發(fā)布時間：2023-08-16 17:13:26
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的民間借貸的起訴時效樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
債權債務糾紛，債務人的家人是沒有義務代替其承擔還款的。可以委托律師或自己查找，借款人是否有工作單位，是否有車輛、房產(chǎn)等財產(chǎn)，或者找其家屬來進行協(xié)商。如果其確有財產(chǎn)或工作單位，當事人可以向借款人戶籍所在地人民法院提起訴訟，申請財產(chǎn)保全，法院可以在缺席審判后作出公告送達，當事人可以申請法院強制執(zhí)行，如果借款人有單位的話，工資就屬于其他可供執(zhí)行財產(chǎn)，法院就可以在其工資中將欠款扣除。
如果打的是借條，借條上如果有還款時間，那么從還款日期到了之后，有三年的時效期間，當然如果沒有寫還款時間，可以隨時起訴，因此，如果訴訟時效快到了，應盡快向法院起訴，法院可以公告送達和缺席判決，將債權通過法律判決確定下來。順便說一句，如果打的是欠條，也沒有寫還款時間的，訴訟時效也是三年。
【法律依據(jù)】
根據(jù)《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二條，出借人向人民法院起訴時，應當提供借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權憑證以及其他能夠證明借貸法律關系存在的證據(jù)。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
1、提供能夠證明債權、債務關系存在的借據(jù)、欠條或借貸合同等書面證據(jù)；
2、有擔保人的，應提供擔保人的姓名、性別、年齡、工作單位和住址；
3、有抵押物的，應提供抵押物的名稱、數(shù)量、價款數(shù)額等；
4、提供債務人逾期不履行、不完全履行義務的證明材料和在訴訟時效期間主張權利的證明材料。
【法律依據(jù)】
一、當事人撤訴能否引起訴訟時效中斷
訴訟時效中斷的法定事由，在民法通則中已有明確規(guī)定，在此不再贅述。民法通則對當事人撤訴后訴訟時效是否中斷沒有明文規(guī)定，理論界和司法實務界亦頗有爭議。
大概有以下兩種觀點，第一種觀點認為當事人撤訴能引起時效中斷，理由是：（1）從立法本意看，根據(jù)原民事訴訟法有關規(guī)定，當事撤訴的，視為權利人未起訴，所以不發(fā)生時效中斷的后果，但民事訴訟法沒有作這種規(guī)定，也沒有這種規(guī)定精神的反映，這在立法本意上對原規(guī)定予以了否定。（2）根據(jù)民法通則第一百四十條的規(guī)定，引起訴訟時效中斷的情形共有三種，即提起訴訟、向當事人提出主張和債務人同意履行義務。其中對提起訴訟沒有作任何限制性規(guī)定，沒有附加任何條件和訴訟階段上的要求，司法解釋也沒有規(guī)定只能在提起訴訟后沒有撤回起訴或者被按撤訴處理才算是“提出訴訟”。（3）從時效的本質意義上看，民法通則規(guī)定訴訟時效從權利人知道或者應當知道權利被侵害時起算，權利人在訴訟時效期間向法院起訴，證明其主觀上沒有放棄權利的意思，客觀上采取了“起訴”這一積極措施，只是由于其他原因，如認為債務人會自覺履行等而撤回起訴。因此，可以認為原告起訴后撤訴的應引起訴訟時效中斷。
第二種觀點認為，當事人撤訴不能引起訴訟時效中斷，理由是：權利人的起訴從程序意義上可理解為希望法院介入，并依照法定程序處理糾紛。至于其實體權利是否存在，能否得到法院支持，在起訴時是無法確認的。只有經(jīng)過法院審理后才能知道。權利人無論以何種理由在起訴后又自動撤訴的，均表示權利人放棄了請求法院依法對其實體權利裁判的要求。既然權利人在主觀上已不希望法院依法保護其實體權利，那么再使之發(fā)生起訴的法律后果，產(chǎn)生時效中斷效力，就顯得毫無意義。
筆者贊同第一種觀點。類似情況像起訴不予受理、起訴被駁回、支付令失效，筆者認為都應該引起訴訟時效中斷的法律后果。
二、無履行期限債務的訴訟時效何時起算
債務無履行期限就是履行期限不明確，我國民法通則以及合同法中對履行期限不明確如何履行均有規(guī)定。其實，債務無履行期限屬于期限未屆至的情形，債權人雖有權隨時請求債務人履行債務，但須給對方必要的準備時間。此情形下，確定訴訟時效期間的起算點，實際上存在如下幾種類型：（1）債權人催告當時債務人就表示立即履行，實際上卻未履行的，訴訟時效自催告次日起算；（2）如果當事人協(xié)商一致，確定一個明確的履行期限，實際上，雙方當事人變更了合同內容，將無履行期限的債務變成了履行期限明確的債務，那么，債務人于該期限屆滿未履行債務的，訴訟時效自該期限屆滿之次日起算；如果當事人就履行期限協(xié)商不成，在任何一方提出了一個合理的履行期限后，訴訟時效自該合理期限之次日起算；（3）債權人向債務人主張一次，債務人當即明確拒絕，而該拒絕又是在行使抗辯權，例如，債權人未給債務人必要的準備時間，債務人拒絕即屬于行使抗辯權，或者債務人行使同時履行抗辯權，那么，債務人的行為不構成違約，訴訟時效期間不起算；（4）債權人向債務人主張一次，債務人明確表示拒絕履行，而該拒絕含有將來也不履行債務的意思，那么，訴訟時效應從該拒絕之日的次日起計算，不論債權人是否規(guī)定有寬限期限及該期限是否屆滿。
在這里，須明確以下兩點：（1）在訴訟時效期間因上述情況而進行的場合，一直到訴訟時效期間屆滿時債務人仍未履行債務，債權人也未再主張權利，該債權已過訴訟時效，倘若債權人其后再請求債務人履行債務，債務人有權抗辯。債權人如果向法院起訴，法院應予受理，查明沒有中斷、中止、延長事由的，即使債務人沒有以債權超過訴訟時效為由抗辨，法院也應該依照職權判決駁回債權人的訴訟請求。（2）如果在時效期間屆滿前，債權人再次向債務人主張，則訴訟時效期間中斷，債權人的債權受法律保護。自雙方商定的債務履行期限屆滿且債務人再次不履行時，訴訟時效期間又開始起算。應予指出，如果此次債權人是通過訴訟方式進行的，那么在裁決債權人勝訴的情況下，在實體法上適用訴訟時效制度，在程序法上適用執(zhí)行程序的有關規(guī)定，也就是債權人必須在法律文書生效后的法定期間內申請執(zhí)行，方可實現(xiàn)債權。
有種情形與以上所談問題相類似，在合同糾紛中，一方履行合同后，另一方本應立即付款卻因無款可付寫下的欠條與借款合同或民間借貸合同成立時一方寫下的沒還款期限的借條，兩者訴訟時效的起算是不同的，借款合同成立時一方寫下的沒有還款期限的借條，寫下借條的日期一般標志著合同成立，此時沒有任何一方的權利受到侵害，其訴訟時效的起算適用上文所講原則；因無款可付而寫下的欠條，此時權利人已知道其權利受到侵犯，訴訟時效應自寫下欠條的次日起算。
三、附帶民事訴訟的時效如何起算
近年來，我國房地產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展，城市里的房屋不斷升值，房屋抵押作為一種融資方式，越來越受到市場歡迎，抵押以不轉移占有抵押物為特征，不妨礙抵押人的正常使用收益，又為抵押人融通了資金，抵押權人通過抵押可以增加所擔保債權的安全性，符合各方利益需求，因此被大家廣泛使用，但在辦理房屋抵押登記過程中，不論是債權人還是債務人亦或是房屋登記機構都存在一些模糊不清或理解不準確的地方，使抵押不能充分發(fā)揮其“擔保之王”的作用。為此，筆者結合多年在房屋登記部門工作體會，談談開展房地產(chǎn)抵押登記業(yè)務產(chǎn)生的問題及對策。
一、超額抵押問題
一些地方房屋登記機構拒絕當事人超額抵押申請，依據(jù)是《擔保法》第三十五條規(guī)定，“抵押人所擔保的債權不得超過其抵押物的價值”，但《擔保法》制定之初，有其歷史背景，當時國家信用體系還不健全，遏制欺詐行為維護社會穩(wěn)定，有非常積極作用，而現(xiàn)今社會市場經(jīng)濟已經(jīng)深入社會方方面面，信用體系逐步健全，抵押財產(chǎn)的價值并不是一成不變的，也許設定抵押權時抵押物價值低于擔保的債權，但可能后來又大大超過擔保的債權了。
《物權法》第十三條規(guī)定，“登記機構不得要求對不動產(chǎn)進行評估”，第一百七十八條規(guī)定，“擔保法與本法規(guī)定不一致的，適用本法。”
按照《物權法》中的規(guī)定，登記機構不得要求對不動產(chǎn)進行評估，在評估價值無法確認情況下，要求抵押金額不超過評估價值不存在實際意義?；诖?，登記機構應該放開對抵押物價值的管制，積極支持社會各主體自由開展經(jīng)濟貿易活動，充分尊重市場中當事人的意思自治。
在實踐工作中，針對一些房屋登記機構存在的超額抵押風險顧慮，可考慮向申請人提示超額抵押的風險，由申請人在問詢表對風險進行確認后，才給予辦理，這樣既有利地支持地方經(jīng)濟發(fā)展，又可減輕登記機構賠償責任。
二、抵押期限問題
抵押期限是一個很容易讓人產(chǎn)生誤會的概念，在辦理房地產(chǎn)抵押登記中，申請人往往會在抵押合同中約定抵押期限，但最高法《關于適用（中華人民共和國擔保法）若干問題的解釋》中明確指出：“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續(xù)不具有法律約束力。”因此無論是一般抵押還是最高額抵押，登記的期限都不是抵押期限，一般抵押登記記載的期限是主債權履行的期限，而對于最高額抵押，記載的主債權確定（發(fā)生）的期間。原建設部統(tǒng)一監(jiān)制的房屋他項權證上記載的期限也不是抵押期限，而是約定期限，因此建議抵押人還是抵押權人亦或是房屋登記機構工作人員在辦理抵押登記時能引起注意。
此外，抵押人與抵押權人就主債權設定抵押擔保后，抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。有一些銀行金融機構把主債權訴訟時效期間作為抵押期限或是約定期限，這一觀點也是不正確的，主債權訴訟時效期間只是法院受理的期限，超過訴訟時效期間只是法院不受理，抵押權無法通過法院行使，但抵押權本身仍然存在。
例如甲企業(yè)向乙銀行借款，以自有房產(chǎn)提供抵押擔保，并在登記機構辦理了登記，超過還款日后甲企業(yè)一直不還款，且已超過借款訴訟時效期限，此時乙銀行不能再通過向法院起訴來行使抵押權，但抵押權不會因此而消失，抵押權仍然會存在，如果甲企業(yè)要賣掉此房產(chǎn)，登記機構不會受理，因為只有經(jīng)過乙銀行同意，登記機構才能受理過戶申請。
三、民間借貸抵押登記問題
民間借貸是一種快捷的融資渠道，能夠為企業(yè)個人提供方便快捷的資金，對充分使用社會閑置資金有著不可替代的作用，是國家金融的有益和必要補充，在客觀上拓寬了中小企業(yè)的融資渠道，促進了多層次信貸市場的形成和發(fā)展。2011年12月最高人民法院了《關于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經(jīng)濟發(fā)展維護社會穩(wěn)定的通知》。在肯定民間借貸積極作用的同時，指出了民間借貸存在著交易隱蔽、風險不易監(jiān)控等特點，容易引發(fā)高利貸、中小企業(yè)資金鏈斷裂甚至破產(chǎn)以及非法集資、暴力催收導致人身傷害等違法犯罪問題，對金融秩序乃至經(jīng)濟發(fā)展、社會穩(wěn)定造成不利影響。
多年以來，許多房屋登記機構對民間借貸抵押登記一直持謹慎態(tài)度，特別是《物權法》規(guī)定登記機構先行賠付責任后，登記機構在辦理抵押登記過程中，如何甄別合法的民間借款關系，如何發(fā)現(xiàn)是否隱含非法吸收公眾存款、集資詐騙、高利轉貸、違法發(fā)放貸款等經(jīng)濟犯罪行為，對此登記機構既沒有權利又沒有技能去判斷，因此對于民間借貸行為，在相關法律法規(guī)尚不健全，監(jiān)管尚處于空白狀態(tài)下，抵押擔保風險較大，一旦出現(xiàn)問題，將給放貸人造成無法挽回的損失。為防控風險，保障權利人合法權益，維護社會穩(wěn)定，建議國家規(guī)范民間借貸的房地產(chǎn)抵押行為，盡快出臺關于“民間借貸涉及的房屋抵押權登記”指導意見的文件，指導房屋登記機構正確辦理民間借貸涉及的房屋抵押權登記，以減少或者避免可能發(fā)生的登記錯誤。
四、最高額抵押登記問題
對于一般抵押權登記如何辦理，無論是銀行還是登記機構都比較熟悉，但對于最高額抵押登記，很多登記機構還是從《物權法》及《房屋登記辦法》頒發(fā)實施后才實踐的，但如何能全面認識掌握最高額抵押登記，使其充分發(fā)揮作用，先談談它的優(yōu)點：
例如某日化企業(yè)為提高產(chǎn)品市場競爭力，未來三年時間內需要籌集大筆資金用于產(chǎn)品研發(fā)，為支持該企業(yè)發(fā)展，某銀行與其簽訂了一份長期貸款合同，雙方約定在未來三年期限內，由銀行向該企業(yè)提供6次貸款，同時以該日化企業(yè)的廠房作抵押。假如根據(jù)一般抵押中“一債權一抵押”的原則，雙方應簽訂6次抵押合同，并辦理6次抵押登記，手續(xù)繁瑣不堪。對此類問題，我國《物權法》專門規(guī)定了最高額抵押，最高額抵押是指抵押人與抵押權人協(xié)商約定，在最高債權額度內，以抵押物對一定期間內連續(xù)發(fā)生的債權作擔保。這種抵押權僅需當事人設定一個抵押所擔保債權的最高限額，而不需要就其中多個債權關系特別地設定抵押，即可長期擔保。從而為當事人長期交易提供便利和充分的保障。
從上述事例中，我們能看出最高額抵押登記有高效便捷的優(yōu)點，也有利于加強對銀行等金融機構的債權的擔保?？偨Y最高額抵押登記特點有以下幾個方面：
1、最高額抵押權是為一定期間內連續(xù)發(fā)生的不特定債權提供的擔保。
如甲企業(yè)需要連續(xù)采購原材料進行生產(chǎn)經(jīng)營，與乙銀行協(xié)商簽訂了抵押合同，約定在兩年內甲企業(yè)向乙銀行發(fā)生的連續(xù)借款，均由甲一處自有廠房抵押擔保，此情況應該采用最高額抵押登記，但如果甲企業(yè)僅僅需要向乙銀行申請一筆貸款，那么因債權特定，只能用一般抵押登記，不能采用最高額抵押登記。
在實際工作中，有一些銀行向企業(yè)發(fā)放流動性貸款，也申請最高額抵押登記，一些登記機構依申請給予登記，但流動性貸款一般是特定的貸款不會產(chǎn)生連續(xù)債權，因此不符合最高額抵押登記特征，建議登記機構在遇到此類情況時按一般抵押權登記辦理。
2、最高額抵押所擔保的債權通常為將來的債權。
在一般情況下，抵押權應隨其所擔保的債權的成立而成立。然而，在最高額貸款抵押設定時，貸款主債權尚未發(fā)生，其擔保對象是將來發(fā)生的貸款債權。 3、最高額貸款抵押須存在最高債權限額。 盡管最高額貸款抵押設定時，主債權尚未發(fā)生，其數(shù)量難以確定，但也必須有所確定，確定的辦法不是判斷貸款債權的數(shù)額，而是確定抵押物擔保的貸款債權的最高限額，貸款人優(yōu)先受償權僅在最高限額內存在。
參考文獻：
1、《中華人民共和國物權法》
2、《房屋登記辦法》，原建設部，自2008年7月1日施行
（一）借款合同糾紛的分類和發(fā)生原因
借款合同糾紛按照法律關系的主體的不同，可以分為銀行與企業(yè)、個人之間的糾紛；企業(yè)之間的借款合同糾紛、民間借貸糾紛。 按照法律關系的不同特點可以分為一般借款合同糾紛和委托借款合同糾紛。司法實踐中比較多的借款合同糾紛是銀行和企業(yè)之間的一般借款合同糾紛。
實踐中，借款合同糾紛訴訟發(fā)生的主要原因有：
借款人不按照借款合同的規(guī)定歸還貸款本金和利息，包括借款人不按合同的約定數(shù)額和日期歸還借款本金和利息。
借款人不按借款合同的約定使用借款，因挪用借款產(chǎn)生的貸款人追究借款人的法律責任。
借款人不按合同約定履行自己的義務，如借款人不按合同約定履行通知義務、擅自處置抵押資產(chǎn)、進行企業(yè)改制而未經(jīng)貸款人同意致使債權受到威脅等。
（二）借款合同糾紛的主要爭議焦點
如上文所述，借款合同糾紛多數(shù)法律關系明晰，雙方當事人爭議不大，但部分借款合同糾紛也有一些爭議，司法實踐中借款合同糾紛的爭議主要集中在訴訟時效方面。
所謂訴訟時效是指權利人于一定期間內不請求人民法院保護其民事權利即喪失該權利，人民法院對其民事權利不再予以保護的法律制度。訴訟時效制度是民法中的一項基本制度，它可以促使權利人行使權利，方便法院及時、正確地解決各種民事糾紛，促進社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。
訴訟時效問題本身并不復雜，但由于訴訟時效屆滿后，銀行貸款變成了自然債，借款人的還款義務取得法院強制執(zhí)行的豁免，銀行貸款喪失了法律保護，而且銀行相關信貸人員可能為此受到內部處罰，因此在借款合同訴訟中訴訟時效便成為一個經(jīng)常爭議的問題。關于訴訟時效的爭議，主要是圍繞訴訟時效是圍繞借款訴訟時效是否屆滿而展開，而訴訟時效是否屆滿由于訴訟時效中斷問題密切相關。
訴訟時效的中斷是指在訴訟時效進行中，因發(fā)生某種法定事由，致使已經(jīng)經(jīng)過的訴訟時效期間全歸無效，訴訟時效期間重新計算的制度。根據(jù)《民法通則》第140條的規(guī)定，可以引起訴訟時效中斷的法定事由有以下三種：（1）提起訴訟，指權利人向法院或者仲裁機構提出請求，申請給予法律上的保護。信貸業(yè)務實踐中，借款期限屆滿后，借款人沒有足額償還貸款本息時，銀行通常會通過向法院提起訴訟的方式來引起訴訟時效的中斷，而較少使用仲裁這種方式；（2）當事人一方提出請求，即權利人向對方主張權利、提出履行義務的要求。信貸業(yè)務實踐中，借款期限屆滿后，借款人未足額償還借款本息時，銀行通常會向借款人發(fā)出貸款本息催收通知書，此種行為即屬于主張權利性質的行為，從銀行發(fā)出貸款本息催收通知書之日起，訴訟時效中斷；此外，銀行從借款人賬戶扣收貸款的行為，亦屬于主張權利的行為。不論扣收多少金額，均從扣收之日起引起訴訟時效的中斷。（3）當事人同意履行義務。信貸業(yè)務實踐中，借款期限屆滿后，借款人未足額償還借款本息的情況下，借款人向銀行提交還款計劃的行為即屬于此種性質，從借款人向銀行提交還款計劃之日起，訴訟時效中斷。
上述三種引起訴訟時效中斷的法定事由存在較多爭議的是第二種方式，即主張權利。訴訟時效因主張權利而中斷，但如何取得、保留主張權利的證據(jù)則是實踐中的一個十分困惑的問題，爭議便由此而產(chǎn)生。由于目前我國法律關于訴訟時效的期限過短，法律對訴訟時效中斷的規(guī)定過于粗疏，銀行在實踐中可以用來保全訴訟時效的手段十分有限，制約了商業(yè)銀行保全訴訟時效工作的開展。在信貸業(yè)務實踐中，借款期限屆滿，借款人沒有按期償還借款時，貸款人即銀行為了確保不致因訴訟時效的屆滿而喪失勝訴權，常通過對借款人和擔保人進行催收的方式向借款人和擔保人主張權利，即銀行向借款人和擔保人發(fā)出催收通知單，借款人和擔保人簽收后交給銀行作為銀行主張權利的證據(jù)。但是，在實踐中經(jīng)常會遇到借款人或擔保人為逃廢銀行債權而拒絕簽收的情形。在此情況下，有的銀行便通過掛號信或特快專遞的形式向借款人或擔保人寄發(fā)催收通知單，將郵局出具的有關收據(jù)作為銀行催收的證據(jù)；有的銀行則采取向借款人拍發(fā)電報的方式催收；有的銀行則采取在報紙上催收公告的方式進行催收。上述方式的證據(jù)效力在司法實踐中有爭議，在訴訟中銀行和企業(yè)雙方爭議也較大。
（三）銀行在借款合同糾紛訴訟中的風險控制
在司法實踐中司法機關存在著機械的嚴格規(guī)則主義傾向，部分基層法院甚至以企業(yè)簽收銀行的貸款本息催收通知書為銀行主張權利、中止訴訟時效的唯一依據(jù)，在訴訟時效的認定上有放縱企業(yè)逃廢債行為的傾向。對上述司法傾向銀行在借款合同訴訟中應予以高度重視并采取必要的措施應對。在起訴前和訴訟過程中，銀行應積極收集合同履行和債權確認證明材料：履約通知書、還款協(xié)議等。其中貸款催收通知書尤其重要。貸款催收通知書是銀行制作的對逾期貸款進行提示、催促，要求借款人、擔保人及時履行還款義務的書面的意思表示，是銀行依法維護自身權益的民事法律行為。此外，在借款合同履行過程中，當事人之間總會對借款人償還借款等事項發(fā)生函件、通知往來，有時雙方對還款等事項意思表示一致后達成協(xié)議。這些履約過程中的函件、通知、還款協(xié)議是合同履行的重要法律文件，具有證明雙方義務履行的重要作用，可以引起訴訟時效的中斷，上述文件銀行在訴訟中要注意收集并運用。
二、擔保合同糾紛及風險控制
（一）擔保合同糾紛的主要類型：
與商業(yè)銀行有關的擔保合同糾紛主要包括保證合同糾紛、抵押合同糾紛、質押合同糾紛三種類型。
（二）擔保合同糾紛的主要爭議焦點
1、擔保法的適用
我國擔保立法經(jīng)歷了從無到有，從不完善到逐步完善的過程，尤其是近幾年，擔保法律制度的變化十分顯著，因此不少擔保合同糾紛跨越時間比較長，在處理擔保問題時首先會面臨擔保的法律適用的爭議問題。
2、擔保合同的效力
擔保合同的效力爭議常常涉及兩個方面的問題：
（1）擔保合同及主合同的關系與擔保合同的效力
擔保合同是一種從合同。它以主合同的存在和生效為存在的前提，主合同不成立，從合同就不能有效成立；主合同轉讓，從合同即不能單獨存在；主合同被宣告無效或被撤銷，從合同也將失去法律效力；主合同終止，從合同亦隨之終止。
《擔保法》規(guī)定：擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。“基于這一規(guī)定，擔保合同當事人雙方可以對擔保合同的效力與主合同效力之間的關系另行約定?！绷碛屑s定“究竟是對什么另有約定？訴訟實踐中，上述問題存在爭議。有人認為，該約定是否定主合同與擔保合同之間從屬關系的約定，即確認主合同的效力與擔保合同的效力不具有從屬關系，兩合同的效力互不受影響，只要擔保合同有效成立，即具有法律效力。但是，若僅作此理解，則”另有約定“的概念過于寬廣，似乎主合同與擔保合同是互不影響的兩個合同，兩合同之間存在的內在關聯(lián)性得不到體現(xiàn)。因此，又有人從限制性解釋的角度出發(fā)，主張此處”另有約定“應理解為當事人約定擔保人對無效合同的后果負擔保責任，即對債務人因主合同無效而應產(chǎn)生的責任承擔擔保責任的約定。這一理解，彌補了文義解釋說對主合同與擔保合同內在關聯(lián)性的忽略。
綜合考慮以上兩種解釋，我們認為，《中華人民共和國擔保法》第五條第一款中“另有約定”的真實意思應是，雙方可以通過約定否定主合同與擔保合同之間單純的從屬關系，并且同時約定擔保人對債務人因主合同無效而應承擔的責任承擔擔保責任。擔保人對主合同債權的擔保與對債務人因主合同無效而應承擔的責任的擔保是兩種不同的責任，前者是對主合同債務人履行債務的擔保，后者是對主合同無效時債務人承擔責任的擔保。在主合同無效的情況下，前者因擔保合同的無效而無效；后者由于明確了是對債務人因主合同無效而應承擔的責任進行擔保，故擔保合同仍然有效，擔保人仍須承擔相應的責任。換言之，在主合同無效的情況下，主合同債權人與債務人之間的債權債務關系已轉變?yōu)閲@對主合同無效應負的責任展開，此時若存在債務人應履行的債務，則應為債務人因主合同無效而應承擔的責任。因此，對主合同與擔保合同之間的效力關系“另有約定”，只能是擔保人與債權人就是否對債務人因主合同無效而產(chǎn)生的責任承擔擔保責任進行約定。也只有在這種約定的情況下，擔保合同的效力才具有獨立性，可以不因主合同的無效而無效。因為，此時的擔保合同所針對的恰恰是主合同無效后的擔保責任，對其法律效力的認定自然不受主合同無效的影響。從這個意義上講，簡單地規(guī)定擔保合同具有獨立性，但未明確在主合同無效的情況下，擔保人對債務人因主合同無效而產(chǎn)生的責任承擔擔保責任，則在我國現(xiàn)有擔保法律下，應當認定為無效。因為在通常情況下（除非上述提到的明確約定才使得擔保合同具有獨立性），擔保合同是一種從合同，它以主合同的存在和生效為前提，主合同不成立，從合同就不能有效成立。
（2）特定擔保合同的特殊要件
不同的擔保合同有不同的生效條件。生效條件是否成就關系到擔保合同的效力。因此，訴訟實踐中，常常圍繞特定擔保合同是否符合特殊要件發(fā)生爭議。
在我國，按照擔保物的不同，擔保合同的生效要件有所不同：法律規(guī)定應當?shù)怯浀奶囟ㄘ斘锉仨毜怯?，否則擔保合同不具有法律約束力。法律規(guī)定自愿登記的財物，雖然不登記不會影響擔保合同的效力，但是卻不能對抗第三人。我國《擔保法》對以特定物進行擔保的形式要件進行了規(guī)定，要求必須履行向法定部門登記的手續(xù)，合同自登記之日起生效。
此外，如果貸款合同發(fā)生變更，未重新辦理抵押登記，導致抵押擔保無效。根據(jù)《擔保法》，房地產(chǎn)抵押必須登記。每一抵押登記都是針對特定的債權債務關系，即使債權人、債務人不變，如果債的內容不同，前債的擔保不能替代后債的擔保，除非當事人另有約定。在貸款抵押擔保中，如果貸款合同發(fā)生變更，則須重新辦理抵押登記，否則抵押合同不生效，銀行債權得不到保障。
3、無效擔保的法律責任
信貸糾紛訴訟實踐中，常會碰到擔保合同無效的情形，在此情況下，擔保人不承擔擔保責任，但并非不承擔任何法律責任。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。擔保人過錯責任的有無和大小應如何認定？訴訟實踐中較多爭議，存在一定程度上的司法混亂。
4、保證合同的保證期間與訴訟時效
保證合同的保證期間與訴訟時效對于保證責任的承擔具有重要的影響，商業(yè)銀行保證合同糾紛中，保證期間與訴訟時效是一個經(jīng)常引發(fā)爭議的問題。
保證期間是確定保證人保證責任的期間。一旦保證人的保證責任被確定，保證期間即失去意義，無存在之必要。因為這時起作用的就是保證合同訴訟時效了。所謂保證合同的訴訟時效是指在保證人的保證責任被確定的前提下，債權人訴請保證人清償保證債務的法定期間。所以，保證期間不是訴訟時效，其性質接近除斥期間。
訴訟時效是權利人持續(xù)不行使民事權利而于期間屆滿時喪失請求法院保護其民事權利的制度。據(jù)此，訴訟時效屆滿時，權利人喪失的是勝訴權而非實體權。除斥期間與此不同，它又稱為預定期間、失權期間，是指法律預定某種權利于存續(xù)期間屆滿時當然消滅的期間。
保證期間與訴訟時效期間存在相同點：①適用對象都是請求權。保證期間是債權人行使保證債權的期間，保證債權當然是請求權。②都是可變期間，訴訟時效和保證期間均可以中斷。保證期間與訴訟時效期間不同之處： ①保證期間首先是約定期間，無約定時才適用法定期間，訴訟時效期間為強制性法定期間，當事人對此不能進行約定。保證期間的法定期間為主債務履行期屆滿后的六個月，與民法通則所規(guī)定的訴訟時效期間不同。②保證期間是請求權消滅期間，期間屆滿，債權人請求保證人承擔責任的實體權利消滅，而訴訟時效期間是權利人勝訴權消滅期間，期間屆滿，權利人的實體權利并不消滅。因此保證期間與訴訟時效期間是兩種不同性質的期間。
認清了保證期間的性質，對于保證期間和訴訟時效的承接就很好理解。由于保證期間屬于除斥期間，期間經(jīng)過消滅的是實體權，因此，只要在保證期間內行了該權利，即確定了保證人的保證責任，保證期間也就失去意義，無存在之必要，此時起作用的就是保證合同的訴訟時效。保證期間與訴訟時效不是同時存在的，而是有著先后順序，保證期間結束后，才會產(chǎn)生訴訟時效。根據(jù)《擔保法》及《解釋》的有關規(guī)定，兩者的承接可以作以下簡單歸類。
（1）一般保證。自主債務履行期屆滿之日起開始計算，有約定的在約定保證期間內（但不得超過主債務訴訟時效）；無約定的在六個月內；約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，在主債務履行期限屆滿之日起兩年內。主合同債權人提起訴訟或申請仲裁，保證期間結束，債權人即取得了行使保證權的實體權利，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。如果保證人不能自動履行保證責任，則債權人有權在法定訴訟時效內向人民法院提起訴訟或向仲裁機構申請仲裁，以保障自己的勝訴權。
（2）連帶責任保證。自主債務履行期屆滿之日起開始計算，有約定的在約定保證期間內；無約定的在六個月內，主合同債權人只要向保證人主張了權利，保證期間結束，債權人取得行使保證權的實體權，開始計算保證合同的訴訟時效。關于訴訟時效期間時間的長短及中斷、中止等，適用《民法通則》的有關規(guī)定。
（三）銀行在擔保法律糾紛訴訟中的風險控制
1、恰當選擇擔保問題適用的法律
擔保問題適用法律的選擇直接影響糾紛的處理結果。銀行在訴訟中應注意正確選擇法律。
根據(jù)法無追溯力的原則，擔保行為，原則適用擔保行為發(fā)生時的法律、法規(guī)和有關司法解釋。
擔保行為發(fā)生在《擔保法》施行以前的，不適用《擔保法》。原則適用擔保行為發(fā)生時的法律、法規(guī)和有關司法解釋。保證行為發(fā)生在1994年4月 15日以后至1995年10月1日期間的，適用最高人民法院《關于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關保證若干問題的規(guī)定》。在在1994年4月15日以前發(fā)生的保證行為，參照上述司法解釋。上述司法解釋與《擔保法》中有關保證的規(guī)定差別較大。
擔保行為發(fā)生在1995年10月1日《擔保法》施行以后的，除在2000年12月最高人民法院《關于適用<擔保法>若干問題的解釋》公布施行前已經(jīng)終審，當事人申請再審或者按審判監(jiān)督程序決定再審的，不適用該解釋外，適用《擔保法》及最高人民法院《關于適用[擔保法]若干問題的解釋》。
2、積極主張擔保無效時的銀行權利
在擔保糾紛訴訟中，擔保無效時，銀行應根據(jù)擔保人擔保合同（條款）締約過程中有無主觀過錯及主觀過錯的程度的大小，并結合具體的案情積極分別主張權利：
如果債權人與債務人惡意串通，損害擔保人的利益，使擔保人在完全不知情的情況下，簽署擔保合同或附有擔保條款的主合同，則擔保人主觀上沒有過錯。因為擔保人的締約行為是在受騙和違背其真實意思的情況下實施的，對債權人與債務人的惡意串通行為既不明知也不屬應當知道，所以，不應承擔民事責任。
如果債權人與債務人對主合同的違法性和無效性具有明知的過錯， 而擔保人對擔保合同或附有擔保條款的主合同的違法性和無效性屬于應當知道但由于疏忽大意而不知道的過錯， 則擔保人的過錯責任顯然要輕于債權人和債務人的過錯責任，擔保人承擔民事責任的部分，應小于主合同債務人不能清償部分的三分之一。
如果擔保人對主合同的違法性和無效性具有同債權人與債務人相同程度的主觀過錯，如均為明知的過錯或應當知道而沒能知道，則擔保人承擔民事責任的部分，不應超過主合同債務人不能清償部分的三分之一。
如果擔保人明知債務人以欺詐手段與債權人簽訂合同而仍然擔當擔保人，且債權人亦有過錯的，則擔保人承擔民事責任的部分，不應超過主合同債務人不能清償部分的二分之一。
如果擔保人與債務人惡意串通導致主合同無效并造成主合同債權人經(jīng)濟損失的，則擔保人應當與債務人承擔連帶賠償責任。因為在這種情況下，債務人和擔保人具有共同損害債權人利益的合意，又有共同實施惡意串通的客觀行為，所以，擔保人應當對債務人不能清償?shù)牟糠殖袚B帶賠償責任。
3、積極主張抵押未辦登記時的銀行權利
根據(jù)規(guī)定，不動產(chǎn)抵押以登記作為生效要件，但由于種種原因，不少銀行存在一些未辦登記的抵押。在此情況下，抵押人并非不承擔任何責任，在擔保糾紛訴訟中，銀行可根據(jù)具體情況積極主張權利：
（1）法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任。
（2）辦理抵押物登記手續(xù)時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權銀行交付權利憑證的，可以主張債權銀行對該財產(chǎn)有優(yōu)先受償權。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。
（3）以尚未辦理權屬證書的財產(chǎn)抵押的，在第一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書或者補辦登記手續(xù)的，銀行可以主張抵押有效。當事人未辦理抵押物登記手續(xù)的，不得對抗第三人。
對于動產(chǎn)來說，抵押不是生效要件。但同一動產(chǎn)向兩個以上銀行抵押的，當事人均未辦理抵押物登記，實現(xiàn)抵押權時，各銀行按照債權比例受償。
