發(fā)布時間：2022-09-30 02:01:08
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的證券投資金論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關(guān)鍵詞:投資基金風險管理
截至2004年末,國內(nèi)規(guī)范化發(fā)行并實際管理基金的基金管理公司已有40多家,共計54只封閉式基金和近百只開放式基金,擁有約三千億份基金單位,若以60%的持股市值計算,基金擁有的股票市值占股市流通市值比例已近20%,成為了一支舉足輕重的市場投資力量。因此,基金的風險管理引起人們關(guān)注。隨著我國證券市場規(guī)范化、市場化程度的加深,以及資本市場監(jiān)管體制的完善、法制的健全都將使基金管理機構(gòu)風險管理的背景和環(huán)境發(fā)生巨大變遷,從而對基金管理公司的風險管理提出更高要求。
我國證券投資基金業(yè)風險管理中存在的問題
基金業(yè)風險管理根基不穩(wěn)
證券市場市場化發(fā)育程度先天不足、后天失調(diào),使基金管理機構(gòu)的風險管理處于根基不穩(wěn)的不利處境。我國現(xiàn)有的基金產(chǎn)品多為股票型基金,投資對象結(jié)構(gòu)布局也多集中于股票,由于我國證券市場的定位一開始即把支持國企改革作為基點的歷史局限,導(dǎo)致證券市場實際上成為了國企籌資解困的重要途徑,資本市場資源配置市場化功能被置于次要地位,使得投資行為預(yù)期極不穩(wěn)定,助長了市場投機風盛行,投資者的權(quán)益保護問題成為長期以來不能很好解決的市場之痛。
證券市場承載過多的政府意圖、行政意志等非市場化的功能和任務(wù),證券市場“政策市”的色彩揮之不去。證券市場不僅要承接數(shù)量龐大的國企上市融資和再融資的擴容黑洞,又要面對大量非流通的國有股、法人股,這必然助長投資行為的短期化,加大市場價格的波動頻率和幅度,增加了基金管理機構(gòu)風險管理的成本和難度。
投資者普遍缺乏專業(yè)素養(yǎng)和監(jiān)管滯后,眾多不規(guī)范投資者和投資行為的存在以及由此衍生的羊群效應(yīng),疊加并放大了市場風險,而監(jiān)督層并未細分市場風險源而采取有針對性的監(jiān)管措施,結(jié)果是嚴重犧牲了市場的效率和功能,限制了市場競爭和活力,造就了市場對政府政策投入的過度依賴與股市長期以來“不牛則熊”極端走勢的市場格局,對于追求長期收益的基金來說不利于有效開展資產(chǎn)風險管理。
市場交易制度不夠完善,風險管理手段嚴重不足。目前我國證券市場投資品種單一,基金的投資組合品種選擇范圍狹窄,通過構(gòu)建多元化資產(chǎn)組合分散非系統(tǒng)風險存在困難,而同時指數(shù)期貨、無風險套利等規(guī)避系統(tǒng)風險的交易手段尚不具備,基金管理機構(gòu)既不能根據(jù)市場趨勢在做多與做空之間順勢轉(zhuǎn)化,又不能運用其他金融工具進行風險對沖,這降低了基金抵御風險能力,加劇了股市的波動。
市場對證券投資基金的評價集中在收益性上,忽視了從收益性、風險性和流動性的綜合角度展開評價,使基金出現(xiàn)了單一片面追逐凈值的傾向,從而產(chǎn)生過度投機行為。
基金業(yè)風險監(jiān)管效能不高
對證券投資基金業(yè)的監(jiān)管生態(tài)不佳,監(jiān)管效能不高,致使基金業(yè)運作中存在一些不規(guī)范現(xiàn)象和問題,不利于基金管理機構(gòu)建設(shè)有足夠功效和長效的風險管理機制。
相關(guān)法律法規(guī)的配套不完備,基金在實際運作中存在風險生存的制度漏洞。盡管作為綱領(lǐng)性大法的《證券投資基金法》業(yè)已頒布,還缺乏相應(yīng)的配套實施細則和管理辦法,特別是證券市場發(fā)展和變革快速,更需要對基金業(yè)的監(jiān)管動作向前移位,加大事前監(jiān)督力度。
相關(guān)的投資比例限制模糊,可操作性不強,如不同基金管理人管理的基金在利益沖動下,通過幕后的默契和聯(lián)手可以操控單只股票絕大多數(shù)的流通籌碼,在短期利益驅(qū)使下個別基金投資在個股上過度集中極易誘發(fā)流動性風險。
在證券投資基金運作實踐中,缺乏獨立、公正和權(quán)威的第三方責任審計和問責制度,而基金管理人掌握著基金的實際控制權(quán),僅依靠基金管理人的自律不足以有效制約基金管理人嚴格遵守基金契約。
雖然基金資產(chǎn)的所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)、監(jiān)督權(quán)基本分離,但基金持有人沒有適當和相應(yīng)的訴訟、追償權(quán)利,持有人大會功能形同虛設(shè),基金持有人對基金管理人不擁有實質(zhì)性話語權(quán),而且由于基金托管人一般由基金管理人選擇,基金資產(chǎn)托管協(xié)議由基金管理人與托管人簽訂,基金托管人演變成基金管理人的人,這種錯位導(dǎo)致基金托管人基于自身利益考慮,往往放棄了托管監(jiān)督和委托管理責任,形成基金管理人和托管人事實上的利益趨同,基金持有人利益往往不能放在最優(yōu)先位置,極易誘發(fā)基金管理人的道德風險。
基金管理機構(gòu)市場準入退出機制不盡完善,管理費計提辦法弊端較多,不利于刺激基金管理公司提升資產(chǎn)運行效率,降低資產(chǎn)風險水平。
基金業(yè)風險管理制度存在風險
內(nèi)部治理存在缺陷,形成制度性風險源,損傷了基金的風險管理制度優(yōu)勢。基金管理公司股權(quán)結(jié)構(gòu)普遍存在“一股獨大”問題,基金管理公司決策高層和管理高層來源于或受聘于公司股東,其股東背景容易出現(xiàn)“內(nèi)部人控制”傾向,在基金投資者成為弱勢群體和基金持有人的約束嚴重軟化情況下,實際上基金管理公司行為的利益考慮當然地將公司股東利益置于最優(yōu)先地位,偏離了證券投資基金兼顧基金投資者與基金公司股東二元利益平行的設(shè)計初衷。
基金管理公司董事、獨立董事和監(jiān)事由大股東和高管提名選任,薪酬由董事會決定,這種利益關(guān)聯(lián)格局很難保證其獨立性。
基金經(jīng)理權(quán)限過大而缺乏有效制衡。有的基金經(jīng)理甚至將投資建議、評估投資建議、構(gòu)建投資組合、下達投資指令與執(zhí)行投資指令等職能集于一身,這種把控制決策和操作失誤風險寄托于對基金經(jīng)理人的充分信任和道德判斷的幼稚做法顯然沒有制度、規(guī)則和機制的約束更有效、更先進。
加強我國證券投資基金業(yè)風險管理的建議
針對目前我國基金管理機構(gòu)風險管理過程存在的諸多弊端,必須從制度安排、監(jiān)管方式、市場結(jié)構(gòu)等若干方面進一步深化改革,增強證券投資基金業(yè)加強風險管理的動力和壓力,全面提升基金管理機構(gòu)風險管理能力和水平,以促進證券投資基金業(yè)穩(wěn)健發(fā)展。
構(gòu)建有效的風險管理機制
進一步推動證券市場市場化改革,營造市場運行新生態(tài),建立有效的風險管理機制的市場大環(huán)境。認真落實“國九條”,積極實施“全流通”戰(zhàn)略,解決股權(quán)分置問題,促進上市公司法人治理結(jié)構(gòu)建設(shè),改變上市公司“重上市、輕轉(zhuǎn)制;重籌資、輕回報”狀況,以有利于基金管理機構(gòu)堅持崇尚充分研究和清晰價值判斷以及“穩(wěn)定持倉、長期投資”的理性投資理念,引導(dǎo)市場投資理念逐步走向成熟,降低基金管理機構(gòu)風險管理的成本和難度。
從完善市場交易制度、推動滬深股市與國際市場接軌和促進市場走向成熟著眼,在盡快推出我國統(tǒng)一指數(shù)基礎(chǔ)上適時推出股票價格指數(shù)期貨交易,一方面通過基金實施套期保值動作和在做多與做空之間順勢轉(zhuǎn)化,提高基金資產(chǎn)管理效率,增加基金抵御風險的能力,另一方面也可達到活躍和繁榮市場、降低市場價格劇烈波動的效果,以進一步完善市場交易制度,增加基金管理機構(gòu)風險管理手段,增強應(yīng)對系統(tǒng)風險的風險管理能力,提高資產(chǎn)風險管理水平。
對證券投資基金的評價要全面結(jié)合“新興加轉(zhuǎn)軌”的不成熟市場非系統(tǒng)風險和系統(tǒng)風險具有較大不確定性特征的實際狀況,從單一的收益性考量轉(zhuǎn)向?qū)κ找嫘?、風險性和流動性的綜合評估,評價體系要有利于引導(dǎo)基金重視風險管理和提高風險管理質(zhì)量,改變單一、片面追求凈值的傾向。
進一步加強對證券投資基金業(yè)的監(jiān)管
促進證券投資基金業(yè)合法合規(guī)經(jīng)營,促使基金管理機構(gòu)構(gòu)建有足夠功效和長效的風險管理機制:
監(jiān)管層要抓住《基金法》頒布和實施的有利時機,提高本行業(yè)依法經(jīng)營的自覺性;提高《基金法》在實施中的可操作性,特別是要加強現(xiàn)場監(jiān)管和不定期巡訪,對違法違規(guī)問題要及時、高效、公正和嚴格處理,硬化法律法規(guī)的強制約束力和嚴肅性。
從有效提高基金資產(chǎn)流動性出發(fā),防止發(fā)生操控市場價格的情況,在監(jiān)管辦法上要更具體地明確基金投資比例限制,特別是同一基金管理人管理的基金持有一家公司發(fā)行的股票總和不得超過該股流通市值的10%。
證監(jiān)會應(yīng)指定部分具有證券從業(yè)資格和誠信卓著的會計師事務(wù)所和審計師事務(wù)所定期或不定期對基金管理機構(gòu)進行業(yè)務(wù)運營合規(guī)性、資產(chǎn)流動性、內(nèi)控運行狀況的現(xiàn)場稽核,加強第三方責任審計,建立獨立、公正和權(quán)威的問責制度,以提高監(jiān)管效能、促進證券投資基金業(yè)增強合規(guī)經(jīng)營意識和提高風險管理水平。
監(jiān)管層要引導(dǎo)、支持和鼓勵基金單位持有人依法啟動持有人大會機制,切實發(fā)揮持有人大會對基金管理機構(gòu)的制約作用。為了增強基金持有人對基金管理機構(gòu)的實質(zhì)話語權(quán),建議對基金持有人適當?shù)脑V訟地位和追償作出安排。
完善基金管理機構(gòu)的市場準入退出機制,適當降低市場準入門欄,提高證券投資基金行業(yè)的競爭性。若基金在收益、資產(chǎn)流動性上存在限期內(nèi)不能改變的問題和狀況就必須終止運作,以強化基金管理市場的優(yōu)勝劣汰機制。
改變目前基金管理機構(gòu)管理費從基金資產(chǎn)中計提的做法,建立基金持有人和基金管理人最大的共同利益目標函數(shù)。基金管理人的收益只能來源和體現(xiàn)在其運營帶來基金凈值不斷增長中。
完善基金管理機構(gòu)的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)
消除制度性風險源。在基金管理公司籌建審批時,要關(guān)注其股東出資結(jié)構(gòu)狀況,嚴格審核股東誠信記錄等,以均衡股東權(quán)利和增加股東之間的相互制衡,使基金管理機構(gòu)高管層不僅代表股東利益,更要維護基金持有人權(quán)益,實現(xiàn)基金管理公司二元利益平衡格局的設(shè)計初衷。
為了確?；鸸芾砉镜莫毩⒍隆⒈O(jiān)察員履行職責的獨立性、公正性,打破獨立董事、監(jiān)察員與股東、高管層的利益關(guān)聯(lián)格局,建議基金管理公司的獨立董事、監(jiān)察員一律由監(jiān)管層指定有專業(yè)水準、誠信良好的相關(guān)專業(yè)人士擔當司責,以形成良好的風險控制機制。
針對目前普遍基金經(jīng)理權(quán)限過大問題,從有效防范道德風險出發(fā),基金管理機構(gòu)在制度層面要做到基金的投資建議、投資建議評估與構(gòu)建投資組合、執(zhí)行投資指令的投資過程關(guān)鍵環(huán)節(jié)做明確的人員區(qū)分和操作隔離,也就是說,研發(fā)人員采取定性與定量的技術(shù)手段,充分尊重統(tǒng)計規(guī)律,對價值高估或低估的品種進行科學(xué)遴選排列,提出具體的投資建議,基金經(jīng)理要利用現(xiàn)資管理技術(shù)對投資建議作出評估和判斷,在征詢意見基礎(chǔ)上依據(jù)現(xiàn)代證券投資組合理論構(gòu)建投資組合,并向交易人員下達投資指令,從而建立完備火墻機制以有利于基金強化風險管理。
參考文獻:
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(一)觀念意識較為模糊我國的銀行工作者對于證券投資和證券市場的了解并不是很清晰，認為銀行的介入可能會給證券市場帶來不穩(wěn)定的因素甚至是混亂的情況，因為我國的金融體系尚不健全。銀行在具體的證券投資操作管理中，由于受到各種限制還有管理上的缺陷從而導(dǎo)致阻礙這一業(yè)務(wù)的發(fā)展。
(二)發(fā)展較為緩慢我國從國債的發(fā)行開始，一定意義上來講銀行就已經(jīng)開始了證券投資，但是還有一些不足，比如專業(yè)性比較強的一些銀行受到傳統(tǒng)業(yè)務(wù)分工的影響，而且我國證券投資起步比較晚，發(fā)展較緩慢。在我國，投資的證券有很多種形式，一般情況下，主要分為以下幾類：國庫券、財政債券、保值公債等等不同的類別。在投資方面，對于地方的企業(yè)債券、國家重點建設(shè)的債券以及其他各種股票往往沒有真正涉及到，而且其發(fā)展的速度還是非常緩慢，投資的金額相對而言也是比較小的。
(三)對證券市場進行逐步完善我國的國債相對來說在證券市場上還是比較少的，所以，可選擇性也比較低。另外，由于我國沿海與內(nèi)地的經(jīng)濟發(fā)達程度存在著差別，也就導(dǎo)致了在股份制方面的區(qū)域不平衡。內(nèi)地的股份制企業(yè)相對于沿海方面要少很多，由此也就看出相關(guān)的銀行等還有很大的進步空間。
(四)法律法規(guī)的不健全在銀行證券投資方面目前我國在這一方面的法律法規(guī)仍是欠缺，沒有一部較完整的法律對其進行規(guī)范和監(jiān)管，希望可以在以后能夠在這一方面彌補不足，保證證券金融行業(yè)的健康發(fā)展。
二、對于我國銀行證券投資的相關(guān)建議分析
(一)推動和提高專業(yè)銀行化的發(fā)展速度在我國大力推進金融體制改革的背景下，在我國經(jīng)營業(yè)務(wù)和政策業(yè)務(wù)分離的前提下，加快商業(yè)銀行專業(yè)化的進程。對銀行證券的投資及銀行資產(chǎn)進行合理調(diào)整和規(guī)劃，在擴大銀行證券投資上表現(xiàn)出積極態(tài)度。
(二)建立健全銀行證券投資的法律、法規(guī)銀行證券投資其他證券必須經(jīng)過中國人民銀行的資格審查，由于我國現(xiàn)有的企業(yè)股份制還不夠成熟，很多情況下仍處于試點階段，因此以銀行證券不適宜涉足股票。
(三)加強銀行證券的監(jiān)管在銀行證券的發(fā)展中，個別銀行的投資規(guī)模較大而且在涉及范圍上也是比較廣泛的，另一方面，證券業(yè)務(wù)對于一些銀行來說還是一個比較新的事物。所以，如何能夠在對其進行適當?shù)恼{(diào)整及規(guī)范后使其可以穩(wěn)定、健全的發(fā)展經(jīng)營也就成為了該進一步思考的問題。
(四)提高對商業(yè)銀行的證券投資的認識通過對法律法規(guī)的不斷健全、完善，對銀行證券的投資行為進行監(jiān)管，掃除弊端，保證投資行為的健康穩(wěn)定發(fā)展，推動我國證券市場的發(fā)函發(fā)展，最終達到銀行商化。
三、由證券的研究延伸至對銀行金融產(chǎn)品創(chuàng)新的思考
在我國商業(yè)銀行的競爭中，金融產(chǎn)品的創(chuàng)新是一個殺手锏，如今的金融產(chǎn)品的創(chuàng)新存在著諸多因素的影響，使得金融產(chǎn)品的創(chuàng)新出現(xiàn)不平衡，在一定的程度上束縛了金融產(chǎn)品的創(chuàng)新能力。
(一)商業(yè)銀行在金融產(chǎn)品的創(chuàng)新上待解決的問題在金融產(chǎn)品的創(chuàng)新結(jié)構(gòu)上沒有更好的對創(chuàng)新產(chǎn)品進行結(jié)構(gòu)規(guī)劃，導(dǎo)致不同類別的產(chǎn)品不具備良好的聯(lián)動性。金融產(chǎn)品在結(jié)構(gòu)上的不平衡，對于銀行的金融產(chǎn)品創(chuàng)新會產(chǎn)生影響，使產(chǎn)品整體協(xié)調(diào)性出現(xiàn)問題，如果不能夠很好的利用新的制度以及電子化帶來的益處，那么產(chǎn)品的功能和作用也就被削弱了。現(xiàn)有的金融產(chǎn)品，很多具有相似性，產(chǎn)品不夠具有特點，對于金融產(chǎn)品而言就沒有品牌效益。由于知識產(chǎn)權(quán)在金融產(chǎn)品這一塊沒有相關(guān)的規(guī)定，也就產(chǎn)生了某銀行如推出了新的金融產(chǎn)品，緊隨其后的其他金融機構(gòu)也會同樣的推出類似的金融產(chǎn)品，如此循環(huán)就無法達到持續(xù)且有利的發(fā)展模式，也就不可能獲得相應(yīng)的效益，很多金融產(chǎn)品現(xiàn)在都存在這個問題。對于銀行的金融創(chuàng)新產(chǎn)品，在產(chǎn)品推出和銷售的環(huán)節(jié)中并沒有很好的銜接。比如銀行推出了產(chǎn)品后，銀行的工作人員對產(chǎn)品的了解、講解上仍存在很多問題，不能夠做到清晰、有條理，這就導(dǎo)致客戶在對產(chǎn)品了解的過程中存在很多疑問或不確定，從而導(dǎo)致客戶放棄購買產(chǎn)品的想法。銀行在推出創(chuàng)新產(chǎn)品的同時也要對客戶群進行分析，并對銀行員工進行培訓(xùn)，這樣才可以將產(chǎn)品更快、更好的推向市場，使銀行得到應(yīng)有的經(jīng)濟效益。
(二)造成我國現(xiàn)在的制度條件和體制框架商業(yè)銀行的金融產(chǎn)品創(chuàng)新主要原因受限于觀念。在不同的政策體制中，金融產(chǎn)品的創(chuàng)新也就有了相應(yīng)的變化，金融產(chǎn)品本身離不開政策和法律的制約，他們之間存在著各種復(fù)雜的關(guān)系。分行業(yè)經(jīng)營與分行業(yè)體制管理這樣的體制是一個較大的束縛，很明顯目前我國的法律還不能夠滿足這方面的需求，還需要不斷的健全，并且在政策和法規(guī)下，金融產(chǎn)品的創(chuàng)新還是具有一定的限制性，對其創(chuàng)新發(fā)展還存在一定的阻礙。內(nèi)部管理上存在著限制。因為我國的商業(yè)銀行發(fā)展的比較晚，出現(xiàn)的時間較短，因此，商業(yè)銀行的管理體制都有一定的問題和限制，一些管理金融產(chǎn)品創(chuàng)新的體制還是幾位不完善，而且，很多的調(diào)研、規(guī)劃、審批等等方面都存在著一定的缺陷，對風險控制方面管理不到位。這些內(nèi)部管理上的限制還表現(xiàn)在領(lǐng)導(dǎo)和協(xié)調(diào)方面的問題，創(chuàng)新活動隨意性非常高。受到技術(shù)性的限制。由于受到經(jīng)濟發(fā)展水平及差異的限制，金融行業(yè)中所涉及的一些信息技術(shù)方面仍然比較滯后，不能緊跟時代的步伐，與發(fā)達國家現(xiàn)代化的銀行技術(shù)相比，還有很大一段距離，每個銀行對技術(shù)標準的規(guī)定也不相同。我國銀行網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)還有待提高。商業(yè)銀行在產(chǎn)品創(chuàng)新方面由于技術(shù)受限，就不能夠很好的迎合客戶，對整體效益產(chǎn)生影響。
四、結(jié)束語
關(guān)鍵詞：證券投資者權(quán)益保護基金，影響，績效機理
一、現(xiàn)實背景：中國證券投資者保護基金生根發(fā)芽
1.基金成立的背景
在當前中國的證券市場上，投資者保護令人堪憂早已是一個不爭的事實。其原因一方面在于立法與執(zhí)法水平有限，同時，也和諸如券商治理結(jié)構(gòu)的先天缺陷、市場制度的不完善，以及外部投機環(huán)境的誘導(dǎo)、證券公司在經(jīng)營過程中違規(guī)、違法現(xiàn)象等有緊密的關(guān)系。由于上述原因的影響，中國證券投資者的利益缺乏保護，影響了投資者的投資信心，并產(chǎn)生了許多不良后果，如證券市場的不穩(wěn)定和不發(fā)達，經(jīng)濟增長率一直低于潛在經(jīng)濟增長率等。
2003年8月，為了治理證券公司的違規(guī)行為，保護證券投資者權(quán)益，中國證監(jiān)會召開“證券公司規(guī)范發(fā)展座談會”，對券商提出“三大鐵律”，即嚴禁挪用客戶交易結(jié)算資金，嚴禁挪用客戶委托管理的資產(chǎn)，嚴禁挪用客戶托管的債券。由此，業(yè)界熟知的“券商綜合治理”拉開帷幕。
然而，證券公司是一種特殊的公司，有別于其他類型的公司，其破產(chǎn)倒閉必然帶來委托業(yè)務(wù)的證券投資者的利益損失，因此，在治理證券公司的同時往往需要配套進行證券投資者的賠償工作，對個人債權(quán)和客戶證券交易結(jié)算資金予以清算清償。中國以往的證券公司治理工作都是通過中國人民銀行再貸款的方式進行的，全額賠付證券投資人(后采用累進折扣賠付方式)。這種“政府埋單”行為往往為人們所詬病，因為這等于給政府施加了無限的賠償責任，并且增加了證券公司和證券投資者的“道德風險”，不利于市場化的改革取向。
為了通過市場化手段處置證券公司風險，建立防范和處置證券公司風險的長效機制，2005年6月30日，經(jīng)國務(wù)院批準，中國證監(jiān)會、財政部、中國人民銀行聯(lián)合了《證券投資者保護基金管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)，并依據(jù)該法設(shè)立了“中國證券投資者保護基金有限責任公司”。基金公司是國有獨資的非營利企業(yè)法人，由財政部一次性注入資金63億元人民幣作為其注冊資本，中國人民銀行為其提供617億元人民幣的金融穩(wěn)定再貸款額度。2005年8月30日，中國證券投資者保護基金有限責任公司正式注冊成立，由中國證監(jiān)會歸口管理。
隨著《管理辦法》的出臺和基金公司的掛牌營業(yè)，中國自此也有了投資者保護立法及賠償基金。這是因應(yīng)證券市場的發(fā)展需要，也是在吸收和借鑒世界上其他國家在這方面幾十年經(jīng)驗的基礎(chǔ)上得來的。中國證券投資者保護基金自設(shè)立以來就受到了各界的廣泛關(guān)注，各方觀點雖有差異，但最終都傾向于贊同基金的設(shè)立。
2.基金運行模式與賠償內(nèi)容
基金公司設(shè)立之初所需的資金來自于財政部專戶儲存的歷年認購新股凍結(jié)資金利差余額。此外，中國人民銀行安排發(fā)放專項再貸款，墊付基金的初始資金。專項再貸款余額的上限以國務(wù)院批準額度為準。并且，基金公司可以多種形式進行融資，必要時還可以通過發(fā)行債券等方式獲得特別融資。
中國證券投資者保護基金的資金來源遵循基金籌資的基本原則，基金的運行模式是典型的獨立模式，基金公司獨立運作，并受到監(jiān)管部門的監(jiān)管。獨立模式與附屬模式相比，可能更適合于中國的證券市場。這是因為，從國外經(jīng)驗來看，獨立模式是一種較為成功的運行模式，世界上許多國家都是這種模式；此外，獨立模式是適應(yīng)中國證券市場的獨特發(fā)展軌跡的，缺少行業(yè)自治傳統(tǒng)的中國證券市場還不具備像加拿大那樣的附屬模式運行的條件。
近幾年中國證券投資者賠償制度發(fā)生了巨大的變化，逐步從原來的“政府全額埋單”走向市場化運作。2004年11月24日，中國人民銀行、財政部、中國銀監(jiān)會、中國證監(jiān)會聯(lián)合了《個人債權(quán)及客戶證券交易結(jié)算資金收購意見》，此后又了《個人債權(quán)及客戶證券交易結(jié)算資金收購實施辦法》，規(guī)定在證券投資者保護制度建立之前，按照“依法清償、適當收購”的原則處理被處置金融機構(gòu)中的個人債權(quán)及客戶證券交易結(jié)算資金問題?！兑庖姟芬?guī)定，同一個人債權(quán)金額累計在10萬元以內(nèi)的，予以全額收購；10萬元以上部分，按九折價格收購。
2006年1月27日，四部委又聯(lián)合了《關(guān)于個人債權(quán)收購有關(guān)問題的補充通知》。在過去出臺的個人債權(quán)收購政策基礎(chǔ)上，《通知》提出按照“逐步收緊、區(qū)別對待”的原則解決?！锻ㄖ芬?guī)定，個人債權(quán)的收購程序是：托管清算機構(gòu)組織債權(quán)登記后，由當?shù)卣鐒e確認小組進行甄別，甄別小組將確認甄別結(jié)果通知托管清算機構(gòu)后，由托管清算機構(gòu)通知債權(quán)人并組織實施償付工作。這一新規(guī)改變了過去10萬以上個人債權(quán)一概九折收購的規(guī)定，實際上就是對個人債權(quán)本金部分的收購進行打折，實施“有限償付”。
二、問題提出：借助績效視角深化對基金的認識
作為一個獨立運作的實體，中國證券投資者保護基金公司存在著績效高低的問題。其績效的高低取決于多方面的因素，包括基金公司的經(jīng)營決策、制度建設(shè)、員工努力、基金的財源充足、運作規(guī)范，以及外部證券市場的運行狀況，等等?；鸸咀鳛閲歇氋Y的非營利企業(yè)，受托管理國有資產(chǎn)并發(fā)揮效用，其整體績效的高低受到各方主管部門的監(jiān)督?！豆芾磙k法》中的第五章第二十三條對基金公司的績效評價與管理工作做了明確的規(guī)定，即“基金公司應(yīng)建立科學(xué)的業(yè)績考評制度，并將考核結(jié)果定期報送證監(jiān)會、財政部、中國人民銀行”。有鑒于此，基金公司需通過制定科學(xué)的績效評價與管理制度，開展有效的績效評價與管理活動來提升自身績效，以回應(yīng)各方的績效要求。
基金公司績效評價與管理的目的在于使組織更好地達成其目標并使得組織高效運轉(zhuǎn)，使其從目前靜態(tài)的以目標為導(dǎo)向的管理上升到動態(tài)的以績效為導(dǎo)向的管理。然而，作為國內(nèi)新興的組織類型，基金公司的經(jīng)營管理、運作發(fā)展等都還是極為新鮮的內(nèi)容。雖然國外已經(jīng)具有幾十年的發(fā)展經(jīng)驗可資借鑒，但中國的特殊國情和中國證券市場的獨特發(fā)展軌跡要求基金公司主要通過自身摸索來實現(xiàn)生存和發(fā)展。績效評價與管理作為組織管理的核心內(nèi)容之一，其存在的問題也更為繁多復(fù)雜，有待于通過理論研究和實踐積累來豐富和發(fā)展。尤其是，基金運行一年來，如何全面認識和評估其產(chǎn)生的影響，并梳理其績效產(chǎn)生機理，不僅是明確基金公司職能定位的重要步驟，也是討論形成有關(guān)投資者權(quán)益保護基金績效評價指標的關(guān)鍵基礎(chǔ)所在。
三、理論構(gòu)建：基于利益相關(guān)者的研究框架
1.何謂“利益相關(guān)者”
據(jù)考證，“利益相關(guān)者”(stakeholder)一詞的相關(guān)內(nèi)容最早出現(xiàn)在1708年的《牛津辭典》中，表示人們在某項活動中所下的賭注(stake)。而利益相關(guān)者理論的早期思想可以追溯到1932年，其時哈佛法學(xué)院的杜德指出，公司董事必須成為真正的受托人，他們不僅要代表股東的利益，也要代表其他利益主體如雇員、消費者特別是社區(qū)整體的利益。1960年代左右，利益相關(guān)者理論開始在美國、英國等長期奉行外部控制型公司治理模式的國家中逐步發(fā)展起來。該理論認為，利益相關(guān)者對問題的產(chǎn)生具有重要影響能力，這種能力可能來自于利益相關(guān)者的特性或其在眾多利益相關(guān)者中的地位。
作為一種研究方法和分析思路，利益相關(guān)者分析指的是識別關(guān)鍵的利益相關(guān)者，分析他們的相關(guān)利益和這些利益影響組織運行的方式，通過確定利益相關(guān)者的相關(guān)假設(shè)和影響方式，促進問題的全面和深入。管理中的現(xiàn)實問題與其他領(lǐng)域的問題相比更加具有復(fù)雜性和社會性，對各種利益相關(guān)主體的利益及其之間的關(guān)系進行分析尤為重要。這時，運用利益相關(guān)主體理論分析管理中的現(xiàn)實問題不僅可以使問題變得清晰，而且能夠充分協(xié)調(diào)各方面的相關(guān)利益，從而使得復(fù)雜的管理解決方案趨于理性、深刻。
2.如何運用利益相關(guān)者理論
(1)利益相關(guān)者識別
對利益相關(guān)者類型的識別與劃分是利益相關(guān)者理論的核心內(nèi)容，利益相關(guān)者可以從多個角度進行細分，米切爾等通過詳細研究利益相關(guān)者理論產(chǎn)生和發(fā)展的歷史歸納了27種有代表性的利益相關(guān)者定義，并提出了米切爾評分法(scorebasedapproach)以區(qū)分不同的利益相關(guān)者。米切爾評分法從合法性、權(quán)力性和緊急性三個屬性對可能的利益相關(guān)者進行評分，然后根據(jù)分值的高低確定某一個人或者群體是不是利益相關(guān)者，是哪一類型的利益相關(guān)者。合法性(legitimacy)指某一個人或者群體是否被賦有法律和道義上的或者特定的職責；權(quán)力性(power)指某一個人或者群體是否擁有影響決策的地位、能力和相應(yīng)的手段；緊急性(u~ency)指某一個人或者群體的要求能否立即引起管理層的關(guān)注。要成為一個利益相關(guān)者，至少要符合以上一條屬性。根據(jù)合法性、權(quán)力性和緊急性三個特性可以把管理中的利益相關(guān)者細分為確定型的利益相關(guān)者、預(yù)期的利益相關(guān)者和潛在的利益相關(guān)者等三種類型。
(2)利益相關(guān)者分析
利益相關(guān)者分析在某種程度上取決于對不同利益相關(guān)者的假設(shè)的合理性，現(xiàn)實問題的產(chǎn)生往往是基于利益相關(guān)者的利益沖突。因此，在識別的基礎(chǔ)上，將利益相關(guān)者與問題和目標相聯(lián)系，確定他們明顯的和潛在的相關(guān)利益。其中，每個利益相關(guān)者可能有幾種類型的利益關(guān)系，既可能是正相關(guān)，也可能是負相關(guān)。事實上，還存在潛在的正相關(guān)利益，即與組織利益相互促進的利益，以及負相關(guān)利益，即與組織利益相互抵觸的利益。有一個經(jīng)驗性的方法，就是將每個利益相關(guān)者與任意一個問題或目標聯(lián)系起來分析。此外，還可以對利益相關(guān)者進行橫向比較和縱向比較。所謂橫向比較，即在同一類型的利益相關(guān)者之間，比較各利益相關(guān)者的重要性。所謂縱向比較，則是在不同類型的利益相關(guān)者之間，比較各類型之間的重要性。通常是先進行縱向比較，再進行橫向比較。
四、利益相關(guān)者理論的應(yīng)用與分析
1.利益相關(guān)主體的識別與職能分析
同基金關(guān)系最為密切的利益相關(guān)主體包括證監(jiān)會、中國人民銀行、財政部和證券公司，其相互關(guān)系可以從相關(guān)法條中分解出來。
首先，基金公司職責中包括了這些關(guān)系的論述：籌集、管理和運作基金；監(jiān)測證券公司風險，參與證券公司風險處置工作；證券公司被撤銷、關(guān)閉和破產(chǎn)或被證監(jiān)會采取行政接管、托管經(jīng)營等強制性監(jiān)管措施時，按照國家有關(guān)政策規(guī)定對債權(quán)人予以償付；組織、參與被撤銷、關(guān)閉或破產(chǎn)證券公司的清算工作；管理和處分受償資產(chǎn)，維護基金權(quán)益；發(fā)現(xiàn)證券公司經(jīng)營管理中出現(xiàn)可能危及投資者利益和證券市場安全的重大風險時，向證監(jiān)會提出監(jiān)管、處置建議；對證券公司運營中存在的風險隱患會同有關(guān)部門建立糾正機制；國務(wù)院批準的其他職責。
其次，為了規(guī)范基金的運作，使其能夠朝著既定的職責要求邁進，《管理辦法》規(guī)定：“證監(jiān)會負責基金公司的業(yè)務(wù)監(jiān)管，監(jiān)督基金的籌集、管理與使用。財政部負責基金公司的國有資產(chǎn)管理和財務(wù)監(jiān)督。中國人民銀行負責對基金公司向其借用再貸款資金的合規(guī)使用情況進行檢查監(jiān)督?！睘榱诉_到三部門對基金公司及基金運作的有效監(jiān)督，“基金公司應(yīng)建立科學(xué)的業(yè)績考評制度，并將考核結(jié)果定期報送證監(jiān)會、財政部、中國人民銀行。基金公司應(yīng)建立信息報告制度，編制基金籌集、管理、使用的月報、季報信息，報送證監(jiān)會、財政部、中國人民銀行?；鸸久磕陸?yīng)向財政部專題報告財務(wù)收支及預(yù)、決算執(zhí)行情況，接受財政部的監(jiān)督檢查。基金公司每年應(yīng)向中國人民銀行專題報告再貸款資金的使用情況，接受中國人民銀行的監(jiān)督檢查。”國務(wù)院作為三部門的管轄機構(gòu)，也對基金的運作負有監(jiān)督和管理責任，“證監(jiān)會應(yīng)按年度向國務(wù)院報告基金公司運作和證券公司風險處置情況?！鄙鲜鲆?guī)定大致明確了基金公司的監(jiān)管主體及相應(yīng)的責任義務(wù)。
2.基金的引入影響
基金的成立與運作離不開三年券商綜合治理的背景，中國證監(jiān)會至今已關(guān)閉和處置了29家高風險證券公司，證券行業(yè)整體環(huán)境發(fā)生了翻天覆地的變化，整個行業(yè)從131家公司縮水到102家，市場集中度有所改觀，行業(yè)風氣也在逐步轉(zhuǎn)變。通過綜合治理，證券公司經(jīng)營行為的規(guī)范程度明顯提高，違規(guī)現(xiàn)象受到有效遏制，基礎(chǔ)業(yè)務(wù)得到鞏固與發(fā)展，新業(yè)務(wù)探索有序啟動，經(jīng)營狀況也有所改善。中國證監(jiān)會最新數(shù)據(jù)顯示，證券公司挪用客戶資產(chǎn)、違規(guī)委托理財?shù)雀黜棜v史遺留風險大大化解，與2004年初相比，主要風險指標平均下降90%。并且，借助證券市場的復(fù)蘇，證券公司不論是整體氣象還是業(yè)績表現(xiàn)都有極為明顯的改觀。全行業(yè)財務(wù)狀況恢復(fù)到歷史較好水平，連續(xù)四年虧損的局面將在今年得以扭轉(zhuǎn)，各方均對券商行業(yè)看好。隨著證券公司綜合治理工作暫時告一段落，券商風險整治也開始進入規(guī)范化、常態(tài)化、制度化軌道。
在保護基金設(shè)立以前，為化解不斷涌現(xiàn)的金融風險，在風險處置中，國家對個人債權(quán)實行全額兌付的政策，即“券商關(guān)門，政府埋單”的模式。這種做法雖然維護了社會穩(wěn)定，但也帶來金融機構(gòu)與個人投資者的“道德風險”，從而加劇了金融風險的積聚。基金成立后，其在券商綜合治理工作的歷程中發(fā)揮了極為關(guān)鍵的作用。成立一年來，按照證券公司綜合治理工作的統(tǒng)一部署，基金公司積極配合證券監(jiān)管部門全力投入證券公司的風險處置工作。2005年11月4日，中國證監(jiān)會對廣東證券做出取消證券業(yè)務(wù)許可并責令其關(guān)閉的行政處罰。中國證券投資者保護基金公司首次受托組織成立托管清算組，對廣東證券實施托管清算。自此，基金公司先后制定了甘肅證券等14家證券公司風險處置基金使用方案，并負責組織了廣東證券、中科證券、中關(guān)村證券等三家公司的托管清算工作，參與了華夏證券、天同證券等證券公司的重組及大鵬證券等被處置證券公司的資產(chǎn)受償工作，承擔了28家已處置證券公司保護基金撥付和監(jiān)管工作。2006年8月28日，中國證券投資者保護基金公司聯(lián)合深圳市投資控股有限公司共同出資，注冊成立了安信證券股份有限公司，用于收購被托管證券公司的相關(guān)業(yè)務(wù)。此外，基金公司還組織起草了一系列業(yè)務(wù)規(guī)則，制定和完善了相關(guān)業(yè)務(wù)操作流程，目前已經(jīng)初步建立起了一套科學(xué)合理的內(nèi)部運作機制，為建立證券公司風險處置的長效機制打下了良好的基礎(chǔ)。
證券投資者保護基金成立一年來的一系列運作有力地證明了其對證券行業(yè)系統(tǒng)風險降低和證券市場穩(wěn)定的重要作用。基金公司的建立是對現(xiàn)有國家行政監(jiān)管部門、證券業(yè)協(xié)會和證券交易所等行業(yè)自律組織、市場中介機構(gòu)等組成的全方位、多層次監(jiān)管體系的一個重要補充，在監(jiān)測證券公司風險、推動證券公司積極穩(wěn)妥地解決遺留問題和處置證券公司風險方面發(fā)揮著重要的作用?；鸸疽愿唢L險的證券公司為目標，在證券公司出現(xiàn)停業(yè)、關(guān)閉、破產(chǎn)等重大風險時依據(jù)政策保護投資者權(quán)益，以簡捷的渠道快速對投資者特別是中小投資者予以保護。
到1998年初，全國共有各種基金近百家，總資產(chǎn)100億元左右。1997年底我國出臺了《證券投資基金管理暫行辦法》，這一法規(guī)的推出對促進我國基金業(yè)的發(fā)展起到了非常重要的作用，1998年3月23日，開元、金泰兩只基金公開發(fā)行上市，這次封閉式基金的發(fā)行標志著我國基金業(yè)發(fā)展進入了一個新的歷程。到2001年底，我國已有基金管理公司14家，封閉式證券投資基金34支，年末基金凈值為847億元。2001年9月，由華安基金管理公司成立了我國第一支開放式證券投資基金——華安創(chuàng)新,2002年開放式基金在我國出現(xiàn)了超常規(guī)式的發(fā)展，規(guī)模迅速擴大。2004年6月1日備受關(guān)注的《證券投資基金法》終于正式實施，這無疑為我國基金業(yè)的進一步規(guī)范發(fā)展提供了根本保障。
建立我國基金評價指標體系的必要性
我國的資本市場是一個典型的新興市場，機構(gòu)投資者在市場中所占比例偏低，實踐表明，基金作為機構(gòu)投資者的代表具有專業(yè)理財優(yōu)勢、理性投資行為和規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)，對我國資本市場結(jié)構(gòu)的完善具有不可替代的作用；基金還是優(yōu)化金融資源配置、降低金融風險、完善金融體系的重要工具；基金可以強化對上市公司的監(jiān)督和制約，有利于促進上市公司完善治理結(jié)構(gòu)，此外基金為社會保障體系的改革與完善提供了技術(shù)支持，成為各類養(yǎng)老金參與資本市場的重要渠道和理想的投資工具。
隨著我國基金規(guī)模和種類的不斷擴大，對基金進行科學(xué)合理的評價成為基金業(yè)發(fā)展中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)：首先，通過分析基金的風險和收益，獲得有關(guān)基金投資操作的準確信息，避免投資者盲目投資而遭受損失，也有利于提升基金行業(yè)的公信力，增強基金投資者的信心；其次，通過完整的評價指標體系可以定量評價基金經(jīng)理的業(yè)績水平，基金管理公司也可以據(jù)此分析投資結(jié)果是否達到或超過了投資目標，總結(jié)基金管理成功的經(jīng)驗，從而促進基金管理公司提高經(jīng)營管理水平；最后，建立基金評價體系還可以為監(jiān)管部門的監(jiān)管提供科學(xué)、合理、有效的監(jiān)管依據(jù)，將《基金法》維護基金持有人利益的宗旨落到實處。
總之，基金評價體系的建立，對于促進資本市場的健康穩(wěn)定發(fā)展、完善金融體系的功能、提高上市公司的質(zhì)量、改革和完善社會保障體系、保護基金持有人的利益、促進基金管理公司的公平競爭以及保證監(jiān)管部門的有效監(jiān)管都是必不可少的，因此業(yè)界一再呼吁盡快建立一套適合中國國情的基金評價體系。
我國基金評價指標體系的構(gòu)建
投資基金是一種將眾多不確定的投資者的資金匯集起來，由專業(yè)的金融投資機構(gòu)進行管理和操作，所得收益按出資比例由投資者分享的一種投資工具。根據(jù)現(xiàn)代證券組合管理理論，投資者的證券選擇應(yīng)該實現(xiàn)兩個相互制約的目標即收益與風險之間的均衡。馬科維茨（markowitz）1952年創(chuàng)造性地提出用數(shù)學(xué)期望來度量預(yù)期收益，用方差度量預(yù)期收益的不確定性即風險，從而建立了現(xiàn)代證券組合管理的主流理論——期望方差模型。進一步的，夏普（sharper）研究了單個證券的價格決定因素后，提出用β系數(shù)衡量單個證券的系統(tǒng)風險，即其價格波動相對于市場有效組合價格波動的敏感程度，這就是著名的資本資產(chǎn)定價模型（CAPM），進而得出單個證券的期望收益率E(r)與β之間的線性關(guān)系即證券市場線（SML）,用公式表示為E(r)=rf+β(rm-rf)。
單只基金相關(guān)財務(wù)指標的計算方法及解釋
基金單位凈值。
基金總資產(chǎn)-基金總負債
基金單位凈值=—————————，
基金單位總額
該指標表明基金持有人持有的一個基金單位所代表的凈資產(chǎn)值，基金單位凈值一般應(yīng)該大于1，在風險一定的情況下，基金單位凈值越大越好，當基金單位凈值小于1時，對于開放式基金而言管理人就會面臨被贖回的壓力，此時通常通過調(diào)整基金資產(chǎn)組合中所包含的資產(chǎn)類別來改善基金單位凈值，如果遇到熊市，基金管理人可能寧愿出售基金資產(chǎn)變現(xiàn)，從而保證基金單位凈值不至于太低這就是基金管理中“現(xiàn)金為王”的法則。
凈值增長率。
期末凈值-期初凈值
凈值增長率=————————，
期初凈值
該指標表明基金持有人持有期基金凈值上升或下降的程度，持有期基金凈值變動數(shù)包括本期基金凈收益、期末投資未實現(xiàn)利得的變動數(shù)、本期基金持有人分配收益產(chǎn)生的凈值變動數(shù)，開放式基金還包括本期因基金單位的申購或贖回而產(chǎn)生的基金凈值變動數(shù)。一般而言，凈值增長率的高低與基金資產(chǎn)組合的風格有關(guān)，按照證券市場收益風險均衡原則，凈值增長率越高，表明其承擔的市場風險越高，凈值增長率越低，表明其承擔的市場風險越低。
基金收益率（rp）。
基金收益率=凈值增長率+分紅收益率，該指標表明基金持有人持有期內(nèi)實際收益率，持有人通常會將其與某一參照收益率作比較，由于不同的基金品種所承擔的市場風險水平不同，所以在選擇參照收益率時一定要注意其風險特征，我們將用作某一基金或某一類基金比較基礎(chǔ)的收益率叫做市場基準組合收益率，用rm表示。
基金總風險（δ）。
基金總風險通常用一段時期內(nèi)收益率標準差來表示，它反映基金在該時間段內(nèi)的收益率的整體波動程度，包括非系統(tǒng)風險和系統(tǒng)風險。
基金系統(tǒng)風險（β）。
基金系統(tǒng)風險是指通過基金資產(chǎn)組合將非系統(tǒng)風險最大限度抵消之后剩下的系統(tǒng)風險程度，也表示基金收益率的整體波動程度中與市場基準組合收益率協(xié)同變化的風險程度，如果將市場系統(tǒng)風險看作1，β可能大于1也可能小于1。基金系統(tǒng)風險是反映基金投資風格的直接指標。
基金超額收益率（rp-rf）。
基金超額收益（rp-rf），其中rf表示無風險收益率，對于理性投資者而言，無風險收益率應(yīng)該是基金收益率的最低要求，所以我們將超過無風險收益率的部分叫做超額收益。超額收益通常是指由于基金經(jīng)理的選股能力、構(gòu)造投資組合的能力以及市場時機把握能力所帶來的。由于從整體上而言，我國基金沒有顯著的時機把握能力，所以以下分析都是基于CAPM的單因素模型只考慮基金的非系統(tǒng)性風險分散能力。
內(nèi)容摘要：伴隨著證券市場的發(fā)展和《證券投資基金法》的頒布實施，我國基金業(yè)將進入一個新的發(fā)展階段，然而，對于這一社會大眾選擇最多的投資工具理論界的研究大都集中在對某一樣本進行實證研究，包括業(yè)績排序、有無選股能力或時機把握能力的證明等，對于基金業(yè)的整體發(fā)展情況、如何通過完整的指標體系全面描述基金、如何客觀獨立公正的評價基金管理人業(yè)績的研究甚少，本文將就這一問題進入深入探討。
內(nèi)容提要:當前，我國證券投資者保護基金公司在風險證券公司處置程序中的現(xiàn)狀是地位缺失、角色模糊。本文目的在于厘清證券投資者保護基金公司的性質(zhì)和特征，并對行政處置程序，破產(chǎn)程序的管理人制度和債權(quán)人自治制度中的角色準確定位進行深入探討，并據(jù)此行使和維護自身的權(quán)利。
一、我國證券投資者保護基金公司的性質(zhì)和特征
（一）我國證券者投資基金公司的性質(zhì)
根據(jù)中國證監(jiān)會、財政部、中國人民銀行聯(lián)合的《證券投資者保護基金管理辦法》，證券投資者保護基金（以下簡稱“基金”）是指按照該辦法籌集形成的、在防范和處置證券公司風險中用于保護證券投資者利益的資金。證券投資者保護基金公司（以下簡稱“基金公司”），是指為負責基金的籌集、管理和使用而成立的國有獨資公司。基金公司不以盈利為目的，具有社會保障功能并依法從事政策性經(jīng)營，在經(jīng)營中承擔一定的政府或公共管理職能，屬于特殊企業(yè)。其經(jīng)營目的在于對投資保護基金的籌集、使用和管理，是國家投資者保護計劃的重要保障，不同于普通企業(yè)以營利為目的。此外，作為國有獨資公司，保護基金公司屬于國有企業(yè)，這一法律屬性在其設(shè)立、監(jiān)管和運作過程中體現(xiàn)出極強的行政干預(yù)色彩，具有“準行政”的性質(zhì)。
（二）我國證券者投資基金公司的特征
1．在風險處置程序中，基金公司一般會成為風險證券公司的最大的債權(quán)人。托管清算機構(gòu)按照《證券投資者保護基金申請使用管理辦法（試行）》的規(guī)定使用保護基金收購個人債權(quán)、彌補客戶證券交易結(jié)算資金后，應(yīng)當按照《中國證券投資者保護基金有限責任公司受償債權(quán)管理辦法（試行）》的規(guī)定向保護基金公司轉(zhuǎn)讓債權(quán)。保護基金公司受讓債權(quán)后取得對證券公司的債權(quán)，可以參與清算要求受償。證券公司的大部分業(yè)務(wù)來自經(jīng)紀業(yè)務(wù)，因此個人債權(quán)和客戶證券交易結(jié)算資金巨大，在受讓此部分債權(quán)后，一般將成為證券公司的最大債權(quán)人。
2．基金公司是公共利益的代言人。投資者保護基金公司的債權(quán)是依法收購產(chǎn)生的非自然債權(quán)，它的收購對象是廣大個人債權(quán)人，這部分債權(quán)人數(shù)量極大，目前，在滬深交易所開戶數(shù)量已逾7000萬，遍及社會的各階層，對于他們債權(quán)的收購，不再是個別證券公司、個人的得與失問題，而是影響面巨大的公眾投資者權(quán)益的問題。如果處理不當，極易發(fā)生，甚至引起社會動蕩。客戶保證金如果不能得到及時彌補，將嚴重影響被處置證券公司經(jīng)紀業(yè)務(wù)的剝離，甚至給證券市場造成比較大的波動，影響證券市場的穩(wěn)步發(fā)展。因此，保護基金公司背后是千百個債權(quán)人和公共利益，對這部分債權(quán)收購的同時，也成為公共利益的代言人。
二、證券投資者保護基金公司在行政處置程序中的角色
（一）證券投資者保護基金公司在當前行政處置程序中的尷尬處境
證券公司的行政處置程序始于2002年的鞍山證券，而基金公司組建于2005年。當時以及后來很長一段時間內(nèi)，采取向中央銀行申請再貸款的方式來解決客戶資金的收購問題。這種方式的不合理性在于，它把證券公司應(yīng)當承擔的責任風險轉(zhuǎn)嫁到了中央銀行，而中央銀行的錢來自于稅收，實質(zhì)是把證券公司應(yīng)當承擔的責任轉(zhuǎn)移到了全國人民。申請再貸款來處置證券公司風險的不合理性導(dǎo)致其飽受非議，后轉(zhuǎn)設(shè)投資者保護基金和基金公司。這種方式下，基金的來源包括：證券交易所在風險基金分別達到規(guī)定的上限后的交易經(jīng)手費、在中國境內(nèi)注冊的證券公司按其營業(yè)收入比例繳納、以及各方的捐贈等，統(tǒng)一由基金公司負責基金的收集和管理。在新老方式轉(zhuǎn)換的過程中，在基金正常運轉(zhuǎn)之前，由基金管理人取代清算組，作為再貸款的承貸人，向中國人民銀行申請再貸款來收購個人債權(quán)，因此基金公司的角色舉足輕重。但是，在具體的行政處置程序中，由于行政處置的強大慣性[1]，基金公司并沒有相應(yīng)的法律地位。還有種錯誤的觀念認為，行政處置程序是一種行政程序，行政處置組的組成應(yīng)由行政機關(guān)的工作人員組成，比如證監(jiān)會、證監(jiān)局，及各地政府的工作人員，而且基金公司不是行政機關(guān)，因此不應(yīng)成為行政處置組的成員，應(yīng)在行政處置組的領(lǐng)導(dǎo)下開展工作。
（二）證券投資者保護基金公司參與行政處置的必要性。
第一，成立投資者保護基金的目的，是在證券公司被撤銷、關(guān)閉、破產(chǎn)或被證監(jiān)會實施行政接管、托管經(jīng)營等強制性監(jiān)管措施時，按照國家有關(guān)政策規(guī)定對個人債權(quán)人予以償付。基金公司代證券公司對債權(quán)人予以清償后，擁有原債權(quán)人對證券公司的債權(quán)，有權(quán)向證券公司主張債權(quán)。在行政處置程序中，證券公司個人債權(quán)的申報、登記、認定是復(fù)雜的工作，而個人債權(quán)如何認定直接關(guān)系到基金公司收購債權(quán)的多少，并且其收購的債權(quán)在破產(chǎn)程序中并不一定能得到足額清償。從民法原理上講，這個過程是債權(quán)轉(zhuǎn)移的過程，債權(quán)受讓方自然有權(quán)利對受讓債權(quán)的真實性、合法性進行核查。因此，基金公司參與行政處置程序中，對擬收購債權(quán)的審查確認十分必要。
第二，在行政處置程序中還要對證券公司的資產(chǎn)進行清查、清收，包括對證券類資產(chǎn)的處置。行政處置程序中對證券公司資產(chǎn)清收的好壞，直接影響到破產(chǎn)清算程序中破產(chǎn)財產(chǎn)的多少?；鸸驹谑召弬鶛?quán)作為證券公司的最大債權(quán)人，有必要提前介入到行政處置程序，以監(jiān)督、制約行政接管組，最大限度地保全公司財產(chǎn)，保護債權(quán)人的權(quán)益。
第三，基金公司直接參與到債權(quán)甄別等程序中，可以減少中間環(huán)節(jié)，節(jié)省行政處置費用，還可以對債權(quán)的甄別確認工作起到監(jiān)督作用。
（三）證券投資者保護基金公司參與行政處置的可行性
第一，基金公司參與行政處置程序有法律依據(jù)。《證券投資者保護基金管理辦法》第7條第4項明確規(guī)定，基金公司的職責之一，是“組織、參與被撤銷、關(guān)閉或破產(chǎn)證券公司的清算工作”。雖然該條款并未明確指出，基金公司可以組織、參與行政處置中的清算工作，但由于對證券公司的撤銷、關(guān)閉都是行政處置程序中的一種方式，所以基金公司參與行政處置程序是有法律依據(jù)的。
第二，基金公司已有參與行政處置程序的實踐經(jīng)驗。證監(jiān)會已經(jīng)先后委托基金公司對廣東證券股份有限責任公司、中國科技證券有限責任公司和中關(guān)村證券股份有限責任公司進行了托管、行政處置工作，已經(jīng)積累了豐富的實踐經(jīng)驗。
第三，國外的相關(guān)制度提供了借鑒和參考。美國的證券公司破產(chǎn)清算有兩套程序：一種是SIPC程序，一種是破產(chǎn)法規(guī)定的程序。SIPC程序即是由證券投資者保護公司啟動并主導(dǎo)的清算程序，它是針對風險證券公司特別設(shè)計的程序。在SIPC程序中，托管人及其律師由SIPC全權(quán)選出，然后由法院任命。在證券公司賠償數(shù)額少于75萬美元并且該證券公司的客戶少于五百人的情況下，SIPC可以自己或由其一名雇員作為托管人。雖然，SIPC制度和我國的風險證券公司清理程序的法制背景和法律框架不同，具體的制度設(shè)計和操作程序有所不同，但是其法律原理是基本相同的，即投資者保護公司提前對證券公司客戶進行清償并代位其取得債權(quán)，之后在破產(chǎn)清算程序中參加分配。因此也可為我們提供經(jīng)驗借鑒。
（四）證券投資者保護基金公司在行政處置程序中的定位
根據(jù)《證券投資者保護基金管理辦法》，在指定行政處置組時應(yīng)當把基金公司納入其中。但是考慮到行政處置程序不僅僅是清算工作，還包括托管、協(xié)調(diào)等多項工作，還需要由多個單位、部門的人員參加。在由人民銀行、證監(jiān)會、地方政府等強勢行政機關(guān)組成的行政處置組中，基金公司在行政處置程序中的定位應(yīng)當是參與而不是主導(dǎo)。
三、證券投資者保護基金公司在破產(chǎn)程序中的角色
根據(jù)新《破產(chǎn)法》第113條規(guī)定的債權(quán)清償順序，保護基金公司的破產(chǎn)債權(quán)屬于普通破產(chǎn)債權(quán)，只有在前面順位的破產(chǎn)債權(quán)完全得到清償，保護基金公司才能得到受償。然而，基金公司以普通債權(quán)人身份抑或作為管理人參與破產(chǎn)程序，還需深入探討。
（一）證券投資者保護基金公司擔任管理人的法律障礙及對策
由于金融機構(gòu)具有的特殊性，新《破產(chǎn)法》對商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構(gòu)的破產(chǎn)作出了特別規(guī)定，即商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構(gòu)有破產(chǎn)原因的，由國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)向人民法院提出對該金融機構(gòu)進行重整或者破產(chǎn)清算的申請。本文研究主要限定在經(jīng)過行政清理后證監(jiān)會申請破產(chǎn)清算的情形，在法院裁定受理證券公司破產(chǎn)案件后，需要同時指定管理人，而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第22條的規(guī)定，人民法院可以在金融監(jiān)督管理機構(gòu)推薦的已編入管理人名冊的社會中介機構(gòu)中指定管理人；破產(chǎn)申請受理前，根據(jù)有關(guān)規(guī)定已經(jīng)成立清算組的，人民法院也可以指定清算組為管理人。
從上述規(guī)定以及《企業(yè)破產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定來看，證券投資者保護基金公司被指定為破產(chǎn)管理人存在兩個方面的法律障礙：
就第一種途徑而言，即經(jīng)金融監(jiān)管機構(gòu)推薦而被指定為破產(chǎn)管理人，其前提條件是被推薦的人必須是已編入管理人名冊的社會中介機構(gòu)，由于證券投資者保護基金公司不屬于社會中介機構(gòu)，因此不能被編入管理人名冊。
就第二種途徑而言，證券投資者保護基金公司不屬于因直接指定為清算組成員從而成為管理人的范圍，但是，依據(jù)“人民銀行及金融監(jiān)督管理機構(gòu)可以按照有關(guān)法律和行政法規(guī)的規(guī)定派人參加清算組”的規(guī)定，并不排除證券投資者保護基金公司經(jīng)過證監(jiān)會的指定或者委派參加清算組并從而成為管理人。
但是，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第24條第3款的規(guī)定，證券投資者保護基金公司可能因為與本案存在利害關(guān)系，而不能被指定為清算組成員并從而成為管理人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第23條第1款第1項規(guī)定，社會中介機構(gòu)、清算組成員與債務(wù)人、債權(quán)人有未了結(jié)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，可能影響其忠實履行管理人職責的，人民法院可以認定為《破產(chǎn)法》第24條第3款第3項規(guī)定的利害關(guān)系。證券投資者保護基金公司正是因為收購證券公司的個人債權(quán)而成為進入破產(chǎn)程序，從而與債務(wù)人存在未了結(jié)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因此存在成為管理人的障礙，但至少從現(xiàn)行立法看，這種障礙并非完全不可以克服，理由如下：
第一，按照法律規(guī)定，存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系并非是認定“與本案存在利害關(guān)系”的唯一條件，必須同時存在“可能影響其忠實履行管理人職員”，方能認定為存在利害關(guān)系。由于證券投資者保護基金公司具有特殊的公共性職能，因此其擔任管理人并不會影響到其忠實履行管理職責。另一方面，在風險證券公司的行政清理程序中，由于存在“政府有關(guān)部門、編入管理人名冊的社會中介機構(gòu)、金融資產(chǎn)管理公司”多種主體，彼此有效制約保護基金公司很難做出影響其忠實履行管理人職責的事情。
第二，證券投資者保護基金公司的組織結(jié)構(gòu)、專業(yè)水平、資金能力在證券公司破產(chǎn)案件中具有相當優(yōu)勢。
即使保護基金公司不宜擔任管理人，也可以通過推薦管理人，從而對管理人形成有效的制約，使其公正、高效履行其職責。
（二）證券投資者保護基金公司在債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會中的角色
即使不能擔任管理人，基金公司還可以通過新《破產(chǎn)法》賦予普通債權(quán)人的權(quán)利來發(fā)揮職能作用，維護自己的合法權(quán)益。
1．通過參加債權(quán)人會議及其常設(shè)機構(gòu)參與破產(chǎn)程序
根據(jù)新《破產(chǎn)法》的規(guī)定，保護基金公司作為普通債權(quán)人，有權(quán)參加債權(quán)人會議、通過債權(quán)人會議制度維護自身合法權(quán)益。
（1）申請人民法院更換管理人
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第31、33條的規(guī)定，行使《企業(yè)破產(chǎn)法》第22條第2款的權(quán)利，即債權(quán)人會議認為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人民法院予以更換的權(quán)利。其程序應(yīng)由債權(quán)人會議作出決議并向人民法院提出書面申請，人民法院在收到債權(quán)人會議的申請后，應(yīng)當通知管理人在兩日內(nèi)作出書面說明。人民法院認為申請理由不成立的，應(yīng)當自收到管理人書面說明之日起十日內(nèi)作出駁回申請的決定。人民法院認為申請更換管理人的理由成立的，應(yīng)當自收到管理人書面說明之日起十日內(nèi)作出更換管理人的決定。[2]此舉可以有效制約管理人，使其能夠公正、高效履行職責，切實保護包括保護基金公司在內(nèi)的債權(quán)人利益。
（2）審查管理人的費用和報酬的權(quán)利
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》，人民法院應(yīng)當自確定管理人報酬方案之日起三日內(nèi)，書面通知管理人。管理人應(yīng)當在第一次債權(quán)人會議上報告管理人報酬方案內(nèi)容。管理人、債權(quán)人會議對管理人報酬方案有意見的，可以進行協(xié)商。雙方就調(diào)整管理人報酬方案內(nèi)容協(xié)商一致的，管理人應(yīng)向人民法院書面提出具體的請求和理由，并附相應(yīng)的債權(quán)人會議決議。人民法院經(jīng)審查認為上述請求和理由不違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定，且不損害他人合法權(quán)益的，應(yīng)當按照雙方協(xié)商的結(jié)果調(diào)整管理人報酬方案。[3]債權(quán)人會議對管理人報酬有異議的，應(yīng)當向人民法院書面提出具體的請求和理由。異議書應(yīng)當附有相應(yīng)的債權(quán)人會議決議。[4]
（3）對管理人的監(jiān)督權(quán)
在追究管理人損害債權(quán)人利益行為的責任時，債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會本身并不是獨立的民事主體，因此，擁有一定比例數(shù)額債權(quán)的債權(quán)人來行使這種監(jiān)督權(quán)是較為妥當。因此，作為債權(quán)人會議中的最大或者較大債權(quán)人，保護基金公司是適格主體，在將來的破產(chǎn)法司法解釋中，應(yīng)當對此予以明確。
（4）選任和更換債權(quán)人委員會的權(quán)利
債權(quán)人委員會是債權(quán)人會議中的常設(shè)機構(gòu)，司法實踐中已經(jīng)證明了其重要性、必要性，債權(quán)人委員會制度的設(shè)立，以及債權(quán)人會議對其成員的選任和更換權(quán)，對增強破產(chǎn)程序中債權(quán)人意思自治及監(jiān)督管理人的重要作用。債權(quán)人委員會成員是在破產(chǎn)程序中實際監(jiān)督管理人的人，保護基金公司要更好地維護自己的破產(chǎn)債權(quán)，爭取加入債權(quán)人委員會至關(guān)重要。
2．以單一債權(quán)人名義進行債權(quán)確認之訴
《企業(yè)破產(chǎn)法》第58第3款規(guī)定：“債務(wù)人、債權(quán)人對債權(quán)表記載的債權(quán)有異議的，可以向受理破產(chǎn)申請的人民法院提訟。”這就是《企業(yè)破產(chǎn)法》新創(chuàng)設(shè)的債權(quán)表訴訟制度，其意義作用重大。它賦予了債權(quán)人對于異議債權(quán)的直接訴訟權(quán)，不需要向管理人提出異議。
注釋:
[1]即按照以往行政處置組的組成、運作方式來處置新發(fā)生風險的證券公司。
[2]《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第31、32條。
關(guān)鍵詞：基金持有人；訴訟機制；集團訴訟
證券投資基金是一種集中投資、專家理財、利益共享、風險共擔的集合證券投資方式，即通過發(fā)行基金單位，由基金托管人托管，基金管理人管理和運用資金，從事股票、債券等金融工具的投資，并將投資收益按基金投資者的投資比例進行分配的一種間接投資方式。已為中小投資者提供了一種聯(lián)合協(xié)作獲取投資收益的工具。
像其他經(jīng)濟組織一樣，投資基金也存在投資者與管理人之間潛在的利益沖突，在一定程度上而言，投資基金中的利益沖突比其他經(jīng)濟組織更加尖銳。這是因為，基金投資者的投資量、收益份額、投票權(quán)在整個基金中所占的比重很小，他們所能獲得的信息量也很少。另一方面，投資基金產(chǎn)業(yè)的特殊結(jié)構(gòu)決定了在一些重大事項上，基木上完全由基金管理人決定，基金管理人和基金投資者的利益沖突變得不可避免。而這種利益沖突的有效解決則取決于是否能夠建立完善有效的證券投資基金管理人訴訟機制。
1構(gòu)建證券投資基金持有人訴訟機制的必要性
我國證券基金市場隨著中國股市的火爆而迅猛發(fā)展，但與此同時，與龐大的證券投資基金市場相適應(yīng)的訴訟機制并沒有確立。這在一定程度上反映了我國投資者訴訟方面所存在的不足，與國外相關(guān)制度存在著較大差距。因此，應(yīng)建立證券投資持有人訴訟機制，以適應(yīng)當前的實踐需要并減少和國外的制度差距。
法律的可訴性是為法律文本的脈搏，可以激活法律條文的生命。如果缺乏司法的救濟，一切制約都是軟性的，就證券投資基金法律關(guān)系而言，基于信托法律關(guān)系的要求，證券投資基金持有人享有以知情權(quán)為基礎(chǔ)的監(jiān)督權(quán)，而持有人大會則是持有人行使監(jiān)督權(quán)的基本方式和重要場所。因此應(yīng)當賦予基金持有人民事訴權(quán)，作為他們抵抗基金管理人的最后一道防線。《證券投資基金法》規(guī)定基金持有人有權(quán)對基金管理人損害其合法利益的行為依法提訟。這表明我國立法已經(jīng)賦予持有人廣泛的訴權(quán)。引訟的情事很多，如管理人未盡信息披露義務(wù)、發(fā)生關(guān)聯(lián)交易行為等等，給基金持有人的利益造成損害的，基金持有人均有權(quán)利提訟，請求損害賠償。但是由于投資基金糾紛有受害人數(shù)眾多且多為小額損失受害人的特權(quán)利。
因此，基金糾紛訴訟的模式選擇至關(guān)重要，合理的訴訟模式，有利于節(jié)約成本，使持有人真正享受到司法救濟的保護。在證券市場，通常存在個人訴訟(DirectAction)與集體訴訟((ClassAction)兩種模式。由于證券糾紛的一般受害人數(shù)量非常多，由個人分別單獨提訟難度很大。而集體訴訟模式可以大大簡化訴訟程序，提高訴訟效率，體現(xiàn)了對群體性糾紛的有效救濟，因此得到了廣泛的應(yīng)用。
2在我國構(gòu)建證券基金持有人集團訴訟機制的可行性
基金市場一旦發(fā)生管理人員違規(guī)操作侵害投資者權(quán)益，牽涉的受害者將成千上萬或者更多，其中散戶型持有人占有相當大的比例，這就導(dǎo)致一般的集體訴訟制度無法應(yīng)對這類糾紛給訴訟帶來的巨大困難。相比較代表人訴訟、選定當事人訴訟而言，集團訴訟制度是更為適于解決基金糾紛的一種訴訟機制。一旦達成和解或得到法院的判決，所有參訴的成員(甚至包括未參訴的受害者)都不可以再以同樣事由對被告方提訟。
(1)集團訴訟中牽頭原告的適格條件較代表人訴訟中的代表人及選定當事人訴訟中的選定當事人要寬松。代表人與選定當事人一般都要求由全體成員選舉產(chǎn)生。在當事人人數(shù)不是太多的時候，這種方式尚可行，但在受害者數(shù)量龐大的情況下，集中全體成員的意見并須達成一致有相當?shù)睦щy，導(dǎo)致代表人與選定當事人的確定常常會耗費大量的時間、人力和物力。而集團訴訟中，由法院挑選最合適的原告代表訴訟(一般情況下采用先入為主的方法)，其他當事人(將成為缺席原告，AbsentMembers)對該牽頭原告的接受適用默示授權(quán)的原則，這樣就節(jié)省了大量成本。
(2)集團訴訟的訴訟主體容納空間大于代表人訴訟制度與選定當事人制度。無論是人數(shù)確定的代表人訴訟還是人數(shù)不確定的代表人訴訟，實際上都是一種封閉狀態(tài)，那些因為未獲得消息而未能進行登記的受害者被排除在訴訟程序之外，因此，對訴訟主體的容納是有限的。在對訴訟主體的容納性方面，集團訴訟有著無可比擬的優(yōu)勢。集團訴訟的結(jié)果(和解或法院判決)之約束力及于全體的受害者。那些對訴訟甚至自身利益受損的事實都毫無所知的受害者同樣可以享受到勝訴帶來的利益。從另一個角度講，它能對受害者最大限度地涵蓋，有效地避免了重復(fù)訴訟以及由重復(fù)訴訟帶來的一系列弊病:對社會成本與投資者個體成本的無端耗費、造成同一案件結(jié)果不一致的現(xiàn)象等。
(3)集團訴訟特有的退出機制體現(xiàn)了意思自治的原則，兼顧了少數(shù)受害者的利益。集團成員可以選擇在法院公告期間或和解階段申請退出集團訴訟，據(jù)此可以不受訴訟結(jié)果的約束。這一退出機制的實行，實質(zhì)上是對集團訴訟在訴訟主體自動包容機制方面的一種必要的修正，兼顧了一般性與特殊性，既保護了大多數(shù)受害者利益，又體現(xiàn)了對少數(shù)派意志的尊重。
3我國證券投資基金持有人訴訟機制的具體構(gòu)建
3.1具體訴訟程序的構(gòu)建
（1）原告確定程序。法院在決定受理案件之后，即應(yīng)對該訴訟事實進行公告，以保障更多的受害人直接參與到訴訟程序中來。法院依照職權(quán)選擇最合適的當事人擔任首席原告。首席原告資格的獲得與保持適用默示授權(quán)原則，即只要其他原告沒有在法院公告期間明確對首席原告的人選提出異議，該首席原告的資格就有正當性。
（2）法院審查程序。法院應(yīng)當對案件的各方面進行確認，主要是對本案是否適用集團訴訟模式以及首席原告的資格是否具有正當性進行審查。由于集團訴訟關(guān)涉甚巨，其啟動與否應(yīng)當謹慎行事，稍有差池便會造成司法資源的巨大浪費。法院的主動審查可以在源頭上將這種危機化解掉。
（3）和解或判決程序。當事人之間可以達成庭外和解，而不進入判決階段。事實證明，在集團訴訟中，和解往往是十分有效的一種解決機制。1998年超過百萬的納斯達克投資者從JP摩根、美林證券、萬全證券等華爾街28家知名券商處，獲得了10億美元的巨額賠償，該宗集團訴訟的案件就是以和解結(jié)案的。但需注意的是，和解不應(yīng)當成為必經(jīng)程序。
（4）成員退出程序。成員選擇退出集團訴訟，必須以明示的方式進行，并且只能在和解階段結(jié)束之后、判決之前作出。這樣規(guī)定的目的在于尊重當事人的意思自治:在法院公告階段與審查階段賦予受害人退出集團訴訟的權(quán)利自然是為了尊重受害人的自主選擇;而之所以規(guī)定集團成員可以在和解階段行使退出權(quán)，是為了防止首席原告與被告進行協(xié)商達成的和解事項侵害其合法權(quán)益。
對首席原告濫用權(quán)力的制約：
實踐中，常常出現(xiàn)被告賄賂首席原告的情況，在這種情況下，首席原告可能會在利益的驅(qū)動下，濫用其他集團成員的信任，與被告達成侵害全體原告的和解協(xié)議。對這一情況可以通過兩種途徑加以防范。(1)首席原告與被告達成的和解協(xié)議必須公開。不僅協(xié)議的內(nèi)容應(yīng)當向全體原告公布，而且和解的整個過程也應(yīng)當最大程度地透明化。缺席原告可以選擇退出集團訴訟，也可以在法院進行的和解審查過程中表達對和解協(xié)議的意見，或者提出更換首席原告的人選。
(2)法院應(yīng)當對達成的和解進行審查，主要是調(diào)查首席原告是否有與被告合謀侵害其他原告利益的情形。在審查階段，法院應(yīng)當廣泛聽取缺席原告的意見。審查完畢，如沒有上述情形存在，則批準該和解協(xié)議;否則，則認定該協(xié)議無效，由此可以引起重新和解或直接進入判決階段。必要的時候，還可以取消現(xiàn)任首席原告的資格，另作他選。
3.2律師費用的負擔
在普通訴訟中，各方訴訟當事人各自承擔自己的律師費用。然而在集團訴訟中，由數(shù)額龐大的原告共同分擔律師費，實際操作中存在困難，而由首席原告獨自承擔巨額的律師費用有失公平，只會導(dǎo)致無人愿意擔任首席原告的現(xiàn)象。美國實務(wù)界實行的“成功酬金”制度不失為一個行之有效的解決方。原告可以不預(yù)付律師費用，或是由首席原告墊付部分費用。待勝訴或是達成有利和解之后，從所獲賠償金中支付律師費用;如果敗訴，則原告不承擔支付律師費的義務(wù)。在該制度中，律師實際上代替原告承擔了敗訴的風險，有利于鼓勵權(quán)益受到侵害的基金持有人積極通過訴訟程序?qū)で笏痉ň葷?。?/p>
3.3積極發(fā)揮基金持有人大會在訴訟中的作用
基金持有人大會作為基金持有人行使對管理人監(jiān)督權(quán)的重要組織，理應(yīng)在基金持有人訴訟中發(fā)揮其應(yīng)有的作用。主要可以從以下幾個方面努力:
（1）積極推動基金持有人訴訟的提起。一般說來，散戶型基金持有人因為管理人的違規(guī)操作受到的損害都是小額的，因此缺乏提訟的動力，更由于不愿投入過多的時間精力、怕受訴訟之累等心理的存在，散戶持有人怠于行使訴權(quán)比較常見。基金持有人大會可以通過決議對管理人提訟，并可以選出人選負責此事務(wù)，其所需費用由持有人大會的會費中支出。
（2）監(jiān)督首席原告的訴訟行為。首席原告的人選是由法院依照職權(quán)確定的，不過應(yīng)當允許持有人大會向法院推薦候選人，而法院一般也會樂于采納持有人大會的建議。持有人大會（可以選出監(jiān)督上作的負責人)應(yīng)實時監(jiān)督首席原告的訴訟行為，一旦發(fā)現(xiàn)牽頭原告有與被告之基金管理人合謀損害廣大基金持有人利益的情形，可以通過大會決議更換該牽頭原告，并向法院提出申請。法院經(jīng)過調(diào)查認定確有上述合謀行為，如無正當理由，即應(yīng)當采納基金持有人大會的建議、更換牽頭原告。
（3）應(yīng)當承擔起傳遞訴訟信息的責任。在集團訴訟中，很難保證原告都能充分獲取到訴訟信息，而在例如法院公告階段，信息的獲取是相當重要的，關(guān)系到受害人是否能夠知道案件訴訟這一事實進而能否親身參與到訴訟中來(當然，大多數(shù)的基金持有人只能成為缺席原告)。雖然，法院可以通過各種途徑使消息的傳播范圍盡可能地廣，但鑒于基金持有人大會與基金持有人的密切聯(lián)系，通過持有人大會傳遞訴訟信息能夠大大節(jié)省成本、提高效率。
參考文獻
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（一）我國證券投資基金費率模式的發(fā)展現(xiàn)狀
自1998年我國第一只證券投資基金問世以來，證券投資基金在我國取得了快速發(fā)展。截至2013年12月31日，我國基金市場上有證券投資基金1552只，總資產(chǎn)凈值約3萬億元。證券投資基金的迅速發(fā)展，使其越來越受到投資者和學(xué)者的關(guān)注。長期以來，我國基金管理公司向投資者收取的管理費，都是按照固定費率的模式進行收取。［1］根據(jù)基金年報數(shù)據(jù)，自2008年熊市以來的5年里，我國證券投資基金使投資者蒙受虧損總計約為9589億元，而收取的管理費收入?yún)s達到1442億元。在投資者虧損、基金公司盈利的情況下，投資者對管理費的收取方式提出了質(zhì)疑，希望改變原有的固定費率模式，將管理費與基金業(yè)績掛鉤，與投資者共同承擔風險。2013年，我國證券投資市場上終于迎來了首只浮動費率基金的誕生。2013年5月30日，富國目標收益純債基發(fā)行，基金業(yè)持續(xù)了15年的管理費收費模式終于迎來新的變革，浮動費率開始“破冰”。隨后一年里，相繼有十余家基金公司推出了多只浮動費率基金產(chǎn)品，顯示出浮動費率對投資者的吸引力。盡管已有多家基金管理公司推出浮動費率的基金產(chǎn)品，但到目前為止，固定費率基金仍占據(jù)著基金市場的主導(dǎo)地位。
（二）我國證券投資基金費率模式發(fā)展中的問題
1.基金管理公司治理結(jié)構(gòu)不合理，內(nèi)部控制機制不健全。目前我國的證券投資基金均為契約型基金，這種基金缺乏股東大會監(jiān)管，可能導(dǎo)致管理層的政企不一，監(jiān)事會、董事會和股東會虛置，權(quán)責利分離。盡管有托管人可以監(jiān)管，但托管人通常都是由基金公司選定，托管費用亦由基金公司繳納，因此難以保證監(jiān)管質(zhì)量。在這種情況下，投資者不得不面臨基金公司內(nèi)部因監(jiān)管機制不健全所帶來的風險。2.基金管理公司單方制定基金費率，投資者利益不能得到有效保護。根據(jù)我國證券投資基金管理制度，基金費率是由基金管理公司進行設(shè)計和制定的，基本上都是按照固定費率的模式向投資者進行收取的，這也就意味著，無論這只基金是否給投資者帶來收益，投資者都要向基金管理公司繳納一定的費用。尤其是在投資者連續(xù)虧損的情況下，基金公司制定的固定費率制度，讓投資者更是雪上加霜，投資者的利益就不能得到有效的保護。3.基金公司利用明星基金效應(yīng)，過于追求基金規(guī)模的擴大?；鸸臼杖〉墓芾碣M直接與基金規(guī)模成正相關(guān)，因此基金規(guī)模越大，基金公司的收益就越高。很多基金公司把自己管理的業(yè)績一直較好的基金打造成明星基金，利用明星基金受投資者追捧的正向溢出效應(yīng)，不斷推出同家族的其他基金，吸引更多的投資者，擴大基金公司管理規(guī)模，從而達到增加管理費收入的目的。統(tǒng)計顯示，2013年六家千億級基金公司（華夏、嘉實、易方達、南方、廣發(fā)和博時）中，除了南方基金因故停發(fā)3個月基金外，其他基金公司發(fā)行新基金的數(shù)量都不少于13只。但是，擁有明星基金的明星家族并不一定具備創(chuàng)造超額收益的能力，它可能只是一種營銷策略，并不一定能為投資者帶來較好的收益。4.基金經(jīng)理素質(zhì)良莠不齊，不利于提高基金的業(yè)績。我國證券投資基金發(fā)展迅速，僅2013年一年就發(fā)售新基金379只。基金公司每推出一只新基金就要聘請至少一位基金經(jīng)理，基金規(guī)模的不斷發(fā)展也對基金經(jīng)理提出了更高的要求。然而我國基金經(jīng)理市場良莠不齊，導(dǎo)致出現(xiàn)了一位基金經(jīng)理管理多只基金、基金公司頻繁更換基金經(jīng)理、基金公司選用基金運作能力差的基金經(jīng)理等不正常的現(xiàn)象，這些現(xiàn)象嚴重影響到基金行業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展，也損害了投資者的利益。同時由于大多數(shù)基金采用固定費率模式，不利于對運作能力差的基金經(jīng)理進行懲罰，也不利于對業(yè)績好的基金經(jīng)理進行激勵，這同樣損害了投資者的利益。
二、固定費率模式和浮動費率模式的對比分析
（一）固定費率模式及其優(yōu)勢
所謂固定費率，是指基金管理費按基金資產(chǎn)的一個固定比率收取，這一比率不隨基金業(yè)績的改變而改變。［2］固定費率是最傳統(tǒng)的費率模式，它具有以下優(yōu)勢：1.收費方式簡單、透明。固定費率模式是指不論基金的業(yè)績?nèi)绾?，都按照某一特定的費率收取管理費。這種方式對于不同地域、不同文化層次的投資者來說，都比較容易理解。對于基金公司來說，固定費率模式收費也比較簡單，便于操作。2.避免基金公司過于冒險，有效保護投資者的利益。我國很多基金管理公司治理結(jié)構(gòu)不合理，內(nèi)部控制機制不健全，在浮動費率模式下，要達到好的業(yè)績才能獲得高額管理費，基金公司迫于股東追求高額的管理費的要求，就會采用過于激進的投資方式，這種高風險完全由投資者承擔，一旦高風險投資成功，管理公司將會被提取高業(yè)績帶來的高收益。而固定費率模式下，因為管理費與基金業(yè)績沒有直接關(guān)系，基金管理人就不會過于冒險，而是較多地采用穩(wěn)妥的投資方式，這樣就能有效保護投資者的利益。
（二）浮動費率模式及其優(yōu)勢
浮動費率則將基金管理費與基金業(yè)績掛鉤，管理費率的高低取決于基金收益的高低。［3］浮動費率通?？刹扇∪N形式：第一種是直接提取基金收益的固定比率作為業(yè)績報酬；第二種是設(shè)定一個基準業(yè)績指標，當基金業(yè)績高于該基準業(yè)績指標時收取管理費，否則不收??；第三種是設(shè)定一個基準業(yè)績指標和一個基準管理費率，基準管理費率根據(jù)基金業(yè)績的高低上下浮動，浮動比率與基金收益的高低相關(guān)。浮動管理費本質(zhì)上體現(xiàn)了基金投資者根據(jù)基金業(yè)績表現(xiàn)給予基金管理者的獎勵或懲罰，有助于基金市場的發(fā)展。具體體現(xiàn)在如下幾個方面：1.有利于激勵基金公司主動提高基金管理水平。在浮動費率模式下，管理費的收取是按照基金業(yè)績好壞來計提，業(yè)績越好收取的管理費越多。同時業(yè)績越好會帶來更多的投資者，促使基金規(guī)模增加，基金公司的管理費也隨之進一步增加，這樣就能激勵優(yōu)秀的基金公司和基金經(jīng)理繼續(xù)積極運作。［4，5］2.有利于約束基金經(jīng)理的行為。在固定費率模式下，基金經(jīng)理如何操作基金都不會影響管理費的收取，所以對基金經(jīng)理失去了約束作用，可能出現(xiàn)過于保守或者過于激進的投資行為。［6］而在浮動費率模式下，過于保守或過于激進的行為都可能導(dǎo)致基金業(yè)績不佳，在這種情況下只能獲得較少的管理費甚至沒有管理費，這樣對于基金公司和基金經(jīng)理來說都是一種有效的約束作用。3.有利于基金市場的優(yōu)勝劣汰。浮動費率模式的運用，使優(yōu)秀的基金公司和基金經(jīng)理能夠取得更多的收入，這樣會使其更加優(yōu)秀；優(yōu)秀的業(yè)績表現(xiàn)使其投資者更加關(guān)注，投資的積極性也會提高。而對于業(yè)績較差的基金，在浮動費率模式下?lián)p失甚至喪失了管理費收入，基金管理公司可能將無力繼續(xù)運作；其投資者也會對其失去興趣。隨著浮動費率模式的推廣，一批管理水平差的基金公司和基金經(jīng)理將被市場淘汰，從而保持基金業(yè)的良性發(fā)展，促進證券投資行業(yè)的成熟和完善。
三、我國證券投資基金費率模式發(fā)展建議
自去年浮動費率基金問世以來，不少基金公司陸續(xù)推出了相應(yīng)的浮動費率基金，其業(yè)績也備受投資者和業(yè)內(nèi)人士的關(guān)注。由于其發(fā)展還比較短，目前還難以用短期業(yè)績來衡量浮動費率的優(yōu)劣，不論是投資者還是研究者都要給予浮動費率基金一定的發(fā)展時間。投資基金費率模式的發(fā)展，應(yīng)著力于更好地保護投資者利益，同時促使基金公司良性發(fā)展。
（一）應(yīng)理性看待固定費率和浮動費率模式
基金固定費率和浮動費率模式的基金有各自的優(yōu)點。在熊市時，基金業(yè)績不理想，投資者虧損情況下，基金公司還提取管理費，投資者覺得基金業(yè)績不佳，基金公司應(yīng)該買單，而不是轉(zhuǎn)移到投資者身上，所以希望有浮動費率的基金出現(xiàn)，但是，一旦進入牛市，基金業(yè)績很好的時候，基金管理公司會因為浮動費率提取更多的管理費，這個時候，投資者的收益會受到影響，投資者也可能覺得自己的收益被瓜分，不再認同浮動費率模式的基金。根據(jù)美國上百年的經(jīng)驗證明，固定費率和浮動費率都適應(yīng)市場需求，所以投資者應(yīng)理性看待兩種收費模式的基金，選擇適合自己的基金。
（二）固定費率基金可采取規(guī)模累退的收費方式
大量研究表明，當基金資產(chǎn)達到一定規(guī)模時，基金的管理費將不再增加，所以基金管理公司可以采取規(guī)模累退的收費方式，即預(yù)先設(shè)定不同規(guī)模下的費率標準，基金費率隨著基金規(guī)模的增加而逐漸降低。累退的費率制度將有利于投資者降低成本，提高其投資積極性，同時將有利于基金管理公司擴大基金規(guī)模，提升其影響力。著名的美國富達基金和美洲基金，當年因為采取了這種規(guī)模累退的收費方式，吸引了大量的投資者，二者均已發(fā)展為世界最大的基金公司之一。
（三）浮動費率基金應(yīng)合理設(shè)計浮動費率
1.合理設(shè)定目標基準業(yè)績。費率如何浮動是浮動費率基金設(shè)計的關(guān)鍵。其中一項重要的內(nèi)容是設(shè)定目標基準業(yè)績。一方面，較低的目標基準業(yè)績會影響投資者的收益；較高的目標基準業(yè)績會影響基金管理公司的收益。另一方面，證券市場反復(fù)多變，在熊市里設(shè)定的目標基準業(yè)績相對較低，如果基金運作過程中迎來了牛市，那么依照之前設(shè)定的目標基準業(yè)績執(zhí)行，將使投資者變相地蒙受損失。影響目標基準業(yè)績的因素很多，難以制定統(tǒng)一規(guī)范的標準，基金管理公司應(yīng)綜合考慮各種情況，合理設(shè)定目標基準業(yè)績。2.合理設(shè)計浮動費率基金業(yè)績考察期及考察期內(nèi)的申購贖回問題。目前出現(xiàn)的浮動費率基金都有業(yè)績考察期，業(yè)績考察期也不相同，有一年期的，也有三年期的，而且每種浮動費率基金都公告了申購贖回時間，設(shè)定了申購贖回費率，如果考察期中間經(jīng)歷了熊市或牛市的更替，那么考察期的長短及申購贖回費率設(shè)計的不完善也將會影響到投資者的利益，如何解決設(shè)計考察期及申購贖回的問題才能真正保護投資者的利益，這就要求基金管理公司在設(shè)計的時候做到公平、公正，不能因追求高額管理費而傷害到投資者的利益。3.增加風險約束制度。在浮動費率制度下，基金經(jīng)理迫于基金公司管理層的壓力可能會進行高風險投資，從而企圖達到高收益的目的，但這會使投資者承擔更大的風險，可能遭受更大的損失。所以對于浮動費率模式基金，要引入風險控制制度，從而有效地限制基金經(jīng)理過于冒險的投資行為。
（四）積極推進基金費率改革
關(guān)鍵詞：證券投資基金犯罪違法行為
一、證券投資基金犯罪的概念
證券投資基金犯罪亦應(yīng)有立法概念與司法概念之分（有學(xué)者又把它表述為證券投資基金犯罪的實質(zhì)概念和形式概念，其實意思一樣）。
證券投資基金犯罪的立法概念可界定為：證券投資基金是指嚴重危害證券投資基金投資者利益和國家對證券投資基金業(yè)的監(jiān)管理制度，嚴重危害證券投資基金管理秩序的行為。在立法意義上存在的證券投資基金犯罪存在于證券投資基金發(fā)展的各個階段，不以證券投資基金刑事法律是否規(guī)定為轉(zhuǎn)移。證券投資基金犯罪的立法概念表示的是那些違反證券投資基金法規(guī)的行為應(yīng)該犯罪化，其標準首先是社會危害性。
證券投資基金犯罪的司法概念則可界定為：證券投資基金犯罪，是指證券投資基金刑事法律規(guī)范規(guī)定應(yīng)當負刑事責任的行為，即凡是證券投資基金刑事法律規(guī)范規(guī)定應(yīng)當負刑事責任的行為，都是證券投資基金犯罪。證券投資基金犯罪的司法概念的唯一標準是刑事違法性，但它并不是完全不考慮行為的社會危害性。
二、證券投資基金犯罪的構(gòu)成要件
2.1證券投資基金犯罪的客體要件
根據(jù)刑法理論的傳統(tǒng)定義，犯罪客體，是指我國刑法所保護的，而為犯罪行為所侵害或者威脅的社會主義社會關(guān)系。近年來，學(xué)者們開始從全局上思考刑法中犯罪客體問題，主要是將刑法目的貫穿于整個刑法理論，提出了一種新的犯罪客體論，即“法益說”，認為用“法益”來代替?zhèn)鹘y(tǒng)定義中的“社會主義社會關(guān)系”更為妥貼，筆者亦表示贊同。
就證券投資基金犯罪而言，在現(xiàn)實生活中它所侵害的法益客觀上也存在許多種情況，但是構(gòu)成證券投資基金犯罪行為的客體要件必須是證券投資基金犯罪所侵害的最根本的法益。這種法益通常易受到證券投資基金操作中的違規(guī)、違法行為的侵害或威脅，因而刑法特別予以保護，同時也受到證券投資基金方面法律、法規(guī)的保護。有學(xué)者指出，證券投資基金法雖然有一定的社會本位性，但本質(zhì)上都是一部“投資者權(quán)益保護法”，因而證券投資基金犯罪的主要客體應(yīng)是投資者的財產(chǎn)權(quán)利，筆者雖對觀點表示贊同，但是考慮到我國的立法體例，證券投資基金犯罪是規(guī)定于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪之中的破壞金融管理秩序罪，因此可能在立法者看來，證券投資基金的正常管理秩序才是證券投資基金犯罪的主要客體。
2.2證券投資基金犯罪的客觀方面要件
犯罪客觀要件，是刑法規(guī)定的，說明行為對刑法所保護的社會關(guān)系的侵犯性，而為成立犯罪所必須具備的客觀事實特征。證券投資基金犯罪的客觀方面，必須是說明此行為的危害性，并為該行為構(gòu)成證券投資基金犯罪所必須具備的，此外，證券投資基金犯罪的客觀方面必須是相關(guān)刑事法律所明確規(guī)定的，這也是罪刑法定原則的要求。證券投資基金犯罪的客觀方面在證券投資基金犯罪的構(gòu)成中占有十分重要的地位，它的特點是外在性，直觀性和客觀性，不僅直接體現(xiàn)了證券投資基金犯罪行為對期貨管理秩序的嚴重危害性，從而可以決定證券投資基金犯罪客體的存在，而且還是認定證券投資基金犯罪人主觀方面的客觀依據(jù)。
證券投資基金犯罪的客觀方面要件具體表現(xiàn)為行為人違反證券投資基金法律法規(guī)，在從事證券投資基金管理、經(jīng)紀或其他相關(guān)活動中，破壞證券投資基金的正常管理秩序,情節(jié)嚴重的行為。
2.3證券投資基金犯罪的主體要件
對于證券投資基金犯罪的主體，概括來講就是與證券投資基金有關(guān)的機構(gòu)及其相關(guān)人員，其為一般主體，既可以是自然人，也可以是單位。:
就自然人而言，按其在犯罪活動中是否具有特殊身份，可以分為一般個人主體和特殊個人主體兩類。一般個人主體指不具有特殊身份，而實施了嚴重危害證券投資基金管理秩序行為，具有刑事責任能力的自然人。這類主體在證券投資基金犯罪領(lǐng)域中并不多，一般指利用證券投資基金這種方式進行貪污、詐騙等犯罪行為的人。證券投資基金犯罪中的個人主體主要是特殊個人主體，即實施了嚴重危害證券投資基金管理秩序，具有刑事責任能力，且具有特殊身份的自然人，在證券投資基金犯罪中主要指的是證券投資基金管理公司、證券投資基金托管金融機構(gòu)中從業(yè)人員。
單位犯罪多是經(jīng)濟犯罪的一大特點，證券投資基金犯罪亦不例外。在證券投資基金的實際操作運行中，由于單位比個人具有更強的經(jīng)濟實力，在人才儲備、技術(shù)占有、信息渠道、公關(guān)手段等各方面都占有優(yōu)勢，其實施證券投資基金犯罪應(yīng)該說隱蔽性更大，其所造成的危害后果往往也比自然人犯罪造成的后果更為嚴重，所以單位犯罪應(yīng)該是我們在證券投資基金犯罪預(yù)防方面所要針對的重點。要強調(diào)的是，證券投資基金犯罪中的單位主體必須是合法成立的，其宗旨、目的與法律是相符的，如果是為了實施犯罪而成立，依相關(guān)的司法解釋只能認定為自然人犯罪，而談不上單位犯罪主體。具體而言，證券投資基金犯罪的單位犯罪主體包括:
（1）商業(yè)銀行；
（2）證券交易所；
（3）證券公司；
（4）證券投資基金管理公司；
（5）其他金融機構(gòu)。
2.4證券投資基金犯罪的主觀方面要件
理論界的一般觀點是，證券投資基金犯罪的主觀方面表現(xiàn)為故意，而且主要表現(xiàn)為直接故意。筆者認為，證券投資基金犯罪的主觀形態(tài)只能是故意，過失不可能構(gòu)成證券投資基金犯罪，理由如下：
（1）在我國刑法體系中，證券投資基金犯罪皆屬于財產(chǎn)型犯罪，也就是有的學(xué)者所指的“貪利性犯罪”，這種犯罪類型是不可能存在過失的心理狀態(tài)的，因為這類犯罪有其明確的目的，或是為了非法謀取經(jīng)濟利益，或是為了減少自身的損失。例如背信運用受托財產(chǎn)罪，其犯罪行為的實質(zhì)就是違背受托義務(wù)，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產(chǎn)。
（2）我國刑法明確規(guī)定：“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任”，這體現(xiàn)了刑法以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為特殊的精神，說明刑法分則沒有明文規(guī)定罪過形式的犯罪只能由故意構(gòu)成。考察有關(guān)證券投資基金犯罪的刑法條文，可以發(fā)現(xiàn)并未規(guī)定過失可以構(gòu)成相關(guān)證券投資基金犯罪，所以筆者認為，證券投資基金犯罪的主觀形態(tài)只能是故意，而不存在過失。
參考文獻
