點(diǎn)是不一致的。前者適用于兩種情形：一是爭議標(biāo)的物為種類物的案件；二是爭議標(biāo)的物雖是特定物，但特定物已被毀損、轉(zhuǎn)移的案件，其側(cè)重點(diǎn)在于限制保全財物的價額。后者適用于爭議標(biāo)的物是特定物，而且特定物尚未被毀損、轉(zhuǎn)移的案件。其側(cè)重點(diǎn)在于限制保全財產(chǎn)與案件的關(guān)系。
如何理解“財產(chǎn)保全限于請求的范圍”？這里所說的“請求”，對訴前保全申請人來說是權(quán)利請求，對訴訟保全申請人來說是訴訟請求。所謂“限于請求的范圍”，就是指被保全的財物的價額應(yīng)與權(quán)利請求或訴訟請求的價額大致相等，人民法院不能任意裁定財產(chǎn)保全的范圍。這樣規(guī)定，是因?yàn)槿舯Ｈ秶∮谡埱蠓秶?，則達(dá)不到保全目的，權(quán)利人的權(quán)利就不能全部實(shí)現(xiàn)；而保全范圍大了，就可能損害被申請人的利益，造成其不應(yīng)有的損失。當(dāng)然，這種大致相等不能僅僅理解為只是當(dāng)事人請求人民法院判令債務(wù)人履行的一定債務(wù)數(shù)額，還可以包括當(dāng)事人因?yàn)樵V訟而造成的其它損失。
實(shí)踐中，有人機(jī)械地理解這一規(guī)定，認(rèn)為保全的范圍不能超過請求的范圍，以致在這一思想指導(dǎo)下，常導(dǎo)致碰到可保全的財產(chǎn)價值超過請求價額而不敢采取保全措施的情況發(fā)生，使本來可以執(zhí)行的案件變成難案。這種理解有失偏頗，因?yàn)榭陀^事物很復(fù)雜，應(yīng)保全的財產(chǎn)往往與其它財產(chǎn)在一起不可分開，或者被告可以保全的財產(chǎn)大于請求范圍，如原告請求被告返還欠款1000萬元，被告公有房市場價1200萬元，實(shí)際價格法院無法計算，所以人民法院仍可對房產(chǎn)采取保全措施，這種措施不屬于超標(biāo)的保全，符合法律規(guī)定。
三、財產(chǎn)保全的措施
我國民事訴訟法中規(guī)定的財產(chǎn)保全的措施主要有：查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法：
1、查封。查封是指人民法院清點(diǎn)財產(chǎn)、粘貼封條、就地封存，以防止他人處理和移動的一種財產(chǎn)保全措施。這種措施主要適用于不動產(chǎn)。
2、扣押?？垩菏侵溉嗣穹ㄔ簩π枰扇∝敭a(chǎn)保全措施的財物就地扣留或異地扣留保存，在一定期限內(nèi)不得動用和處分。這種措施主要適用于動產(chǎn)。
3、凍結(jié)。凍結(jié)是指人民法院依法通知有關(guān)銀行、信用合作社等單位，不準(zhǔn)被申請人提取或轉(zhuǎn)移其存款的一種財產(chǎn)保全措施。人民法院依法凍結(jié)的款項(xiàng)，任何人（包括銀行和信用合作社）都不準(zhǔn)動用。凍結(jié)期限為六個月。六個月的訴訟期限屆滿之后，人民法院沒有重新辦理凍結(jié)手續(xù)的，原凍結(jié)措施視為自動撤銷，權(quán)利人有權(quán)自由處分凍結(jié)的款項(xiàng)。對股權(quán)、債券的保全措施也適用凍結(jié)。
4、法律準(zhǔn)許的其他方法。這是指除上述三項(xiàng)措施以外的其他方法。這是一種彈性規(guī)定，實(shí)踐中這些方法主要包括：①對季節(jié)性商品，鮮活、易腐爛變質(zhì)以及其他不宜長期保存的物品，可以采用變賣后由人民法院保存價款的方法予以保全。②對不動產(chǎn)和特定動產(chǎn)（如車輛、船舶等），人民法院可以采取扣押有關(guān)財產(chǎn)證照并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項(xiàng)財產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的方式予以保全。③人民法院對抵押物、留置物可以采取財產(chǎn)保全措施，但抵押權(quán)人、留置權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。④人民法院對債務(wù)人到期應(yīng)得的利益，可以限制其支配，通知有關(guān)單位協(xié)助執(zhí)行。⑤債務(wù)人的財產(chǎn)不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權(quán)的，人民法院可以以債權(quán)人的申請裁定該第三人不得對本案債務(wù)人清償。該第三人要求清償?shù)?，由人民法院提存財物或價款。
人民法院在財產(chǎn)保全中采取查封、扣押財產(chǎn)措施時，應(yīng)當(dāng)妥善保管被查封、扣押的財產(chǎn)。當(dāng)事人、負(fù)責(zé)保全的有關(guān)單位和個人以及人民法院都不得動用該項(xiàng)財產(chǎn)。人民法院凍結(jié)財產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)立即通知被凍結(jié)財產(chǎn)的人。財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，其他任何單位包括人民法院都不得重復(fù)查封、凍結(jié)。
四、財產(chǎn)保全的程序
（一）財產(chǎn)保全的申請及擔(dān)保
訴前財產(chǎn)保全由利害關(guān)系人提出，申請人必須提供擔(dān)保；訴訟財產(chǎn)保全由當(dāng)事人提出或由法院依職權(quán)決定，法院可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保。要求申請人提供擔(dān)保而申請人拒絕提供的，人民法院依法駁回申請。申請人提供擔(dān)?？梢允亲约阂载敭a(chǎn)作為擔(dān)保，也可以由第三方作為保證人提供擔(dān)保。提供擔(dān)保的具體數(shù)額，司法實(shí)踐中要求與申請人申請保全的財產(chǎn)的數(shù)額相當(dāng)，比如，申請凍結(jié)被申請人銀行存款2000萬元，申請人就要向法院提交2000萬元作為擔(dān)保。此2000萬元即可以是現(xiàn)金，也可以是與之相等值的固定資產(chǎn)。
（二）財產(chǎn)保全的裁定及措施的采取
人民法院接受申請人的申請后，對訴前保全，必須在48小時內(nèi)做出裁定。對訴訟保全，情況緊急的，也須在48小時內(nèi)做出裁定。人民法院裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行，有關(guān)單位有義務(wù)協(xié)助人民法院執(zhí)行。
當(dāng)事人不服人民法院保全裁定的，可以申請復(fù)議一次，復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。
（三）財產(chǎn)保全措施解除
財產(chǎn)保全的解除是指人民法院采取保全措施后，發(fā)現(xiàn)不符合財產(chǎn)保全的條件情形或者已無必要繼續(xù)進(jìn)行保全的情形而撤銷財產(chǎn)保全。根據(jù)法律規(guī)定及司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，財產(chǎn)保全裁定的解除原因，有以下幾種情形：
1、訴前保全的申請人未在法定期間內(nèi)
我國民事訴訟法明文規(guī)定了訴前財產(chǎn)保全的期限，這樣適合我國的國情和審判實(shí)際，減少了爭議以及拉關(guān)系走后門造成的不公正現(xiàn)象。
實(shí)踐中有這樣的問題，利害關(guān)系人申請訴前保全并被裁定準(zhǔn)許，在法定期限內(nèi)，利害關(guān)系人向人民法院提出了支付令申請，過了法定期限時，人民法院應(yīng)否解除財產(chǎn)保全？實(shí)踐中有的法院選擇了解除財產(chǎn)保全，嚴(yán)格地依照法律來說，這樣做是合法的。但筆者認(rèn)為，應(yīng)對第92條第2款的“”作擴(kuò)大解釋，即將申請支付令也包括在內(nèi)。因?yàn)樨敭a(chǎn)保全相對于具體訴訟程序是一般原則性規(guī)定，既適用于普通程序和簡單程序，也應(yīng)適用于督促程序，生效后的支付令與生效后判決有同樣的效力。由此觀之，申請支付令應(yīng)與該條款所定的有相同的效力。
同樣的問題存在于訴前保全與仲裁協(xié)議之間，如果當(dāng)事人受仲裁協(xié)議約束無法向法院，在期限屆滿后人民法院能否無視申請人已申請仲裁的事實(shí)而解除財產(chǎn)保全？這是我國法律的漏洞，外國判例多確認(rèn)提交仲裁與有相同效力。筆者認(rèn)為，我國民訴法應(yīng)對此問題作明確的規(guī)定，即“人民法院受理訴前財產(chǎn)保全，不受當(dāng)事人間關(guān)于該民事請求在管轄、仲裁或適用法律方面的約束。人民法院裁定準(zhǔn)許訴前保全后，申請人應(yīng)當(dāng)在十五日內(nèi)（涉外民事訴訟三十日內(nèi)）提訟或仲裁，逾期不或提交仲裁，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。”
2、被申請人提供擔(dān)保
被申請人提供了擔(dān)保，人民法院為了解決判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的目的，實(shí)際已經(jīng)達(dá)到，財產(chǎn)保全已無必要，人民法院應(yīng)予以解除。
3、財產(chǎn)保全的原因發(fā)生變化或消滅
這是指原來可能使將來的判決不能執(zhí)行或難于執(zhí)行的情形發(fā)生變化或已不存在。如債務(wù)人已為債權(quán)人設(shè)置了抵押權(quán)，原來有可能導(dǎo)致在外國執(zhí)行的現(xiàn)在有了在國內(nèi)執(zhí)行的保證等。
4、原告或利害關(guān)系人申請撤銷
這是當(dāng)事人處分原則的體現(xiàn)，主要因?yàn)楫?dāng)事人認(rèn)為財產(chǎn)保全已無必要或當(dāng)事人已達(dá)成和解的情況，人民法院經(jīng)審查可以解除財產(chǎn)保全。
5、被申請人對財產(chǎn)保全裁定申請復(fù)議成立
法院財產(chǎn)保全裁定一經(jīng)作出，立即開始執(zhí)行，被申請人有申請復(fù)議的權(quán)利，如果申請復(fù)議有理，則應(yīng)裁定解除保全措施。那種認(rèn)為財產(chǎn)保全并不處分財產(chǎn)，申請錯誤由申請人賠償，由對被申請人的復(fù)議請求不予重視的態(tài)度是不可取的。申請復(fù)議的理由很多，諸如：
①被申請人認(rèn)為受理訴前保全法院無管轄權(quán)；
②認(rèn)為自己對被保全的權(quán)益無責(zé)任；
③舉證自己資信很好，勿需采取保全措施；
④舉證證明保全財物的價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于申請人請求的權(quán)益，法院如認(rèn)為合理，裁定變更原裁定保全的數(shù)量。
⑤案外人對訴前保全提出異議。
在市場經(jīng)濟(jì)中，貿(mào)易形式很復(fù)雜，如有的運(yùn)輸關(guān)系中，有承運(yùn)人還有實(shí)際承運(yùn)人，有收貨人還有實(shí)際收貨人，甚至有很多中間環(huán)節(jié)，因此貨物所有人不一定與運(yùn)輸合同有關(guān)聯(lián)。對于這類案外的異議，一定要認(rèn)真審查其提供的證據(jù)材料。如果異議人與被申請人之間不存在直接債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其所有權(quán)是通過買賣合同取得的，且已付款，這樣的異議便成立。法院不應(yīng)對其財產(chǎn)保全，已保全的，應(yīng)當(dāng)立即解除。
6、被申請人依法履行了人民法院判決的義務(wù)，財產(chǎn)保全已沒有存在的意義
關(guān)于財產(chǎn)保全錯誤的處理問題，民事訴訟法第96條規(guī)定：“申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失”。財產(chǎn)保全是一種強(qiáng)制性措施，適用的結(jié)果總有可能造成被申請人的財產(chǎn)損失，這些損失如果是因?yàn)樯暾埲松暾堝e誤造成的，當(dāng)然應(yīng)由申請人賠償。問題在于法條中“有錯誤的”一詞過于原則和抽象，在實(shí)踐中很難把握。一般認(rèn)為申請人不享有權(quán)利時，申請保全被申請人的財產(chǎn)就是錯誤的，由此造成的損失，申請人應(yīng)予賠償。然而，透視“錯誤”的各種原因和表現(xiàn)，就會發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)保全錯誤錯綜復(fù)雜，既有違背程序性條件引起的，也有違背實(shí)質(zhì)性條件引起的，既有申請人不享有權(quán)利引起的，也有享有權(quán)利引起的，甚至錯誤造成的損失超過權(quán)利。那種以“不享有權(quán)利”界定“錯誤”是不客觀、不全面的，必須根據(jù)財產(chǎn)保全的條件、范圍、措施，從實(shí)體和程序上綜合認(rèn)定?？傊`反法定條件和程序采取財產(chǎn)保全就是錯誤，是否享有權(quán)利，都應(yīng)賠償造成的損失。
一、財產(chǎn)保全的法律定位
本文所說的財產(chǎn)保全既包括訴前財產(chǎn)保全也包括訴訟財產(chǎn)保全。它是指訴訟中遇有有關(guān)的財產(chǎn)可能被轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成對利害關(guān)系人權(quán)益的損害或可能使法院將來的判決難以執(zhí)行或不能執(zhí)行時，根據(jù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的申請或人民法院的決定，而對有關(guān)財產(chǎn)采取的保護(hù)措施。分析財產(chǎn)保全的涵義，可以得出這樣的結(jié)論：
1、財產(chǎn)保全是當(dāng)事人基于相關(guān)的財產(chǎn)可能被轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅等情形前可能造成與己不利的后果時實(shí)現(xiàn)法律賦予自己的一種保護(hù)措施（權(quán)利）；
2、財產(chǎn)保全的目的在于確保法院將來的判決得到順利執(zhí)行。
國家設(shè)定法律程序的目的在于“止?fàn)帯?，即解決當(dāng)事人之間的糾紛。當(dāng)事人提起民事訴訟的目的在于解決本人與他人之間的糾紛，對于因債而提起的民事訴訟而言，當(dāng)事人提起民事訴訟的目的在于實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)。因此，訴訟是債權(quán)人實(shí)現(xiàn)自己債權(quán)的救濟(jì)手段之一，在訴訟中，法律賦予了當(dāng)事人申請對對方財產(chǎn)采取財產(chǎn)保全措施的權(quán)利。審判機(jī)關(guān)的判決從根本上講，就是對當(dāng)事之間債權(quán)債務(wù)的確認(rèn)。而財產(chǎn)保全則是基于某種法定情形而對于判決的實(shí)現(xiàn)采取的“保證”，最終體現(xiàn)為對于債權(quán)實(shí)現(xiàn)的保證。這種終極目的與擔(dān)保法中的各種擔(dān)保的直接目的是完全吻合的。在這個意義上講，財產(chǎn)保全是通過司法途徑對一方當(dāng)事人的財產(chǎn)而采取扣押、查封、凍結(jié)等強(qiáng)制措施而對對方當(dāng)事人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)由法院（審判機(jī)關(guān)）強(qiáng)制“設(shè)定”的擔(dān)保。這種擔(dān)保與擔(dān)保法上當(dāng)事人之間自愿設(shè)定的抵押具有獨(dú)特的特點(diǎn)：
1、不是通過當(dāng)事人之間的合意自愿設(shè)定的，是基于當(dāng)事人一方的意愿通過司法程序設(shè)定的；
2、具有強(qiáng)于擔(dān)保法上當(dāng)事人之間設(shè)定的擔(dān)保的必要性。
3、具有強(qiáng)于擔(dān)保法上當(dāng)事人之間設(shè)定的擔(dān)保的必要性。
上述特點(diǎn)集中體現(xiàn)為財產(chǎn)保全相對于擔(dān)保法上的擔(dān)保而具有的法律效力，并最終體現(xiàn)為債權(quán)擔(dān)保的切實(shí)性、徹底性和保障性。
二、財產(chǎn)保全與保證責(zé)任之間存在的問題
一般地說，財產(chǎn)保全與保證責(zé)任之間之所以存在一定的法律關(guān)系，就是當(dāng)事人之間業(yè)已存在擔(dān)保的債權(quán)債務(wù)進(jìn)入訴訟后，作為原告一方的當(dāng)事人提出財產(chǎn)保全后，因出現(xiàn)相關(guān)的變化，而引起了保證責(zé)任的變化。這些變化主要存在以下幾個方面的問題：
1、由第三人提供保證的債權(quán)債務(wù)案件，采取了財產(chǎn)保全，案件判決生效以后，承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任的先后順序問題，即是先由債務(wù)人以被保全的財產(chǎn)清償債務(wù)，還是按照保證的方式是一般保證或是連帶保證的責(zé)任承擔(dān)順序確定債務(wù)清償?shù)捻樞颍?/p>
2、當(dāng)申請方對于已經(jīng)采取保全措施的財產(chǎn)意欲請求解除保全措施，是否應(yīng)征得保證人的同意？
3、未征得保證人同意而申請解除保全措施，保證人是否就解除保全部分免責(zé)？
解決上述三個問題，對于正確保護(hù)債權(quán)人利益、債務(wù)人利益、保證人利益具有十分重要的意義，上述三問題需要從債權(quán)人、債務(wù)人、保證人三者之間的法律關(guān)系和各自利益的保護(hù)中尋找答案。孤立地看待財產(chǎn)保全，似乎這三個問題就不是問題了，原因在于，財產(chǎn)促使是法律賦予當(dāng)事人一方的權(quán)利，既然是一種權(quán)利，申請方既有權(quán)申請采取，又有權(quán)申請解除，完全是當(dāng)事人意思自治范疇內(nèi)的行為，保證人無權(quán)干涉、更加無權(quán)要求就解除保全而免除或減少保證責(zé)任。當(dāng)我們將保證的無償性與保證人的追償權(quán)考慮進(jìn)去，這些問題就不是那么簡單了。而且，在審理、執(zhí)行具有保證的債權(quán)債務(wù)案件中我們沒有理由只考慮債權(quán)人和債務(wù)人的利益保護(hù)問題，而忽視保證人的利益保護(hù)問題，畢竟在這類案件中存在著債權(quán)人、債務(wù)人和保證人三方之間的法律關(guān)系，忽視任何一方當(dāng)事人的利益，都是與法律精神相悖的。
需要說明的是，本文所稱的解除保全措施，并不包含依法對不當(dāng)保全措施的解除，即指依據(jù)申請人的申請，法院依法對應(yīng)當(dāng)承擔(dān)債務(wù)義務(wù)的債務(wù)人采取的財產(chǎn)保全。保全對象、保全范圍、保全程序均合法有效。財產(chǎn)保全除了申請人主動申請的原因得以解除外，無其他原因。
三、財產(chǎn)保全與一般保證責(zé)任
《解釋》第十四條規(guī)定“一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實(shí)情況的，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人請求人民法院在其可供執(zhí)行財產(chǎn)的實(shí)際價值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任”。參照該條司法解釋的規(guī)定，我們可以得出這樣的結(jié)論：一般保證的保證人在債權(quán)人向人民法院申請財保全并經(jīng)人民法院采取司法強(qiáng)制措施保全了債務(wù)人的財產(chǎn)后，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)未被執(zhí)行，保證人請求人民法院在該財產(chǎn)的實(shí)際價值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。
上述結(jié)論是基于以下理由得出的：
一般保證是指與主債務(wù)并無連帶關(guān)系的保證債務(wù)。一般保證債務(wù)具有補(bǔ)充性，保證人享有先訴抗辯權(quán)，當(dāng)債權(quán)人未就主債務(wù)人的財產(chǎn)先為執(zhí)行且無效果之前，便要求保證人履行保證債務(wù)時，保證人有權(quán)拒絕履行。保證人具有先訴抗辯權(quán)是一般保證責(zé)任的顯著特點(diǎn)。
在債務(wù)人不履行債務(wù)的情況下，如果債權(quán)人要求一般保證的保證人履行保證義務(wù)，該保證人則可以先訴抗辯權(quán)進(jìn)行抗辯。在主合同履行期屆滿時，債權(quán)人發(fā)現(xiàn)主債務(wù)人目前尚有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，并且申請人民法院采取了保全措施。如果債權(quán)人放棄或怠于對保全的主債務(wù)人的財產(chǎn)行使權(quán)利，致使該財產(chǎn)流失而不能在被用來強(qiáng)制執(zhí)行以清償其債權(quán)，勢必加重了保證人的風(fēng)險。在這種情況下，如果保證人要求在該財產(chǎn)價值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任，應(yīng)該說是合理的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。這樣，保證人的先訴抗辯權(quán)就演變成一種新的免責(zé)抗辯權(quán)。
換言之，只要債權(quán)人申請財產(chǎn)保全而且人民法院通過采取司法手段保全到了主債務(wù)人的財產(chǎn)，就說明主債務(wù)人具有全部或部分履行主債務(wù)的能力，由于一般保證的補(bǔ)充性、一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，因此，一般保證人應(yīng)當(dāng)在保全財產(chǎn)范圍以外承擔(dān)責(zé)任，即在保全的財產(chǎn)經(jīng)過強(qiáng)制執(zhí)行后，由一般保證人對主債務(wù)的余額承擔(dān)責(zé)任。對于主債務(wù)余額以外的債務(wù)，由于對主債務(wù)人財產(chǎn)采取保全措施，有了保障，如因債權(quán)人自己的原因（放棄或怠于行使權(quán)利），則屬于債權(quán)人自己拋棄債權(quán)的行為，理當(dāng)由債權(quán)人自己承擔(dān)后果。
四、財產(chǎn)保全與連帶保證
在連帶保證中，財產(chǎn)保全與連帶保證的關(guān)系和財產(chǎn)保全與一般保證關(guān)系相比，就是一個十分復(fù)雜的問題。原因在于，連帶保證中，主債務(wù)人與保證人履行主債務(wù)具有連帶性，保證人不享有先訴抗辯權(quán)。盡管如此，在連帶保證的內(nèi)部關(guān)系上，主債務(wù)人仍然負(fù)有先履行的義務(wù)?；趯χ鱾鶆?wù)人與保證債務(wù)人的選擇，債權(quán)人在訴訟中既可以申請對主債務(wù)人的財產(chǎn)采取保全措施，也可以申請對保證人的財產(chǎn)采取保全措施，更可以申請同時對主債務(wù)人、保證人的財產(chǎn)采取保全措施。本文探討的是債權(quán)人申請對主債務(wù)人財產(chǎn)采取保全措施的情形。
債權(quán)人申請對主債務(wù)人的財產(chǎn)采取保全措施，意味著債權(quán)人選擇了主債務(wù)人作為清償自己債權(quán)的“第一責(zé)任人”。所謂“第一責(zé)任人”，是對財產(chǎn)責(zé)任而言的。即債權(quán)人選擇主債務(wù)人的財產(chǎn)作為保全的對象（標(biāo)的），意味著在以財產(chǎn)清償債權(quán)的問題上，債權(quán)人優(yōu)先選擇了主債務(wù)人的財產(chǎn)。由于財產(chǎn)保全或于訴訟之前或于訴訟中采取的，但都是于判決生效以前采取的，換言之，都是在經(jīng)過訴訟程序后債權(quán)人申請執(zhí)行生效裁決以前或者是主債務(wù)人履行經(jīng)過生效裁決確認(rèn)的債務(wù)之前為保證債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而采取的措施，誠如前文所述，這種保全措施具有對債權(quán)擔(dān)保的性質(zhì)。保全措施是針對債務(wù)人的財產(chǎn)采取的，對于債權(quán)的實(shí)現(xiàn)具有物的擔(dān)保的作用。在這個意義上，如果在財產(chǎn)保全措施采取后，債權(quán)人放棄或怠于行使對保全的主債務(wù)人財產(chǎn)權(quán)利導(dǎo)致該財產(chǎn)流失，那么，保證人在流失財產(chǎn)的價值范圍內(nèi)可以請求人民法院免除保證責(zé)任，應(yīng)在法理之中。
《解釋》第三十八條第三款規(guī)定：“債權(quán)人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔(dān)保物權(quán)，致使擔(dān)保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權(quán)人放棄部分或者全部物的但保。保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責(zé)任”。參照這一規(guī)定，債權(quán)人放棄或怠于行使對保全主債務(wù)人財產(chǎn)的權(quán)利致使該財產(chǎn)價值減少或者毀損、滅失的，視為債權(quán)人放棄債權(quán)，對其放棄的部分債權(quán)內(nèi)，保證人減輕或者免除保證責(zé)任。
當(dāng)然，債權(quán)人在經(jīng)過司法程序?qū)χ鱾鶆?wù)人的財產(chǎn)采取保全措施后，征得保證人的同意，而放棄對該財產(chǎn)行使權(quán)利，保證人則不能以債權(quán)人放棄或怠于行使對保全財產(chǎn)的權(quán)利為由對債權(quán)人行使抗辯權(quán)。
五、財產(chǎn)保全與保證人的追償權(quán)
無論在一般保證中還是在連帶保證中，《擔(dān)保法》都規(guī)定了保證人在履行保證義務(wù)后對主債務(wù)人的追償權(quán)。《解釋》第四十二條規(guī)定：“人民法院判決保證人承擔(dān)保證責(zé)任或者賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在判決書主文中明確保證人享有擔(dān)保法第三十一條規(guī)定的權(quán)利?！痹摋l司法解釋的規(guī)定，進(jìn)一步加強(qiáng)了對保證人追償權(quán)的保護(hù)。同時，無論《擔(dān)保法》還是《解釋》中對于債權(quán)人放棄或怠于對擔(dān)保物行使權(quán)利的，在擔(dān)保物流失的范圍內(nèi)保證人免除保證責(zé)任的規(guī)定，是出于對保證人的追償權(quán)的實(shí)現(xiàn)而考慮的。做出這樣的理解，應(yīng)是擔(dān)保法保護(hù)保證人追償權(quán)的題中之意。
在債權(quán)人申請財產(chǎn)保全并經(jīng)人民法院對主債務(wù)人的財產(chǎn)采取保全措施后，如果允許債權(quán)人未經(jīng)保證人同意而申請解釋對保全財產(chǎn)的強(qiáng)制措施，將有可能導(dǎo)致曾經(jīng)保全的財產(chǎn)因種種原因流失，也完全為主債務(wù)人與債權(quán)人惡意串通侵害保證人的利益提供了可能。從可能產(chǎn)生的后果看，顯然與《擔(dān)保法》和《解釋》的相關(guān)規(guī)定乃至立法精神相悖?！稉?dān)保法》第三十條規(guī)定“主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的”，“保證人不承擔(dān)民事責(zé)任”。如果法律或者得司法解釋不能對財產(chǎn)保全與保證之間的法律關(guān)系做出明確規(guī)定，勢必為主合同當(dāng)事人之間惡意串通、規(guī)避法律制造了機(jī)會。最終的結(jié)果就是侵害了保證人的追償權(quán)，保全的主債務(wù)人的財產(chǎn)部分流失或完全流失，必然使保證人追償權(quán)部分不能實(shí)現(xiàn)或完全不能實(shí)現(xiàn)。
在保證的法律關(guān)系中，由于保證是基于一種信用而存在的擔(dān)保形式，保證具有無償性，對于保證人，保證是一種完全的義務(wù)，保證人除了追償權(quán)別無其他權(quán)利。即使法律和司法解釋規(guī)定了保證人在保證關(guān)系中的享有的先訴抗辯權(quán)、對債權(quán)人的抗辯權(quán)等其他權(quán)利，這些權(quán)利都是直接或間接地保護(hù)保證人的利益，并最終是為了確保保證人的追償權(quán)。追償權(quán)是保證人在保證關(guān)系中至關(guān)重要的權(quán)利，在保證人履行了保證責(zé)任之后，自己的利益是否可能受到損失，完全取決于保證人追償權(quán)能否實(shí)現(xiàn)以及實(shí)現(xiàn)的范圍。
完善財產(chǎn)保全程序是一條解決當(dāng)前執(zhí)行難問題的重要途徑，同時也是受損當(dāng)事人能夠得到及時有效賠償?shù)闹匾ＷC。從程序的公正性原則出發(fā)，被保全人亦可在財產(chǎn)保全程序中充分享有辯論、復(fù)議等權(quán)利，維護(hù)自身合法利益。論文首先全面分析了司法實(shí)踐中我國財產(chǎn)保全程序適用存在的諸多問題，解構(gòu)財產(chǎn)保全的形式和實(shí)質(zhì)要件。其次，在財產(chǎn)保全程序的審查與裁定中，明確保全財產(chǎn)的范圍、對象及措施，提出對復(fù)議制度的完善和聽證辯論制度的引入。解析保全擔(dān)保中存在的問題并提出可操作性的建議；當(dāng)事人的處分原則應(yīng)當(dāng)在程序中得到貫徹。最后，從利益平衡和公正的角度出發(fā)，法院應(yīng)當(dāng)及時合法的解除保全程序，被保全人對錯誤申請造成的損失享有損害賠償請求權(quán)。同時對保全程序的解除、申請錯誤的認(rèn)定及損害賠償范圍的確定，本文都在充分分析的基礎(chǔ)上提出了可適用性的看法。(全文8338字)
以下正文：
一、我國財產(chǎn)保全制度的現(xiàn)狀與弊端
根據(jù)我國<民事訴訟法>的規(guī)定，財產(chǎn)保全程序可分為訴訟財產(chǎn)保全與訴前財產(chǎn)保全。訴訟財產(chǎn)保全是指在訴訟過程中，人民法院對于可能因一方當(dāng)事人的行為或其他原因，而有可能致使將來判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的案件，依另一方當(dāng)事人申請或依職權(quán)而對訴爭財產(chǎn)采取扣押等保護(hù)性措施的總稱。訴訟前財產(chǎn)保全是指在訴訟程序開始之前，在緊急情況下，經(jīng)利害關(guān)系人申請，并且提供了必要擔(dān)保的情況下，由人民法院采取的財產(chǎn)保全措施。
我國的財產(chǎn)保全制度對于保護(hù)當(dāng)事人或利害關(guān)系人的合法權(quán)益，防止他方惡意地處分財產(chǎn)，進(jìn)而保證法院的未來生效判決得以順利執(zhí)行起到了極為重要的作用。然而，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步完善，隨著我國民事審判方式改革的深入，隨著民事訴訟法理論研究的深化，現(xiàn)行的訴訟保全程序暴露出些結(jié)構(gòu)性的缺陷。這些缺陷的存在影響了該程序功能的實(shí)現(xiàn)，亟需我們在立法和司法實(shí)踐中對其進(jìn)行完善。
(一)當(dāng)事人主義與財產(chǎn)保全制度
當(dāng)前進(jìn)行的民事審判方式改革從根本上講，就是將我國以職權(quán)主義為主的民事訴訟模式轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)事人主義為主的民事訴訟模式。（1）作為當(dāng)事人主義的核心和基礎(chǔ)是處分權(quán)主義和辯論主義。當(dāng)事人主義主要體現(xiàn)為：其一，民事訴訟程序的啟動和繼續(xù)依賴于當(dāng)事人，法院或者法官不能依職權(quán)啟動和推進(jìn)民事訴訟程序；其二，法院裁判所依靠的證據(jù)只能來源于當(dāng)事人，法院或法官不能在當(dāng)事人指明的范圍之外，主動收集證據(jù)。當(dāng)事人主義是民事實(shí)體法中當(dāng)事人意思自治原則在民事程序法上的體現(xiàn)和要求。即在民事活動中，要充分尊重當(dāng)事人的意愿。
保全程序制度設(shè)計的基本出發(fā)點(diǎn)是當(dāng)事人主義。根據(jù)當(dāng)事人主義的要求，財產(chǎn)保全程序的啟動者和推進(jìn)者是、而且也應(yīng)該是案件當(dāng)事人或者利害關(guān)系人；同時在此過程中法院應(yīng)保持一種相應(yīng)的超然態(tài)度，不應(yīng)越俎代庖。
具體而言，這對財產(chǎn)保全制度提出以下的改進(jìn)要求：
首先，財產(chǎn)保全只能根據(jù)當(dāng)事人或利害關(guān)系人的申請而啟動；應(yīng)當(dāng)取消<民事訴訟法》第92條第1款規(guī)定中的"當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施"部分。
其次，對于是否要提起財產(chǎn)保全，是當(dāng)事人自己的處分權(quán)。他可以在對案件事實(shí)權(quán)衡的基礎(chǔ)上作出是否啟動財產(chǎn)保全程序的選擇。同時，他應(yīng)當(dāng)對于自己的選擇承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，即對因?yàn)殄e誤的財產(chǎn)保全申請而給被申請人帶來的損失承提相應(yīng)的責(zé)任。
最后，法院或者法官作為訴爭案件的裁判者，在訴訟中應(yīng)盡可能地超然于訴爭案件之外。他不能也不應(yīng)該既踢球又當(dāng)裁判，這違反了基本的程序合理性的要求。同時，由法院依職權(quán)提起財產(chǎn)保全又使法院承擔(dān)了不應(yīng)由其承擔(dān)的任務(wù)，必然降低其自身的工作效率。此外，由法院啟動財產(chǎn)保全，會產(chǎn)生由法院對它不當(dāng)啟動財產(chǎn)保全而產(chǎn)生的法律后果承擔(dān)責(zé)任問題，即承擔(dān)國家賠償?shù)呢?zé)任?？梢姡∠ㄔ阂缆殭?quán)啟動訴訟財產(chǎn)保全制度的規(guī)定，既是民事訴訟程序自身價值的要求，又可以提高訴訟的效率，還可以避免法院成為國家賠償訴訟中被告的局面。
(二)完善保全對象
保全對象應(yīng)包括行為。如前面所述，我國財產(chǎn)保全制度的對象僅限于財產(chǎn)一種。但從國外的立法來看，保全的對象還包括了對行為的保全。即規(guī)定可以申請責(zé)令當(dāng)事人為一定的行為或不為一定的行為來達(dá)到保全的目的。而在我國的民事訴訟實(shí)踐中也已有當(dāng)事人提出行為保全申請的情況，有的人民法院已經(jīng)進(jìn)行了一些嘗試。從理論上講，對于一些以作為或不作為構(gòu)成債的內(nèi)容的，若要對其保全，就必須以行為作為保全對象。（2）因此，在保全對象上有必要增加行為保全的內(nèi)容。對此，需要指出的是，行為保全需要以被申請人的配合為要件，當(dāng)行為人不配合時，就又轉(zhuǎn)化為對司法權(quán)力的藐視或違抗，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。既然保全的對象既包括財產(chǎn)，又包括行為，則稱其為財產(chǎn)保全有所不妥，不妨參照我國臺灣和澳門地區(qū)的稱謂，改稱為"保全制度"或"保全程序"。
(三)完善保全措施
在我國臺灣與澳門保全制度中，對所采取的保全措施沒有限制性的規(guī)定，可由申請人在提出保全申請時，提出具體的保全措施，由法院定之；或由法院酌情確定具體的保全措施。這既是對民事生活多樣性的承認(rèn)，也是對當(dāng)事人權(quán)利的尊重。也就是說，根據(jù)具體案情的不同，當(dāng)事人可以選擇能真正維護(hù)自己合法權(quán)利的保全方法，而不必削足適履。至于這一保全措施是否得當(dāng)，則由法院在尊重當(dāng)事人選擇的基礎(chǔ)上做出判斷，或者直接由法院根據(jù)個案情況來確定具體的保全措施。因此，應(yīng)當(dāng)將我國<民事訴訟法>中對財產(chǎn)保全措施所做的"采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法"的規(guī)定，改為"采取查封、扣押、凍結(jié)或者其他方法。"這是因?yàn)?法律規(guī)定的其他方法"范圍過窄，不能滿足現(xiàn)實(shí)生活不斷豐富的需要。例如，現(xiàn)在對于不動產(chǎn)的權(quán)屬爭議，查封的方法將會影響其使用價值的發(fā)揮，給社會帶來負(fù)面影響，此時可以通過通知房產(chǎn)管理部門不予過戶、出租或抵押的方式對其進(jìn)行財產(chǎn)保全，而這種方式是法律所未規(guī)定的方法?？梢姡擁?xiàng)規(guī)定欠妥。應(yīng)該用更為寬泛的提法完成列舉式的表達(dá)方法。
總之，我國的財產(chǎn)保全制度也是一項(xiàng)發(fā)展中的制度。社會生活的變化和 豐富不斷地為其提供了得以抽象的土壤，為其理論的完善提供了依據(jù)。
二、財產(chǎn)保全程序的構(gòu)成要件分析
（一）財產(chǎn)保全的形式要件分析
1.啟動主體
根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，對于訴訟保全，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，作出財產(chǎn)保全；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。而對于訴前保全，只能由當(dāng)事人提出保全申請。作如此不同的制度設(shè)計的合理性和必要性，也是值得懷疑的。
理論界也對《民事訴訟法》規(guī)定可以由法院依職權(quán)提起的做法進(jìn)行諸多批評。筆者對此表示贊成。法院依職權(quán)采取保全措施的做法至少存在以下幾點(diǎn)弊端：(1)這種做法有失公正。(2)這種做法違反了當(dāng)事人處分主義原則。(3)這種做法也違反了民事訴訟不告不理原則。(4)這種做法在主動采取保全措施引起的損失賠償究竟由誰承擔(dān)的問題上陷入困境。目前在審判實(shí)踐中，基于擔(dān)心一旦保全錯誤而要承擔(dān)國家賠償和審判責(zé)任，根據(jù)筆者的調(diào)查，大多數(shù)法院并沒有依職權(quán)主動采取保全措施?！睹袷略V訟法》第92條關(guān)于法院依職權(quán)主動采取保全措施的規(guī)定在司法實(shí)踐中并不多見。（3）
筆者認(rèn)為，我國《民事訴訟法》應(yīng)當(dāng)取消法院依職權(quán)主動采取保全措施的法律規(guī)定。
2.管轄法院
與其以本案管轄法院管轄為主，以保全措施的標(biāo)的物所在地法院管轄為輔，還不如采取本案管轄法院管轄和保全措施的標(biāo)的所在地法院管轄為原則。不管是訴前保全，還是訴中保全，也不管是財產(chǎn)保全還是行為保全，民事保全的管轄法院應(yīng)當(dāng)是本案管轄法院或者采取保全措施標(biāo)的(財產(chǎn)或行為)所在地法院，當(dāng)事人可以根據(jù)實(shí)際情況分析利弊結(jié)果作出選擇。
（一）財產(chǎn)保全的實(shí)質(zhì)要件分析
出民事保全裁定的實(shí)質(zhì)條件主要集中在以下幾個方面：
1．申請人與被申請人之間存在民事爭議，申請人的合法權(quán)益正在或?qū)⒁艿角址负蛽p害，申請人因此存在民事保全請求權(quán)。這是法院作出民事保全裁定的首要條件。
2．必須有保全的必要--有正在或即將發(fā)生的侵犯或損害行為發(fā)生，導(dǎo)致將來判決無法強(qiáng)制執(zhí)行或難以執(zhí)行，或造成無法挽回的損失。這是保全的必要性要件，也是法院進(jìn)行審查的重點(diǎn)。
3．是否要求申請人將來提起的本案之訴有可能勝訴?關(guān)于這一點(diǎn)各國的爭論比較大。在我國，盡管財產(chǎn)保全的理論和法律上對勝訴總是有一定的要求，但在司法實(shí)踐中，由于過于重視申請人的擔(dān)保往往并沒有充分考慮申請人有無勝訴的可能。但是我國對先予執(zhí)行中的行為保全又要求權(quán)利義務(wù)清楚，則明顯要求過高。
4．申請人有沒有對其申請進(jìn)行必要的舉證的義務(wù)?對此，世界各國的規(guī)定也不一樣。在具體做法上，筆者贊成德國和日本的做法，即申請人承擔(dān)釋明的義務(wù)。所釋明的內(nèi)容主要是申請人具有請求權(quán)，存在保全的必要，等等。在必要的情況下，可以對申請人進(jìn)行口頭審理。
5．法院在很難確定雙方當(dāng)事人孰勝孰敗的情況下，還要比較采取民事保全措施導(dǎo)致被申請人所受的損失與如果不采取保全措施導(dǎo)致申請人所受的損失之間的大小。
6．是否有必要采取民事保全措施，還要考慮是否損害社會公共利益。把是否損害社會公共利益作為是否采取保全措施的實(shí)質(zhì)性要件，是英美國家的較為普遍的做法，但是在不同類型的案件中，對于社會公共利益的考量并不相同。
三、財產(chǎn)保全程序的審查與裁定的完善
1.聽證制度的程序設(shè)計
（1）聽證的參與人?？梢允潜景傅漠?dāng)事人、第三人，也可以是與保全財產(chǎn)有關(guān)的案外人。
（2）聽證的方式和步驟。異議的申請人必須根據(jù)相對人的數(shù)量提交書面的申請，并提交相應(yīng)的證據(jù)材料，承辦人應(yīng)在聽證前五日將上述申請及材料交被申請人并確定聽證時間通知各方；在有與保全財產(chǎn)有關(guān)的案外人和有關(guān)職能部門要求參加時應(yīng)予以準(zhǔn)許聽證必須由具備審判資格的人員和書記員主持(案件重大時盡可能組成合議庭進(jìn)行聽證)，并制作聽證筆錄。聽證筆錄應(yīng)全面客觀地反映聽證活動的全過程，記載聽證各方當(dāng)事人的陳述、申辯、質(zhì)證情況，聽證筆錄制作完畢后應(yīng)當(dāng)交由參與的各方當(dāng)事人確認(rèn)無誤后簽名或蓋章，并裝入卷宗。
（3）聽證結(jié)果的產(chǎn)生。合議庭應(yīng)認(rèn)真審查聽證申請及證據(jù)，同時結(jié)合社會效果對保全的程序性、合法性、合理性作出公正評判，嚴(yán)格依照《民事訴訟法和最高院與國土資源部、建設(shè)部 關(guān)于規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》及《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》的具體規(guī)則進(jìn)行全面審查，對一些簡單的案件聽證結(jié)束后七日內(nèi)作出駁回或變更的裁定，并及時通知當(dāng)事人。
（4）建立領(lǐng)導(dǎo)審批制度，層層把關(guān)。對于民商事案件中保全財產(chǎn)標(biāo)的較大的案件，解除或者變更保全措施都會給各方當(dāng)事人帶來直接的后果，所以在審查異議時應(yīng)逐級把關(guān)，嚴(yán)格審查，無論處理結(jié)果如何，都必須經(jīng)合議庭評議并報庭、院領(lǐng)導(dǎo)逐級審批，防止暗箱操作和權(quán)力的濫用。
（5）建立聽證調(diào)解制度。最高院(《關(guān)于適用(民事訴訟法>若干問題的意見》第百一十條實(shí)際已經(jīng)規(guī)定了兩種對于異議的處理意見。這里所說的"調(diào)解"與一般意義上的調(diào)解處理實(shí)體問題不一樣，僅僅對保全財產(chǎn)在程序上進(jìn)行"適當(dāng)"處置，并不產(chǎn)生物權(quán)的更替。在不違反法律規(guī)定和侵害他人合法權(quán)益的情況下，爭議雙方可就被保全財產(chǎn)的內(nèi)容、方式、數(shù)量、時間等達(dá)成一致意見，請求法院執(zhí)行。法院可對保全的財產(chǎn)作出相應(yīng)的變更保全措施。
（6）聽證是否向當(dāng)事人收取費(fèi)用。有時個別財產(chǎn)保全案件的聽證不亞于審查個復(fù)雜的確權(quán)案件，需調(diào)查取證并經(jīng)多次聽證，是一項(xiàng)耗費(fèi)人力、財力的程序制度，但最高人民法院((人民法院訴訟費(fèi)收費(fèi)辦法 及補(bǔ)充規(guī)定均沒有明文規(guī)定，根據(jù)"無明文規(guī)定不收費(fèi)"的原則，應(yīng)確定"聽證不得收取費(fèi)用"。但應(yīng)根據(jù)最高院 人民法院訴訟收費(fèi)辦法補(bǔ)充規(guī)定》，如產(chǎn)生實(shí)際支出，可向當(dāng)事人收取"實(shí)際支出費(fèi)用"。
2.保全擔(dān)保的完善
（1）擔(dān)保不應(yīng)當(dāng)成為訴前財產(chǎn)保全的必要條件
對于訴前財產(chǎn)保全我國現(xiàn)行制度規(guī)定申請人提供擔(dān)保是法院作出財產(chǎn)保全裁定的必要條件。規(guī)定提供擔(dān)保的原因主要是因?yàn)榉乐股暾埲藧阂鉃E用保全程序，或者因申請人錯誤申請而給被申請人造成損失，但如果針對濫用程序，則提供擔(dān)保不是唯一途徑，可以通過其他懲罰措施予以控制；對于錯誤申請而導(dǎo)致的賠償，不是所有的損失都能用金錢賠償?shù)?，也不是損失就一定在擔(dān)保金額范圍內(nèi)，故目前關(guān)于擔(dān)保的要求及數(shù)額過于剛性。（4）筆者認(rèn)為，在此種情形下，如果不將提供擔(dān)保成為訴前財產(chǎn)保全的必要條件，統(tǒng)一訴前財產(chǎn)保全和訴訟中財產(chǎn)保全的做法，就可以避免上述情形的出現(xiàn)。換言之，通過賦予法院一定的自由裁量權(quán)，根據(jù)具體情況(申請人勝訴的可能性和采取保全措施是否給被申請人帶來損害)責(zé)令申請人提供擔(dān)保，以克服現(xiàn)在的僵局。
（2）區(qū)別對待原則
從嚴(yán)審查與從寬審查相結(jié)合，根據(jù)具體案情區(qū)別對待，可體現(xiàn)為5個不同：
1．申請人的財產(chǎn)狀況不同。申請人經(jīng)濟(jì)狀況確實(shí)不錯的如商業(yè)銀行、保險公司、知名的上市公司及跨國公司等社會信譽(yù)良好且確實(shí)具有清償能力的 企業(yè)法人，對這種申請人可以不要求提供擔(dān)保，或擔(dān)保的額度可以小些。而對于申請人的注冊資金數(shù)額小于保全請求的，一般應(yīng)提供擔(dān)保。
2．擔(dān)保的性質(zhì)不同。五種擔(dān)保方式中，留置、定金是不能適用的，申請人最常用的是保證、抵押、質(zhì)押。很多人贊成信譽(yù)擔(dān)保即保證，認(rèn)為保證迅速、快捷。實(shí)踐中，人民法院往往會要求申請人提供擔(dān)保人的營業(yè)執(zhí)照，并到當(dāng)?shù)毓ど滩块T蓋章，證明擔(dān)保人經(jīng)過年檢，還在營業(yè)。也可以審查會計報表如資產(chǎn)負(fù)債表，但現(xiàn)實(shí)中這些報表的可信度較低。不過，隨著社會誠信體系的建立，人民法院可直接把社會信用等級評估結(jié)果作為是否有擔(dān)保能力的依據(jù)。雖然法諺云："人保不如物保"，但鑒于保證這種擔(dān)保方式運(yùn)用很廣，保證不能被排斥在財產(chǎn)保全的擔(dān)保之外，但應(yīng)從嚴(yán)審查。我們再來看一下物保，物保相對而言比較可靠。但問題是擔(dān)保法規(guī)定，大部分的抵押、質(zhì)押需登記才生效，但有時登記時間滯后于保全時間，這不符合效率優(yōu)先原則；再者，登記的他項(xiàng)權(quán)人不易確定。因此，筆者認(rèn)為，在實(shí)踐操作中，提供財產(chǎn)擔(dān)保的可不登記，畢竟不同于一般的民事?lián)＃蛉嗣穹ㄔ禾峤粰?quán)利證書的原件，做好筆錄，且擔(dān)保的財產(chǎn)應(yīng)大于保全請求的數(shù)額，即兩者之間存在一個比例。
3．保全的種類不同：按照現(xiàn)行的法律規(guī)定，訴前保全必須提供擔(dān)保，訴訟保全的擔(dān)保及解除保全的擔(dān)保是否夠格由人民法院決定。訴前保全是在訴訟之前由申請人提出，有些時候人民法院根本無法審查當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，可能給被申請人帶來更大的不利益，也可能被保全的財產(chǎn)與當(dāng)事人均沒有關(guān)系，一旦出現(xiàn)這種情況，就會給訴訟外的法人或公民帶來損失。因此，訴前保全的擔(dān)保比訴訟保全嚴(yán)格。同時，申請保全的擔(dān)保比解除保全的擔(dān)保寬松。對申請保全，法律只規(guī)定其承擔(dān)的是保全錯誤而引起的賠償責(zé)任，且申請保全也存在被法院駁回的可能性；而解除保全的前提對被申請人的全部或部分財產(chǎn)已采取了強(qiáng)制措施，目的是解除這些措施。而解除很可能對申請人的權(quán)利造成實(shí)質(zhì)性的影響，即可能使將來的判決重新面I臨得不到執(zhí)行的危險，故解除保全的擔(dān)保應(yīng)使人民法院能夠最大限度地保護(hù)申請人的合法權(quán)益。
4．案件的類型不同。一般來說，申請人提出財產(chǎn)保全時，案件未經(jīng)開庭、被申請人沒有抗辯，人民法院對具體案情并不了解，特別是對有些新類型、疑難案件勝訴的可能性判斷很難，如不正當(dāng)競爭糾紛、期貨交易糾紛，必須提供擔(dān)保；專利侵權(quán)案件涉及到專利的穩(wěn)定性，因此也必須慎重；信用證項(xiàng)下款項(xiàng)的保全具有涉外性，一旦保全錯誤，后果極為嚴(yán)重，應(yīng)堅持司法的適度干預(yù)，維護(hù)信用證的獨(dú)立性，嚴(yán)格界定信用證欺詐，注意保護(hù)善意第三人的利益，對擔(dān)保的要求當(dāng)然更為嚴(yán)格。
5．保全的財產(chǎn)不同。保全的財產(chǎn)不同，給被申請人帶來的損失也不同，甚至大為不同，對擔(dān)保的要求自然也不同。如需要保全的是商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)，則將直接影響到企業(yè)的聲譽(yù)，保全錯誤損失就會很大；又如要保全的是鮮活、易腐爛、不宜長期保存以及季節(jié)性很強(qiáng)的物品、市場價格急劇下降的商品，對擔(dān)保的要求也比較高；相對而言，保全房子等不動產(chǎn)損失就不大，甚至沒有損失：保全銀行存款，利息的損失也是可預(yù)見的。當(dāng)然，這"5個不同"并不能獨(dú)立適用，還是應(yīng)結(jié)合案情，穩(wěn)妥審查，綜合運(yùn)用，應(yīng)把握有條件的不提供擔(dān)保為例外的原則。
四、保全錯誤的救濟(jì)
（一）申請財產(chǎn)保全錯誤的認(rèn)定
申請財產(chǎn)保全錯誤給他人造成財產(chǎn)損失的行為本質(zhì)上是侵權(quán)行為。因此，其亦要符合一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件：
1．申請人申請財產(chǎn)保全的行為具有違法性；目前，認(rèn)定申請人的行為是否具有違法性主要從以下幾個
方面考量：
第一、當(dāng)事人據(jù)以申請財產(chǎn)保全的前提錯誤，即申請人未在法定期限內(nèi)或訴訟請求沒有得到法院的支持。財產(chǎn)保全的最終目的是保證判決能夠順利執(zhí)行，采取保全措施限制了財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，若利害關(guān)系人申請保全后不在一定期限內(nèi)，雙方的法律關(guān)系仍處于不穩(wěn)定狀態(tài)，無法通過法院的判決明確其權(quán)利義務(wù)，從而無法達(dá)到保全的目的，因此，其申請訴前財產(chǎn)保全卻又不的行為是錯誤的。申請訴前財產(chǎn)保全的申請人已在法定期限內(nèi)或在訴訟財產(chǎn)保全中，申請人(原告)的訴訟請求因無事實(shí)和法律依據(jù)而沒有得到法院的支持，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其申請財產(chǎn)保全的行為是錯誤的，由此給被申請人帶來的財產(chǎn)損失應(yīng)當(dāng)由申請人承擔(dān)。
第二、申請人申請財產(chǎn)保全的對象錯誤。財產(chǎn)保全是為防止對方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移、隱藏、變賣、毀損財物，以保障判決順利執(zhí)行。與案件無關(guān)的財產(chǎn)不是當(dāng)事人雙方爭議的焦點(diǎn)，不會成為司法裁判的內(nèi)容，對該財產(chǎn)的執(zhí)行更無從談起，因而沒有保全的必要；第三人善意取得了與案件有關(guān)的財產(chǎn)后，即成為該財產(chǎn)的合法所有權(quán)人，為維護(hù)交易的穩(wěn)定和善意第三人的利益，也不應(yīng)對相關(guān)財產(chǎn)采取保全措施。若申請保全的對象是與案件無關(guān)的財產(chǎn)或第三人的財產(chǎn)并由此造成損失，申請人當(dāng)然要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
第三、保全的數(shù)額超過訴訟請求的范圍。對"請求的范圍"有兩種不同理解：一是指申請人申請財產(chǎn)保全時請求保全的范圍，二是指訴訟請求的范圍。如果保全請求小于訴訟請求，則法院在采取保全措施時應(yīng)以保全請求為限。若申請人末明確請求保全范圍或保全請求大于訴訟請求的范圍，法院應(yīng)以訴訟請求的范圍為限，即法院保全的最大范圍不得超過訴訟請求的范圍。
2.被申請人遭受一定的財產(chǎn)損失，即有損害事實(shí)存在。申請人申請法院對被申請人的資金、實(shí)物等進(jìn)行凍結(jié)、查封、扣押，限制了被申請人占有、使用、收益、處分的權(quán)利，定會對其造成一定的直接或間接損失，無須多述。但被申請人應(yīng)對損害事實(shí)的存在和范圍的大小承擔(dān)舉證責(zé)任。
3．錯誤的財產(chǎn)保全與被申請人的財產(chǎn)損失有因果關(guān)系。僅有申請財產(chǎn)保全錯誤和存在一定的損害事實(shí)這兩個要件，尚不足以促使申請人承擔(dān)賠償責(zé)任，還須證明二者之間有因果關(guān)系。對由其他原因造成的損失，申請人不承擔(dān)賠償責(zé)任。首先，法院依職權(quán)采取的保全措施給財產(chǎn)權(quán)利人造成的損失當(dāng)然應(yīng)按照國家賠償?shù)某绦蛞筚r償，不應(yīng)由申請人承擔(dān)賠償責(zé)任。其次，申請人申請財產(chǎn)保全，但法院對申請主體、保全對象、范圍及申請人提供的擔(dān)保進(jìn)行形式審查的行為有違法之處，如未嚴(yán)格按照申請人申請的范圍或未依法對采取保全措施的財產(chǎn)進(jìn)行妥善保管等法院自身的違法行為造成的損失，雖是依申請采取的保全措施，但申請人也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。再次，在損失發(fā)生后．被申請人要努力防止損失的進(jìn)一步擴(kuò)大。
4．申請人主觀上存在過錯。申請人對申請財產(chǎn)保全是否已盡到謹(jǐn)慎和注意義務(wù)，要結(jié)合行為的違法性來認(rèn)定。申請人應(yīng)基于現(xiàn)有的事實(shí)和證據(jù)對自己的權(quán)利范圍進(jìn)行合理的預(yù)見，在相應(yīng)的權(quán)利范圍內(nèi)進(jìn)一步確定申請財產(chǎn)保全的對象和數(shù)額。即首先申請人的訴訟請求基本正確，其次，申請對象沒有錯位，申請數(shù)額不得超過訴訟請求的范圍。申請人在訴訟請求方面是否存在主觀過錯，要綜合現(xiàn)有的事實(shí)和證據(jù)等因素來認(rèn)定。出于善意并根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)和事實(shí)提出的合理訴訟請求，即使法院判決最終沒有支持或僅支持部分請求，也不能輕易認(rèn)定申請人主觀上有過錯。
在法院審理民事案件過程中，有可能因當(dāng)事人一方的惡意行為或其他原因造成該方當(dāng)事人財產(chǎn)的減損或爭議標(biāo)的物的滅失，進(jìn)而導(dǎo)致生效裁判不能執(zhí)行或難以執(zhí)行。為了制止或預(yù)防這種情況的發(fā)生，《民事訴訟法》中設(shè)定了訴訟財產(chǎn)保全制度。根據(jù)《民事訴訟法》第92條規(guī)定，人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，采取財產(chǎn)保全措施。當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全，應(yīng)提交訴訟財產(chǎn)保全申請書。當(dāng)事人提交訴訟財產(chǎn)保全申請書，必須符合《民事訴訟法》規(guī)定的條件：(1)申請訴訟財產(chǎn)保全的案件應(yīng)屬于給付之訴，其判決具有執(zhí)行性。(2)訴訟財產(chǎn)保全申請應(yīng)由當(dāng)事人提出，即與本案有直接利害關(guān)系的人：原告與被告。(3)申請訴訟財產(chǎn)保全應(yīng)具有法定的事實(shí)根據(jù)和理由，即當(dāng)事人正在或者可能實(shí)施擅自轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損、揮霍、出賣其財產(chǎn)或爭議標(biāo)的物的惡意行為，或者由于客觀事由，導(dǎo)致爭議標(biāo)的物的毀損、滅失，而使法院生效裁判不能執(zhí)行或難以執(zhí)行。(4)當(dāng)事人申請訴訟財產(chǎn)保全應(yīng)在案件受理后執(zhí)行條件尚未成就前提出。
當(dāng)事人在訴訟過程中提交訴訟保全申請書，使人民法院對被申請人的財產(chǎn)或爭議標(biāo)的物采取保全措施，可以維護(hù)權(quán)利人合法民事、經(jīng)濟(jì)權(quán)益，并能夠保證人民法院生效裁判的執(zhí)行，最終解決當(dāng)事人之間的糾紛。
文書制作要點(diǎn)
制作訴訟財產(chǎn)保全申請書的要點(diǎn)是：
首部：
(1)注明文書名稱。
(2)申請人與被申請人基本情況：申請人與被申請人為公民的，寫明其身份基本事項(xiàng)；申請人與被申請人是法人或其他組織的，應(yīng)寫明其全稱、地址及法定代表人姓名、職務(wù)。
正文：
寫明申請人請求訴訟財產(chǎn)保全的具體事項(xiàng)及所依據(jù)的事實(shí)根據(jù)和理由。
(1)請求事項(xiàng)：明確寫出申請人請求人民法院采取保全措施的財產(chǎn)或標(biāo)的物的名稱、數(shù)量、價額。
(2)事實(shí)與理由：首先寫明申請人與被申請人之間民事法律關(guān)系發(fā)生的過程，雙方爭議發(fā)生的具體事實(shí)，以及訴于法院進(jìn)行審理的事實(shí)。然后闡明被申請人正在或可能會實(shí)施惡意處分其財產(chǎn)或爭議標(biāo)的物的行為，或者可能使標(biāo)的物毀損、滅失的客觀原因?；谒鍪聦?shí)，闡明對被申請人財產(chǎn)或爭議標(biāo)的物采取保全措施的必要性。根據(jù)法律有關(guān)規(guī)定，向人民法院提出訴訟財產(chǎn)保全的具體請求。
尾部：
(1)致送人民法院名稱。
(2)申請人簽名，申請人為法人或其他組織的，應(yīng)加蓋單位公章，并由法定代表人簽名。
(3)申請日期。
(4)附項(xiàng)：應(yīng)附上證明被申請人惡意行為或客觀原因可能發(fā)生的證據(jù)材料。
制作訴訟財產(chǎn)保全申請書時，應(yīng)注意：當(dāng)事人申請人民法院采取保全措施的范圍，限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。限于請求范圍，指被申請保全的財物的價額應(yīng)與財產(chǎn)保全申請人的訴訟請求的價額大致相等。與本案有關(guān)的財物，是指被申請保全的財物是本案爭議的標(biāo)的物或者雖不是雙方當(dāng)事人爭議的財物，但與本案的標(biāo)的物有牽連的其他財物。對案外人的財產(chǎn)，不得申請對其進(jìn)行訴訟保全；對案外人善意取得的與案件有關(guān)的財產(chǎn)，一般也不得申請對其采取訴訟保全。此外，如果申請人在提出申請時提供了擔(dān)保，應(yīng)寫明提供擔(dān)保的情況。
格式
【格式一】
訴訟財產(chǎn)保全申請書
(雙方當(dāng)事人都是公民的財產(chǎn)保全申請書格式)
申請人：姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業(yè)或單位、住所
被申請人：姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業(yè)或單位、住所
請求事項(xiàng)：
事實(shí)與理由：
此致
__________人民法院
申請人：(簽名或蓋章)
年 月 日
附：有關(guān)證據(jù)及材料。
【格式二】
訴訟財產(chǎn)保全申請書
(雙方當(dāng)事人都是法人或其他組織的財產(chǎn)保全申請書格式)
申請人：名稱
住所地：
法定代表人(或主要負(fù)責(zé)人)：姓名、職務(wù)、電話
被申請人：名稱
住所地：
法定代表人(或主要負(fù)責(zé)人)：姓名、職務(wù)、電話
請求事項(xiàng)：
事實(shí)與理由：
此致
________________人民法院
申請人：名稱(加蓋公章)
法定代表人(或主要負(fù)責(zé)人)：(簽名或蓋章)
關(guān)鍵詞：強(qiáng)制措施 財產(chǎn)保全 立案 審理
一、當(dāng)事人的爭議一旦經(jīng)立案進(jìn)入到訴訟程序，這種爭議的事實(shí)既處于一種待確定的狀態(tài)，雙方當(dāng)事人應(yīng)遵循訴訟的原則，保持這種爭議事實(shí)及相關(guān)財產(chǎn)于一種相對穩(wěn)定狀態(tài)，然而一旦一方不遵循該規(guī)定或有不遵循的現(xiàn)實(shí)可能性，對與當(dāng)事人爭議有關(guān)的財產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅，那么將使訴訟失去實(shí)際價值，使執(zhí)行成為泡影，因此說財產(chǎn)保全對執(zhí)行在標(biāo)的上有重要的保障性。
二、財產(chǎn)保全分為訴前保全和訴訟保全，這兩者分別發(fā)生在立案前和訴訟中，在這一時間里，當(dāng)事人之間的爭議處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，如果雙方爭議所涉及的財產(chǎn)處于情況緊急的狀態(tài)，而不采取財產(chǎn)保全這一確定財產(chǎn)狀態(tài)的強(qiáng)制措施，而案件生效的法律文書又未產(chǎn)生，缺乏執(zhí)行的依據(jù)，很可能使利害關(guān)系人的合法權(quán)益遭受到不可彌補(bǔ)的現(xiàn)實(shí)危險，即使等到生效的法律文書產(chǎn)生，也將難以或無法執(zhí)行，因此說財產(chǎn)保全在保障執(zhí)行的作用中有著黃金的時間段，如果錯過很難挽回。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第九十二條第二款之規(guī)定：“人民法院采取財產(chǎn)保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保；申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。”
司法實(shí)踐中，財產(chǎn)保全程序的啟動，一般由當(dāng)事人申請，人民法院依職權(quán)進(jìn)行財產(chǎn)保全的情況并不多見。這里主要涉及的就是財產(chǎn)保全的擔(dān)保問題。由當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全，法院可以責(zé)令當(dāng)事人提供擔(dān)保，而由人民法院依職權(quán)進(jìn)行財產(chǎn)保全，則缺少了擔(dān)保機(jī)制，一旦采取保全措施錯誤，給被申請人造成損失，法院就會面臨國家賠償?shù)膯栴}。而即便財產(chǎn)保全申請是由當(dāng)事人向法院提出，并且也提供了相應(yīng)擔(dān)保，由于法院在審理擔(dān)保的細(xì)節(jié)上常常有所忽略，同樣會埋下隱患，使法院未來仍然可能面臨國家賠償?shù)膯栴}。
當(dāng)前，當(dāng)事人提供擔(dān)保的形式多以物的形式進(jìn)行，擔(dān)保物多為房屋、車輛、存折、有價證券、廠房設(shè)備等。許多法院的具體做法是將申請人用于擔(dān)保的房屋產(chǎn)權(quán)證、車輛行駛證、存折、有價證券、機(jī)械設(shè)備的發(fā)票審核收質(zhì)后，有的甚至只收質(zhì)了證照的復(fù)印件，就開始實(shí)施財產(chǎn)保全措施，筆者認(rèn)為不妥。首先，對于申請人來說，上述證照大多均可掛失，申請人在申請財產(chǎn)保全有誤并且給被申請人造成損失的情況下，通過先掛失、補(bǔ)辦證照，后轉(zhuǎn)讓的方法逃避擔(dān)保責(zé)任。其次，對于法院來說，以房屋、車輛、土地使用權(quán)等財產(chǎn)進(jìn)行擔(dān)保，實(shí)際上是以抵押方式進(jìn)行擔(dān)保。依照《中華人民共和國擔(dān)保法》第四十一條、第四十二條的規(guī)定，無地上定著物的土地使用權(quán)，城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物、林木、航空器、船舶、車輛、企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)的抵押，必須到政府相關(guān)部門辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日生效。可見，要使財產(chǎn)保全申請中，抵押合同生效，必須將抵押物到有關(guān)部門進(jìn)行登記，這是法院明知的，但實(shí)踐中往往沒有進(jìn)行抵押物登記。產(chǎn)生這種現(xiàn)狀的主要原因是：一、善意相信申請人沒有濫用申請權(quán)；二、害怕抵押物登記程序繁瑣；三、作為財產(chǎn)保全申請人，案件勝訴率高，一般不會出現(xiàn)保全有誤；四、即使保全有誤，造成被申請人的損失也不大，尤其是在法院對保全標(biāo)的采取“活封”的情況下。上述原因，造成法院承辦人員主觀上忽視了辦理抵押登記的意義，這種懷抱僥幸的工作方式，其后果前面已述，不再贅述。
那么該如何消除擔(dān)保隱患呢？實(shí)踐中有人采取向特定抵押物的登記部門下裁定，用查封、凍結(jié)等方式，禁止抵押物的流轉(zhuǎn)，這種方式簡便易行，但缺乏法律依據(jù)。查封、凍結(jié)是人民法院進(jìn)行財產(chǎn)保全的措施，而采取財產(chǎn)保全的目的，是為了使生效法律文書易于執(zhí)行。所以，人民法院向提出財產(chǎn)保全申請的申請人，實(shí)施財產(chǎn)保全措施，以確定其提供擔(dān)保的可靠性，違反了財產(chǎn)保全的立法意圖，也顯得較為荒謬。
一、關(guān)于財產(chǎn)保全申請錯誤的認(rèn)定
錯誤申請財產(chǎn)保全造成他人損失的行為從本質(zhì)上看是一種侵權(quán)行為，屬于《民法通則》規(guī)定的行為人由于過錯侵害他人的財產(chǎn)、人身，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。2欲追究其侵權(quán)民事責(zé)任，亦需認(rèn)定其具備侵權(quán)行為的構(gòu)成必須具備的四項(xiàng)條件，即損害、損害與行為人行為間的因果關(guān)系、過錯及行為的違法性。3行為的違法性是顯而易見的，認(rèn)定上并無困難，而行為人是否存在主觀過錯則需要根據(jù)實(shí)際情況加以分析。主觀過錯是否存在并沒有一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)，而是通過申請人的財產(chǎn)保全申請的違法性來進(jìn)行推論的，即根據(jù)財產(chǎn)保全申請的違法性來推論申請人是否存在主觀過錯。這里需要指出的是嚴(yán)格意義上講，過錯與錯誤是兩個不同的法律概念，4但是針對錯誤申請財產(chǎn)保全，民事訴訟法及相關(guān)論著皆使用“錯誤”來表述主觀過錯，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容僅限于主觀范圍，等同于“過錯”。5基于對財產(chǎn)保全申請的違法性6的分類，財產(chǎn)保全申請錯誤可以劃分如下三種類型：
1、前提錯誤
前提錯誤，即訴請錯誤，是指作為申請人提出財產(chǎn)保全申請的前提的訴請存在錯誤。根據(jù)《民事訴訟法》第九十二條的規(guī)定，7當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全的目的是為了保證將來生效的判決的執(zhí)行。訴請的合法性和合理性是申請財產(chǎn)保全的前提和基礎(chǔ)。只有基于合法、合理的訴請申請人才可能申請財產(chǎn)保全，而訴請的合法性和合理性需要通過法院最終生效的判決來予以確認(rèn)。若申請人的訴訟請求沒有獲得判決的支持，無論是全部不予支持還是部分不予支持，那申請人保全他方財產(chǎn)就沒有合法的理由，要么是違法的保全了不應(yīng)承擔(dān)實(shí)體責(zé)任的受害人的財產(chǎn)，要么就多保了被申請人的財產(chǎn)。由此可見，申請財產(chǎn)保全的人，應(yīng)當(dāng)是民事法律關(guān)系中享有權(quán)利的一方，當(dāng)申請人不享有權(quán)利時，申請保全他方財產(chǎn)就是違法的。如果申請人對于訴請不能到法院支持是明知的或是應(yīng)當(dāng)明知的，其基于此訴請再申請財產(chǎn)保全存在就存在過錯，給他方財產(chǎn)造成損失的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人由此而受到的損失。8
2、申請對象錯誤
申請對象錯誤指申請人錯誤的申請保全了不應(yīng)保全的對象，即應(yīng)申請保全甲的財產(chǎn)卻錯誤的申請保全了乙的財產(chǎn)。從財產(chǎn)保全的目的來看，申請人申請財產(chǎn)保全的對象應(yīng)為可能承擔(dān)實(shí)體責(zé)任的當(dāng)事人，只可能是訴訟中的被告或是承擔(dān)實(shí)體責(zé)任的第三人。而申請人由于其主觀的原因錯誤的申請保全了與本訴無關(guān)的，根本不可能承擔(dān)實(shí)體責(zé)任的無辜的案外人的財產(chǎn)，從而侵犯了受害人的合法權(quán)利，應(yīng)對所造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
3、申請金額錯誤
申請金額錯誤系申請人申請財產(chǎn)的金額超過了其訴請金額。我國的民事訴訟實(shí)行的是不告不理的訴訟制度，人民法院僅在原告的訴請范圍內(nèi)審理案件，被告或可能承擔(dān)實(shí)體責(zé)任的第三人僅可能在原告訴請范圍的內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。申請人申請財產(chǎn)保全，是為了保證被申請人到時有足夠的財產(chǎn)可供執(zhí)行。因此，申請財產(chǎn)保全的范圍不應(yīng)當(dāng)超出訴請范圍，否則系權(quán)利過度行使，侵犯了被申請人應(yīng)有之權(quán)利。
在存在違法申請財產(chǎn)保全的情況下，認(rèn)定申請人申請財產(chǎn)保全主觀上是否存在過錯，法官應(yīng)有自由裁量之權(quán)利，綜合考慮相當(dāng)之諸多因素予以確定。筆者認(rèn)為：申請對象違法和申請金額違法屬于明顯錯誤，申請人應(yīng)當(dāng)注意到其財產(chǎn)保全申請已經(jīng)超出其擁有的權(quán)利范圍，并預(yù)見到此違法行為之法律后果，但出于故意或過失仍為之，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為申請人申請財產(chǎn)保全存在過錯。但是對于前提違法，認(rèn)定申請人申請財產(chǎn)保全是否存在過錯則復(fù)雜得多。筆者曾了一起錯誤申請財產(chǎn)保全引起的財產(chǎn)損害賠償案件。華信公司與旭華公司因參建合同發(fā)生糾紛，華信公司遂旭華公司，要求其按協(xié)議支付利潤900萬元并申請保全了旭華公司價值700萬元的財產(chǎn)。但是法院最終判決協(xié)議無效，旭華公司僅需向華信公司返還400萬元。旭華公司認(rèn)為華信公司申請財產(chǎn)保全錯誤，給其造成巨額財產(chǎn)損失，向法院要求華公司賠償損失。華信公司在前案件中的訴訟請求沒有得到全部支持，從而使財產(chǎn)保全金額低于其訴請金額但超出其判決實(shí)際支持的金額，這是不爭的事實(shí)，但是這一事實(shí)是不是足以認(rèn)定被華信誠公司申請財產(chǎn)保全存在過錯呢？在提起民事訴訟時，當(dāng)事人僅能根據(jù)其所掌握的知識提出訴訟請求，但并不足以知曉判決的結(jié)果，也無從知曉。因此訴訟請求與實(shí)際判決結(jié)果存在差異是相當(dāng)普便的。而當(dāng)事人進(jìn)行財產(chǎn)保全是為了保證將來生效判決的執(zhí)行，其金額的確定是以可能得到法院支持的訴請金額為限。這里就有一個"reasonable"的概念，對于基于現(xiàn)有證據(jù)并盡到合理謹(jǐn)慎的注意義務(wù)從而提出訴訟請求的原告來說，判決金額與訴訟請求金額不符是其不可預(yù)見的；以這樣的訴訟請求為限提出財產(chǎn)保全也不存在任何主觀過錯。筆者認(rèn)為：對于前提錯誤，如申請財產(chǎn)保全金額在訴訟請求范圍以內(nèi)但超出判決實(shí)際支持金額的，申請人只要盡到了合理謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，則不能認(rèn)定為其申請財產(chǎn)保全存在主觀過錯，只有在申請人其惡意保全被申請人的財產(chǎn)的情況下才能認(rèn)定其存在過錯。在上述案件中，華誠公司基于善意履行合同的原則根據(jù)雙方一系列協(xié)議的約定的權(quán)利義務(wù)提出訴訟請求是合理的，已經(jīng)盡到謹(jǐn)慎的理智。至于相關(guān)協(xié)議被確認(rèn)無效，系法院對雙方當(dāng)事人爭議事實(shí)進(jìn)行審理后所做出的國家干預(yù)，并不能因此而認(rèn)為，華信誠公司所提出的財產(chǎn)保全系錯誤的申請。華信誠公司沒有權(quán)利，也不可能在時明知合同無效，只能善意的按合同約定來確定雙方權(quán)利義務(wù)。因此判決金額與訴訟請求金額不符，對被告來說是不可預(yù)見的，也是不可避免的。因?yàn)閺脑V訟角度而言，華信誠公司所提出的財產(chǎn)保全是為了保障其在合同有效基礎(chǔ)上能得到的權(quán)利的保障，因此華信誠公司在財產(chǎn)保全的申請上無主觀過錯，經(jīng)過激烈的辨論后，法院深刻理解了我國相關(guān)法律的立法原意，最終采納了筆者的意見。
二、關(guān)于錯誤申請財產(chǎn)保全造成損失的認(rèn)定
認(rèn)定錯誤申請財產(chǎn)保全造成損失的范圍與數(shù)額，是正確認(rèn)定責(zé)任的先決條件。若認(rèn)定不當(dāng)，要么就是不合理的加重申請人的責(zé)任，要么就會使被申請人或其他受害人的損失得不到合理彌補(bǔ)。確認(rèn)錯誤申請財產(chǎn)保全造成的損失必須具備兩個要件：一是確有實(shí)際損失的存在；二是損失的出現(xiàn)與錯誤的財產(chǎn)保全申請有因果關(guān)系。只有二者同時具備，方可認(rèn)定為是申請人的過錯造成的損失。9但在實(shí)踐中可能涉及的種種問題值得我們深入研究：
1、錯誤申請財產(chǎn)保全的范圍
申請人申請財產(chǎn)保全有錯誤可能是全部錯誤（如保全對象錯誤）或是部分錯誤（如保全金額錯誤）。對于全部錯誤的，被申請人或其他受害人可以就全部保全范圍引起的損失要求申請人賠償損失；對于部分錯誤的情況，情況就復(fù)雜得多。如甲對乙提訟，訴訟請求500萬元，但申請保全了乙價值700萬元的財產(chǎn)（包括200萬待售房產(chǎn)、200萬資金、200萬股票和100萬實(shí)物），保全金額高于訴請金額，對于高出部分，即價值200萬元的財產(chǎn)，申請人存在明顯的申請錯誤，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是由于保全的財產(chǎn)的不同，給乙?guī)淼膿p失也是不同的，究竟應(yīng)以保全的哪一部分的財產(chǎn)帶來的損失來賠償呢？這里就存在錯誤申請財產(chǎn)保全范圍的確定問題。筆者認(rèn)為：申請人申請財產(chǎn)保全是處于主動的地位，應(yīng)盡到謹(jǐn)慎的義務(wù)，否則應(yīng)承擔(dān)所帶來的法律后果，而被申請人或其他受害人則處于被動的地位，只能承擔(dān)保全的后果。根據(jù)公平、合理的原則，在申請人未盡到謹(jǐn)慎義務(wù)，錯誤申請財產(chǎn)保全并帶來損失的情況下，無辜的被申請人或其他受害人有權(quán)選擇錯誤申請財產(chǎn)保全的范圍（往往是造成損失最大的部分），以保護(hù)其合法權(quán)利不受侵害，并敦促申請人謹(jǐn)慎行使財產(chǎn)保全之權(quán)力。
2、錯誤申請財產(chǎn)保全造成損失的類型及舉證責(zé)任
在實(shí)踐中，因錯誤申請財產(chǎn)保全造成損失的形式是多樣的，筆者認(rèn)為主要包括以下幾種類型：1、申請人對被申請人的資金實(shí)物申請保全措施，影響被申請人的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，使其在利潤上遭受損失；2、由于財產(chǎn)保全，扣押、查封了被申請人的某項(xiàng)財物或產(chǎn)品，使得被申請人不能履行與他人的合法合同，而致其承擔(dān)違約責(zé)任遭受損失；3、申請人申請對某項(xiàng)特定物進(jìn)行財產(chǎn)保全，使被申請人無法從事某項(xiàng)特定活動而造成的損失；4、因錯誤的申請財產(chǎn)保全，致使被申請人在商業(yè)信譽(yù)、企業(yè)形象上遭受的損失；105、申請人對被申請人的股票債券實(shí)物等進(jìn)行保全措施，使被申請人在市場價格波動的情況下無法出售，造成的跌價損失；6、申請人對被申請人的債權(quán)等采取保全措施，請法院予以劃扣，造成被申請人的利息損失；117、申請人對被申請人的實(shí)物申請財產(chǎn)保全措施，造成的保管費(fèi)用支出。除以上類型以外，還存在申請人對被申請人的實(shí)物進(jìn)行保全，由于實(shí)物無法長期保存或自然損耗造成的損失等其他情況。
無論錯誤申請財產(chǎn)保全造成的損失屬于何種類型，由于此種損失系侵權(quán)之債，按照“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)原則以及《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，12被申請人或其他受害人應(yīng)在訴訟中對自己所遭受的損失負(fù)舉證責(zé)任。如果被申請人或其他受害人無法舉出足夠的證據(jù)來證明其所受到的損失，那么其就要承擔(dān)對自己不利仍至敗訴的后果。這種后果，可能是部分的敗訴或是全部的敗訴。13
3、錯誤申請財產(chǎn)保全與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系
損害與行為之間存因果關(guān)系是行為人對該損害結(jié)果或不法事態(tài)負(fù)民事責(zé)任的必備條件之一。14對于錯誤申請財產(chǎn)保全造成的損害賠償，僅存在錯誤申請財產(chǎn)保全以及損害結(jié)果并不足以使申請人承擔(dān)賠償責(zé)任，被申請人或其他受害人還應(yīng)當(dāng)證明錯誤申請財產(chǎn)保全與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。因果關(guān)系，就是錯誤的申請行為與損失之間的內(nèi)在聯(lián)系，這種關(guān)聯(lián)性是承擔(dān)民事責(zé)任的普遍要求。15如果被申請人遭受的損失并非由于申請人錯誤申請財產(chǎn)保全，就不能歸責(zé)于申請人。如何認(rèn)定錯誤申請財產(chǎn)保全損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，筆者認(rèn)為應(yīng)結(jié)合錯誤申請財產(chǎn)保全與損害結(jié)果之間的必要性、充分性和關(guān)聯(lián)性三個角度進(jìn)行考察，并結(jié)合案件的具體情況予認(rèn)定。
4、被申請人防止損失進(jìn)一步擴(kuò)大的義務(wù)
對于錯誤申請財產(chǎn)保全造成的損害賠償，筆者認(rèn)為被申請人或其他受害人有防止損失擴(kuò)大的義務(wù)。與《合同法》規(guī)定的防止損失擴(kuò)大義務(wù)16相類似這一義務(wù)實(shí)際上是一種不真正的義務(wù)，即如當(dāng)事人違反這一義務(wù)，并不會因此承擔(dān)法律上的否定性評價和不利后果，僅僅是喪失對擴(kuò)大部分的損失應(yīng)有的權(quán)利。也就是說當(dāng)事人本來有權(quán)請求某事項(xiàng)，但其沒有履行某義務(wù)，致使其喪失了這一權(quán)利。17這一原則這與《民法通則》的過錯責(zé)任原則18也是一致的。對于擴(kuò)大部分的損失被申請人本可采取措施避免，但是由于其自身的原因沒有盡到防止損失擴(kuò)大的義務(wù)，致使這部分不應(yīng)發(fā)生的損失出現(xiàn)，被申請人自行承擔(dān)。如申請人請求法院對被申請人的原材料進(jìn)行保全，被申請人本有能力另行購進(jìn)或借用卻有意不予作為，造成停產(chǎn)，使得非必然出現(xiàn)的損失人為的出現(xiàn)了；又如申請人請求法院對被申請人的房產(chǎn)進(jìn)行保全，致使被申請人無法履行與他人簽訂的房屋買賣合同，被申請人完全有能力提供其他等值財產(chǎn)以供保全或提供擔(dān)保，但被申請人既不通知法院或申請人，又不采取相應(yīng)措施，造成其承擔(dān)了本不應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。
三、法院在財產(chǎn)保全中的義務(wù)及其責(zé)任
對于法院在財產(chǎn)保全中的法律地位及其義務(wù)，法律界存在不同的看法：有人認(rèn)為法院在財產(chǎn)保全中沒有審查義務(wù)，僅是根據(jù)申請人的申請進(jìn)行保全，因此對于財產(chǎn)保全錯誤不承擔(dān)任何責(zé)任；有人認(rèn)為法院在財產(chǎn)保全中有實(shí)體審查義務(wù)，申請人的財產(chǎn)保全申請是經(jīng)過法院實(shí)體審查并審批的，并最終由法院作出裁定后對被申請人采取保全措施，沒有法院的認(rèn)可，僅有申請人的錯誤財產(chǎn)保全申請不可能給被申請人造成損失，因此法院對財產(chǎn)保全錯誤有共同過錯，應(yīng)承擔(dān)共同賠償責(zé)任；還有人認(rèn)為法院在財產(chǎn)保全中承擔(dān)形式審查義務(wù)，對財產(chǎn)保全錯誤僅在法院未盡到形式審查義務(wù)的情況下承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。筆者贊同第三種觀點(diǎn)。
首先，當(dāng)事人畢竟沒有權(quán)利對他人財產(chǎn)進(jìn)行財產(chǎn)保全，僅能向法院提出財產(chǎn)保全申請，經(jīng)法院作出裁定后，由法院對被申請財產(chǎn)進(jìn)行保全。法院在財產(chǎn)保全中是一個不可或缺的角色，自然會承擔(dān)一定的義務(wù)。從程序上來看，申請人向法院提出申請后，法院并不是當(dāng)然照準(zhǔn)，而是應(yīng)當(dāng)對該申請進(jìn)行形式審查，經(jīng)審查合格后，法院根據(jù)申請人的財產(chǎn)保全申請作出財產(chǎn)保全裁定，并由保全組以被申請人的財產(chǎn)進(jìn)行財產(chǎn)保全。一般情況下，法院的形式審查包括以下幾個方面：第一、保全主體審查，即審查申請人是否為訴訟中的原告或是反訴原告。第二、保全對象審查，即審查申請人申請財產(chǎn)保全的對象是否為訴訟中的被告或可能承擔(dān)實(shí)體責(zé)任的第三人。第三、保全金額審查，即審查申請人申請財產(chǎn)保全的金額是否在其訴請范圍以內(nèi)。第四、保全擔(dān)保審查，即審查申請人是否提供了合格的財產(chǎn)保全擔(dān)保19。經(jīng)過法院的形式審查后作出的財產(chǎn)保全，法院已經(jīng)盡到了形式審查的義務(wù)，對可能出現(xiàn)的財產(chǎn)保全申請錯誤不承擔(dān)任何責(zé)任。相反，如果由于法院沒有盡到形式審查的義務(wù)，致使本不應(yīng)當(dāng)發(fā)生的財產(chǎn)保全錯誤出現(xiàn)，法院對于被申請人或其他受害人的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。除此以外，法院在進(jìn)行財產(chǎn)保全時還應(yīng)承擔(dān)謹(jǐn)慎義務(wù)，合法的合理的進(jìn)行財產(chǎn)保全。如果申請人申請財產(chǎn)保全并無過錯，而法院在進(jìn)行財產(chǎn)保全過程中或保全了非被申請人的財產(chǎn)、或超額保全了被申請人的財產(chǎn)、或?qū)Ψㄔ罕９艿谋Ｈ敭a(chǎn)未盡到謹(jǐn)慎管理義務(wù)造成他人損失的，應(yīng)由法院承擔(dān)賠償責(zé)任。此類損失在法律屬性上并不屬于錯誤申請財產(chǎn)保全，而是與法院錯誤依職權(quán)采取保全措施同屬于法院違法執(zhí)行職務(wù)侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損失，通過國家賠償程序予以救濟(jì)。20
其次，法院的財產(chǎn)保全裁定畢竟不同于對案件的判決，審判程序是從實(shí)質(zhì)上解決當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)爭議的程序，而財產(chǎn)保全程序則是一種中間性的暫時性的程序，其目的并不是要解決當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)之爭，而是為了保全交來可能發(fā)生的強(qiáng)制執(zhí)行。21財產(chǎn)保全裁定是在判決之前由立案庭或?qū)徟型プ鞒?，不?yīng)也不可能對案件的實(shí)體結(jié)果作出判斷和認(rèn)定。因此，要求法院在案件尚未作出實(shí)體判決前對財產(chǎn)保全申請（包括訴請的合理性及合法性）進(jìn)行實(shí)體審查明顯對法院過于苛求，也不符合我國法律規(guī)定。法院僅能按照法律對于訴訟保全的形式要求進(jìn)行審查，至于錯誤申請財產(chǎn)保全可能給被申請人造成的損失則可以通過財產(chǎn)損害賠償之訴予以司法救濟(jì)。
1王鐵漢著：《關(guān)于財產(chǎn)保全若干法律思考》（《當(dāng)代法學(xué)》，2001年第6期），第71頁。
2《民法通則》第一百零六條第二款：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>
3佟柔編：《中國民法》（法律出版社，1990年11月版），第564頁。
4錯誤是包含主客觀兩方面的含義，而過錯則屬于主觀范疇，兩者是既密切相關(guān)但又不是完全一致。
5下文所使用之“錯誤”和“過錯”皆具有同等法律含義。
6財產(chǎn)保全申請的違法性包括前提違法，即訴請違法、對象違法和金額違法三種類型。
7《民事訴訟法》第九十二條：“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，作出財產(chǎn)保全的裁定；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施?！?/p>
8柴發(fā)邦編：《民事訴訟法學(xué)新編》（法律出版社，1992年6月版），第263頁。
9江西省高級人民法院研究室：《錯誤申請財產(chǎn)保全致人損害的處理》（《審判業(yè)務(wù)》），第17頁。
10江西省高級人民法院研究室：《錯誤申請財產(chǎn)保全致人損害的處理》（《審判業(yè)務(wù)》），第17頁。
11此處所指利息損失包括兩種可能：一、在法院劃扣款的情況下，一般不予計息，被申請人無法按同期同類存款利率享有利息；二、由于被申請人無法使用被劃扣款，向金融機(jī)構(gòu)貸款或是向民間借貸，由此所支出的合理貸借款利息。
12《民事訴訟法》第六十四條：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”。
13柴發(fā)邦編：《民事訴訟法學(xué)新編》（法律出版社，1992年6月版），第226頁。
14佟柔編：《中國民法》（法律出版社，1990年11月版），第564頁。
15江西省高級人民法院研究室：《錯誤申請財產(chǎn)保全致人損害的處理》（《審判業(yè)務(wù)》），第17頁。
16《合同法》第一百一十九條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償?！?/p>
17李國光編：《合同法釋解與適用》（新華出版社，1999年4月版），496頁。
18《民法通則》第一百三十一條規(guī)定：“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任?！?/p>
19最高人民法院《關(guān)于適用[中華人民共和國民事訴訟法]若干問題的意見》第98條規(guī)定：“人民法院依照民事訴訟法第九十二條、第九十三條規(guī)定，在訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全時責(zé)令申請人提供擔(dān)保的，提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于請求保全的數(shù)額?！?/p>
