發(fā)布時間：2022-07-24 18:46:35
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的訴訟保險制度樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：訴訟保險制度；制度移植；制度設(shè)計(jì)
接近正義是20世紀(jì)下半葉以來訴訟領(lǐng)域興起的一股潮流，至今仍方興未艾。針對不少公民因?yàn)闊o力支付訴訟費(fèi)用而被阻擋于法院大門之外的現(xiàn)狀，現(xiàn)代各國設(shè)立了各種援助制度，訴訟保險制度(legalexpensesinsurance)即為其中之一。那么，我國是否能夠并且應(yīng)當(dāng)移植該項(xiàng)制度呢?若然，具體制度又該如何設(shè)計(jì)?本文擬對此作一研究，以求教于同行。
一、訴訟保險制度概述
訴訟保險是指投保人事先購買確定的訴訟險種，當(dāng)其就承保范圍內(nèi)的事項(xiàng)與他人發(fā)生民事訴訟時，有權(quán)要求保險公司按照約定向被保險人支付一定訴訟費(fèi)用的一項(xiàng)保險法律制度。訴訟保險制度最初產(chǎn)生于19世紀(jì)的法國，其雛形是1897年成立的“醫(yī)療糾紛基金”(SouMédical)，該組織要求其成員每天認(rèn)捐一個“蘇”(Sou，法國輔幣名，相當(dāng)于1/20法郎)，而認(rèn)捐“蘇“的行為相當(dāng)于今天的購買訴訟保險行為，凡認(rèn)捐的成員都可在日后與他人發(fā)生法律糾紛時，通過組織的力量獲得法律幫助和經(jīng)濟(jì)援助。1917年法國魯曼地區(qū)出現(xiàn)的“汽車運(yùn)動保衛(wèi)制度”(DéfenceAutomobileSportive)即是現(xiàn)代意義上的訴訟保險制度誕生的標(biāo)志。隨后，德國也設(shè)立了“德國汽車保險制度”(DeutscherAutomobileSchutz)，并將訴訟保險的范圍逐步拓展到其他財(cái)產(chǎn)性民事糾紛領(lǐng)域。到目前為止，歐洲各國普遍建立了訴訟保險制度，并在巴黎設(shè)立了歐洲保險委員會，其成員國包括奧地利、比利時、法國、德國、丹麥、意大利、英國等。
訴訟保險在形式上可以分為三類，一是單獨(dú)式(Stand-alones)，是指與其他保險類別沒有聯(lián)系而獨(dú)立存在的訴訟保險；二是附加式(Adds-ons)，是指在其他險別上附加的訴訟保險，其投保對象主要是房地產(chǎn)和機(jī)動車訴訟；三是合作式(Cooperatives)，是指從事傳統(tǒng)保險業(yè)務(wù)的保險公司與專營訴訟保險業(yè)務(wù)的保險公司合作開辦的訴訟保險。
訴訟保險的保險范圍通常包括法院費(fèi)用和律師費(fèi)用，并以后者居多。保險公司承擔(dān)的訴訟風(fēng)險包括合作風(fēng)險(riskofcooperativeagreement)和異議風(fēng)險(riskofdisagreement)。在合作風(fēng)險中，訴訟風(fēng)險主要是由訴訟進(jìn)程時間不確定而產(chǎn)生的風(fēng)險，在其承保范圍內(nèi)，將來可能發(fā)生的理賠金額是能夠預(yù)測的，但在異議風(fēng)險中，訴訟時間和訴訟費(fèi)用都很難預(yù)測，其原因在于，投保異議風(fēng)險的案件在發(fā)生時間上具有不確定性。例如，人們無法預(yù)測交通事故發(fā)生的確切時間，也很難預(yù)測為此進(jìn)行民事訴訟所需的訴訟費(fèi)用。正是由于異議風(fēng)險的存在，才促使當(dāng)事人希望通過訴訟保險方式來分散個體的訴訟風(fēng)險負(fù)擔(dān)，這也是訴訟保險制度得以產(chǎn)生和發(fā)展根本動因。
訴訟保險是一種將訴訟風(fēng)險進(jìn)行社會分散的法律制度，其主要適用對象是介于富人與窮人之間的中產(chǎn)階層。有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)權(quán)利受到侵犯時，訴訟保險的被保險人提訟的傾向性大于未投保者，就此而言，訴訟保險具有促進(jìn)潛在權(quán)利顯現(xiàn)化、形式權(quán)利實(shí)質(zhì)化，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法的支配和法律平等的“公器”功能。此外，訴訟保險還具有副位功能，即通過向當(dāng)事人介紹律師以及擴(kuò)大有訴訟經(jīng)濟(jì)能力人的范圍，以普及法律服務(wù)，進(jìn)而促使律師業(yè)務(wù)更趨于合理化。
二、我國移植訴訟保險制度的分析
(一)經(jīng)濟(jì)分析。保險學(xué)中的風(fēng)險是指損失發(fā)生及其程度的不確定性，其構(gòu)成要素有風(fēng)險因素、風(fēng)險事故和風(fēng)險損失，三者的關(guān)系是：風(fēng)險因素(如火災(zāi)隱患)的客觀存在導(dǎo)致了風(fēng)險事故(如火災(zāi))的產(chǎn)生，風(fēng)險事故的產(chǎn)生引起了風(fēng)險損失(如財(cái)產(chǎn)毀損)，風(fēng)險則為三者的共同作用結(jié)果。面對訴訟風(fēng)險，我們可以作如下解釋：人們進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往必然產(chǎn)生利益沖突，沖突的客觀存在必然導(dǎo)致發(fā)生民事訴訟，訴訟費(fèi)用作為一種經(jīng)濟(jì)損失隨之產(chǎn)生。由此可見，訴訟費(fèi)用風(fēng)險在構(gòu)成上完全具備可保風(fēng)險的基本要素，從而對訴訟費(fèi)用予以保險是可能的。
有風(fēng)險就要進(jìn)行管理。訴訟費(fèi)用具有可保性并不意味著非保險訴訟費(fèi)用風(fēng)險就無法進(jìn)行管理，這里還有一個最優(yōu)選擇問題。常見的風(fēng)險管理方法有控制型(如回避、預(yù)防等)和財(cái)務(wù)型(如自留、轉(zhuǎn)移等)兩種，保險屬于財(cái)務(wù)型手段。每一種風(fēng)險管理手段均有其適用范圍：當(dāng)損失程度高但損失頻率低時，可選用風(fēng)險回避；當(dāng)損失程度低且損失頻率也低時，可選擇風(fēng)險自留和損失預(yù)防；當(dāng)損失頻率和損失程度都高時，就應(yīng)選用風(fēng)險轉(zhuǎn)移和損失抑制了，此時，保險為最佳選擇。
(二)法律分析。就訴訟費(fèi)用導(dǎo)致的“權(quán)利貧困化”，學(xué)者們設(shè)想了各種解決方案，有的主張取消審判費(fèi)用，完全由國家財(cái)政負(fù)擔(dān)，是為取消主義；有的主張由國家對確有經(jīng)濟(jì)困難的人員實(shí)行司法救助，減免其審判費(fèi)用，此為減免主義；還有的主張實(shí)行法律援助，減免當(dāng)事人的律師費(fèi)用。
先就取消主義來說，其理論基礎(chǔ)是：解決糾紛、保護(hù)私權(quán)是國家的責(zé)任，現(xiàn)代國家又都是租稅國家，故訴訟費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由國家財(cái)政負(fù)擔(dān)。但是，制度構(gòu)建往往是相關(guān)制度原理相互競爭的產(chǎn)物。就訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)在國家與當(dāng)事人之間如何分配而言，還應(yīng)當(dāng)考慮國家財(cái)政負(fù)擔(dān)、民事訴訟的性質(zhì)和原理、防止當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)以及制裁民事違法行為等因素。就此，學(xué)者們多持受益者負(fù)擔(dān)原則，即審判制度的維持不是完全依靠一般的公共稅收，實(shí)行公共負(fù)擔(dān)原則，而是要求當(dāng)事人也負(fù)擔(dān)一部分。由此可見，取消主義不可行。
再就減免主義而言，司法救助是對審判費(fèi)用的負(fù)擔(dān)在國家與當(dāng)事人之間進(jìn)行的調(diào)整，將本應(yīng)由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的部分費(fèi)用轉(zhuǎn)由國家暫時或最終負(fù)擔(dān)。但從上文可知，這種轉(zhuǎn)移是有限度的。因此，減免主義亦有其局限性。
現(xiàn)代各國多將法律援助定位為國家責(zé)任，由此出發(fā)，法律援助只能是有限的。目前，我國的民事法律援助只能適用于我國公民，團(tuán)體組織不能申請，但現(xiàn)實(shí)生活中并不乏經(jīng)濟(jì)困難而又亟需法律救濟(jì)的團(tuán)體組織。其次，申請人確因經(jīng)濟(jì)困難，無力支付律師費(fèi)用時才能獲得法律援助。最后，法律援助制度本身存在的一些缺陷也制約了其功能的有效發(fā)揮。例如，雖然從理念上說法律援助是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，但具體的制度構(gòu)建和實(shí)踐都抹上了濃厚的行政色彩，出現(xiàn)了強(qiáng)調(diào)國家利益和國家政策而忽視當(dāng)事人權(quán)利的總體趨勢，隔斷了法律援助與保障當(dāng)事人權(quán)利之間內(nèi)在的固有的聯(lián)系。因此，法律援助制度也有其不足。
司法救助和法律援助制度屬于國家對公民實(shí)施的“他律性援助”，并且其主要適用于經(jīng)濟(jì)困難群體，中產(chǎn)者是被排除在外的，于是就可能導(dǎo)致中產(chǎn)者雖難以支付訴訟費(fèi)用，但卻無法獲得援助，而成為真正的“權(quán)利貧困者”。而受制于國家財(cái)力等因素，訴訟免費(fèi)主義也行不通。因此，有必要探索一種既不增加國家財(cái)政負(fù)擔(dān)，又具有廣泛適用面的新型制度。訴訟保險制度正是這樣一種制度，它具有以商業(yè)活動為基礎(chǔ)來達(dá)到公共目的的復(fù)合性格，為促進(jìn)公益性調(diào)整與私益性調(diào)整相互結(jié)合提供了一個很好的切入口。
(三)其他條件分析。根據(jù)西方的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，訴訟保險制度能否獲得成功，主要取決于三個條件。一是保險公司在接受當(dāng)事人投保前，應(yīng)當(dāng)對將來可能發(fā)生的訴訟費(fèi)用數(shù)額進(jìn)行準(zhǔn)確預(yù)測；二是存在一定的保險市場份額和一定數(shù)量的保險公司；三是有一批符合資質(zhì)的訴訟保險法律專家。先就條件一來說，根據(jù)我國現(xiàn)有法律法規(guī)，審判費(fèi)用是較容易預(yù)測的。律師費(fèi)用雖然具有一定的不確定性，但隨著近年來各級司法行政部門和律協(xié)陸續(xù)出臺律師收費(fèi)指導(dǎo)性規(guī)定，并要求律師履行收費(fèi)告知義務(wù)，目前律師費(fèi)用大體上是可以預(yù)測的，現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的律師費(fèi)用糾紛，主要是律師未能善盡職責(zé)或未能履行費(fèi)用告知義務(wù)所致。因此，訴訟費(fèi)用是可以預(yù)測的。再就條件二而言，雖然我國至今還沒有訴訟保險方面的法律法規(guī)，訴訟保險制度還缺乏法律支持；法律界和保險界對訴訟保險的學(xué)理研究也不夠；許多公民的法律維權(quán)意識還不強(qiáng)，但是，這并不會妨礙訴訟保險市場的產(chǎn)生和發(fā)展。恰恰相反，法律規(guī)范和理論建樹往往是在實(shí)踐已經(jīng)有了一定的發(fā)展以后才出現(xiàn)的。認(rèn)為我國公民的維權(quán)意識不強(qiáng)可能影響訴訟保險市場的成長，則更是沒有道理。目前，在沿海發(fā)達(dá)地區(qū)，盡管法官們普遍超負(fù)荷工作，案件積壓仍較為嚴(yán)重，即使是在內(nèi)地，案件也不在少數(shù)。傳統(tǒng)無訟價值觀對公民訴訟意識的影響并不像人們通常所認(rèn)為的那樣大，許多人在權(quán)利受到侵犯之后沒有訴諸法院，往往是在利益權(quán)衡——尤其是對因司法腐敗等因素可能導(dǎo)致司法救濟(jì)低效甚至無效予以考慮之后作出的理性選擇。至于訴訟保險還要求具有一定數(shù)量的符合資質(zhì)條件的法律專家，這個問題的解決應(yīng)該也是不難的，現(xiàn)有法律從業(yè)人員經(jīng)過一定時間的培訓(xùn)就能勝任。
三、建構(gòu)我國訴訟保險制度的具體設(shè)想
(一)模式之選擇
國外的訴訟保險模式大致可以分為三類。一是市場模式。即公民根據(jù)自己的實(shí)際需要自由決定購買何類險種，并且可以在保險條款約定的法律服務(wù)費(fèi)用的額度范圍內(nèi)自由選擇律師，保險公司則根據(jù)事先商定的法律服務(wù)明細(xì)表約定的金額支付保險金。二為政府指導(dǎo)模式。其最大特點(diǎn)是由政府確定訴訟保險制度的具體內(nèi)容，險種的設(shè)置及其收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)以及市場化程度等均須經(jīng)政府許可或確定。該模式主要適用于帶有公益性質(zhì)的訴訟，如勞動保護(hù)訴訟等。三是利益協(xié)同模式。其最大特點(diǎn)是將全面成功報酬制與保險制度有機(jī)結(jié)合起來，以促進(jìn)律師業(yè)和保險業(yè)的利益最大化。在這種模式下，保險公司向被保險人理賠之后便取得了向律師收取一定費(fèi)用的權(quán)利，訴訟保險制度依靠預(yù)收的保險費(fèi)和律師業(yè)務(wù)的恢復(fù)額兩部分資金進(jìn)行運(yùn)營。
上述三種模式各有優(yōu)缺點(diǎn)。市場模式雖然具有保險關(guān)系各方權(quán)利義務(wù)明確的優(yōu)點(diǎn)，但可能發(fā)生“市場失靈”現(xiàn)象；政府指導(dǎo)模式雖然能夠發(fā)揮政府調(diào)整市場的作用，但可能影響保險公司的積極性；至于利益協(xié)同模式，雖然可以提高各方的積極性，但利益最大化的動機(jī)可能導(dǎo)致保險公司和律師過于追求商業(yè)利益從而損及接近正義目標(biāo)的達(dá)成。本著揚(yáng)長避短的原則，筆者以為，應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同險種而采用不同的模式：對于非公益性的訴訟，可以采取市場化模式和利益協(xié)同模式；對于公益性較強(qiáng)的勞動保護(hù)和醫(yī)療訴訟等，可以考慮采取政府指導(dǎo)模式；而對于環(huán)境侵權(quán)和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟等主體眾多但利益分散的訴訟，可以采用利益協(xié)同模式。
(二)具體制度設(shè)計(jì)
1.保險責(zé)任范圍和除外責(zé)任。總體而言，訴訟保險的責(zé)任范圍包括當(dāng)事人在訴訟中支出的各種費(fèi)用，包括審判費(fèi)用、當(dāng)事人費(fèi)用和人費(fèi)用。但因戰(zhàn)爭、自然災(zāi)害等不可抗力因素產(chǎn)生的費(fèi)用、因被保險人的不當(dāng)行為而額外增加的費(fèi)用以及權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單案件的訴訟費(fèi)用除外。
2.保險費(fèi)率。保險費(fèi)率的確定應(yīng)當(dāng)分別不同險種，根據(jù)各類險別的風(fēng)險大小和損失率高低來確定，然后采用表定法綜合每一被保險人的具體情況對基本費(fèi)率進(jìn)行修正。為了減少管理費(fèi)用，在經(jīng)營了一段時間之后，可以采取經(jīng)驗(yàn)法，依據(jù)最近三年的平均保險費(fèi)確定當(dāng)年的保險費(fèi)率。計(jì)算公式如下：M=(A-E)C/E
在上述公式中，A代表最近三年的平均損失，E代表適用的預(yù)期損失，C代表依據(jù)經(jīng)驗(yàn)確定的可靠系數(shù)，M代表修正系數(shù)。
3.賠償限額和免賠額。訴訟保險的承保對象為訴訟費(fèi)用，其數(shù)額大小往往很難準(zhǔn)確預(yù)測。因此，訴訟保險沒有保險金額的規(guī)定，而是采用由保險雙方約定賠償限額的方式確定保險人的責(zé)任限額。賠償限額的確定方式有三種，即每次賠償限額、累計(jì)賠償限額及每次賠償限額和累計(jì)賠償限額相結(jié)合。由于訴訟保險的保險標(biāo)的一般較小，故而一般不宜對作為起賠點(diǎn)的免賠額進(jìn)行規(guī)定。大型企業(yè)間的訴訟保險除外。
(三)法律規(guī)制措施
由于降低了當(dāng)事人的訴訟成本，訴訟保險致使訴訟費(fèi)用的預(yù)防和懲罰功能相對減弱。因此，便可能發(fā)生當(dāng)事人濫權(quán)的現(xiàn)象，如缺乏準(zhǔn)備、提出過高的訴訟請求、和解率下降以及上訴率升高等。因此，有必要采取措施進(jìn)行規(guī)范。措施之一是由保險公司聘請法律專家為當(dāng)事人提供法律咨詢，幫助當(dāng)事人評估訴訟成本和訴訟收益，以決定是否或提出多大的訴訟請求額等。措施之二是由保險公司對當(dāng)事人的進(jìn)行訴前審查，但審查標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)過于嚴(yán)格，只要當(dāng)事人的訴訟請求不是沒有依據(jù)，均應(yīng)允許其提訟。為了防止保險公司利用提供法律咨詢和訴前審查侵犯當(dāng)事人的合法權(quán)益，法律應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人救濟(jì)權(quán)利。對保險公司拒付保險金不服時，當(dāng)事人可以自行委托律師對拒付理由進(jìn)行調(diào)查直至提訟。
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一、全市法院訴訟證據(jù)工作現(xiàn)狀及存在的主要問題 訴訟證據(jù)制度是訴訟制度的核心。目前本市三級法院在審判實(shí)踐中，嚴(yán)格執(zhí)行刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法及司法解釋的相關(guān)規(guī)定。總的來講，我國的訴訟證據(jù)制度基本適應(yīng)審判工作的需要，但是也存在著一些問題，特別是隨著我國改革開放的不斷深入，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制日益完善，社會對司法公正與效率提出更高要求的情況下，有些問題則顯得比較突出，主要有：
第一，當(dāng)事人舉證沒有時間的限制。舉證期限問題是審判實(shí)踐中遇到的最為突出的問題之一。法律對法院審理案件有審限的限制，但對當(dāng)事人的舉證期限則沒有明確的規(guī)定，使審判實(shí)踐中出現(xiàn)許多問題，主要表現(xiàn)在：一是當(dāng)事人在訴訟的各個階段都可以提出證據(jù)，使相當(dāng)一些當(dāng)事人在庭前故意不提交證據(jù)，而在庭審中突然提出新證，或只在二審中才提交關(guān)鍵性證據(jù)，以達(dá)到“突襲”對方當(dāng)事人、限制對方當(dāng)事人的答辯權(quán)或上訴權(quán)的目的。由此往往導(dǎo)致遭受“突襲”的當(dāng)事人在法庭調(diào)查和法庭辯論中由于對“新證據(jù)”缺乏了解而處于十分被動的地位，進(jìn)而有可能影響到法院裁判的公正性。二是拖延訴訟，浪費(fèi)人力、物力、財(cái)力，增加訴訟成本。當(dāng)一方當(dāng)事人在法庭上突然提出“新證據(jù)”下，對方當(dāng)事人自然不愿處在被動地位，其通常要考慮用一定時間對對方的“新證據(jù)”進(jìn)行分析研究，并力求找到能夠作為反駁意見的相關(guān)證據(jù)材料。由此產(chǎn)生的后果是，該當(dāng)事人向法院提出延期審理的要求，而這一要求應(yīng)當(dāng)講是合法的，法院應(yīng)當(dāng)予以支持，在個別情況下訴訟就有可能無限期地進(jìn)行下去，這樣，不僅增加了當(dāng)事人的訴訟成本，而且擾亂了法院正常的審理秩序，降低了審判效率，一定程度上影響了法院公正司法的形象。
第二，舉證責(zé)任不清，法院職權(quán)主義較濃，直接影響群眾對裁判的公認(rèn)度。目前我國法律實(shí)行的是當(dāng)事人舉證與法院調(diào)查取證相結(jié)合的證據(jù)制度，但由于現(xiàn)行法律、司法解釋對此項(xiàng)制度的規(guī)定相對原則，彈性較大，對于在何種情況下應(yīng)當(dāng)由法院調(diào)查取證、何種情況下由當(dāng)事人舉證的標(biāo)準(zhǔn)不夠明確。實(shí)踐中，法院為了查明案件事實(shí)，過多地主動依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，甚至包攬調(diào)查取證的情況還不同程度地存在，致使不少案件在收集和提出證據(jù)方面存在較大的任意性和隨意性。其結(jié)果，導(dǎo)致在此案中法院主動收集和調(diào)取證據(jù)，在彼案中又不這樣做，或者只主動收集和調(diào)取一方當(dāng)事人的證據(jù)。這不僅造成了個案中當(dāng)事人之間心態(tài)的不平衡，而且使一些當(dāng)事人認(rèn)為法院有意偏袒一方，進(jìn)而懷疑法院裁判的公正性；同時由于法院力量與任務(wù)的矛盾日益突出，盡管審判人員疲于奔命，而案件仍然大量積壓；另一方面，助長了當(dāng)事人提供證據(jù)的惰性和對法院調(diào)查收集證據(jù)的依賴性，從而導(dǎo)致訴訟責(zé)任不清，使當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任的法律規(guī)定沒有得到真正貫徹。
第三，鑒定的效力認(rèn)定比較混亂，存在著多頭鑒定和重復(fù)鑒定的問題，常常造成訴訟資源的浪費(fèi)，造成案件久拖不決。在司法實(shí)踐中，鑒定方面存在的問題主要有：一是對同一專門性問題存在著多頭鑒定、重復(fù)鑒定的問題；二是鑒定結(jié)論互相矛盾，造成眾多案件難以及時下判，有的案件陷入了鑒定的怪圈，使案件在長達(dá)幾年的時間內(nèi)不能審結(jié)；三是鑒定、勘驗(yàn)人不出庭接受質(zhì)詢問題嚴(yán)重，影響和制約著審判工作的開展；四是鑒定的提起程序混亂，有訴訟前的鑒定，也有訴訟中的，有法院提起的鑒定，也有當(dāng)事人委托的，這些問題的存在影響著鑒定效力的認(rèn)定。
第四，證人不出庭問題嚴(yán)重。目前法律關(guān)于證人出庭作證問題規(guī)定得比較原則，只規(guī)定了證人出庭作證是公民的法定義務(wù)，但對其出庭的費(fèi)用如何補(bǔ)償，對其人身安全如何保護(hù)等等，均缺乏明確規(guī)定。實(shí)踐中，證人拒不作證，或即使作證，出庭率也極低。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前在刑事審判中證人出庭率僅8％；在民事、行政訴訟中的出庭率也只是10％左右，通常是由當(dāng)事人或者公訴機(jī)關(guān)向法院提供一些證人證言或者訊問筆錄。這些證人證言或者訊問筆錄在法庭上也僅是出示而已，無法在質(zhì)證中進(jìn)行詢問，導(dǎo)致一些證人證言存在著虛假和證言反復(fù)等情況。這些問題的存在，影響了證人證言作為證據(jù)的認(rèn)定效力，在有些情況下，審判人員為核實(shí)一些比較關(guān)鍵的證人證言，又不得不作一些調(diào)查工作。這也成為制約我國落實(shí)公開審判、強(qiáng)化庭審功能的一個關(guān)鍵性問題。
第五，法庭質(zhì)證與認(rèn)證等做法不統(tǒng)一，有損法庭審判的嚴(yán)肅性。各法院對法庭證據(jù)的出示和質(zhì)證上標(biāo)準(zhǔn)不一樣，有的法院對于當(dāng)事人提交的證據(jù)全部出示，有的是有選擇出示；在質(zhì)證方式上有的采用一證一質(zhì)，有的采用綜合質(zhì)證；證據(jù)在裁判文書中的表述不一，有的詳細(xì)表述，有的綜合表述，有的僅僅列舉了證據(jù)名稱便得出“足以認(rèn)定”的結(jié)論。這樣做弊端很多，不能反映庭審情況、不能反映法院對證據(jù)的分析和采納的過程，使當(dāng)事人難以相信裁判是公正的，不能讓當(dāng)事人明明白白訴訟。
二、改革與完善證據(jù)制度的緊迫性
第一，改革與完善證據(jù)制度是法院審判工作的迫切需要。由于上述問題的存在，證據(jù)中存在的問題已嚴(yán)重地影響和制約著全市法院審判方式的改革，影響著法院審判工作的開展和審判工作水平的提高，其結(jié)果是直接制約著人民法院司法公正與效率的實(shí)現(xiàn)，訴訟證據(jù)工作的改革與完善已成為法院的當(dāng)務(wù)之急。調(diào)研中各法院對此呼聲很高，反應(yīng)強(qiáng)烈。
第二，改革與完善證據(jù)制度是我國訴訟機(jī)制適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，建立現(xiàn)代訴訟機(jī)制的需要。隨著我國改革開放的不斷深入，特別是市場經(jīng)濟(jì)體制的建立與發(fā)展，對法院的審判工作提出了新的要求。市場主體要參與市場經(jīng)營和活動，就要求主體必須是平等的，交易是誠實(shí)信用、公平的，出現(xiàn)糾紛就應(yīng)當(dāng)有一個公平、公開的解決機(jī)制去裁決。而我們的訴訟證據(jù)還不能適應(yīng)，法院的職權(quán)主義打破了當(dāng)事人在舉證方面的平衡，有失法院作為中立裁判者的地位；證據(jù)的公開的力度不夠，使當(dāng)事人對法院裁判產(chǎn)生不信任感等等。因此也造成社會和當(dāng)事人對法院裁判的結(jié)果還不能完全認(rèn)可。
第三，改革與完善證據(jù)制度是我國訴訟機(jī)制適應(yīng)加入wto的需要。我國即將加入wto，實(shí)現(xiàn)與國際市場接軌，實(shí)現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)的最終到位。wto是在市場經(jīng)濟(jì)基本原則基礎(chǔ)上運(yùn)行的，它將一些共同的和先進(jìn)的以及最能體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)精神與自由平等市場經(jīng)濟(jì)觀念的基本法治原則、觀念確定下來，作為各成員國建立自己的法律制度的指導(dǎo)，世貿(mào)規(guī)則要求各國的司法裁判與之相適應(yīng)，建立“平等、統(tǒng)一、獨(dú)立、透明”的訴訟機(jī)制，而目前我國的審判獨(dú)立性問題、法院的職權(quán)主義與當(dāng)事人的平等地位問題、司法的透明度問題、裁判的統(tǒng)一與執(zhí)行問題都不適應(yīng)要求。
三、訴訟證據(jù)制度中存在問題的主要原因
第一，法律和司法解釋的規(guī)定相對原則。目前我國尚沒有統(tǒng)一的證據(jù)法典，相關(guān)的證據(jù)規(guī)定散見于三大訴訟法和有關(guān)的司法解釋之中，而三大訴訟法對證據(jù)問題的規(guī)定比較簡單，刑事訴訟法關(guān)于證據(jù)的單獨(dú)規(guī)定僅有8條，民事訴訟法有12條，行政訴訟法有6條。這些條文都比較原則，不能適應(yīng)審判的需要，即使最高法院對三大訴訟法的證據(jù)問題作出了相應(yīng)的司法解釋，但審判實(shí)踐中，操作起來，還是不解決問題。
第二，訴訟理念上的偏差。法律規(guī)定的原則并沒有對司法公正與高效的實(shí)現(xiàn)構(gòu)成障礙，實(shí)踐中存在的問題大部分是我們在舊的思想認(rèn)識基礎(chǔ)上造成的。我們對公正的主流理解是實(shí)現(xiàn)絕對的客觀公正。表現(xiàn)在訴訟制度上，特別是作為其核心內(nèi)容的證據(jù)制度的設(shè)計(jì)是追求案件的客觀事實(shí)。一個案件的審判，當(dāng)事人可以在一審期間舉證，二審還可以舉證，甚至案件終審后，還可提出新的證據(jù)予以推翻進(jìn)行再審。當(dāng)事人舉不了證的，法院也有權(quán)、或者有責(zé)任進(jìn)行調(diào)查取證，確保案件案情的真實(shí)，否則就不是公正。這樣一個案件的反復(fù)審判，導(dǎo)致社會對司法審判失去了信任感，有的人就質(zhì)問法院，法院判案還有沒有譜？且不說最終結(jié)果的公正與否，即使是絕對的公正，但也難以說服社會。最終敗訴的當(dāng)事人會指責(zé)法院不公正，有關(guān)社會各界及新聞～也會根據(jù)自己的公正價值觀對生效或未終審的裁判進(jìn)行評論，甚至指責(zé)。其實(shí)質(zhì)是當(dāng)事人及社會對法院訴訟程序的不認(rèn)可、不認(rèn)同。 事實(shí)上，案件時過境遷，案件的真實(shí)情況很難再現(xiàn)，只能靠一種訴訟規(guī)則去認(rèn)定一個強(qiáng)制性社會接受的事實(shí)。人們常說，空口無憑就是這個道理。訴訟只能是最大限度地恢復(fù)案件的客觀事實(shí)，只能是一種相對性的追求，只能是依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)。過分強(qiáng)調(diào)人民法院必須在查實(shí)、查清案件客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上才能下判，是不符合實(shí)際的，也是行不通的，是違背訴訟規(guī)律的。其結(jié)果導(dǎo)致讓社會實(shí)現(xiàn)不了的東西抱有起了過高的希望；特別是在社會風(fēng)氣不正的情況下，當(dāng)事人常常會將此歸于法院裁判的不公。
第三，法院職權(quán)主義色彩較濃，對當(dāng)事人的合意尊重不夠。訴訟是控辯雙方的訴爭，法院只是一個中立的裁判者，訴訟法的任務(wù)不是讓程序當(dāng)事人淪為法院審理活動的客體，相反，應(yīng)賦予對程序的進(jìn)行有利害關(guān)系的人以相當(dāng)?shù)某绦虮Ｕ?，保障?dāng)事人參與訴訟的充分性，保障其能適時、適式提出證據(jù)、陳述意見，或進(jìn)行辯論的機(jī)會。但目前在訴訟證據(jù)制度中還存在著法院職權(quán)主義，沒有把訴訟雙方置于平等的地位，也沒有形成雙方當(dāng)事人的平等對抗。 第四，法庭審理的證據(jù)公開性不夠。盡管本市法院采取了一些措施，實(shí)行了公開審判，公民可以憑有效身份證明旁聽案件的審理，可以查閱有關(guān)的法律文書，但是在訴訟過程中，與訴訟結(jié)果直接相連的、當(dāng)事人十分關(guān)注的證據(jù)問題的公開性相對不夠。目前法官有一個心理，認(rèn)為“這案件我判的沒有問題，就不怕你不服”，對當(dāng)事人提交的證據(jù)存在著較大的隨著性，對于當(dāng)事人提交的證據(jù)，不全部接受，而是按照其主觀認(rèn)為而定，對于哪些證據(jù)在法庭上進(jìn)行質(zhì)證，對于哪些證據(jù)被采信，哪些證據(jù)沒有被采信，從法庭上沒有給當(dāng)事人以明確的說法，一紙判決下來，對于證據(jù)的采信情況也是十分簡單的概括，甚至看不出雙方當(dāng)事人舉證的情況，更不用說證據(jù)采信中的認(rèn)證與否，常常被當(dāng)事人或者社會嬉為不講理的判決。其實(shí)并不是法院判決不講理，而是法官裁判的根據(jù)和理由不被當(dāng)事人所理解。
四、關(guān)于改革與完善訴訟證據(jù)制度的調(diào)研建議 解決審判實(shí)踐中遇到的問題，改革和完善訴訟證據(jù)制度當(dāng)務(wù)之急是，轉(zhuǎn)變訴訟證據(jù)的觀念，按照現(xiàn)代訴訟理念，在現(xiàn)行法律規(guī)定的框架下，制定本市法院辦理各類案件有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定，規(guī)范全市法院不統(tǒng)一的訴訟證據(jù)行為，改革影響和制約司法公正與高效的傳統(tǒng)做法，通過操作規(guī)程，予以調(diào)整，確保司法公正與效率的實(shí)現(xiàn)。
根據(jù)我們對實(shí)踐中存在問題的調(diào)研，對相關(guān)理論和法律規(guī)定的學(xué)習(xí)研究，現(xiàn)對制定本市法院證據(jù)規(guī)定提出一些建議性意見：
（一）關(guān)于制定證據(jù)規(guī)定的指導(dǎo)思想問題 證據(jù)規(guī)定應(yīng)當(dāng)著眼解決當(dāng)事人和社會對法院訴訟程序和訴訟結(jié)果的認(rèn)可度問題，主要是轉(zhuǎn)變訴訟證據(jù)理念，根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，從操作上倡導(dǎo)一種現(xiàn)代訴訟的意識：對法院在訴訟中的中立裁判者地位進(jìn)行定位，在此定位下對證據(jù)問題進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)，從操作上規(guī)范法官的訴訟行為，最大限度地實(shí)現(xiàn)訴訟的公平、民主、公開。
第一，確立控辯雙方在訴訟證據(jù)上的平等地位。公正是按照一種科學(xué)的訴訟規(guī)則得出的一個訴訟結(jié)果，其不僅僅表現(xiàn)在訴訟結(jié)果上，更重要的是訴訟過程的平等、公平，參與訴訟的各方共同遵守，并獲得對等的機(jī)遇。在證據(jù)規(guī)定中，一些證據(jù)制度應(yīng)圍繞這要求進(jìn)行設(shè)計(jì)，平等在賦予當(dāng)事人的舉證權(quán)、質(zhì)證權(quán)、知情權(quán)等。
第二，法庭要最大限度地保持中立，淡化職權(quán)主義，有限的職權(quán)要被動的提起。從訴訟理論上講，訴訟就是訴訟雙方，或者說是控辯雙方之間的對抗，法院只是居中的裁判者。我們必須按照這個定位設(shè)計(jì)訴訟制度、訴訟證據(jù)制度，法庭必須最大限度地保持中立，淡化職權(quán)主義，有限的職權(quán)將被動的提起。
第三，樹立法院審判案件應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實(shí)為根據(jù)進(jìn)行裁判。法院認(rèn)定的并不一定是絕對的客觀事實(shí)，而只能是最大限度地恢復(fù)案件的客觀事實(shí)，實(shí)際上是根據(jù)法律規(guī)定的訴訟程序運(yùn)用證據(jù)來認(rèn)定一個法律事實(shí)，不能一味強(qiáng)調(diào)人民法院必須在查實(shí)、查清案件客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上才能下判，這是不符合實(shí)際的，也是違背訴訟效率和效益原則的。鑒于此，我們在制定“證據(jù)規(guī)定”時應(yīng)當(dāng)遵循現(xiàn)代訴訟證據(jù)理念樹立了“法院審判案件應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實(shí)為根據(jù)進(jìn)行裁判。”的現(xiàn)代訴訟理念。
第四，突出訴訟證據(jù)的公開性。在制定證據(jù)規(guī)定時，公開性應(yīng)該是一個重要原則。突出證據(jù)的公開性對法院具有積極的意義，一方面可以抑制法官濫用、懈怠職權(quán)，對法官形成約束；另一方面也能樹立法院裁判公正的形象。因此，訴訟中，對于當(dāng)事人提交的證據(jù)情況應(yīng)該在法庭上進(jìn)行質(zhì)證、認(rèn)證。如果在法庭上認(rèn)證確有困難，則應(yīng)當(dāng)在裁判文書中進(jìn)行敘述，給當(dāng)事人以明白的結(jié)果。不透明的訴訟機(jī)制使當(dāng)事人對訴訟結(jié)果缺乏可預(yù)測性，難免使當(dāng)事人，包括社會公眾對法院的裁判顧慮重重，缺乏可信度。
（二）關(guān)于制定證據(jù)規(guī)定的體例問題
關(guān)于制定證據(jù)規(guī)定的體例問題，有兩種看法，一種是主張刑事、民事、行政分別制定；另一種是主張制定一個包括三大訴訟有關(guān)證據(jù)問題的統(tǒng)一證據(jù)規(guī)定。經(jīng)研究，我們認(rèn)為宜制定一部統(tǒng)一的訴訟證據(jù)規(guī)定，理由如下：一是三大訴訟雖各有特點(diǎn)，對證據(jù)問題也各有不同的要求，但其均擁有共同的訴訟證據(jù)屬性，在基本原理、基本理論和許多適用規(guī)則上也是相通的；二是目前全市法院在辦理案件過程中，對訴訟證據(jù)問題還存在著許多認(rèn)識模糊和運(yùn)用混亂的地方，分別制定三大訴訟證據(jù)規(guī)定，有可能會出現(xiàn)基本原理上的不一致或相通問題的重復(fù)規(guī)定；三是既便于審判人員學(xué)習(xí)掌握，也便于審判領(lǐng)域之間的相互了解。在制定“規(guī)定”的技術(shù)問題上，可以將三大訴訟證據(jù)所共同適用的原則和要求規(guī)定在總則部分，將其特殊性要求規(guī)定在分則中，分別適用。這樣，可以使全市法院在訴訟證據(jù)的基本理念上統(tǒng)一認(rèn)識。
（三）關(guān)于制定證據(jù)規(guī)定要結(jié)合國情的問題 目前，我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)建立，市場觀念已深入人心，建立發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)已成大勢所趨，現(xiàn)在只不過是處于一個過程之中；我國加入wto后，又對我們的訴訟機(jī)制提出了新的要求，因此，我們必須按照現(xiàn)代國際規(guī)則辦事，必須在審判工作中充分體現(xiàn)現(xiàn)念。同時也應(yīng)當(dāng)看到，我國目前的市場經(jīng)濟(jì)畢竟并不十分發(fā)達(dá)，國家并不富強(qiáng)，社會主義民主與法制建設(shè)正在進(jìn)行之中，良好的社會法制環(huán)境還沒有完全形成，公民法律意識還有待加強(qiáng)。從本市來講，地區(qū)社會狀況差異較大，在遠(yuǎn)郊區(qū)縣，特別是偏遠(yuǎn)山區(qū)，經(jīng)濟(jì)相對落后，交通不便，群眾法律意識淡漠，一些當(dāng)事人能出山“打官司”都是一件很不容易的事，有的要走上一天的路。因此，我們在制定證據(jù)規(guī)定時，必須考慮我們的國情，必須堅(jiān)持和發(fā)揚(yáng)為人民服務(wù)的宗旨，與此相適應(yīng)的訴訟制度，特別是證據(jù)制度的改革與完善也必須有一個過程，在個別地方，這個過程可能還會比較漫長，有些條款必然具有過渡性質(zhì)，如我國的證人制度還不能完全與國際接軌，必要限制的人民法院司法調(diào)查權(quán)還須保留等，這些反映國情的規(guī)定在一段時期還必須有所體現(xiàn)。
（四）關(guān)于證據(jù)規(guī)定中幾個主要具體問題
第一，關(guān)于法院調(diào)查取證與當(dāng)事人舉證的關(guān)系問題。針對實(shí)踐中存在的問題，依據(jù)現(xiàn)行法律和有關(guān)司法解釋的精神和要求，應(yīng)當(dāng)明確：在觀念上，根據(jù)時代的發(fā)展、具體的法制環(huán)境和審判方式改革的大方向，應(yīng)當(dāng)?shù)ㄔ赫{(diào)查取證的職權(quán)主義，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，法院一般不主動依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。法院的職權(quán)調(diào)查取證活動根據(jù)當(dāng)事人的申請而啟動。只有在當(dāng)事人已充分舉證，對于影響查明案件主要事實(shí)的證據(jù)經(jīng)過庭審質(zhì)證仍無法認(rèn)定其效力的，法院方可依當(dāng)事人的申請或職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，并且在一般情況下，調(diào)查收集證據(jù)的內(nèi)容不得超出當(dāng)事人申請的范圍。當(dāng)事人向法院申請調(diào)查取證，應(yīng)當(dāng)具備一定的條件，對此條件，應(yīng)當(dāng)明確。
第二，關(guān)于舉證期限問題。針對實(shí)踐中存在的問題，“規(guī)定”必須明確訴訟雙方向法院提舉證據(jù)應(yīng)有時間的限制，法院不得因當(dāng)事人舉證而影響審限。在具體操作上，鑒于目前我國的法律規(guī)定，可以采用當(dāng)事人協(xié)商的方法解決：一是由當(dāng)事人對舉證期限進(jìn)行協(xié)商，法院確認(rèn)后，由訴訟各方共同遵守，當(dāng)事人協(xié)商的舉證期限應(yīng)在開庭日之前；二是在當(dāng)事人協(xié)商不一致時，或者根據(jù)案情的需要，由法院在合理的期限內(nèi)指定舉證期限；三是如果當(dāng)事人在上述期限內(nèi)提交證據(jù)確有困難，可以向法院申請延期，是否準(zhǔn)許由法院決定。同時處理好當(dāng)事人在上述期限內(nèi)無正當(dāng)理由拒不提交證據(jù)時的一、二審之間的關(guān)系，應(yīng)充分保護(hù)及時舉證一方當(dāng)事人的權(quán)益。
第三，關(guān)于證人出庭作證問題。鑒于我國國情和目前法律依據(jù)的欠缺，我國的證人制度還很難一步到位。為在全市法院最大限度地解決證人制度中存在的問題，力求確保證人證言的真實(shí)性，目前我們所能嘗試的方案只能是盡量增加證人出庭作證的操作性：一是將證人出庭作證作為當(dāng)事人舉證的一部分，規(guī)定證人除正當(dāng)理由外，均應(yīng)當(dāng)出庭作證，并將“正當(dāng)理由”予以了明確限定，加重提舉證人的訴訟方的責(zé)任；二是在現(xiàn)有條件下，盡量落實(shí)證人出庭作證所產(chǎn)生的必要費(fèi)用，規(guī)定“證人出庭作證所產(chǎn)生的誤工費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)等必要費(fèi)用，證人要求補(bǔ)償?shù)?，由法院審查決定，并計(jì)入必要的訴訟費(fèi)用，由申請證人到庭的一方當(dāng)事人先予支付，法院根據(jù)雙方過錯程度予以判定”。
第四，關(guān)于鑒定、勘驗(yàn)問題。針對實(shí)踐中的問題，“鑒于目前我國司法鑒定的管理現(xiàn)狀，我們無法真正解決審判實(shí)踐中鑒定內(nèi)容正確與否的實(shí)質(zhì)性問題，只能從實(shí)際出發(fā)，側(cè)重解決鑒定的程序問題，增加當(dāng)事人對鑒定結(jié)論的認(rèn)可度，主要是通過尊重當(dāng)事人合意意志、減少法院職權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)，規(guī)定鑒定機(jī)構(gòu)的確定由訴訟雙方共同選擇，同時增加對有爭議鑒定結(jié)論的鑒定人出庭接受質(zhì)詢的規(guī)定。
第五，關(guān)于建立證據(jù)交換制度，突出證據(jù)公開性問題。近年來，全市部分法院積極實(shí)踐，在知識產(chǎn)權(quán)、民事、經(jīng)濟(jì)和行政審判的普通程序中嘗試適用，取得了一定效果。主要表現(xiàn)在：一是使訴訟各方對對方的訴訟證據(jù)情況在開庭前能有基本了解，一定程度上防止了訴訟一方在法庭上搞“突襲”；二是有利于法院裁判的公開透明，增強(qiáng)了當(dāng)事人對法院判案的信任度；三是有利于案件的快速審理，一定程度上提高了審判效率；四是促進(jìn)了當(dāng)事人間的和解，使相當(dāng)一些糾紛在開庭前可以得到解決。應(yīng)該肯定，證據(jù)庭前交換制度是實(shí)現(xiàn)訴訟民主和公開的一種有益探索，我們應(yīng)在總結(jié)各法院實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，在規(guī)定中對此予以明確。
第六，關(guān)于證據(jù)的法庭質(zhì)證與審查認(rèn)定問題。審判實(shí)踐中存在的問題主要是證據(jù)的質(zhì)證與審查認(rèn)證公開性不夠。因此，應(yīng)圍繞民主、公平、透明和效率原則，根據(jù)法律和司法解釋的規(guī)定和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)作出規(guī)定：一是除法律另有規(guī)定外，所有證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上公開出示，并由訴訟雙方在庭審中進(jìn)行質(zhì)辯，凡未經(jīng)法庭公開出示和質(zhì)證的證據(jù)，不得作為定案的根據(jù)；
二是突出證據(jù)認(rèn)定與否的說理性，明確證據(jù)經(jīng)過訴訟雙方質(zhì)證后，法院應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定對之作出認(rèn)證，說明認(rèn)定與否的理由，并在法律文書中表述；
關(guān)鍵詞:群體訴訟費(fèi)用 懲罰性賠償制 律師費(fèi)轉(zhuǎn)付制度 訴訟救助 訴訟保險
在民事訴訟中，原告應(yīng)否提起訴訟的決定，多數(shù)情況下與訴訟所需費(fèi)用相關(guān)。訴訟費(fèi)用大致包括當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟依法應(yīng)當(dāng)交納的非選擇性費(fèi)用，以及當(dāng)事人可選擇支出的費(fèi)用。前者是指法院收取的案件受理費(fèi)，后者主要是指律師費(fèi)。在群體訴訟中，若能減輕受害的眾多當(dāng)事人的訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)，則會使其易于提起損害賠償群體訴訟。本文認(rèn)為，解決群體訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)問題，必須依靠律師制度、訴訟救助、訴訟保險等相關(guān)制度的改革、協(xié)調(diào)合作，這樣才能建立適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要的群體訴訟制度。
采用懲罰性賠償制
懲罰性損害賠償，《布萊克法律詞典》(Black’s Law Dictionary)解釋為是“當(dāng)被告對原告的加害行為具有嚴(yán)重的暴力壓制、惡意或者欺詐性質(zhì)，或者屬于任意的、輕率的、惡劣的行為時，法院可以判給原告超過實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失的賠償金”。懲罰性損害賠償最早源于英國，在美國侵權(quán)法、反壟斷法等中被廣泛采用。群體訴訟大多出現(xiàn)在產(chǎn)品責(zé)任糾紛中，并且有相當(dāng)部分涉及小額賠償，消費(fèi)者往往因求償費(fèi)時費(fèi)力而放棄行使索賠權(quán)。懲罰性損害賠償不僅能通過增加賠償額以鼓勵消費(fèi)者行使索賠權(quán)，還能增大企業(yè)的違法成本使其規(guī)范生產(chǎn)。
我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定就是比較明確的懲罰性損害賠償，《合同法》第113條對此加以確認(rèn)。群體訴訟也可以考慮借鑒該制度。這里探討的懲罰性賠償，其旨意不只在于使受害方獲得更多補(bǔ)償，更重要的價值在于使受害方通過獲得懲罰性賠償來減輕訴訟費(fèi)用的經(jīng)濟(jì)壓力，從而有通過訴訟方式追究不法侵害的動力。有學(xué)者提出，在受害人為多數(shù)人時，法院的解決辦法可以是，首次判決加害人支付懲罰性賠償金的情節(jié)，在以后相似的案件中將會被考慮在內(nèi)，日后其他受害人提起訴訟時將酌情減少賠償金額。還有學(xué)者提出另一種解決方案，即在共同訴訟中，先起訴的原告只能直接獲得補(bǔ)償性賠償金，其應(yīng)該獲得的懲罰性賠償金被存入專門賬戶，待一段時間后，如該案審結(jié)后若干年，根據(jù)諸多受害人的起訴情況，確定懲罰性賠償金在他們之間的合理分配額。本文認(rèn)為，不管以何種方式，通過懲罰性賠償能將巨額賠償金都?xì)w受害人所有，有助于促使群體訴訟進(jìn)行。正像美國群體訴訟的普及，懲罰性賠償?shù)姆梢?guī)定起到了很大作用。
實(shí)行律師費(fèi)轉(zhuǎn)付制度
所謂律師費(fèi)轉(zhuǎn)付制度，是指法院判決勝訴方為尋求司法救濟(jì)而支付的合理的律師費(fèi)用，轉(zhuǎn)由敗訴方承擔(dān)的制度。現(xiàn)在世界上大多數(shù)國家遵循“費(fèi)用依附于事實(shí)”的原則，依這一原則，勝訴方有權(quán)得到其在訴訟中花費(fèi)的所有費(fèi)用或者部分費(fèi)用。該制度起源于英國，后逐漸被其他國家仿效。
按照我國目前的法律規(guī)定，侵害人只賠償受害人直接損失的費(fèi)用，包括訴訟費(fèi)等，律師費(fèi)是因委托關(guān)系而產(chǎn)生的間接費(fèi)用。因此，在我國訴訟案件中，律師費(fèi)也是由當(dāng)事人各自承擔(dān)的。但在仲裁規(guī)則中卻有靈活性規(guī)定，如中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會在1998年的仲裁規(guī)則中，明確了敗訴方應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償勝訴方因?yàn)檗k理案件所支出的部分合理的費(fèi)用賠償制度。本文認(rèn)為律師費(fèi)應(yīng)由敗訴方承擔(dān)，理由如下:首先，目前當(dāng)事人在訴訟或仲裁中聘請律師為人已經(jīng)很普遍。如果律師費(fèi)這筆支出在勝訴的情況下得不到賠償，則勝訴方的損失并未完全得到補(bǔ)償。其次，將律師費(fèi)界定在訴訟費(fèi)之中，責(zé)令敗訴方承擔(dān)，有利于促使律師參與到更多的訴訟中，自然會提高當(dāng)事人的訴訟能力。再次，由于群體訴訟的被告多是處于強(qiáng)勢地位的大型企業(yè)或利益群體，受害者在求償路徑上不可避免地會遇上頑強(qiáng)的抵抗，訴訟能力的提高有助于使雙方當(dāng)事人“平等對抗”。
司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了敗訴方負(fù)擔(dān)對方當(dāng)事人律師費(fèi)的案例。如“香港藝人張佩金遭遇車禍致殘案”中，律師費(fèi)的負(fù)擔(dān)法院以判決形式加以確定。2004年2月，張佩金在上海進(jìn)行其首張唱片的宣傳活動途中，因乘坐的小客車司機(jī)單某違章掉頭，而與陳某駕駛的大貨車激烈碰撞，造成張佩金腦外傷、肋骨骨折、肝、脾等多個臟器損傷等嚴(yán)重后果，經(jīng)鑒定構(gòu)成多等級復(fù)合傷殘。因雙方協(xié)商調(diào)解不成，張佩金向法院起訴，要求小客車所屬的中青旅公司、單某、陳某等連帶賠償醫(yī)藥費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、誤工費(fèi)、律師費(fèi)、精神損害撫慰金等1000余萬元，其中僅精神損害撫慰金一項(xiàng)就高達(dá)600萬元。2007年上海市第一中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，張佩金提出的醫(yī)藥費(fèi)、交通費(fèi)、傷殘鑒定費(fèi)、律師費(fèi)等尚屬合理，基本予以支持。
本文認(rèn)為，我國法律關(guān)于律師費(fèi)承擔(dān)的規(guī)定還不夠完善，如前所述，由敗訴方承擔(dān)律師費(fèi)的做法已為大多數(shù)國家所接受，成為現(xiàn)代法律發(fā)展的一種趨勢。因此，從我國目前的法制現(xiàn)狀出發(fā)，我國法律應(yīng)確立律師費(fèi)轉(zhuǎn)付制度，即把當(dāng)事人為訴訟目的而實(shí)際支出的律師費(fèi)界定在“其他訴訟費(fèi)用”的內(nèi)涵之中，判令敗訴方來負(fù)擔(dān)。為防止委托人與律師之間的私下交易，而共同侵害敗訴方的利益，我國法律可以另行規(guī)定由法院判定敗訴方承擔(dān)一個合理的數(shù)額，對于合理收費(fèi)以外的律師費(fèi)轉(zhuǎn)付請求，法院則不予支持。
實(shí)行訴訟費(fèi)轉(zhuǎn)嫁制度
訴訟費(fèi)用轉(zhuǎn)嫁制度是指訴訟費(fèi)用由訴訟外的第三者來承擔(dān)的制度。訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)造成訴訟權(quán)之保障因個人經(jīng)濟(jì)能力及社會地位而異，顯然與法律追求平等及公平正義之目的有違。為了保障不會因訴訟費(fèi)用而導(dǎo)致貧窮者難以實(shí)現(xiàn)他們的訴訟權(quán)，導(dǎo)入訴訟救助制度和訴訟保險制度顯得尤為必要。
(一)訴訟救助
在群體訴訟中，人們更關(guān)注的是對可自由支配的資產(chǎn)和收入低于一定水平，因而無力承擔(dān)訴訟費(fèi)用的人群如何提供法律服務(wù)的問題。多數(shù)國家與地區(qū)的民事訴訟法有關(guān)于訴訟救助的規(guī)定，我國也不例外。針對群體訴訟受害者眾多，且多為社會弱勢群體的特點(diǎn)，本文建議我國應(yīng)擴(kuò)大訴訟費(fèi)用救助主體的范圍，完善訴訟費(fèi)用救助程序。參照國外訴訟費(fèi)用救助的立法經(jīng)驗(yàn)，我國應(yīng)取消對訴訟救助當(dāng)事人的限制， 只要當(dāng)事人有證據(jù)證明沒有經(jīng)濟(jì)能力支付審判費(fèi)用或支付這種費(fèi)用會導(dǎo)致生活發(fā)生明顯的困難，并且當(dāng)事人非惡意訴訟且對其案件有勝訴的可能和希望，就可向法院或法律援助機(jī)構(gòu)申請?jiān)V訟費(fèi)用救助。同時，應(yīng)進(jìn)一步完善對當(dāng)事人申請?jiān)V訟費(fèi)用救助的程序保障，可在提出訴訟救助申請被拒時增加聽證會議制度，以使訴訟費(fèi)用救助規(guī)定公開化、透明化。
(二)訴訟費(fèi)用保險制度
訴訟費(fèi)用保險制度是指由被保險人繳納一定的保險費(fèi)，在保單規(guī)定的情況下，保險公司以實(shí)際發(fā)生的法律訴訟費(fèi)用的一定比例為標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行賠付的一類保險合同。訴訟費(fèi)用保險制度作為訴訟救助制度的補(bǔ)充，適用于無法成為訴訟救助對象的當(dāng)事人。有學(xué)者認(rèn)為設(shè)立訴訟保險制度的風(fēng)險在于:某些訴訟花費(fèi)(如律師費(fèi))，尚無統(tǒng)一規(guī)定的數(shù)額;制度存在被濫用的可能性，如無法排除仗恃有保險而濫訴;保險契約內(nèi)容不易確定;其他配套制度尚不完備，如未有勝訴預(yù)見的審查機(jī)構(gòu)等。本文認(rèn)為，訴訟保險不但具有減輕國家因?qū)嵤┓稍a(chǎn)生的財(cái)政壓力的功能，還具有將訴訟風(fēng)險進(jìn)行社會轉(zhuǎn)化的功能。因而訴訟保險制度在解決民事訴訟當(dāng)事人訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)方面有其正面的功效，我國應(yīng)建立訴訟保險制度。
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根據(jù)《食品安全法》第九十六條的規(guī)定，生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金。因此，如果食品生產(chǎn)經(jīng)營者違反此項(xiàng)規(guī)定，并向所有消費(fèi)者賠償?shù)脑?，以該企業(yè)生產(chǎn)的不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)量來計(jì)算，賠償數(shù)額將特別巨大。
2食品安全責(zé)任保險制度的內(nèi)涵
為預(yù)防和控制食品安全風(fēng)險，對消費(fèi)者進(jìn)行救濟(jì)補(bǔ)償，對食品生產(chǎn)經(jīng)營者提供安全保障，穩(wěn)定社會秩序，減輕政府財(cái)政壓力，需要引入保險機(jī)構(gòu)這一第三方社會力量參與食品安全治理，需要健全食品安全責(zé)任保險制度。
2.1產(chǎn)品責(zé)任與產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的關(guān)系
闡明食品安全責(zé)任保險的含義，首先要闡明責(zé)任保險的涵義。深刻理解責(zé)任保險的涵義，就必須區(qū)分產(chǎn)品責(zé)任和產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任兩個概念。
2.1.1概念從概念來看，產(chǎn)品責(zé)任是指因產(chǎn)品有缺陷造成他人財(cái)產(chǎn)、人身損害，產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任則是指生產(chǎn)者、銷售者因產(chǎn)品質(zhì)量不符合國家有關(guān)法規(guī)、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)以及合同規(guī)定的對產(chǎn)品適用、安全和其他特性的要求，給用戶造成損失應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任?！爱a(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任”主要包括3種情況：一是違反明示擔(dān)保義務(wù)，即生產(chǎn)者、銷售者公開以合同約定、產(chǎn)品標(biāo)識、實(shí)物樣品以及廣告宣傳等就產(chǎn)品質(zhì)量所作的說明。二是違反默示擔(dān)保義務(wù)，即法律和強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)對產(chǎn)品質(zhì)量所作的要求，當(dāng)事人簽訂的合同即使未涉及這些強(qiáng)制性義務(wù)，生產(chǎn)者、銷售者也不能免除違法義務(wù)的責(zé)任。三是因產(chǎn)品缺陷承擔(dān)的責(zé)任。根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定：“缺陷”是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財(cái)產(chǎn)安全的不合理的危險；產(chǎn)品有保障人體健康和人身財(cái)產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，是指不符合該標(biāo)準(zhǔn)。因產(chǎn)品存在缺陷，無論是否造成消費(fèi)者的損害，均應(yīng)承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任。
2.1.2性質(zhì)從性質(zhì)上講，產(chǎn)品責(zé)任是一種特殊的侵權(quán)責(zé)任，只有在對他人造成損害時才承擔(dān)責(zé)任。產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任是違約責(zé)任，也是一種綜合責(zé)任，既包括產(chǎn)品質(zhì)量違約和侵權(quán)的民事責(zé)任，也包括產(chǎn)品質(zhì)量的行政和刑事責(zé)任，只要違反質(zhì)量義務(wù)，不管是否造成損害，均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
2.1.3賠償范圍從賠償范圍來講，產(chǎn)品責(zé)任的賠償范圍為因產(chǎn)品存在缺陷而造成的人身損害和缺陷產(chǎn)品以外的其他財(cái)產(chǎn)損失，也包括精神損害賠償。產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的賠償范圍限于因產(chǎn)品質(zhì)量問題而造成產(chǎn)品本身的損失以及消費(fèi)者因此而產(chǎn)生的運(yùn)輸費(fèi)、交通費(fèi)等經(jīng)濟(jì)損失，不包括精神損害。
2.1.4歸責(zé)原則從歸責(zé)原則和舉證責(zé)任制度來講，我國民法通則與侵權(quán)責(zé)任法對產(chǎn)品責(zé)任均確立了無過錯責(zé)任原則和舉證責(zé)任倒置原則。無過錯責(zé)任原則，英美法系稱之為“嚴(yán)格責(zé)任”，指依照法律規(guī)定不以當(dāng)事人的主觀過錯為構(gòu)成侵權(quán)行為的必備要件的歸責(zé)原則，即不論當(dāng)事人在主觀上有沒有過錯，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第122條規(guī)定，因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財(cái)產(chǎn)、人身損害的，產(chǎn)品制造者、銷售者應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任法第41條規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。舉證責(zé)任倒置是依據(jù)法律的規(guī)定，原告提出自己受到原告某種產(chǎn)品或行為損害的基本事實(shí)，而被告則必須提出自己未從事該活動，或者該活動不可能給原告造成損害，或者不可抗力、受害人過錯、第三人過錯等免責(zé)或者減輕責(zé)任的情況，如果被告不能就此舉證證明，則推定原告的事實(shí)主張成立的一種舉證責(zé)任分配制度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2001〕33號）規(guī)定，因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任。產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任為違約責(zé)任，以合同關(guān)系為前提的，依照雙方訂立的合同承擔(dān)法律責(zé)任，實(shí)行“誰主張，誰舉證”的原則。
2.1.5免責(zé)原則從免責(zé)事由來看，根據(jù)產(chǎn)品質(zhì)量法第41條，有下列情形之一的，生產(chǎn)者不承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任：1）未將產(chǎn)品投入流通的；2）產(chǎn)品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的；3）將產(chǎn)品投入流通時的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的。產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任適用一般歸責(zé)原則，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，不可抗力為違約責(zé)任的法定免責(zé)事由。
2.1.6訴訟時效從訴訟時效期間來看，《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)脑V訟時效期間為兩年，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)益受到損害時起計(jì)算。因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)恼埱髾?quán)，在造成損害的缺陷產(chǎn)品交付最初消費(fèi)者滿十年喪失；但是，尚未超過明示的安全使用期的除外。依據(jù)該規(guī)定，產(chǎn)品責(zé)任糾紛的訴訟時效期間一般為兩年?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定，出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的訴訟時效期間為一年，據(jù)此，因質(zhì)量不合格而產(chǎn)生的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任糾紛的訴訟時效期間為一年。
2.2產(chǎn)品責(zé)任保險與產(chǎn)品質(zhì)量保險的區(qū)別
產(chǎn)品責(zé)任保險距今已有80多年的歷史，最早始于1910年前后的英美等國保險市場上的責(zé)任保險
。起初，產(chǎn)品責(zé)任保險主要承保與人體健康直接有關(guān)的產(chǎn)品，如食品、藥品等。其后逐漸擴(kuò)展到輕紡、機(jī)械、石油、化工、電子等個行業(yè)的產(chǎn)品，成為重要險種。在美國，責(zé)任保險保費(fèi)收入占非壽險保費(fèi)收入的50%左右，在歐洲發(fā)達(dá)國家占35%左右。我國《保險法》第50條第2款規(guī)定：“責(zé)任保險是指以被保險人對第三者依法應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任為保險標(biāo)的保險”。一般而言，責(zé)任保險被歸入廣義的財(cái)產(chǎn)保險范疇，實(shí)質(zhì)上，責(zé)任保險在性質(zhì)上既不同于人身保險，亦與財(cái)產(chǎn)損失保險有所差異。責(zé)任保險具有3個特點(diǎn)：1）責(zé)任保險的標(biāo)的是以被保險人對第三者依法應(yīng)負(fù)的民事賠償責(zé)任。與有形財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的的為被保險人本人利益投保的保險不同，責(zé)任保險是為第三人利益而訂立的保險合同。第三人對被保險人的賠償請求，是責(zé)任保險得以成立和存在的基礎(chǔ)。通過責(zé)任保險，致害人的民事賠償責(zé)任轉(zhuǎn)化為責(zé)任保險的保險標(biāo)的。2）責(zé)任保險為限額保險。責(zé)任風(fēng)險比財(cái)產(chǎn)風(fēng)險、人身風(fēng)險具有更大的不確定性，不像其他財(cái)產(chǎn)保險或者人身保險那樣規(guī)定保險金額。責(zé)任保險承保被保險人對第三人的賠償責(zé)任，被保險人的賠償責(zé)任的發(fā)生與否以及賠付責(zé)任的大小均取決于多種偶然因素，所以投保人（被保險人）和保險人所約定的保險金額實(shí)際為保險人承擔(dān)賠償責(zé)任的最高限額。3）保險償付具有替代性。責(zé)任保險為被保險人分散和轉(zhuǎn)移其賠償責(zé)任的一種方式，亦為受害人取得實(shí)際的賠償創(chuàng)造了條件。在這個意義上，責(zé)任保險的保險人承擔(dān)了被保險人的賠償責(zé)任，其居于代被保險人向受害人賠償?shù)牡匚?，這就是責(zé)任保險賠付功能的替代性。產(chǎn)品質(zhì)量保險，也稱產(chǎn)品保證保險、產(chǎn)品質(zhì)量保證保險或者產(chǎn)品信譽(yù)保險，是以被保險人因制造或銷售的產(chǎn)品喪失或不能達(dá)到合同規(guī)定的效能而應(yīng)對買主承擔(dān)賠償責(zé)任為保險標(biāo)的的保險[19]。產(chǎn)品質(zhì)量保險的保險金額一般是按保險標(biāo)的的購貨發(fā)票或修理費(fèi)收據(jù)金額來確定。保險期限因產(chǎn)品的性能、用途不同而異，一般是以產(chǎn)品質(zhì)量保證期來確定。產(chǎn)品質(zhì)量保險的保險責(zé)任范圍是：1）使用者因缺陷的產(chǎn)品所蒙受的損失和費(fèi)用；2）賠償使用者因產(chǎn)品質(zhì)量不符合使用標(biāo)準(zhǔn)而喪失使用價值的損失和由此引起的額外費(fèi)用；3）被保險人根據(jù)法院的判決或有關(guān)政府當(dāng)局的命令，收回、更換或修理已投放市場的存有缺陷產(chǎn)品所承受的損失和費(fèi)用。通過比較產(chǎn)品責(zé)任保險和產(chǎn)品質(zhì)量保險的內(nèi)涵和外延，可以看到兩者存在以下區(qū)別：2.2.1風(fēng)險性質(zhì)和法律依據(jù)不同產(chǎn)品責(zé)任保險以各國的侵權(quán)責(zé)任法律制度為法律依據(jù)，承保的是被保險人的侵權(quán)行為所造成的民事賠償責(zé)任，不以被保險人與受害人之間存在合同為條件。產(chǎn)品質(zhì)量保險以合同法律制度為法律依據(jù)，承保的是被保險人的違約行為所造成的損失，以合同供給方和產(chǎn)品的消費(fèi)方簽訂合同為必要條件。2.2.2法律原則不同產(chǎn)品責(zé)任在許多國家適用嚴(yán)格責(zé)任原則，只要不是受害人處于故意或自傷所致，便能夠從產(chǎn)品的制造者或銷售者等處獲得經(jīng)濟(jì)賠償，并受到法律的保護(hù)。產(chǎn)品質(zhì)量保險以違約責(zé)任承擔(dān)原則為基礎(chǔ)，針對不同的問題適用過錯責(zé)任原則、過錯推定原則和無過錯責(zé)任原則等。2.2.3責(zé)任承擔(dān)方和受損方不同在產(chǎn)品責(zé)任保險中，投保方主要是產(chǎn)品的制造者和銷售者。產(chǎn)品責(zé)任保險的受損方可以是產(chǎn)品的直接消費(fèi)者或用戶，也可以是與產(chǎn)品沒有任何關(guān)系的其他法人或者自然人，即只要因產(chǎn)品造成了財(cái)產(chǎn)或人身損害，就有向責(zé)任承擔(dān)者取得經(jīng)濟(jì)賠償?shù)姆ǘ?quán)益。在產(chǎn)品質(zhì)量保證保險中，受損方只能是產(chǎn)品的消費(fèi)者，責(zé)任承擔(dān)者僅限于提供不合格產(chǎn)品的一方，受損人只能向他提出請求。2.2.4承擔(dān)責(zé)任的方式與標(biāo)準(zhǔn)不同產(chǎn)品責(zé)任的承擔(dān)方式，通常只能采取賠償損失的方式，即在產(chǎn)品責(zé)任保險中，保險人承擔(dān)的是經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，賠償標(biāo)準(zhǔn)不受產(chǎn)品本身的實(shí)際價值的制約。而在產(chǎn)品質(zhì)量保險中，保險公司承擔(dān)的責(zé)任一般不會超過產(chǎn)品本身的實(shí)際價值。2.2.5訴訟的管轄權(quán)不同產(chǎn)品責(zé)任保險所承保的是產(chǎn)品責(zé)任事故，因產(chǎn)品責(zé)任提訟案件應(yīng)由被告所在地或侵權(quán)行為發(fā)生地法院管轄。產(chǎn)品質(zhì)量保險違約責(zé)任的案件有合同簽訂地和履行地的法院管轄。
2.2.6保險的內(nèi)容性質(zhì)不同產(chǎn)品責(zé)任保險提供的是代替責(zé)任方承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，是屬于責(zé)任保險。產(chǎn)品質(zhì)量保險提供的是帶有擔(dān)保性質(zhì)的保險，屬于保證保險的范疇。
2.3食品安全責(zé)任保險的含義食品安全責(zé)任保險是指因被保險人生產(chǎn)或銷售的食品存在缺陷，導(dǎo)致使用者或第三者人身傷害及財(cái)產(chǎn)損失，依法應(yīng)由被保險人承擔(dān)賠償責(zé)任時，保險人在約定的保險責(zé)任及賠償限額內(nèi)予以賠償?shù)囊环N保險。食品安全責(zé)任保險從原理上是產(chǎn)品責(zé)任保險的一種，但也存在不同。在我國，根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定：“產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品?！庇捎诋a(chǎn)品必須具備的條件之一是經(jīng)過加工、制作，這就排除了未經(jīng)過加工的天然品（如原煤、原油等）。在國外，多數(shù)國家的立法也未將初級農(nóng)產(chǎn)品列入產(chǎn)品責(zé)任法范圍，原因就在于食用農(nóng)產(chǎn)品易受自然環(huán)境因素影響，其產(chǎn)生的潛在缺陷難以確定缺陷來源。但是在我國一直以來食用農(nóng)產(chǎn)品都沒有一個特別明確的定義，食用農(nóng)產(chǎn)品的范圍和監(jiān)管界限都特別模糊，并且副總理明確提出要將食用農(nóng)產(chǎn)品的監(jiān)管納入食品監(jiān)管的軌道。因此在實(shí)際監(jiān)管的過程中，為了保證食用農(nóng)產(chǎn)品的安全，食品安全責(zé)任保險應(yīng)該把食用農(nóng)產(chǎn)品納入范圍之內(nèi)。根據(jù)上述分析，食品安全責(zé)任保險是種植養(yǎng)殖、生產(chǎn)加工、運(yùn)輸貯藏、陳列銷售、餐飲服務(wù)等各環(huán)節(jié)的食品生產(chǎn)經(jīng)營者在保險公司購買限額保險，當(dāng)生產(chǎn)經(jīng)營的食用農(nóng)產(chǎn)品、生產(chǎn)加工食品等存在缺陷導(dǎo)致消費(fèi)者受到損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任時，由保險人承擔(dān)賠償責(zé)任的保險。
3設(shè)立食品安全責(zé)任保險制度的必要性
食品安全責(zé)任保險制度對消費(fèi)者、食品生產(chǎn)經(jīng)營者和政府等都具有重要的作用和功能，構(gòu)建科學(xué)的食品安全責(zé)任保險制度具有重要意義。
3.1食品安全責(zé)任保險制度對消費(fèi)具有較強(qiáng)的補(bǔ)償功能食品安全風(fēng)險種類多，既包括營養(yǎng)成分不合格、食源性疾病、也包括重金屬、農(nóng)藥售藥殘留，還包括非法添加物等造成的危害，其對健康損害的范圍往往蔓延到食品銷售和消費(fèi)的范圍，而且危害程度往往難以預(yù)測。這就導(dǎo)致一些高風(fēng)險食品生產(chǎn)經(jīng)營者，以及中小食品生產(chǎn)經(jīng)營者，一旦發(fā)生食品安全事故，往往會破產(chǎn)倒閉，沒有能力救濟(jì)和補(bǔ)償消費(fèi)者受到的損害。如果沒有責(zé)任保險制度，即使法律判定致害人應(yīng)當(dāng)對受害人進(jìn)行賠償，但由于較大的責(zé)任賠償數(shù)額，致害人經(jīng)濟(jì)實(shí)力不足時，受害人應(yīng)當(dāng)獲得的賠償也難以真正實(shí)現(xiàn)。例如，2003年遼寧海城發(fā)生大面積“學(xué)生奶”中毒事件，該豆奶生產(chǎn)企業(yè)因投保了食品責(zé)任險，從保險公司獲得了300多萬元的賠款，轉(zhuǎn)賠給了中毒學(xué)生的家長，從而保障了受害者的權(quán)益。責(zé)任保險還可直接由保險人承擔(dān)對受害人的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，受害人可以很快得到經(jīng)濟(jì)賠償，且不必訴諸于法律，省時省力又省錢。因此，責(zé)任保險能很好地保障受害者的合法權(quán)益，使其及時得到充分賠償，化解索賠矛盾。
3.2食品安全責(zé)任保險制度可以分?jǐn)偸称飞a(chǎn)經(jīng)營者的損失嚴(yán)格責(zé)任之下的產(chǎn)品責(zé)任給企業(yè)主很大的經(jīng)濟(jì)壓力，有時甚至是致命的，中小企業(yè)往往會因承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任而倒閉。食品安全責(zé)任保險制度具有分?jǐn)倱p失的功能，有助于分散行為人的意外責(zé)任風(fēng)險，提高被保險人承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償?shù)哪芰?，幫助被保險人盡快恢復(fù)生產(chǎn)和生活秩序，免除其后顧之憂。同時，產(chǎn)品責(zé)任險由信譽(yù)好的保險公司來提供質(zhì)量事故理賠承諾，保險公司的公信力無疑給消費(fèi)者提供了更多的心理保障和實(shí)質(zhì)維護(hù)，有助于提高企業(yè)信譽(yù)和產(chǎn)品的競爭力。
3.3食品安全責(zé)任保險制度有助于分擔(dān)政府責(zé)任、降低社會成本一段時間以來，由于缺乏商業(yè)保險的介入，當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)又遠(yuǎn)不能足以承擔(dān)其中的民事賠償責(zé)任，為了保持社會穩(wěn)定大局，政府無奈承擔(dān)相關(guān)損失，以至于出現(xiàn)了“廠家肇事、政府買單、納稅人出錢”的尷尬局面。而且由于政府財(cái)力有限，受害者往往對賠償數(shù)額不滿意。通過食品安全責(zé)任保險，是將社會力量引入食品安全治理，減輕政府財(cái)政負(fù)擔(dān)的有效舉措。保險制度是社會運(yùn)行的劑，通過責(zé)任保險手段來解決責(zé)任賠償?shù)确矫娴姆杉m紛，不僅可以使政府相關(guān)部門從繁雜的事故處理工作中解脫出來，減輕其工作壓力，而且能大大降低社會成本，提高解決糾紛的效率。因此，責(zé)任保險制度有助于妥善處理各類社會矛盾和糾紛，是政府運(yùn)用市場手段管理社會風(fēng)險的重要途徑，具有重要意義。
3.4食品安全責(zé)任保險制度具有專業(yè)防控食品安全風(fēng)險的功能食品生產(chǎn)經(jīng)營者投保產(chǎn)品責(zé)任保險后，把相關(guān)的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給了保險公司，保險公司出于自身利益的考慮，為防范和降低自身的風(fēng)險，往往會對被保險人的安全管理、質(zhì)量管理等進(jìn)行檢查，督促廠商不斷提高食品安全管理水平，及時采取措施消除隱患，客觀上能夠減少并防范食品安全事故的發(fā)生，對中小企業(yè)來說，監(jiān)督效果更為明顯。而且，保險公司掌握著食品安全事故的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，并對食品安全事故的原因進(jìn)行長期跟蹤分析和研究，具有風(fēng)險控制的專業(yè)知識，可以通過數(shù)據(jù)交換培養(yǎng)投保人的風(fēng)險防范意識，可以幫助投保人識別和控制風(fēng)險，指導(dǎo)其加強(qiáng)風(fēng)險管理。食品安全責(zé)任保險制度的上述功能不斷獲得社會的認(rèn)可，通過食品安全責(zé)任保險制度強(qiáng)化食品安全社會治理已經(jīng)成為廣泛共識?！秶抑卮笫称钒踩鹿蕬?yīng)急預(yù)案》中規(guī)定，重大食品安全事故發(fā)生后，保險機(jī)構(gòu)及時開展應(yīng)急救援人員保險受理和受災(zāi)人員保險理賠工作?！秶鴦?wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品安全工作的決定》（國發(fā)〔2012〕20號），要求積極開展食品安全責(zé)任強(qiáng)制保險制度試點(diǎn)。國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《2013年食品安全重點(diǎn)工作安排》也明確要求推進(jìn)食品安全責(zé)任強(qiáng)制保險制度試點(diǎn)。
4完善食品安全責(zé)任保險制度的構(gòu)想
商業(yè)保險一般都實(shí)行自愿原則，但是對少數(shù)危險范圍較廣、影響人民利益較大的保險標(biāo)的，則應(yīng)實(shí)行強(qiáng)制保險。不少國家和地區(qū)都特別注重通過強(qiáng)制責(zé)任保險來促進(jìn)公共安全。在德國，有120多種活動要進(jìn)行強(qiáng)制保險；我國臺灣地區(qū)的強(qiáng)制保險也比較發(fā)達(dá)，其強(qiáng)制公共意外責(zé)任險，幾乎覆蓋了絕大多數(shù)涉及公眾安全的領(lǐng)域。根據(jù)我國《保險法》規(guī)定，只有法律和行政法規(guī)才能設(shè)立強(qiáng)制責(zé)任保險制度。交強(qiáng)險是典型的強(qiáng)制保險，世界各國一般都將機(jī)動車第三者責(zé)任保險規(guī)定為強(qiáng)制保險的險種。我國《道路交通安全法》規(guī)定，國家實(shí)行機(jī)動車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險制度；《機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險條例》規(guī)定，交強(qiáng)險是由保險公司對被保險機(jī)動車發(fā)生道路交通事故造成受害人的人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失，在責(zé)任限額內(nèi)予以賠償?shù)膹?qiáng)制性責(zé)任保險。我國臺灣地區(qū)實(shí)行食品安全責(zé)任保險制度，《食品衛(wèi)生管理法》第21條規(guī)定，經(jīng)中央主管機(jī)關(guān)公告指定一定種類、規(guī)模之食品業(yè)者，應(yīng)投保產(chǎn)品責(zé)任保險；其保險金額及契約內(nèi)容，由中央主管機(jī)關(guān)會商有關(guān)機(jī)關(guān)后定之。當(dāng)前，有必要在食品安全風(fēng)險較高的品種和環(huán)節(jié)實(shí)行強(qiáng)制食品安全責(zé)任保險制度。考慮到目前食品生產(chǎn)經(jīng)營者不積極投保食品安全責(zé)任保險的現(xiàn)狀，要發(fā)揮保險機(jī)構(gòu)以第三方在食品安全工作中的治理功能，同時借鑒我國臺灣地區(qū)相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)，建議實(shí)行食品安全強(qiáng)制責(zé)任保險制度。具體來講，在《食品安全法》設(shè)立的食品安全責(zé)任保險制度，具體實(shí)施步驟和管理辦法由食品安全監(jiān)管部門會同國務(wù)院保險監(jiān)管機(jī)構(gòu)制定具體辦法。具體設(shè)想是，在嬰幼兒食品、學(xué)校等集體食堂、特殊人群食品、保健食品等領(lǐng)域推行食品安全責(zé)任保險；在消費(fèi)范圍廣，風(fēng)險較高的乳制品、肉制品、水產(chǎn)品等產(chǎn)品實(shí)行食品安全強(qiáng)制責(zé)任保險；在其他領(lǐng)域?qū)嵭凶栽感褪称钒踩?zé)任保險。食品安全監(jiān)督管理部門、國務(wù)院保險監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以根據(jù)風(fēng)險監(jiān)測、監(jiān)督抽檢、案件辦理、消費(fèi)者投訴舉報等情況，來調(diào)整納入食品安全強(qiáng)制責(zé)任保險的品種和范圍。同時，實(shí)行食品安全責(zé)任強(qiáng)制保險的品種和環(huán)節(jié)可以先在一些省市進(jìn)行試點(diǎn)，待積累經(jīng)驗(yàn)成熟以后再納入強(qiáng)制責(zé)任保險品種名單，再全面推廣。保險費(fèi)率建議按照總體不盈利不虧損的原則，結(jié)合食品行業(yè)各領(lǐng)域的具體特點(diǎn)確定。
5結(jié)語
關(guān)鍵詞：責(zé)任保險 董事和高級職員責(zé)任 D&O保險
董事與高級職員責(zé)任保險（Directors and Officers Liability Insurance），簡稱D&O保險， 是西方發(fā)達(dá)國家職業(yè)責(zé)任保險的主要險種之一，D&O保險主要“為公司、聯(lián)合及其他機(jī)構(gòu)的董事和高級職員對第三方的損失應(yīng)負(fù)的責(zé)任提供保障”。
一、D&O保險制度的產(chǎn)生、發(fā)展與現(xiàn)狀
各國都對董事和高級職員的義務(wù)做出了明確規(guī)定，雖然具體條文會有些許差異，但一般都包括謹(jǐn)慎經(jīng)營、忠于公司與股東、對雇員負(fù)責(zé)、向有權(quán)知情的人及時如實(shí)披露重要信息等。企業(yè)或其他組織的經(jīng)營管理是一項(xiàng)復(fù)雜的職業(yè)活動，董事和高級職員在工作中由于自身能力、經(jīng)驗(yàn)有限或其它一些客觀原因難免出現(xiàn)過失行為（Wrongful Act），具體表現(xiàn)為言行誤導(dǎo)、信息披露失真、對雇傭處理有欠公平、經(jīng)營決策不當(dāng)?shù)龋@些行為無疑會給其所在組織造成經(jīng)濟(jì)上的損害，如導(dǎo)致公司股票市值降低、錯失投資機(jī)會、或因傷害第三方利益引發(fā)針對個人和組織的索賠。在相當(dāng)長的時間里，對于最終由誰承擔(dān)這樣的索賠爭議很大。根據(jù)一般的法律原則，董事和高級職員應(yīng)負(fù)擔(dān)損失并無權(quán)從所在組織獲得補(bǔ)償，理由是各類組織機(jī)構(gòu)都沒有義務(wù)為給其帶來損害的人支付賠償金。隨著經(jīng)濟(jì)環(huán)境的發(fā)展，董事和高級職員在各類組織尤其是贏利性企業(yè)中的作用逐漸凸顯，他們的利益也愈發(fā)受到重視，一些公司開始通過內(nèi)部協(xié)議建立對董事和高級職員的補(bǔ)償機(jī)制，但由于單個企業(yè)財(cái)力有限且風(fēng)險集中，補(bǔ)償?shù)姆秶^小，條件也很苛刻，往往局限于因執(zhí)行組織負(fù)責(zé)人的意圖（有時包括誤解負(fù)責(zé)人的意圖）而造成的損害，董事和高級職員的自主行為造成的損害一般不在補(bǔ)償范圍之內(nèi)，尚遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足合理的補(bǔ)償要求。進(jìn)入20世紀(jì)以后，政府部門對企業(yè)經(jīng)營管理的監(jiān)督與約束越來越多，第三方對董事和高級職員提出民事賠償?shù)姆梢罁?jù)也越來越充分 ，在企業(yè)之外建立一種對董事和高級職員責(zé)任的保障機(jī)制變得非常迫切，于是D&O保險應(yīng)運(yùn)而生。
作為職業(yè)責(zé)任保險的一種，D&O保險以法律規(guī)定的公司董事和高級職員應(yīng)負(fù)擔(dān)的民事?lián)p害賠償責(zé)任為承保風(fēng)險。其中，民事?lián)p害必須是董事和高級職員的過失行為造成的，各保險公司都在保單中對過失行為明確定義以作為賠償?shù)囊罁?jù)，比較典型的是“‘過失行為’即董事和高級職員個人或集體在履行職務(wù)過程中一切實(shí)際的或企圖實(shí)施的錯誤言行、誤導(dǎo)言行、疏忽遺漏與違約行為；或者僅僅因?yàn)樗麄兩頌槎潞透呒壜殕T而受到的索賠所針對的事故”。 對由董事和高級職員職業(yè)行為造成的損害提出的索賠訴訟名目繁多，按照索賠主體可以劃分為兩種：一種是引申訴訟（Derivative Suits），這類訴訟由一個或多個股東代表公司提出；另一種是非引申訴訟（Nonderivative Suits），這類訴訟由公司的競爭者、債權(quán)人、雇員、政府機(jī)構(gòu)和其他公司以外的機(jī)構(gòu)與個人提出。標(biāo)準(zhǔn)D&O保險的合同一般也由兩部分組成：一部分即狹義的D&O保險，為董事和高級職員個人的賠償責(zé)任提供補(bǔ)償；另一部分稱作公司補(bǔ)償（Company Reimbursement），如果公司在保險公司之前補(bǔ)償了董事和高級職員的賠償金，這一部分合同即生效，保險公司將對公司進(jìn)行補(bǔ)償。當(dāng)公司對董事和高級職員進(jìn)行了補(bǔ)償卻不足額時，保險公司須把賠償金分別支付給個人與公司?？傊?，被保險人或公司不應(yīng)從D&O保險中獲得超額利益。
D&O保險脫胎于美國法律，在美國的發(fā)展也最充分，目前全球最大的D&O保險承保人主要是美國的保險公司，如丘博保險集團(tuán)（Chubb）、美國國際集團(tuán)（AIG）。在美國之外，許多發(fā)達(dá)國家與地區(qū)也都開展了D&O保險業(yè)務(wù)，英國著名的保險交易市場勞合社（Lloyd‘s）業(yè)已在世界D&O保險市場上占據(jù)了一席之地。經(jīng)過七十年的發(fā)展，D&O保險已經(jīng)成長為一個體系龐雜的險種，其保障范圍不斷擴(kuò)張，各類補(bǔ)充條款層出不窮，不僅大型工商企業(yè)，中小企業(yè)與非贏利機(jī)構(gòu)也越來越多地為其董事和高級職員購買D&O保險。
各大保險公司出于自身管理的便利，對D&O保險及其相關(guān)險種的歸類與命名不盡相同：最常見的是按照投保人所屬行業(yè)歸類，首先是區(qū)別贏利機(jī)構(gòu)與非贏利機(jī)構(gòu)，贏利機(jī)構(gòu)又可以劃分為能源、銀行、信托、醫(yī)療等行業(yè)，然后針對不同行業(yè)的特點(diǎn)編制不同的保險條款；有的保險公司依據(jù)投保人的具體經(jīng)營管理活動劃分，把諸如公司上市、雇傭事務(wù)等經(jīng)營管理活動的責(zé)任從標(biāo)準(zhǔn)D&O保險中剝離出來，單獨(dú)設(shè)立保單；還有一些保險公司設(shè)定一個總括的類別叫做企業(yè)管理責(zé)任風(fēng)險（Management & Executive Liability Risk），在這一總括類別下又依照被保險人的行為性質(zhì)區(qū)別為標(biāo)準(zhǔn)D&O保險（針對過失行為）和在此基礎(chǔ)上衍生的針對白領(lǐng)犯罪行為的犯罪或忠誠擔(dān)保保險（Crime or Fidelity Guarantee Policy）等險種。
與其他險種相比，D&O保險是一項(xiàng)高風(fēng)險、高收益的業(yè)務(wù)。一方面，因?yàn)槭袌鲂枨蟠?，保費(fèi)也相對較高，所以D&O保險往往是保險公司尤其是一些經(jīng)驗(yàn)豐富的大公司的重要利潤來源；另一方面，由于投保人分屬不同行業(yè)，經(jīng)營狀況不易把握，第三方索賠的時間和金額也不確定，因此D&O保險業(yè)務(wù)的收入經(jīng)常有大的波動。丘博公司來源于財(cái)產(chǎn)與災(zāi)害保險收入的投資資金1998年、1999年分別是8.6億與9.4億美元，2000年卻因D&O保險及相關(guān)險種賠償金額過高而陡降至5.6億美元； 近一年來，安然（Enron）與連鎖巨人Kmart等大企業(yè)破產(chǎn)導(dǎo)致的索賠官司給美國國際集團(tuán)等D&O保險主要承保人帶來了嚴(yán)重?fù)p失，估計(jì)2002年全美D&O保險及相關(guān)險種的賠償金額將由2001年的30億美元增至50億美元。
二、激勵與約束并重的制度
（一）D&O保險制度的激勵作用D&O保險制度既是對董事和高級職員利益的保障，也為公司和其他經(jīng)濟(jì)組織的發(fā)展與創(chuàng)新提供了一種激勵機(jī)制，它對經(jīng)濟(jì)整體的積極意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了其它任何一個險種。
1、作為一種行之有效的保障制度，D&O保險能夠促使更多的優(yōu)秀人才充實(shí)到公司董事和高級職員職業(yè)中來。董事和高級職員的職業(yè)化，是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會分工深化的必然結(jié)果。然而，市場充滿競爭和風(fēng)險，尤其在法制完善的國家，種種針對公司董事和高級職員的索賠訴訟應(yīng)接不暇。1992年，美國Wyatt公司的一項(xiàng)調(diào)查顯示，318家企業(yè)在1983—1991年間共被索賠673起（近10年這一數(shù)字應(yīng)該又有大幅增長），而且資產(chǎn)規(guī)模大的企業(yè)、企業(yè)和公用事業(yè)企業(yè)被索賠的次數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于以上平均數(shù)據(jù)，一些特殊的經(jīng)濟(jì)活動如兼并收購招致索賠訴訟的概率更是高達(dá)三分之二 .對于這樣一種強(qiáng)大的索賠壓力，董事和高級職員個人無論從經(jīng)濟(jì)上還是精力上都無法負(fù)擔(dān)的，如果缺乏有效的補(bǔ)償制度，許多優(yōu)秀人才難免視董事和高級職員職業(yè)為畏途，而且，越是對經(jīng)營管理者素質(zhì)要求高的行業(yè)與企業(yè)越難以招攬到稱職的人才。D&O保險制度發(fā)揮保險業(yè)分散和管理風(fēng)險的優(yōu)勢，超越單個企業(yè)與社會組織的局限，在全社會范圍內(nèi)建立起對董事和高級職員職業(yè)責(zé)任的保障機(jī)制，使得企業(yè)和其他組織的高級管理層始終保持著對社會精英的強(qiáng)大吸引力。
2、在企業(yè)內(nèi)部，D&O保險的保障功能可以充分發(fā)揮董事和高級職員的潛力，鼓勵他們大膽經(jīng)營，開拓創(chuàng)新。在企業(yè)制度下，董事和高級職員一般受公司股東委托進(jìn)行經(jīng)營管理，他們擔(dān)負(fù)的義務(wù)是一種典型的受托人義務(wù) （Fiduciary Responsibility），因此要求他們忠誠、謹(jǐn)慎也是必然的。然而，在競爭激化的市場環(huán)境中，董事和高級職員僅僅做到忠誠謹(jǐn)慎遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，他們必須敢于承擔(dān)一定的風(fēng)險，尋找發(fā)展機(jī)會，為企業(yè)多謀利潤。在這一過程中，董事和高級職員的過失行為又可能給企業(yè)利益帶來損害而使其成為民事賠償訴訟案的被告。顯然，董事和高級職員并不能從企業(yè)的損失中獲得任何收益。Wyatt公司的調(diào)查顯示，在所有的索賠中，由公司股東提出的引申訴訟所占比例高達(dá)52%，由此可見，股東與董事和高級職員的利益存在一定程度的沖突：董事和高級職員的經(jīng)營管理行為越積極，越有可能給股東利益帶來風(fēng)險；董事和高級職員若選擇不求有功、但求無過的經(jīng)營管理方式（其實(shí)，即使這樣風(fēng)險也不能夠完全避免），本身就有悖于注意、勤勉等基本義務(wù)，最終還是會給企業(yè)所有者的利益帶來損失。D&O保險制度很好地解決了這個兩難問題。企業(yè)通過為董事和高級職員購買D&O保險，將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給保險公司，董事和高級職員因此沒有太多后顧之憂，企業(yè)運(yùn)作的效率與業(yè)績提高。
3、D&O保險保障范圍較廣，時間上也具有連續(xù)性，可以補(bǔ)償各種經(jīng)營行為引致的索賠。D&O保險的被保險人包括董事長、董事（可以含外部董事和獨(dú)立董事）、總經(jīng)理、部門經(jīng)理、公司養(yǎng)老基金托管人、子公司（母公司須占50%以上股份）的負(fù)責(zé)人等，而且只要補(bǔ)繳一定保險金，在保險期內(nèi)新成立或新并購的子公司的董事和高級職員即可以被納入D&O保險保障范圍之內(nèi)；D&O保險對過去、現(xiàn)在和將來的董事和高級職員（包括破產(chǎn)者）都提供保障，如今保障的范圍已經(jīng)擴(kuò)大到了董事和高級職員的繼承人，受托人和代表。 D&O保險一般每年續(xù)簽一次，續(xù)簽時雙方可能因無法達(dá)成一致意見而中斷合同（一般是保險人出于規(guī)避風(fēng)險的原因拒絕續(xù)約），如果投保人擔(dān)心在原合同到期日與新合同生效日之間的“真空期”發(fā)生大額索賠，還可以向保險人申請一個發(fā)現(xiàn)條款（Discovery Clause），即在繳納商定的費(fèi)用后，獲得12個月的發(fā)現(xiàn)期（Discovery Period），保險人將對過失行為發(fā)生在原合同終止時間之前、索賠訴訟發(fā)生在發(fā)現(xiàn)期中的責(zé)任提供補(bǔ)償。
4、D&O保險的不斷豐富，很好地滿足了、董事和高級職員的新需求。比如：證券索賠是公司最常遇到的索賠類型之一，涉及這類索賠的訴訟一般同時針對公司、董事和高級職員，而且公司往往還要負(fù)擔(dān)主要責(zé)任，巨額賠償會給公司帶來沉重壓力，而傳統(tǒng)的D&O保險只對董事和高級職員個人提供保障，所謂的“公司賠償”只是補(bǔ)償公司已經(jīng)支付給董事和高級職員的那一部分賠償金，針對新的需求，保險公司在標(biāo)準(zhǔn)D&O保險保單基礎(chǔ)上提供關(guān)于證券索賠的擴(kuò)充條款供企業(yè)選擇。與此類似，近年來由不合理遷職、薪酬?duì)幾h、性別歧視等雇傭（Employment Practice）引發(fā)的索賠越來越多，這些索賠亦常常同時對公司、董事和高級職員提出，保險公司也在標(biāo)準(zhǔn)D&O保險的基礎(chǔ)上提供了擴(kuò)充條款。
5、在D&O保險制度下，被保險人更有可能獲得公正的補(bǔ)償。因?yàn)镈&O保險是以索賠發(fā)生為基礎(chǔ)的，因此保險業(yè)務(wù)過程必然伴隨著有關(guān)索賠的訴訟過程或仲裁過程。被保險人究竟需要為第三方的損失支付多少賠償，要以訴訟或仲裁結(jié)果為依據(jù)，保險人不能自做決定。只要訴訟或仲裁判定的賠償金不超過保險合同的賠償限額，保險人就沒有理由拒絕。由于針對董事和高級職員的索賠標(biāo)的額較大，因此調(diào)查取證與辯護(hù)的費(fèi)用較高，保險人一般還要為被保險人負(fù)擔(dān)這方面的支出，這是其他職業(yè)責(zé)任保險不具備的。
（二）D&O保險制度的約束作用中，對企業(yè)與其他社會組織經(jīng)營管理的監(jiān)督和約束有多種方式，包括國家法律法規(guī)約束、政府機(jī)構(gòu)監(jiān)管、新聞媒體監(jiān)督和銀行等經(jīng)濟(jì)組織出于自身經(jīng)濟(jì)利益對有業(yè)務(wù)往來的企業(yè)進(jìn)行的監(jiān)督等，這些方式從不同的角度發(fā)揮著各自的作用。D&O保險是一種新型的約束機(jī)制，它通過保險合同條款約束董事和高級職員的行為，發(fā)揮間接監(jiān)督各類組織運(yùn)作的效果。隨著投保該險種的企業(yè)與社會組織越來越多，它的約束與監(jiān)督作用發(fā)揮得也越來越充分，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
1、與其他職業(yè)責(zé)任保險險種一樣，D&O保險有嚴(yán)格的除外責(zé)任、免賠金額和賠償限額。D&O保險的除外責(zé)任主要分為以下幾類：第一類是因董事和高級職員的欺詐與不誠實(shí)行為引致的賠償責(zé)任，因?yàn)槠墼p與不誠實(shí)行為不屬于過失行為，而且可以投保專門的犯罪或忠誠擔(dān)保保單；第二類是尚在其他D&O保險保單保期內(nèi)的責(zé)任，即投保人不能重復(fù)投保；第三類是按法律或慣例應(yīng)由其他種類保單承保的風(fēng)險，如董事和高級職員行為對環(huán)境造成損害所引致的賠償有專門的保單；第四類是損失的內(nèi)容本身雖在可保范圍之中，責(zé)任也確實(shí)可以歸于董事和高級職員的過失行為，但投保人投保以前就已經(jīng)覺察，如果保險人有足夠證據(jù)，就可以拒絕補(bǔ)償。
D&O保險都規(guī)定了免賠金額和保險期內(nèi)（一般是一年）的最高賠償限額，低于免賠金額的零星支出由公司或董事和高級職員自己支付，高于最高賠償限額的部分保險公司也不負(fù)責(zé)賠償。在美國，這一方面的約束更加嚴(yán)格，如果索賠標(biāo)的額介于免賠金額和賠償限額之間，投保人則需要負(fù)擔(dān)免賠金額加超出免賠金額部分的5%. 2、根據(jù)D&O保險合同，保險人可以通過多種渠道及時了解被保險人所在企業(yè)的經(jīng)營管理狀況。在簽定或續(xù)簽保險合同時，投保人需要向保險人提供最新的審計(jì)報告和最近一年的股東傳閱材料，在美國還需要提供公司在國家證券交易委員會存檔的部分資料；企業(yè)必須對最近一年來公司資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的變化、分支機(jī)構(gòu)的增減、是否進(jìn)行過或?qū)⒁M(jìn)行兼并重組等問題做出準(zhǔn)確陳述；由于各國D&O保險制度不盡相同，因此有時投保人還要介紹公司在國外的經(jīng)營情況，如英國的保險公司往往特別要求投保人通告是否在北美設(shè)置分公司以及是否有股票、債券在北美市場交易；保險公司往往還要求投保人告知以往針對該公司董事和高級職員的索賠情況。在索賠訴訟發(fā)生后，投保人要及時通知保險人，并提供與該訴訟有關(guān)的重要資料，一旦逾期，將無法獲得補(bǔ)償。
3、出于對自身利益的關(guān)注，保險公司能夠及時應(yīng)對經(jīng)濟(jì)與法律領(lǐng)域的新變化，通過調(diào)整保單條款，加強(qiáng)對投保人的監(jiān)督。最突出的一個例子是對“千年風(fēng)險”（Millennium Risk）的處理，1990年代后期，保險公司意識到“千年蟲”可能對各類廣泛使用機(jī)的企業(yè)造成不同程度的損失，必然會引發(fā)對董事和高級職員的大量索賠訴訟，因此在簽定或續(xù)簽D&O保險合同時，保險公司都要詳細(xì)詢問投保人已經(jīng)對防范“千年風(fēng)險”做了哪些工作，如果沒有做，將要采取哪些措施以及具體步驟如何，對于無法做出可靠答復(fù)的投保人，保險公司將把“千年風(fēng)險”引致的賠償責(zé)任作為除外責(zé)任。另一個例子是對企業(yè)養(yǎng)老基金托管人責(zé)任的處理，早期，企業(yè)養(yǎng)老基金托管人是與企業(yè)內(nèi)部的董事、高級職員及分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人等一并投保的，但隨著一些新法律的實(shí)施 ，托管人經(jīng)營管理的責(zé)任與風(fēng)險都大大增加了，保險人于是要求企業(yè)為他們單獨(dú)投保。
三、D&O保險在的現(xiàn)狀與前景
2002年1月23日平安保險公司與全球最大的D&O保險承保人之一美國丘博保險集團(tuán)聯(lián)合推出了中國第一份D&O保險保單，提供被保險人進(jìn)行抗辯所花費(fèi)的訴訟費(fèi)用的保障。該保單推出后不到兩個月，就有600多家上市公司進(jìn)行了問詢，由此可見D&O保險在中國有潛在的巨大市場需求。
對于這類情況，新加坡工傷保險方面的立法是這樣規(guī)定的，工傷職工既可以根據(jù)工傷補(bǔ)償法申請工傷待遇，也可以通過民法獲得民事?lián)p失補(bǔ)償。但是，只能選擇其中之一。例如如果工人在工作中的傷害是由于同事行為造成，工傷職工可以根據(jù)民法起訴這位同事，或者根據(jù)工傷保險補(bǔ)償法要求雇主補(bǔ)償，二者擇一。
盡管我國工傷保險遵循的補(bǔ)償原則同樣是民事賠償與工傷保險賠償不重復(fù)享有權(quán)利，但對這一問題在法律上仍欠明確規(guī)定。
2002年，我國頒布實(shí)施的《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第五十二條規(guī)定：職業(yè)病病人除依法享有工傷社會保險外，依照有關(guān)民事法律，尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向用人單位提出賠償要求。同年頒布的《安全生產(chǎn)法》第四十八條也規(guī)定：因生產(chǎn)安全受到損失的從業(yè)人員，除依法享有工傷保險外，依照民事法律尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向本單位提出賠償要求。
從建立工傷保險的發(fā)展歷史、原則和作用上分析，這些規(guī)定讓人難以理解和困惑。因?yàn)楣ｋU正是從民事的有責(zé)任賠償逐步發(fā)展為無責(zé)任的雇主賠償，進(jìn)而確立了今天被世界公認(rèn)的工傷保險實(shí)行雇主繳費(fèi)和無責(zé)任賠償原則。而且，工傷保險制度具有保障和賠償相結(jié)合的原則，工傷保險的待遇中本身就應(yīng)當(dāng)包含有人身損害賠償?shù)膬?nèi)容。另外，工傷保險也有將投保人（用人單位或雇主）從工傷賠償?shù)拿袷鹿偎局薪饷摮鰜?，以保險責(zé)任替代民事責(zé)任和合同責(zé)任的作用；同時，通過建立工傷保險制度，確定工傷待遇標(biāo)準(zhǔn)也為防止和避免因類似的職業(yè)傷害在民事賠償審判中，因法官的自由裁量導(dǎo)致工傷待遇崎高崎低的不公平現(xiàn)象的發(fā)生。
從德國工傷保險制度的發(fā)展來看，工傷保險的建立正是基于改善工人在受到工業(yè)傷害后的悲慘生活狀況的事實(shí)。這一制度是否定將民法一般原則適用于工傷事故處理的做法，而以保賠償代替合同違約賠償和侵權(quán)賠償?shù)倪^程中發(fā)展來的。它使工人無需以法律訴訟來得到工傷保險待遇，從而不必發(fā)生昂貴的訴訟費(fèi)用，也免去了繁瑣費(fèi)時的訴訟過程，而且也不會由于企業(yè)經(jīng)濟(jì)困難而影響工傷待遇。另一方面，由于依照無過失賠償原則處理工傷事故，企業(yè)雇主不再被控訴，也有效地將企業(yè)雇主從繁瑣的民事訴訟程序中解脫出來，有利于正常的生產(chǎn)經(jīng)營。應(yīng)當(dāng)指出，這樣的替代意味著雇員因工傷保險賠付的形式免除了雇主在侵權(quán)法和合同法上的責(zé)任，即雇員無權(quán)再要求雇主對其事故損害進(jìn)行民事賠償。因此，這種工傷保險體系必須建立在雇員從工傷保險管理機(jī)構(gòu)申領(lǐng)的保險待遇與雇主承擔(dān)民事責(zé)任賠償相同的前提下才是公正和公平的。為保障制度的公正和公平性，德國法律規(guī)定工傷保險待遇法定，即待遇高低依法由損害程度確定。
摘 要：隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人民生活水平不斷提升，對自身合法權(quán)益的維護(hù)意識不斷增強(qiáng)。勞動者在當(dāng)今社會一直扮演著必不可缺的角色，相對于強(qiáng)大的企業(yè)集團(tuán)與用人單位而言，個人總是弱小的，屬于弱勢群體。盡管國家建設(shè)給予人勞動者以法律保障，但是我國原有的工傷保險僅僅覆蓋城鎮(zhèn)的企事業(yè)單位的公民，作為城鎮(zhèn)居民之外的邊緣人群的農(nóng)民工卻不享受工傷保險待遇。因此，農(nóng)民工的職業(yè)安全與工傷保險是中國現(xiàn)代化建設(shè)以及和諧社會建設(shè)過程中不可忽視的問題。
關(guān)鍵詞：農(nóng)民工；工傷保險；職業(yè)安全；預(yù)防
隨著非國有經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，以及勞動體制改革的進(jìn)一步深化，中國勞動關(guān)系市場得以進(jìn)一步加深。農(nóng)民工是經(jīng)濟(jì)社會轉(zhuǎn)型時期的一種特殊的社會群體，農(nóng)業(yè)人口流向非農(nóng)產(chǎn)業(yè)是城市化的必然結(jié)果，他們在我國城市經(jīng)濟(jì)改革中發(fā)揮了重要的作用。但我國的農(nóng)民工工傷保險制度仍有待完善。本文將就我國農(nóng)民工工傷保險制度的現(xiàn)狀、存在的問題及完善對策稍作淺析。
一、工傷保險的概念和對象
（一）工傷保險的概念
工傷保險，又稱職業(yè)傷害保險。它主要包括兩個方面：一方面工傷發(fā)生時勞動者本人可獲得物質(zhì)幫助；另一方面勞動者因工傷死亡時其遺屬可獲得物質(zhì)幫助。
（二）工傷保險的對象
工傷保險最初實(shí)在高風(fēng)險的行業(yè)、職業(yè)和較大的企業(yè)中實(shí)行，對象主要是那些靠工資收入、從事有危險工作的工人，主要是體力勞動者，后來才逐步擴(kuò)展到其他勞動者。
我國的工傷保險覆蓋全體勞動者，我國《工傷保險條例》中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)、有雇工的個體工商戶（以下稱用人單位）應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工（以下稱職工）繳納工傷保險費(fèi)。
二、農(nóng)民因工傷維權(quán)時所存在的問題
（一）工傷私下解決的情況較為普遍。農(nóng)民工發(fā)生工傷事故后由于維權(quán)意識淡薄，急于治療。一般不通過法定程序維護(hù)自身合法權(quán)益，更多的是私了了事。這種“大事化小，小事化了”的“暗箱操作”方式不僅使得工傷發(fā)生原因調(diào)查不清，也使該用人單位不能有效反思自身企業(yè)缺陷，改善生產(chǎn)環(huán)境，安全生產(chǎn)隱患仍然存在。對其他工作人員的安全造成威脅。即使工傷私了存在很多弊端，但其直接快捷的解決方式，使得工傷私了的現(xiàn)象屢禁不止，尤其是在建筑工地打工的農(nóng)民工發(fā)生工傷后，私了是普遍的解決方法。
（二）裁決執(zhí)行難度大。在司法實(shí)踐中，農(nóng)民工發(fā)生工傷后不僅要經(jīng)過工傷認(rèn)定和馬拉松式的訴訟，這對于靠勞動力及空閑時間打工的農(nóng)民工來說，在財(cái)力以及精力都會消耗殆盡，法院的裁判書在執(zhí)行過程中可能會面臨種種難題。而用人單位在一場訴訟之后可以用來進(jìn)行工傷賠償?shù)淖约簬缀醵际堑谌说?，可供?zhí)行的其他財(cái)產(chǎn)在高額的法院的執(zhí)行費(fèi)和執(zhí)行中的實(shí)際花費(fèi)面前顯得微不足道。這些都使得許多農(nóng)民工對通過司法程序解決工傷問題的方法望而卻步。
（三）非法“維權(quán)”時常出現(xiàn)。農(nóng)民工在工商時其心理及生理兩方面接受打擊，再加上維權(quán)意識淡薄，對于法律不了解，因此不會選擇法律程序來維護(hù)合法權(quán)益。他們一般會選擇一些具有威脅性的極端方法來達(dá)到索要賠償?shù)哪康?。目前存在以下幾種法外方式：一種是以殘害自身身體方法以吸引社會關(guān)注如自殘、自殺等方式進(jìn)行“維權(quán)”一種是以暴力威脅方式（如非法拘禁、故意傷害甚至殺害債權(quán)人或者其工作人員）進(jìn)行“維權(quán)”一種是以“鬧訪”方式（非法上訪、單獨(dú)或者聚眾鬧事）進(jìn)行“維權(quán)”無論是用這些方式“維權(quán)”還是忍氣吞聲放棄權(quán)利，對社會和諧、穩(wěn)定不利，對法律尊嚴(yán)危害甚大。
（四）現(xiàn)行的勞動爭議解決機(jī)制存在弊端政府的制度設(shè)計(jì)直接決定工傷保險制度的形成和發(fā)展，政府在農(nóng)民工工傷保險制度設(shè)計(jì)上沒有形成一套適合于農(nóng)民工的工傷保險制度，這就使農(nóng)民工的工傷保險權(quán)益游離于制度之外。工傷保險制度是社會保障制度的重要組成部分，它的形成與發(fā)展需要政府相關(guān)部門的不斷推動與支持。由于我國的特殊情況導(dǎo)致我國的工傷保險制度的保障主體是城鎮(zhèn)居民，而針對農(nóng)民工的工傷保險制度幾乎沒有?，F(xiàn)行的法律規(guī)范沒有一部是針對農(nóng)民工的全國性的專門的法律規(guī)章，僅有的法律規(guī)范對于農(nóng)民工工傷保險的規(guī)定少且模糊。
三、發(fā)展和完善農(nóng)民工工傷保險制度的具體對策
（一）加強(qiáng)政府職能，完善法制建設(shè)
（1）完善關(guān)于農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)的相關(guān)立法
（2）加強(qiáng)監(jiān)督管理職能，確保工傷農(nóng)民工的合法權(quán)益。
（3）改變現(xiàn)行勞動爭議處理體制，提高法律效率。
（二）建立和完善農(nóng)民工工傷保險制度的改革思路
（1）增強(qiáng)農(nóng)民工自我保護(hù)意識，相關(guān)部門督促用人單位可以定期對農(nóng)民工進(jìn)行安全生產(chǎn)和工傷預(yù)防教育，使其在日常生產(chǎn)活動中減少工傷發(fā)生；
（2）強(qiáng)化工傷保險、勞動保護(hù)等方面的法律咨詢和法律援助等服務(wù)，增強(qiáng)農(nóng)民工的法律意識；
（3）增加對于新的防護(hù)技術(shù)和設(shè)備的研究，積極鼓勵有條件的企業(yè)引進(jìn)采用；
（4）相關(guān)部門可督促用人單位設(shè)立工傷預(yù)防部門，并配備專門從事工傷預(yù)防的工作人員，督促用人單位執(zhí)行安全生產(chǎn)法律法規(guī)，及時發(fā)現(xiàn)并消除消除不安全隱患；
（5）建立嚴(yán)格的安全生產(chǎn)責(zé)任機(jī)制，以明確各職能部門責(zé)任及義務(wù)，加強(qiáng)其對于工作環(huán)境的檢查與改善。
參考文獻(xiàn)：
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農(nóng)民工是指在本地鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)或進(jìn)入城鎮(zhèn)務(wù)工的農(nóng)業(yè)戶口人員，農(nóng)民工是我國特有的城鄉(xiāng)二元體制的產(chǎn)物，是我國在特殊的歷史時期出現(xiàn)的一個特殊的社會群體。農(nóng)民工是兼具農(nóng)民與工人身份的勞動者，持農(nóng)村戶口但在城市、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)工作，沒有放棄農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，但以務(wù)工為主要謀生手段。隨著農(nóng)民工工傷事故的頻繁發(fā)生，農(nóng)民工的職業(yè)安全與工傷保險已經(jīng)成為一個不可忽視的熱點(diǎn)問題。
一、我國農(nóng)民工工傷保險存在的主要問題
農(nóng)民工工傷事故數(shù)量增多，職業(yè)病危害日益嚴(yán)重，農(nóng)民工工傷保險參保率較低，無法適應(yīng)城鎮(zhèn)化快速發(fā)展的需要，農(nóng)民工適用工傷保險制度難度較大等，這是目前農(nóng)民工工傷保險的現(xiàn)狀。我國的工傷保險制度不斷發(fā)展，但是其并不完善，還存在許多問題，主要表現(xiàn)在一下幾個方面：
（一）工傷保險法律制度不完善，存在局限性
2011年《工傷保險條例》修改，法律對于工傷有了強(qiáng)制性的規(guī)定，切實(shí)維護(hù)了勞動者的利益，但是從農(nóng)民工的角度看，許多規(guī)定不符合農(nóng)民工的現(xiàn)實(shí)需求。工傷保險制度的立法層次較低，強(qiáng)制力得不到保障，而且沒有專門針對農(nóng)民工的保護(hù)措施。在執(zhí)行上，用人單位不參加工傷保險的違法成本低，缺乏可操作性。監(jiān)管方面，職能部門執(zhí)法不嚴(yán)的問題，影響了農(nóng)民工工傷保險制度的落實(shí)。
（二）農(nóng)民工工傷保險缺乏預(yù)防-補(bǔ)償-康復(fù)的有效機(jī)制
我國的工傷保險一直偏重農(nóng)民工工傷補(bǔ)償待遇的處理，對預(yù)防和康復(fù)沒做出特別的要求，在工傷預(yù)防、職業(yè)康復(fù)上面投入也很少。由于我國現(xiàn)行制度沒有就職業(yè)康復(fù)問題做出較為完善的規(guī)定，使職業(yè)康復(fù)問題處于了一種“上無政策、下無對策”的尷尬局面，農(nóng)民工一般發(fā)生工傷事故后都享受不到等同于城鎮(zhèn)職工的工傷補(bǔ)償待遇，根本就談不上職業(yè)康復(fù)。工傷保險制度非常注重工傷的認(rèn)定、勞動能力鑒定程序和工傷保險待遇項(xiàng)目的細(xì)化，而對工傷預(yù)防、康復(fù)治療，補(bǔ)償很少提及。這一點(diǎn)在農(nóng)民工身上體現(xiàn)得尤其明顯。
（三）工傷糾紛的處理程序復(fù)雜，不利于工傷保險制度對農(nóng)民工權(quán)益的維護(hù)
由于工傷保險法律制度不健全，工傷的認(rèn)定時間長，鑒定程序復(fù)雜，裁決和訴訟耗時較長，對農(nóng)民工的工傷案件的處理容易進(jìn)入"馬拉松"式的狀態(tài)。這就給他們增加了經(jīng)濟(jì)風(fēng)險和生活成本。未參保的農(nóng)民工遭遇工傷后如果未能與用人單位協(xié)商解決工傷待遇，他們將在工傷認(rèn)定和鑒定后，由政府勞動仲裁委員會進(jìn)行仲裁，若農(nóng)民工不服仲裁結(jié)果，則會進(jìn)行上訴，進(jìn)入司法程序。這一系列的工傷處理程序一般要花費(fèi)很長的時間，甚至有的工傷案件還成為了“無尾案”。
二、完善我國農(nóng)民工工傷保險的對策
（一）健全農(nóng)民工工傷保險的法制建設(shè)
我國應(yīng)在不斷完善地方工傷保險制度改革的基礎(chǔ)上，提高農(nóng)民工工傷保險的法律層次，使我國的農(nóng)民工工傷保險工作步入法制化的軌道。例如，盡快出臺《工傷保險法》，對農(nóng)民工參加工傷保險作出強(qiáng)制性規(guī)定，加強(qiáng)對農(nóng)民工工傷保險基金的管理等。
（二）建立工傷風(fēng)險預(yù)防機(jī)制，完善預(yù)防-治療-康復(fù)體制
問題發(fā)生后才想辦法解決，缺乏有效的預(yù)防措施，這是我國在工傷處理方面存在的缺陷。因此應(yīng)當(dāng)建立工傷風(fēng)險預(yù)防機(jī)制。農(nóng)民工的工傷保險只有與工傷預(yù)防和職業(yè)病康復(fù)有機(jī)結(jié)合在一起才能得到健全發(fā)展。工傷保險制度應(yīng)以預(yù)防為前提，治療為手段，通過前期的預(yù)防、工傷發(fā)生后及時地仲裁、合理的補(bǔ)償、更人性化地康復(fù)工作四個方面的防治來切實(shí)保障農(nóng)民工的勞動力和受傷后二次勞動能力的再生。以美國為例，其工傷保險制度已經(jīng)形成了預(yù)防、治療、康復(fù)相結(jié)合的結(jié)構(gòu)模式，對工傷的預(yù)防以及工傷職工的職業(yè)、生活、心理等康復(fù)的關(guān)注程度在不斷提高。
