發(fā)布時間：2022-02-23 03:43:40
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的房屋買賣違約合同樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
摘要：在商品房買賣活動中，往往會在簽訂正式的商品房買賣合同之前簽訂認購書或者認購協(xié)議等，以此來約定商品房買賣的主要事項，尤其是約定“定金”問題。認購書的簽訂是為了保留交易機會，將來簽訂正式的商品房買賣合同。其中定金罰則的正確適用能夠在合意不一致時更好地保護當事人的權(quán)益。
關鍵詞：商品房買賣；認購協(xié)議；預約合同；定金；定金罰則
所謂房屋買賣，是指房地產(chǎn)開發(fā)商將尚未建成或者已經(jīng)竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買房者，買房者支付價款的民事行為。隨著住房制度的改革和城鎮(zhèn)居民住房的社會化、商品化，房地產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展起來，但同時房屋買賣矛盾糾紛也日益突出，并呈現(xiàn)逐年上升的趨勢，成為了社會矛盾的焦點。房屋買賣不僅關系到社會穩(wěn)定和經(jīng)濟繁榮發(fā)展，而且關系到開發(fā)商的品牌建設和可持續(xù)發(fā)展，因此解決房屋買賣合同糾紛的司法難題，無疑意義重大。
一、商品房認購書的性質(zhì)
（一）商品房認購書的概念
商品房認購書是指商品房買賣雙方在簽訂預售合同之前前所簽訂的合同。認購書一般會對商品房買賣的相關事宜作出初步的確認。如桂民申字第6號案中買方提出賣方擅自將《商品房認購協(xié)議書》中約定的建筑面積更改為套內(nèi)面積，與約定不符，雙方就此存在爭議①。
認購書內(nèi)容中還通常含有買方向賣方交納一定數(shù)額的定金，沒有定金條款，認購書在一定程度上變失去了意義，起不到約束的作用。
（二）認購書的性質(zhì)
認購書的性質(zhì)在法律上并沒有明確的界定，所以在實踐中概念也出現(xiàn)了模糊性。筆者搜集，目前學術(shù)界大致有如下幾種觀點：（1）認購書并不發(fā)生法律效力，其屬于要約，是一種意向書。（2）認購書中設定了定金條款以此來擔保正式合同的成立，作為擔保合同，在正式的商品房買賣合同成立生效之前，作為從屬合同的認購書并不能成立或者生效。（3）認購書是附生效條件的商品房買賣合同。（4）認購書屬于正式的預售合同，當然在二手房買賣中不存在此問題。（5）認購書的性質(zhì)是預約不是本約，其屬于預約合同，而不是正式的商品房買賣合同。
筆者比較認同最后一種觀點，即認購書是一種獨立的預約合同，認購書的訂立是為了在將來訂立正式的商品房買賣合同而存在，當然這種預約時附條件的，具體條件可以由法律規(guī)定也可當事人約定。如桂民申字第229號案中就認購書的性質(zhì)作出了裁定②又如民申字第255號案中，爭議焦點之一就是案涉協(xié)議的性質(zhì)問題③。
二、認購書的效力
（一）認購書的生效條件
從主體上來說，開發(fā)商應當取得房屋銷售許可證或者預售許可證。認購書只能是在取得預售許可證之后才能簽訂收取定金，就是說簽訂認購書時只能存在事實壁壘而不是法律壁壘。
（二）認購書的效力
綜上所述，筆者認識認購書是具有獨立性的預約合同。也就是說，賣方在固定時間內(nèi)保留標的即房屋，不能再轉(zhuǎn)售給其他人，而認購書中約定的基本情況也不能在變更。如果購房人沒有遵守約定時間來簽訂合同，那么有權(quán)沒收定金。
三、商品房認購定金
在實際商品房買賣中，當事人對于定金的理解差異很大。“定金”是嚴格的法律上的一個概念，但是在實際中，經(jīng)常被人寫成“訂金”、“誠意金”等。這使得在發(fā)生商品房買賣合同糾紛時當事人權(quán)利不能得到很好的保護。
（一）認購書定金性質(zhì)
認購書定金的性質(zhì)應為立約定金。其設立是為了擔保主合同的訂立。如一方后悔不簽訂正式主合同，則適用定金罰則。如粵高法民一申字第186號案中，雙方的爭議焦點為已付款項到底為“定金”還是購房款。
（二）認購定金的辨明
在實際的商品房買賣中，認購書里買方預先交納的部分款項有很多稱呼，如“訂金”、“預定金”、“誠意金”等等。如桂民申字第856號案中，雙方約定的是誠意金，而并不是定金。所以在案件處理中，違約責任并不相同。根據(jù)《擔保法解釋》第118條規(guī)定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、預約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持?！?/p>
（三）認購定金效力
定金罰則應當注意的是如果雙方始終是善意地履行了合同洽談的義務，即使最終沒有達成合意，定金罰則也不能適用，除非能確認是一方非善意的拒絕簽約。
（四）定金罰則的適用
商品房買賣涉及的數(shù)額較大，需雙方洽談達成合意，所以在實際中不可能都順利地完成，而造成商品房買賣合同不能訂立的原因也千差萬別，此時就需要辨明正確適用定金罰則。
同時也可能由于賣方的原因而未能訂立正式合同。如買賣標的是二手房則可能由于賣方反悔，不想再出賣房屋等原因。如賣方是開發(fā)商，則有可能是開發(fā)商在簽訂認購協(xié)議時沒有取得預售許可證，開發(fā)商一房二賣等等原因。此時買方則可基于定金罰則要求賣方雙倍返還定金，如粵高法民一申字第130號④。
最后，因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立，賣方應將定金退還買方，雙方互不負有違約責任。即有可能雙方都無違約行為，知識因為沒有就有關條款達成合意，也有可能是意志外的其他原因，定金罰則的適用不是以最終正式合同的訂立或者生效為標準，而是只要當事人本著誠實信用原則，按照認購書約定的時間協(xié)商訂立買賣合同即可，即使最終沒有協(xié)商一致，那么也不屬于違約行為，也不適用定金罰則原則，賣方應將定金返還買方。（作者單位：西北政法大學）
參考文獻：
[1] 付桂榮，房屋買賣合同糾紛的司法難題及應對，經(jīng)濟與法，2013.4下總期第421期。
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[3] 周秋榮，淺談商品房買賣合同定金的認定及糾紛的法律問題，科技與法制，2009年第19期。
[4] 陸寶麗，淺析商品房買賣合同中的問題，法律雜談，2013.10（中）。
[5] 沈暉，情勢變更原則在商品房買賣合同中的適用探索，房地產(chǎn)法律，2013.1.5。
[6] 李東光、厲永剛，商品房買賣合同制度之解析，房地產(chǎn)法律。
[7] 《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。
注解：
① 此案中，法院經(jīng)查明認為：雖然雙方簽訂的《商品房認購協(xié)議書》中載明“買受人認購上述物業(yè)暫測建筑面積為64.47平方米（實際建筑面積以房產(chǎn)測繪部門測定結(jié)果為準），但后來正恒公司向徐文發(fā)出了通知書，但該通知書明確載明徐文所購房屋與《商品房認購協(xié)議》約定的是同一套房屋，不能證明正恒公司存在欺詐行為。
② 此案中，再審申請人黃彤在再審申請中就與被申請人向南居公司是否只成立預約關系，是否成立本約關系提出了申請。法院經(jīng)審查認為黃彤向?qū)Ψ浇患{了21770元的購房款，對方開出了收據(jù)并且將其列入《關系戶認購住房一覽表》里的名單中，故二者成立預約關系。但黃彤未在規(guī)定期限內(nèi)與對方簽訂正式的商品房買賣合同，且無法提供被拒證據(jù)，故雙方不存在本約關系。
摘 要：由于我國房市的持續(xù)高溫、房價不斷飆升，我國房屋交易市場違反約定、規(guī)避法律的現(xiàn)象日益凸顯。房屋所有者在簽訂買賣合同后，看到房價的不斷上漲，往往尋找各種借口解除合同甚至公然違約，將房屋轉(zhuǎn)賣給他人以獲取更為豐厚的利潤。本文擬結(jié)合我國司法機關大量的審判實踐，針對房屋交易過程中常見的“一房數(shù)賣”等問題，發(fā)表自己的見解，并提出相應的司法、立法對策。
關鍵詞：房屋買賣;一房數(shù)賣;債權(quán);物權(quán)
由于我國房市的持續(xù)走高，房價一路飆升，連續(xù)多年刷新歷史房價峰值。在這個過程中，一些業(yè)主在更為豐厚利潤的驅(qū)使下，屢屢做出 “一房數(shù)賣”的行為。本文筆者通過對大量“一房數(shù)賣”司法裁判實踐的分析，厘清我國現(xiàn)有房地產(chǎn)法律制度的規(guī)則與價值導向，評析我國相關立法的優(yōu)劣，并最終提出建議。
所謂“一房數(shù)賣”，是指出賣人就特定房產(chǎn)，同時或順次與多個買受人成立買賣契約。1在司法實踐中，“一房數(shù)賣”案件的判決結(jié)果由于當事人履約程度的不同、房屋產(chǎn)權(quán)證明變更登記與否以及受害人損失的大小等具體情況的不同而存在較大差異，具體問題大概包括以下幾類：
1、已過戶的“一房數(shù)賣”
房屋所有人往往是在與第一個購房者簽訂購房協(xié)議后，房價大幅上漲，遂與其他購房者另行簽訂購房合同。對于先后兩個房屋買賣合同的效力，目前司法機關在審判過程中基本達成共識，即該兩個合同均為合同雙方當事人真實的意思表示，雙方基于平等協(xié)商就房屋的價格、履行期限、地點、交付方式、違約責任等權(quán)利義務達成意思一致，是雙方意思自治的表現(xiàn)。且該合同并不違反我國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，故兩個合同均已成立并生效。但房屋作為一種典型的不動產(chǎn)，其物權(quán)的變動以登記為生效要件。一旦房屋所有人將房屋產(chǎn)權(quán)證明過戶到一個買方名下，交易相對方便取得了房屋的所有權(quán)。此時，原房主已經(jīng)喪失了房屋的所有權(quán)，與其他買家訂立的買賣合同由于物權(quán)的滅失而造成支付不能，故其他買家簽訂的合同雖然合法有效，但是不能要求原房主繼續(xù)履行，只能主張其由于根本違約而造成的違約責任。
2、未過戶的“一房數(shù)賣”
在司法實踐中，房主一房數(shù)賣，在尚未與其中任何買方進行房屋變更登記之前，就被其中一名或數(shù)名買受人發(fā)現(xiàn)并要求與之履行房屋買賣合同的情形，為數(shù)不少。根據(jù)“債務人任意履行規(guī)則”，房主有權(quán)選擇履行任何一個已經(jīng)簽訂的房屋買賣合同，而將房屋交付給任何一個買受人并進行過戶登記。對此，司法審判機關通常根據(jù)個案情況，采取兩種不同的審判策略進行審判。一，當出賣人已經(jīng)將房屋交付給一名買受人使用時，該買受人便基于買賣合同在事實上管領了該房屋從而形成了一種有權(quán)占有，這種占有是應當受到法律保護的。而且，從國際私法的角度看，房屋的交付是房屋出賣人對于房屋買賣合同的“特征性履行”，相比較房款的支付，它更能體現(xiàn)出房屋買賣合同的特性。另外，從法律經(jīng)濟學的角度來看，由房屋的實際占有人取得房屋的所有權(quán)也最為符合“效益最大化”的經(jīng)濟原理。二，在一房數(shù)賣且均未過戶，出賣人已將買受人支付的購房款揮霍殆盡的情況下，無論判決將房屋過戶給任何一方，其他買受人都將承受出賣人無力償還購房款及賠償損失的風險。因此，有些法院便大膽采取了如下解決方案：判決將訴爭房屋拍賣或采取其他方式，按雙方付款的比例彌補各自所受的損失。雖然該種判決的合理性有待商榷，但他的確體現(xiàn)出了法院在平等保護受害方合法權(quán)益方面所做出的努力。
3、“一房數(shù)賣”中的懲罰性賠償――雙罰原則
針對“一房數(shù)賣”行為，最高法頒布了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，該司法解釋在第8、9條處規(guī)定了無法取得房屋的買受人除了可以要求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失外，還可要求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。此外，出賣人如有欺詐行為導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人同樣可以作此主張。所謂懲罰性賠償，也稱為示范性賠償或報復性賠償，它是指法庭所作出的賠償數(shù)額超過了實際的損害數(shù)額的賠償，是對真實賠償?shù)囊环N“附加”賠償，它具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。2
通過對法條的分析與實際案例的比較，可發(fā)現(xiàn)該法條在具體適用時還存在著明晰的邊界。如：條文中規(guī)定的商品房買賣合同，對主體有特殊規(guī)定，即出賣人必須是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)而不是所有房屋買賣合同的賣方，而買方為不特定的社會個體，包括自然人和法人。解釋適用于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將自行開發(fā)的房屋預售與現(xiàn)售。政府組織建設的經(jīng)濟適用房、公房改制出售的房改房、個人所有的私有房及二手房買賣，其交易要受到國家政策的調(diào)整，不適用于該解釋。3《商品房買賣合同糾紛解釋》還對懲罰性賠償數(shù)額的上限做了限制，即并非購房款全款的一倍，而是已付購房款的一倍，而且并非所有案件都一律賠償已付購房款一倍的損失，而是由法院根據(jù)案情需要來酌情進行處理。
4、“一房數(shù)賣”中的補償性賠償――損害賠償數(shù)額的認定
根據(jù)房屋買賣合同簽訂的進程不同，因?qū)Ψ降倪^錯而主張的賠償責任也主要分為兩種：一種是出賣人在尚未與買受人訂立本合同，僅僅簽訂了諸如認購書的預約合同之后，便將房屋出售給他人并過戶，此時由于正式的房屋買賣合同尚未訂立，出賣人承擔的應為締約過失責任，主要是對買受人基于信賴利益而支付的一系列準備費用的補償4；另一種則是更為普遍的在房屋買賣合同簽訂后，履行完畢前，出賣人將房屋轉(zhuǎn)讓給他人的，應承擔相應的違約責任，主要是對買受人履行利益或稱期待利益的補償。
這僅是在學理上的定性分析，但在司法實踐中，對于買受人的損失如何予以賠償，司法判決，尚未形成一個基本的共識。即在進行損害賠償時，機會利益的損失應否賠償。由于出賣人的惡意違約致使合同無法繼續(xù)履行后，買受人要想購買到與原合同中同等質(zhì)量的房屋，需要多支付的資金數(shù)額，能否要求出賣人賠償。在司法實踐中，法官在判決書中基本不對損害賠償金的性質(zhì)加以解釋與說明，而是略顯隨意地“酌定”一個居中的數(shù)額，從而達到息事寧人的效果與目的。這種“和稀泥”的處理方式不夠理智，應當讓出賣人承擔買受人機會利益的損失，將轉(zhuǎn)賣房屋所獲得的全部價款補償給買受人，才能使他完全失去惡意違約的動力從根本上減少該類民事糾紛的發(fā)生。結(jié)語
“一房數(shù)賣”作為房地產(chǎn)領域甚至是法律領域一個古老的話題，隨著我國經(jīng)濟的高速發(fā)展及房價的不斷攀升，近年來又煥發(fā)出了新的活力。房屋買賣糾紛標的額的不斷上揚，范圍的持續(xù)擴張，數(shù)量的井噴式增長，都引起了司法機關甚至政府的高度重視。然而，要想從根本上解決“一房數(shù)賣”問題，必須加大對于惡意違約的出賣人的懲罰力度，有理有據(jù)地增加受害人的賠償數(shù)額與范圍，使出賣人的轉(zhuǎn)賣行為真正無利可圖，只有這樣，才能從源頭上遏制其“一房數(shù)賣”的動力，最終達到減少“一房數(shù)賣”現(xiàn)象的目的。（作者單位：首都經(jīng)濟貿(mào)易大學）
注解
① 參見趙勇山：《房地產(chǎn)法論》，法律出版社2002年版，第291頁。
② 參見王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社2000年版，第516頁。
③ 參見洪學軍：《房地產(chǎn)法原理精要與實務指南》，人民法院出版社2007年版，第432-433頁。
④ 參見劉成林、葉永祥《房屋買賣爭議處理法律依據(jù)與案例指導》，中國法制出版社2009版，第33頁。
參考文獻
［1］ 陳小君：合同法學［M］，中國政法大學出版社，2007年版
——我國司法解釋相關規(guī)定述評
關鍵詞: 預約合同;本約合同;訂約意向書;違約責任
內(nèi)容提要: 預約合同是當事人訂立合同的重要方式并在實踐中廣泛采用。預約合同是一種獨立的合同。最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 2 條首次在法律上正式承認了預約合同,具有重要意義。預約合同在是否具有訂立本約合同的意圖、包含訂立本約合同及一定期限內(nèi)訂立合同的內(nèi)容、受意思表示拘束、交付定金等方面有別于訂立合同的意向。只有具備預約合同條件的訂約意向書才能認定為預約合同。預約合同和本約合同在是否具有設定具體法律關系的意圖及合同內(nèi)容上有所不同。違反預約合同構(gòu)成獨立的違約責任,不能涵括到締約過失責任中,一般有定金責任、實際履行責任、損害賠償責任及合同解除責任。
預約合同,是當事人訂立合同的重要方式并在實踐中廣泛采用,如訂購房屋、預訂座位、預購機票和車船票等,許多國家也對預約合同作了規(guī)定。2012年《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《買賣合同司法解釋》)第2條規(guī)定:“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同,約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同,一方不履行訂立買賣合同的義務,對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償?shù)?人民法院應予支持?！痹摋l首次在法律上正式承認了預約合同,但對預約合同的認定、法律效力等問題并未作出明確規(guī)定,仍然有待于從理論上進一步探討。
一、預約的獨立性
所謂預約,或稱為預備性契約,是指當事人約定為在將來一定期限內(nèi)訂立合同而達成的允諾或協(xié)議。[1]根據(jù)《布萊克法律詞典》的定義,“預約,是指由一個人作成的契約或約定,它具有排除這個人合法地進入另一項性質(zhì)相同的合同的屬性?！盵2]將來應當訂立的合同,稱為本約合同,而約定訂立本約的合同,稱為預約合同。如當事人購買飛機票的合同為本約合同,預先約定將來購買飛機票的合同則為預約合同。在預約合同訂立時,本約合同尚未成立,當事人負有將來按照預約合同約定的條件訂立本約合同的義務。當事人之所以訂立預約合同,是因為當事人遇到某些事實和法律上的障礙暫時不能訂立本約合同,或者為了防止一方當事人將來不訂立本約合同,從而采取訂立預約合同的辦法,使一方當事人預先受到訂立本約合同義務的拘束。[3]
預約制度起源于羅馬法。有學者考證,羅馬法的定金制度具有防止毀約的功能,因此附有防止毀約功能的合同可稱為預約合同。[4]在法國法中,預約通常被稱為“出賣的許諾”。《法國民法典》第1589條規(guī)定:“雙方當事人就標的物及其價金相互同意時,買賣的預約即轉(zhuǎn)化為買賣。”德國學者將預約正式稱為預約合同。早在19世紀,德國學者曾就預約合同是否屬于獨立的合同展開討論,德國學者德根科爾布在1887年在其《論預約》一文中,最早提出預約為獨立合同的觀點。[5]但《德國民法典》并沒有對預約作明確規(guī)定,有學者認為,該法典第610條關于消費借貸的規(guī)定類似于預約。[6]但一般認為,《德國民法典》并沒有對預約合同作出規(guī)定。《奧地利普通民法典》第936條最早在法律上認可了預約合同,其他一些國家也先后在其民法典中規(guī)定了預約合同,如《俄羅斯民法典》第429、445條就明確對預約合同作出了規(guī)定。我國現(xiàn)行合同立法并未明確規(guī)定預約合同,按照合同自由原則,當事人可以自由約定預約合同。
在交易實踐中,預約合同可能表現(xiàn)為意向書、議定書、認購書、備忘錄等一系列文件。但由于我國現(xiàn)行合同立法沒有對預約合同作出明確規(guī)定,因此,在發(fā)生爭議后,法院如何裁判一直缺乏法律依據(jù),這可能影響交易安全和秩序。例如,甲向乙購買房屋一套,交付了定金5萬元,雙方簽訂了購房意向書,后因為房屋價格上漲,出賣人乙將房屋轉(zhuǎn)讓給丙。甲要求乙承擔繼續(xù)履行的責任。但是,乙可能會主張房屋買賣合同并沒有成立。實踐中,預約究竟是一種合同,或者僅僅是合同草案或草約,一直存在爭議,《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定在一定程度上解決了上述爭議,其已形成了關于預約的基本制度,具體表現(xiàn)在:
第一,確立“預約”的概念。根據(jù)該條規(guī)定,所謂預約,就是約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同。一方面,預約應當明確當事人在未來的一定期限內(nèi)訂立合同。也就是說,當事人在預約合同中應當約定在何時訂立本約合同。另一方面,該司法解釋強調(diào),預約的內(nèi)容是未來訂立合同。雖然該司法解釋在內(nèi)容上限于買賣合同,但實際上預約的適用范圍非常寬泛,還包括租賃、承攬等各種合同類型。
第二,承認預約本質(zhì)上是一種合意。也就是說,雖然預約合同是為了將來訂立本約合同而簽訂的,但其本身具有獨立性,是當事人以未來訂立合同為內(nèi)容的合意,該合同旨在保障本約合同的訂立。[7]既然當事人已就此內(nèi)容達成合意,并且符合法律規(guī)定的合同成立和生效要件,其就應當受到該合意的拘束。例如,預約租賃某個房屋,就使當事人負有訂立房屋租賃合同的義務。又如,訂購某件商品的預約合同,使當事人負有訂立買賣該商品的合同的義務。正是因為預約是一種獨立的合同,必須要雙方完成要約、承諾的過程并達成合意。
第三,承認預約是和本約相區(qū)別的合同。從性質(zhì)上看,預約和本約是相互獨立且相互關聯(lián)的合同的兩個合同。[8]盡管預約是為了訂立本約合同而訂立的,而且是在訂立本約合同的過程中訂立的,但當事人已經(jīng)就訂立預約形成合意并且該合意具有相對獨立性,因此可以與本約合同相分離,作為獨立的合同類型。[9]例如,當事人在實踐中預訂房間,雖然是為了將來訂立租賃合同,但是該預約本身也屬于獨立的合同。從合同產(chǎn)生的請求權(quán)來看,預約合同僅產(chǎn)生締約請求權(quán),而本約合同則產(chǎn)生本約合同履行請求權(quán)。[10]
第四,承認違反預約應當承擔違約責任。既然預約是一種獨立的合同,因此違反該協(xié)議就構(gòu)成違約,而非僅僅承擔締約過失責任?！顿I賣合同司法解釋》第2條規(guī)定,如果雙方當事人以認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等形式達成預約合同時,如果一方當事人未按預約合同的約定訂立合同,構(gòu)成違反預約的行為,應當承擔損害賠償?shù)冗`約責任。該規(guī)定確認違反預約的責任不同于締約過失責任。在締約過失的情形,通常并沒有成立有效的合同,因此其責任在性質(zhì)上不是違約責任,而違反預約則應承擔違約責任。
總之,雖然我國現(xiàn)行立法沒有規(guī)定預約合同,但是,因《買賣合同司法解釋》第 2 條規(guī)定了預約合同,這就在法律上第一次承認了預約合同,不僅豐富了合同形式,而且為統(tǒng)一實踐中預約合同糾紛的解決提供了法律依據(jù)。
二、預約與訂約意向書的區(qū)別
《買賣合同司法解釋》第2條給人一種印象,似乎訂約的意向都應當認定為預約。所謂訂約意向書(意向書),是指當事人之間用以表達合作交易意愿的文件。例如,當事人雙方簽訂書面?zhèn)渫?在其中規(guī)定,“甲方愿意購買乙方的建筑材料,乙方也愿意與甲方長期合作?！痹谠摷s定中,只是表達了當事人愿意訂立合同的意愿,并愿意將來就訂立合同進行進一步的磋商。
意向書與預約合同確實存在一定的相似之處,二者都是發(fā)生在本約合同訂立之前,都表明當事人有訂立本約合同的意愿,意向書主要是當事人對未來訂立合同所表達的意愿。當事人訂立意向書表明其愿意就將來訂立正式的合同進行進一步的磋商,即表明當事人有進一步合作的意愿。許多預約合同也是以意向書的形式表現(xiàn)出來的。正因如此,二者很容易混淆。但是,意向書與預約在性質(zhì)上存在區(qū)別。一方面,預約是一種合同。意向書并非訂約的合意,也就是說,其并沒有形成能夠?qū)Ξ斒氯水a(chǎn)生約束力的合同。從表現(xiàn)形式來看,意向書并不包含合同成立的主要條款,也不包含當事人受合同拘束的意思,而只是表明當事人存在訂立合同的意愿。另一方面,意向書僅產(chǎn)生繼續(xù)磋商的義務,而預約合同則可產(chǎn)生請求締約的義務。在違反意向書的情形下,通常僅在構(gòu)成締約過失的情形下,一方才有可能承擔責任。而違反預約則將產(chǎn)生違約責任。當然,意向書并非沒有法律意義,因為當事人在表達訂約的意愿之后,就表明當事人在訂立合同方面已經(jīng)進入到實質(zhì)階段,有可能使一方對另一方產(chǎn)生可能訂立合同的合理信賴,當事人一方惡意違反意向書的約定,造成對方損害的,應當承擔締約過失責任。
筆者認為,凡是當事人之間達成的希望將來訂立合同的書面文件都可以稱為意向書,但未必所有的意向書都是預約合同,只有那些具備了預約條件的意向書才能認定為預約合同?！顿I賣合同司法解釋》第2條雖然存在表述上不十分清晰,但是通過解釋應當認為,其本意是僅僅要將符合預約認定要件的意向書確定為預約合同,而并非要將所有意向書都認定為預約合同。總體而言,預約合同與表明訂約意向的意向書存在如下區(qū)別:
第一,是否具有訂立本約合同的意圖。預約合同的特點就在于,其以訂立本約合同為目的,因此,“只有當對未來合同的內(nèi)容具有足夠的確定,并且只要內(nèi)容未變就會訂立合同時”預約合同才具有效力。[11]由于本約合同的締約目的是要形成特定的法律關系,如買賣、租賃、承攬等關系,因此預約合同只是向本約合同的過渡階段。當事人訂立預約合同的目的主要是為了有足夠的時間磋商,或者避免對方當事人反悔,從而選擇以預約合同的方式為本約合同作準備。因為意向書只是表明當事人愿意繼續(xù)磋商的意圖,也就不可能通過定金的方式來擔保這一意圖的實現(xiàn)。通常,要認定是否存在訂立本約合同的意圖,應當結(jié)合當事人在意向書中的約定、當事人的磋商過程、交易習慣等因素,綜合認定是否存在此種意圖。因此,當事人必須明確表達要訂立本約合同的意思表示,且當事人應當有受意向書拘束的意思。[12]例如,在“仲崇清訴上海市金軒大邸房地產(chǎn)項目開發(fā)有限公司買賣合同糾紛案”[13]中,人民法院認為,當事人已經(jīng)在意向書中就商鋪買賣的主要內(nèi)容達成合意,如協(xié)議已經(jīng)約定了擬購買商鋪的面積、價款計算、認購時間等條款,上述條款在內(nèi)容上具有確定性并且明確了雙方的權(quán)利和義務,不同于未達成一致意見的初步意向,因此應當認定為預約合同。再如,一方在向另一方發(fā)出的函電中首先提出標的價格、數(shù)量,然后明確表示,“可在一周內(nèi)答復。如無異議,一周后正式訂立合同”?？梢?該方?jīng)Q定在一周后訂立本約合同的意思是十分明確的,訂約的目的是十分清楚的,該意思表示一經(jīng)承諾,便可以產(chǎn)生預約合同。如果該方在函電中聲稱“一周后可以考慮訂合同”,可見該方并沒有明確的訂約表示,該聲明只是一種意向書,對該聲明不可能作出承諾并使預約合同成立。在實踐中,如果當事人在相關訂約文件中使用“原則上”、“考慮”等詞語,都表明當事人沒有受其意思表示拘束的意思,談判過程還在繼續(xù)。[14]
[關鍵詞]物權(quán)變動；區(qū)分原則；債權(quán)形式主義
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）05-090-01
物權(quán)變動，從物權(quán)本身的角度說，是物權(quán)的發(fā)生、變更、消滅；從物權(quán)主體的角度說，是物權(quán)的取得、變更、喪失。依據(jù)引發(fā)物權(quán)變動的法律事實的不同，可將其分為基于法律行為的物權(quán)變動和非基于法律行為的物權(quán)變動。其中，基于雙方法律行為（合同行為）的物權(quán)變動在市場經(jīng)濟條件下特別具有現(xiàn)實意義。下文所稱的物權(quán)變動模式，就是指民事立法對基于雙方法律行為的物權(quán)變動的調(diào)整方式，并且，文章所要論述的物權(quán)變動的區(qū)分原則也主要是在該領域發(fā)揮作用。
一、我國民法中物權(quán)變動區(qū)分原則的性質(zhì)
物權(quán)變動的區(qū)分原則，是指權(quán)利主體移轉(zhuǎn)標的物的交付義務的法律行為與其完成物權(quán)的各種變動的行為作為兩個法律行為，而不是一個法律行為，這兩個行為各有其獨立的意思表示和成立方式，我國《合同法》第130條規(guī)定：“買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同”。但是，買賣合同的生效，并不當然地發(fā)生標的物上的物權(quán)變動的效果，物權(quán)變動只有在動產(chǎn)交付或不動產(chǎn)登記時才發(fā)生。因此，物權(quán)的變動發(fā)生在當事人履行合同之時。物權(quán)的變動必須依賴物權(quán)的公示即動產(chǎn)的交付與不動產(chǎn)的登記，物權(quán)變動只有在交付或登記時才生效。此中的法理，在于物權(quán)與債權(quán)的本質(zhì)完全不同。債權(quán)由于屬于請求權(quán)、對人權(quán)、相對權(quán)，故債權(quán)的變動不須公示即可產(chǎn)生法律上的效果。而物權(quán)的本質(zhì)是支配權(quán)、對世權(quán)、絕對權(quán)，物權(quán)的變動必須在公示之后方可發(fā)生對世的效果，即讓世人了解物權(quán)的變動，以保障物權(quán)秩序的客觀公正性。買賣合同是物權(quán)變動的典型形式，其他物權(quán)變動如物權(quán)的設立、變更等也存在著債權(quán)行為與物權(quán)行為的區(qū)分。以物權(quán)的設立如抵押權(quán)的設立為例，當事人雙方訂立的抵押合同為債權(quán)性質(zhì)的合同，同樣由于債權(quán)的相對性的性質(zhì)，合同的生效并不發(fā)生物權(quán)上的排他性的效果，因此物權(quán)即抵押權(quán)并未設立，只有經(jīng)過抵押權(quán)登記后，所設立的抵押權(quán)才能有效發(fā)生。
二、規(guī)定物權(quán)變動的區(qū)分原則的理由
第一，規(guī)定區(qū)分原則，是由債權(quán)與物權(quán)的性質(zhì)決定的。以買賣房屋為例，我們先簽訂房屋買賣合同，然后根據(jù)房屋買賣合同去辦產(chǎn)權(quán)過戶登記。買賣合同生效后，交了房沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶，打起官司來，法院應責令出賣人補辦產(chǎn)權(quán)過戶登記，如果出賣人既沒有交房也沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，就應當責令出賣人交房并辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，從而切實保護買受人的利益。如果房子已不在出賣人手中，比如說已經(jīng)賣給別人，別人已經(jīng)辦理了產(chǎn)權(quán)過戶，這時候違約合同還有效，可以追究出賣人的違約責任。第二，規(guī)定區(qū)分原則，是由我國現(xiàn)行法律關于物權(quán)變動的模式?jīng)Q定的。這就是說，一方面，基干法律行為移轉(zhuǎn)物權(quán)，事先需要達成合意，此種合意仍然是一種債權(quán)合同，因為即使當事人具有移轉(zhuǎn)物權(quán)的意圖和目的，但如果沒有完成公示方法，也根本不可能移轉(zhuǎn)物權(quán)。另一方面，必須要通過一定的公示方法來完成物權(quán)的設定或者移轉(zhuǎn)。第三，將不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因與結(jié)果進行區(qū)分，完全符合合同效力的理論。合同是否有效，從簽訂之日就已經(jīng)確定，而不能通過合同是否履行反過來決定合同的效力。
三、物權(quán)變動區(qū)分原則的功能
規(guī)定物權(quán)變動的區(qū)分原則，在交易當事人的法律關系方面，有利于保護善意一方當事人的利益。區(qū)分原則對交易關系中善意一方當事人利益的保護主要是通過登記請求權(quán)和違約責任請求權(quán)的保護來實現(xiàn)的。按照區(qū)分原則，原因債權(quán)合同的生效不以完成物權(quán)公示為要件，也不以處分人有處分權(quán)為前提，當由于另一方當事人的過錯而不能實現(xiàn)物權(quán)變動時，善意一方當事人就可以給予有效的合同請求對方履行登記的手續(xù)以實現(xiàn)物權(quán)，或者主張對方承擔違約責任賠償自己的損失。在法律的社會效果方面，有利于維護交易秩序。首先，區(qū)分原則能夠使社會上的產(chǎn)權(quán)狀態(tài)明晰化，從而保護第三人的利益。其次，區(qū)分原則有利于貫徹合同嚴守原則。通過確立拒不履行登記義務一方的違約責任，以及另一方對基于有效合同的登記請求權(quán)的行使，可以督促當事人嚴守合同，完整履行合同義務。再次，區(qū)分原則有利于鼓勵交易。如果當事人之間對物權(quán)的設立和移轉(zhuǎn)達成合意，只要這種合意不違反法律法規(guī)的強行性規(guī)定和公序良俗，即便沒有完成登記手續(xù)，也應當認為合同已經(jīng)生效，當事人可以在事后補辦登記手續(xù)。這樣的立法選擇可以使合同盡量按照當事人的意愿發(fā)生效力，從而實現(xiàn)鼓勵交易的目的。
參考文獻：
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[論文關鍵詞]團購；法律關系；團購合同；風險防范
國內(nèi)房價的飆升使得購房者希望以更優(yōu)惠價格購得房產(chǎn)的心理期待出現(xiàn)，伴隨著房地產(chǎn)開發(fā)商競爭力度的加大，資金快速回籠的需求增強，商品房團購這一現(xiàn)象應運而生。早在21世紀初的幾年里，商品房團購已然在國內(nèi)的一線城市悄然興起。時至今日，團購已經(jīng)蔚然成風，早已不是什么新鮮事物。但商品房作為一項特殊的商品，團購又作為一項特殊的交易方式，其中的法律問題仍有待詳細解析，尤其是其中隱藏的法律風險有待明白解析以便更好的防范。本文擬從商品房團購的特點、模式出發(fā)，對其中的法律關系予以解析，理清商品房團購合同的性質(zhì)和效力等基本法律問題，進而對團購風險進行提示并提出相應的防范措施以供讀者參考。
一、商品房團購興起的原因
商品房團購是一個民事法律行為，同時也是一項經(jīng)濟交易行為，它從產(chǎn)生到興起，有著交易主體各方的利益考量。
對團購參與者來說，團購最大優(yōu)勢就是價格較低。房屋團購可以使買家能以低于散戶市場成交價格的價格買到自己需要的房子。團購商品房的價格往往要比非團購的商品房的價格優(yōu)惠10-30%。另外，團購對于購房者來說還有介入前期規(guī)劃的優(yōu)勢。鑒于集團購買的地位，開發(fā)商一般都對團購單位的意見比較重視，團購單位可以代表團購者在規(guī)劃階段與開發(fā)商就團購商品房配套、位置、面積、戶型、材料等相關事項進行協(xié)商。所以團購的房屋更能滿足團購單位和購房者的需要。
而對于開發(fā)商而言，讓利也是出于自身利益考慮。首先，團購可以讓開發(fā)商快速回籠資金，減少了融資成本。團購單位往往在開發(fā)商獲得土地以后即與開發(fā)商簽訂團購合同并支付一定的預付款，這為開發(fā)商減輕其融資的壓力與負擔。其次，由于單位團購往往數(shù)量龐大，開發(fā)商還可以在很大程度上降低銷售成本和宣傳成本。再次，團購對擴大樓盤的知名度有積極的作用。
正是基于以上原因，商品房團購被開發(fā)商和購房者所接受，形成了商品房銷售市場上的一種特殊方式。
二、商品房團購的幾種模式及其評析
房屋團購形式也是多種多樣的，從發(fā)起的主體上看，一般可以分為四種：
一種是購房者自發(fā)組團購房；一種是購房者所在單位組織職工組團購房；一種是房地產(chǎn)經(jīng)紀公司或媒體等中介性機構(gòu)組團購房；還有一種是開發(fā)商主動推出團購政策。
在以上四種模式中，實踐中以第二種模式操作者居多。在這種模式中，從團購單位是否承擔合同責任的角度來劃分，團購操作又可分為以下兩種模式。
第一種模式是在團購協(xié)議中明確團購單位僅僅只是單位職工的受托人。這種模式下，團購單位不承擔合同的權(quán)利義務，團購發(fā)生爭議以后訴訟主體也不涉及團購單位。
另一種模式是團購單位成為團購合同的主體，團購單位承擔團購合同約定的權(quán)利義務，團購單位承擔支付預付款等責任。團購協(xié)議中往往約定單位職工與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同以后，團購單位與開發(fā)商的合同關系解除。
從團購單位的角度來講，第一種模式團購單位的風險比較低，團購單位樂于采用第一種模式。第二種模式對團購單位來說團購單位要承擔一定的風險。對開發(fā)商來說愿意選擇第二種模式。
對于房地產(chǎn)經(jīng)紀公司或媒體等中介性機構(gòu)組團購房的模式，實務中也較多，目前以網(wǎng)絡媒體作為一個組織平臺進行團購的模式也漸趨成熟，比如在2011年8月新世界發(fā)展（武漢）有限公司依托新浪樂居（house.sina.com.cn）網(wǎng)上房屋銷售團購平臺，公開團購銷售新世界發(fā)展（武漢）有限公司開發(fā)建設的位于光谷新世界項目的商品房。其在網(wǎng)上公布了詳細的參與規(guī)則及各方權(quán)利義務，取得了較好的實際效果。
而對于第一種和第四種模式來說，由于是購房者自發(fā)組織或開發(fā)商自行組織，在購房者與售房者之間缺乏第三方的組織者參與，顯然效果不如另兩種好。其在實務操作中的成交量不理想，有時甚至組織后無法成功團購簽約。
三、商品房團購參與各方的地位及其法律關系
商品房團購涉及到開發(fā)商、團購組織者與購房者三方，厘清各自的地位及其之間的法律關系，對避免三方之間的糾紛有著重要的意義。
（一）團購組織者與購房者之間的委托關系
目前對團購組織者與購房者之間關系的定性有不同的意見，分別有信托、委托、行紀、居間等不同的觀點。那到底是什么關系呢？我們可以先厘清各自的內(nèi)涵。
信托。根據(jù)我國《信托法》第二條的規(guī)定“信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為?！毙磐兄贫仁俏腥藶槭芤嫒说睦?，委托受托人長期對信托財產(chǎn)進行經(jīng)營管理而設立的法律制度。
行紀。根據(jù)我國《合同法》第414條的規(guī)定“行紀合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動，委托人支付報酬的合同。”行紀制度是行紀人以營利為目的，受委托人委托，在貿(mào)易活動中為其提供代買代賣服務的法律制度。
居間。根據(jù)我國《合同法》第424條的規(guī)定“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。”居間制度是居間人以營利為目的，受托為委托人提供居間服務即報告訂約機會或為訂約媒介的法律制度。
委托。根據(jù)我國《合同法》第396條的規(guī)定“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同?！蔽兄贫仁俏腥宋惺芡腥舜涮幚硎聞斩O立的法律制度，在實踐運用中非常廣泛，我國《合同法》吸收了英美法中的某些做法，增加規(guī)定了間接制度，使我國的制度更加完整、全面，有利于制度的實踐操作。
基于上述對信任、行紀、居間、委托制度的分析，結(jié)合團體購買商品房中各方之間關系的特點，筆者認為，團購組織者與購房者之間應是委托關系。
團購組織者與購房者之間實際上是一種委托關系。購房者是委托人，團購組織者是受托人。作為團購組織者來講，購房者有集體購房的意向以后，為明確組織者與購房者之間權(quán)利義務和避免雙方的糾紛，組織者與購房者之間應當簽訂委托協(xié)議或委托書明確雙方之間的委托關系，明確購房者的授權(quán)范圍和義務。雙方以《民法通則》及《合同法》中有關委托的法律規(guī)定為依據(jù)來規(guī)范各自的權(quán)利義務。
（二）開發(fā)商與團購房者之間的買賣合同關系
開發(fā)商與團購房者之間的關系是房屋買賣合同關系。開發(fā)商是出賣方，團購房者是買受方。按照不同的團購模式，開發(fā)商與購房者在前期有的并不會直接以甲乙雙方的身份簽訂團購合同，而是由團購組織者與開發(fā)商簽訂合同。但不管雙方是否直接簽訂合同，二者在本質(zhì)上就是買賣合同的法律關系。根據(jù)《合同法》第四百零二條規(guī)定，“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的關系的，該合同直接約束委托人和第三人。但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外”。自從國家取消公房私售制度后，單位不可以再向職工分房，各開發(fā)公司也清楚這一規(guī)定，況且團購合同中由于產(chǎn)權(quán)登記一戶一證的要求，基本上也能明確單位所購房屋的委托人是職工。所以開發(fā)商知道委托人是很容易的。因此，單位或其他團購組織者與開發(fā)商的團購協(xié)議直接約束購房者與開發(fā)商。這為之后購房者與開發(fā)商簽訂正式的房屋買賣合同提供了極好的法律依據(jù)。
而在現(xiàn)實中，團購合同往往都是在取得預售許可證之前簽訂，開發(fā)商與團購房者簽訂《商品房購銷合同》往往還需要很長的一段時間。為盡快在開發(fā)商與購房者之間建立權(quán)利義務關系，團購合同簽訂后，開發(fā)商應當盡快與實際購房者簽訂《認購協(xié)議》明確雙方的權(quán)利、義務關系。作為團購組織者來講，也應當促使購房者盡快與開發(fā)商簽訂《訂購協(xié)議》和《商品房購銷合同》。
（三）團購組織者與開發(fā)商的關系
從法律關系上來看，團購單位與開發(fā)商沒有直接的權(quán)利義務關系。因為團購組織者只是團購房者的人。實際操作中，由于團購房者眾多不可能每個人都參與實際談判和操作，所以有關商品房買賣的談判實際上還是發(fā)生在團購組織者與開發(fā)商之間。在雙方簽訂團購合同時應當明確團購組織者與團購房者的委托關系。
四、團購合同的性質(zhì)及效力問題
商品房團購合同不管是開發(fā)商與購房者直接簽訂還是與團購組織者簽訂，其最終都將約束到開發(fā)商與購房者。那合同的性質(zhì)到底如何呢？是商品房買賣合同的本合同還是商品房認購的預約合同？筆者認為還是應該分情況而定。
從法理上講，預約合同當事人真實的意思表示是將來訂立某個特定的合同，因此，預約合同的內(nèi)容應具備的要素，是嗣后當事人能據(jù)此訂立本合同。而本合同是為了履行預約合同而訂立的合同。區(qū)分二者在實務中是有現(xiàn)實意義的。當一方當事人怠于按照預約合同規(guī)定的義務訂立本合同時，他方只能請求賠償因此而遭受的損害，但不能按照預定的本合同內(nèi)容，請求賠償其可預期的利益。
為此，簽訂團購合同時，簽約雙方應盡量從合同條款自身的表述上區(qū)分出合同的性質(zhì)。根據(jù)《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定，“商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同?！北緱l解釋實際上將商品房買賣認購書在滿足《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的條件下認定為商品房買賣合同，即認定其名為預約實為本約。這就為實務操作提供了選擇的余地。如果雙方希望簽訂的是意向性合同，則表述必定相對模糊，而若希望簽訂的就是商品房買賣合同，則應該盡量完善合同條款，使其符合《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定。
團購合同在實務中還涉及一個效力認定問題。在實際操作中，團購組織者與開發(fā)商簽訂的團購合同往往是在開發(fā)項目沒有取得預售許可證的條件下簽訂的，特別是有的城中村項目的開發(fā)商甚至在拆遷尚未完成、規(guī)劃尚未審批的情況下開發(fā)商與團購組織者就簽訂團購合同。根據(jù)2001年建設部頒布的《商品房銷售管理辦法》第二十二條規(guī)定：“不符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得銷售商品房，不得向買受人收取任何預訂性質(zhì)的費用”，由此，在沒有取得預售許可證的情況下開發(fā)商是不能進行房屋銷售的。根據(jù)上述法律規(guī)定，只要是未取得預售許可證就不得以任何形式變相預售房屋。所以開發(fā)商無論以“認籌卡”、“會員卡”、“定金”、“誠意金”還是其他形式變相預售房屋和收取款項都是違反法律規(guī)定。但同時又根據(jù)《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應該認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效”。這一解釋又為開發(fā)商大開方便之門，一些開發(fā)商即使未取得商品房預售許可證明，仍大量開展預售活動，其膽量就來自于在糾紛產(chǎn)生之前他是有可能補得預售許可證明的，這樣之前簽訂的預售合同或變相的預售合同如團購合同則是有效力的。
五、商品房團購的法律風險及防范措施
因為團購具有明顯的價格優(yōu)勢，所以被許多購房者，尤其是投資型購房者的青睞。大多購房者眼里只有優(yōu)惠和利益，感性勝過理性，忽視了團購的法律風險。風險與收益總是成正比的，所以團購的法律風險比一般的購房風險更大，尤其是“團購房”成為開發(fā)商非正規(guī)的融資手段時。
對于購房者來講，由于購房者和組織者之間信息不對稱，與開發(fā)商之間的信息更不對稱，如果組織者與開發(fā)商惡意串通，很容易損害購房人的實際利益。其中最大的風險就是支付的資金安全問題。如果支付出去的資金沒有安全保障，很可能最終錢房兩空。為此，團購組織者與開發(fā)商建立資金共管或者委托銀行作為第三方資金托管很有必要；另外，如果團購數(shù)量較大，是成棟或更多成片的購買，團購方可以要求開發(fā)商將相應的土地使用權(quán)抵押給團購方，以作為后續(xù)如期交房的擔保。
對于開發(fā)商來說，也有其自身的風險，如果團購合同簽訂后讓利幅度確定的情況下，實際購房者多數(shù)違約未與其簽訂商品房買賣合同，其成交量大幅下跌時，其利潤是會受到影響的，此其一。其二，開發(fā)商在未取得預售許可證的情況下簽訂團購合同收取“意向金”等名目的款項，有可能遭到行政主管部門的處罰。為此，開發(fā)商在簽訂團購合同時，最好將“意向金”寫明為“定金”，以便在將來發(fā)生違約時適用“定金罰則”，加大團購者違約的成本以減少違約的可能性。其次，要謹慎處理合同條款對自身的約束，提前約定好在合同被確定無效時的處理機制。
對于團購組織者來說，其風險主要來自于委托關系的明確以及授權(quán)范圍的確定上。如果委托授權(quán)不明，很可能因談判的條件不符合個別購房者的利益要求而遭致麻煩。另外，團購組織者在團購合同中的地位及責任最好用清晰的條款加以表述，如團購組織者就是購房人的受托人，其合同條款直接約束到購房者和開發(fā)商。在實務中，還有團購組織者厘不清自己的身份，主要是團購單位在沒有獲得職工授權(quán)同意的情況下，盲目地與開發(fā)商簽訂團購合同，之后又硬性攤派給單位職工，引起不必要的糾紛。這也是團購組織者要吸取的教訓，實務中最好以簽訂書面的委托合同為好。
不管對于團購三方中的哪方來說，簽訂一份權(quán)責明晰的團購合同無疑是最重要的。對于一個雙贏的團購行為，若有盡可能詳細的權(quán)利義務的合同約束，應該可以最大限度地避免糾紛的發(fā)生。
法大大副總裁楊春光
溫馨提示：本文為速記初審稿，保證現(xiàn)場嘉賓原意，未經(jīng)刪節(jié)，或存紕漏，敬請諒解。
以下是演講實錄：
楊春光：以前我在臺上講電子合同的時候，也經(jīng)常會提到電子發(fā)票，今天正好是崔總在這個臺上親自來去講電子發(fā)票，蠻有意思的一件事情。
我是來自于深圳法大大公司的楊春光。我要講的是關于電子合同的互聯(lián)網(wǎng)應用，大家來看一眼PPT上面契約這個契字，實際的意義是什么呢？中國古代人民的文明剛開始萌芽之初，古代人類去打獵，打獵完要做一個平均的分配，怎么分配這些獵物呢？他要拿一把刀，在一個木頭上去做記號。這件事情對古代人類他的生存意義是非常之巨大，所以“契”這個字就是中國最古老的合同之一。
我們再看第二頁，左邊是2000多年以前先秦時代，中國有了文字以后，寫在竹簡上的一個契約，實際上就相當于2000多年以前人類的一個合同，右邊是現(xiàn)代的社會合同的形式。包括經(jīng)常操作這些合同的時候，我們可能需要大量的公章、合同章。右邊是我們經(jīng)常能碰到的，企業(yè)非常頭疼的，這些假冒的公章，這些合同章，給企業(yè)帶來巨大的風險。
電子合同毋庸置疑，它是通過電子化的方式，通過線上的方式，讓甲乙雙方來去締約合同。我們通過網(wǎng)上簽合同，這種形式大家可能有些陌生，其實我相信在座的人百分之八九十都已經(jīng)是電子合同的使用者了。為什么這么說呢？
舉兩個例子，國家旅游局強行規(guī)定，所有境外的旅游如果是通過旅行社去報名的，去境外旅游的話，必須要簽訂電子合同，旅行社跟顧客之間必須要簽電子合同。這個是在國家部委級的單位的要求下，統(tǒng)一的推行電子合同，而且要上傳到國家電子合同的協(xié)議庫里。第二，從前年開始，大家如果要開車的話，一般在年底我們要去上車險，從去年開始，車險已經(jīng)完全電子化。實際上他給你發(fā)一個鏈接，你點擊確認，這就是在跟保險公司締結(jié)一個合同。有可能這個保險公司背后系統(tǒng)的服務就是給我們來提供的。車險的電子化現(xiàn)在已經(jīng)是99%了，基本上已經(jīng)全國覆蓋了。
從合同的電子化來講，它的好處在于效率提升，降本增效。能降多少本呢？增多少效呢？我給大家一個數(shù)字，這是經(jīng)過我們精心測算過的。假設這個企業(yè)一年簽合同的數(shù)量是20000份，它管理成本一百萬人民幣，這是第一個數(shù)字。第二個數(shù)字，簽一份合同，我們正常的時間，打印、蓋章，再回收，歸檔，大概需要三個工作日，如果中間有周末的話，時間會更長。三個工作日是6140分鐘，電子合同簽一份是多長時間呢？三分鐘，所以效率大家可想而知。
使用電子合同可以節(jié)約95%的管理成本，這是第一。第二，使用電子合同，可以使用戶資金的周轉(zhuǎn)效率平均提升3點以上，比如我們現(xiàn)在經(jīng)常談到的供應鏈管理，實際上就是對傳統(tǒng)的企業(yè)進行互聯(lián)網(wǎng)改造。
電子合同實際上已經(jīng)變成一個剛需了，比如統(tǒng)一集團，上了我們的電子合同以后，實際上花了一個很小的成本上了一個電子合同以后，它一年的管理成本下降95%，節(jié)約了700萬關于合同管理這一塊的成本。還有一個山東的化工供應鏈的企業(yè)，鏈上一年跑的營業(yè)額三百個億，通過上這個電子合同，一年就十幾萬的電子合同的管理成本，一年光銀行的利息節(jié)省了2800萬，這個都是電子合同給企業(yè)帶來的好處。其實電子合同還有很多的優(yōu)點，因為你管理的精細化和效率的提升，還可以幫助企業(yè)做更多形態(tài)上的變化。比如一些AI，比如一些合同管理，其實可以給企業(yè)帶來更多管理上的變化。
對于企業(yè)來講，先介紹一下我們自己的公司，我們是國內(nèi)一流的第三方的電子合同的服務平臺。在我們線上每天每一分鐘，現(xiàn)在每一刻每一秒，我們的合同都會在線上會發(fā)生，截至2018年1季度，我們平臺上的日均合同前數(shù)量已超過270份，合同總量已突破5一份。我們服務的客戶已超過7300萬。我們服務的客戶已經(jīng)超過了7600萬，這就是我們公司的系統(tǒng)所達到的一個能力。另外我們的大客戶，像阿里巴巴">阿里巴巴、攜程">攜程等等。
對用戶來講，我可能關心的是什么？合同電子化我知道有很多好處，但是它跟法律有沒有沖突？或者有一天我用你的電子合同簽了合同，用你的服務來簽了合同，萬一有一天法院不認怎么辦？我是不是會面臨風險？這里我可以跟大家來講講。
比如我們講電子發(fā)票，崔總說電子發(fā)票實際上是由國家稅務局來去做背書，我所有的系統(tǒng)驗真查驗要登錄國家稅務局的驗真系統(tǒng)做一個驗證，驗證以后它就是合乎國家規(guī)定的。電子合同國家的背書是誰？沒有，它的背書是什么？是國家的法律。它不需要任何一個部委來去背書，我們設計的這套系統(tǒng)是以法律為核心，《國家的電子簽名法》以它為核心來去設計我們產(chǎn)品的這些功能。
我們公司有三百個人，我們專職的律師，研究生畢業(yè)以后專職的律師，我們有30多個人，為什么？因為我們提供的是通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，解決的是一個用戶垂直領域的跨界的法律服務的問題，所以我們實際上提供的是一個跨界的服務。今天所有傳統(tǒng)企業(yè)要去改造，供應鏈也好，電商也好，2B也好，2C也好，你會發(fā)現(xiàn)如果票據(jù)沒有電子化，合同沒有電子化，這個鏈條上運轉(zhuǎn)的效率就會慢很多。從這個意義上來講，我們的產(chǎn)品符合法律要求，要保證用戶在線上簽的每一份合同，不管你是簽一百塊錢的合同還是簽一百萬金額的合同，我們都要給它賦予這種法律效力這樣一個條件。
國家法律是怎么規(guī)定的？三句話，我們不要去看法條，我給大家通俗的解釋一下。第一，真實的人，線上簽約雙方彼此之間是見不到的。第二，他真實的意愿，一定是這個人本身我自己想簽這個合同，而不是別人代我簽。第三，簽署過程中，這個文件保證它是不能被篡改過的，因為線上你要通過技術(shù)保證這個文件沒有被篡改。三個要素形成了，這個文件它就具備法律效力。
我們所有做的系統(tǒng)服務，我們圍繞這三個條件來設計這套系統(tǒng)的服務，來給大家提供線上的簽約。今天我們簽約的數(shù)量每天都在增長，數(shù)量越來越大，從一天的簽約幾千份到一天簽約三百萬份，但是有三類合同是不能簽電子合同的，大家要記住。
第一，婚姻不能簽電子合同；第二，房屋買賣不能簽電子合同；第三，財產(chǎn)繼承不能簽電子合同。除了這三類之外，電子合同它只要符合這三個條件，它都是具備法律效力的。但實際上這個社會也在變化，比如說就在上周剛剛我看新聞，英國現(xiàn)在開始推行什么呢？在線離婚。網(wǎng)上可以把婚離了，很多人不能接受，我怎么動動鼠標把婚離了，這是不是才草率了？不管你理不理解，這個社會這個時代已經(jīng)到來了，未來電子化是一個趨勢。
這是我們一些仲裁的案件，一些判例，電子合同，這些都可以在司法網(wǎng)站上查詢到。通過我們的服務來簽的電子合同，然后出現(xiàn)違約以后，到法院起訴，這個電子合同被采信所出的判例，這些都是有很多案例的。
這是我重點要講的，這是我們所能提供服務的內(nèi)容，剛才三個條件，第一真實的人怎么來解決？我們要查到企業(yè)或者個人需要他提供身份信息，要比對人口普查信息庫和比對工商局企業(yè)的信息庫，要比對出來這是一個真實存在的，你這個名字對應這個身份證號碼是一個真實存在的人，而不是一個捏造的或者一個不存在的信息，這是首先要去確認是不是一個真實的身份。
第二，我們給他頒發(fā)一個證書，實際上電子發(fā)票和電子合同它的核心技術(shù)就是電子證書的技術(shù)，電子證書的技術(shù)實際上就是一個加密的技術(shù)，是公認為以不能以人類的技術(shù)破解的加密技術(shù)。比如我們要破解一個電子證書的加密，可能要用到全世界80%以上所有的計算機運算能力，才可能把這個破解了，基本是不可實現(xiàn)的。電子證書的技術(shù)實際是一個加密技術(shù)，它保證了什么呢？保證跟我們電子文件進行結(jié)合，然后在整個傳輸?shù)倪^程中，這個文件不被篡改和破壞。一旦要破壞的話，就會在電子證書里面顯示出來這個文件被篡改或被破壞，這是符合第三個條件，這個文件為什么要給你頒發(fā)電子證書，識別身份以后，要保證你們在線上所締結(jié)的這個合同，所謂的電子文件保證它沒有被篡改，這是第三個要素。
簽署的過程是什么呢？你要填你的動態(tài)驗證碼，用手機給你發(fā)短信，或者人臉識別或者指紋識別，保證是你自己本人親自操作的，如果有一天你成為被告了，你說這個合同不是我簽的，法官會問你，誰主張誰舉證，你說你的手機丟了，你進入系統(tǒng)的密碼是怎么遺失的？你這個人臉動態(tài)刷你的臉的時候怎么是你的照片，指紋為什么是你的指紋？你要拿出證據(jù)主張，說這個事情不是的，這是很難的。一二三條件都具備了，這個電子文件具備法律效力。
剩下還有一個很重要的問題，為什么我們說是一個互聯(lián)網(wǎng)公司呢，不是一個軟件公司呢？我們要把用戶所簽的每一份合同要進行二次的加密，哈希加密以后變成一串數(shù)字碼，它是一個哈希二次加密，并不是你的原文，是哈希的一個值，把這個數(shù)值要同步到司法鑒定機構(gòu)。為什么說跨界的法律服務呢？不是完全在私有云環(huán)境下運營的一個服務，我們要把你的數(shù)據(jù)同步到司法鑒定機構(gòu)，未來叫事前存證。在你發(fā)生之前，我們的系統(tǒng)，我跟司法鑒定系統(tǒng)已經(jīng)打通了，一旦發(fā)生這件事情，把你的數(shù)據(jù)同步到司法鑒定機構(gòu)以后，他就認了，萬一有一天你發(fā)生糾紛了，法官有可能說我這個東西沒見過，我以前沒打過電子合同的案例，怎么辦？由司法鑒定機構(gòu)來給你出證據(jù)，七天的時間。由他開出一個證據(jù)，拿著證據(jù)給法官，法官說好，我們有司法機構(gòu)的鑒定，打吧。我們通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)解決跨界法律服務的功能。
