發(fā)布時間：2023-03-28 15:00:50
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論文摘要：我國新《公司法》對一人公司法律制度的規(guī)定及其立法技術(shù)方面尚有諸多不足，有待進一步完善。完善我國一人公司法律制度，應(yīng)切實完善資本制度，建立健全嚴格的財務(wù)監(jiān)管制度，構(gòu)建一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，完善法人人格否認制度的適用，限制一人公司的自我交易行為
一、一人公司的法律特征
股東的唯一性。不論是一人發(fā)起設(shè)立的一人公司，還是股份公司或有限公司的股份全部歸一人持有的一人公司，在其成立或存續(xù)期間，公司股東僅為一人，或者雖然形式上或名義上為兩人以上，但實質(zhì)上，公司的真實股東僅為一人。
股東責(zé)任的有限性。一人公司具有獨立的法人人格，唯一股東的人格與公司的人格相互分離，一人公司的股東以其出資為限對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)為限對公司債務(wù)獨立承擔(dān)責(zé)任。
治理結(jié)構(gòu)的特殊性。由于一人公司只有唯一的股東，傳統(tǒng)公司股東大會、董事會、監(jiān)事會的法人治理結(jié)構(gòu)不能機械地加以運用，需要在機構(gòu)設(shè)置、運作程序等方面重新設(shè)計，以使其在內(nèi)部治理上能如同傳統(tǒng)公司一樣顯現(xiàn)出公正性、科學(xué)性、合理性，并體現(xiàn)出一人公司的簡單性、靈活性。
二、新《公司法》關(guān)于一人公司法律制度規(guī)定的不足
2006年1月1日施行的新《公司法》首次明確承認了一人有限責(zé)任公司，設(shè)了規(guī)制交易風(fēng)險的制度，引入了公司法人格否認制度，規(guī)定了一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，規(guī)定了一人公司的財務(wù)監(jiān)督制度，禁止設(shè)立一人股份有限公司，可謂是《公司法》立法方面的一大進步。
但是，與世界先進立法相比，新《公司法》對一人公司制度的規(guī)定及其立法技術(shù)方面尚有諸多不足，不利于切實保護債權(quán)人利益，保障公司的健康發(fā)展。
具體而言，新《公司法》關(guān)于一人公司的不足主要表現(xiàn)在四個方面：其一，規(guī)定一人有限責(zé)任公司的最低資本金為1O萬且須一次繳足，比普通有限責(zé)任公司最低資本金為3萬的規(guī)定更為苛刻；其二，沒有針對一人公司特征規(guī)定特殊的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)；其三，在對一人公司運營的規(guī)制方面，規(guī)定的過于原則；其四，在對一人公司責(zé)任的規(guī)制方面，規(guī)定一人股東在不能證明其個人財產(chǎn)獨立于公司財產(chǎn)時要對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，但這一規(guī)定并不能解決一人公司股東在實踐中濫用公司人格的所有問題。
三、完善我國一人公司法律制度的措施
(一)切實完善資本制度
強化資本充實義務(wù)。我國新《公司法》已規(guī)定了最低資本金制度。此外，為了使最低注冊資本額具有實際意義，還應(yīng)重視公司注冊資本金的充實，強化資本充實義務(wù)，要求股東完全或適當(dāng)履行出資義務(wù)，防止出資不實或抽逃出資。日本在l990年全面確認一人公司設(shè)立和存續(xù)之后，為了有效地保護公司債權(quán)人的利益，在其修改后的商法、有限責(zé)任公司法中，特別加強了發(fā)起人、原始股東、董事等對出資承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任和價格填補、責(zé)任的規(guī)定等。再如，根據(jù)德國《公司法》的有關(guān)規(guī)定，一個公司在申請商事登記時，股東僅付清資本額的四分之一(但最低不少于25000馬克)即可。當(dāng)該公司為一人公司時，則單一股東應(yīng)擔(dān)保其余出資。若單一股東不能提供擔(dān)保，則商事登記機關(guān)可以拒絕該公司登記。對此，我國也應(yīng)適當(dāng)借鑒，嚴格資本充實制度可以保證最低資本金在實際中真正發(fā)揮作用。
嚴格資本維持制度。公司資本是公司從事經(jīng)營活動和獲取信用的基礎(chǔ)，尤其是在一人公司，公司的資本極易流失，使公司成為空殼，所以自公司成立后至解散前皆應(yīng)力求保有相當(dāng)公司資本的現(xiàn)實資產(chǎn)。公司對外責(zé)任能力直接取決于公司資本的多少，一人公司資本的多少，對于保證債權(quán)人的利益是至關(guān)重要的。因此，應(yīng)當(dāng)要求保證公司資本金與其經(jīng)營規(guī)模相吻合。為了貫徹資本維持制度，通常需要確定的法律規(guī)則主要有：公司的股票不得低于其面值發(fā)行；單一股東在一人公司存續(xù)期間，不得抽逃出資，不得侵占、非法處置公司財產(chǎn)；在公司無盈利或上一年度虧損未彌補之前不能分配紅利或?qū)ν鉄o償捐贈；公司不得借款給股東或為股東及他人債務(wù)提供擔(dān)保。
適時建立儲備金制度。一人股東濫用公司人格的最典型做法是自己謀取非法利益后讓公司出現(xiàn)資不抵債而破產(chǎn)，使公司人格歸于死亡。對公司來說，其生命在于資產(chǎn)，只要有資產(chǎn)存在就不能使公司人格歸于死亡，因此，除在設(shè)立時嚴把驗資關(guān)外，還可以規(guī)定在公司的運作過程中，若賬上的資金減少到某一下限時授權(quán)銀行對該款項予以凍結(jié)，當(dāng)公司出現(xiàn)了非支付不可的債務(wù)，等到審計部門對公司財務(wù)進行全面審查，證明確實沒有濫用公司人格行為后，方可解凍基本儲備金，付款后公司仍未破產(chǎn)，在以后的業(yè)務(wù)進款中重新建立基本儲備金。這樣不會讓公司輕易破產(chǎn)，加上嚴格的財務(wù)檢查，可以從一定程度上阻止股東濫用公司人格。
(二)建立健全嚴格的財務(wù)監(jiān)管制度
加強獨立會計制度。我們不能在債權(quán)人利益受到損害時就一味地否認公司人格，而應(yīng)該在事前就盡量明確責(zé)任。加強財務(wù)會計制度就是一個有效的方法：一人公司的會計必須由公司所在地的會計事務(wù)所選任，會計的報酬按統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)由一人公司支付，無正當(dāng)理巾不得減少或拒付；賦予會計充分的權(quán)利參與公司的絳營，一人公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行者不得無故隱瞞或妨礙；會計有不正當(dāng)?shù)男袨椋瑩p害一人公司的利益的，一人股東可要求更換，但要陳述理由。會計事務(wù)所拒絕更換的，一人股東可訴請有關(guān)部門或法院強令其更換。這樣可保證會計一定的獨立性并運用專業(yè)知識來使股東賬戶與公司賬戶分立，將公司發(fā)生的每一筆業(yè)務(wù)登記在冊。
加強獨立審計制度。審計機構(gòu)即注冊會計事務(wù)所必須參加一人公司的年檢，提交審計報告，而且在破產(chǎn)、歇業(yè)、停業(yè)程序中，也要有審計機構(gòu)的參與，未經(jīng)審計不得破產(chǎn)、歇業(yè)、停業(yè)。審計機構(gòu)在執(zhí)行職務(wù)時，有權(quán)對公司重要財務(wù)狀況進行審查，審查公司賬簿、賬戶、憑單及其他一切與公司財務(wù)狀況有關(guān)的資料，當(dāng)公司財務(wù)出現(xiàn)疑點時，審計人有權(quán)要求公司上層對此做出解釋。一人公司應(yīng)與審計人員密切配合，不得對審計人員的工作設(shè)置種種障礙，否則應(yīng)負一定的法律責(zé)任。一經(jīng)發(fā)現(xiàn)一人公司有脫離正常價格的交易、無限制支付給股東巨額報酬、隱匿資產(chǎn)等行為，審計機構(gòu)應(yīng)當(dāng)立即向有關(guān)部門報告，有關(guān)部門可根據(jù)情況勒令受益者退回不正當(dāng)所得，同時按比例對公司課以罰款，以保證公司支付行為合法。
(三)構(gòu)建一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)
在一人公司中，單一股東享受著傳統(tǒng)公司中股東會的全部權(quán)力，甚至還控制著董事會與監(jiān)事會，出現(xiàn)嚴重的權(quán)力傾斜，因此必須對一人公司的組成與運行規(guī)則做出調(diào)整與修正，建立起一套對單一股東的監(jiān)督制約機制，這對于維護有限責(zé)任制度，并借此加強對一人公司的風(fēng)險防范，具有至關(guān)重要的作用。
我國可考慮借鑒國外立法，規(guī)定一人公司不設(shè)股東會，而由單一股東行使股東會的權(quán)限，但單一股東不得將該權(quán)限委托給他人行使，任何股東會決議都必須以書面形式記人公司記錄簿。
一人公司可以由單一股東、職工代表和外部人士共同組成董事會，也可以不設(shè)董事會，而由單一股東或外部人員擔(dān)任執(zhí)行董事，董事會或執(zhí)行董事可以聘任單一股東或職業(yè)經(jīng)理人擔(dān)任公司經(jīng)理。由于外聘經(jīng)理是公司的特殊雇員，參與了公司的重大決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行，我國法律可確立外聘經(jīng)理與單一股東對公司債權(quán)人的連帶賠償責(zé)任制度，讓經(jīng)理承擔(dān)一定的監(jiān)督義務(wù)與賠償責(zé)任，從而更有利于保障債權(quán)人的利益。
充分發(fā)揮銀行的監(jiān)督與指導(dǎo)作用。作為金融機構(gòu)的銀行，可以充分運用其本身具有的專業(yè)知識，來確定一人公司的合理負債指標(biāo)。銀行可以運用公司資產(chǎn)負債率、流動比率、速動比率等財務(wù)指標(biāo)來評價公司負債情況，揭示公司負債中存在的問題，如果負債過高，說明公司的利息支付高，財務(wù)風(fēng)險加大。反之，負債過低，表明公司沒有發(fā)揮適度負債對公司經(jīng)營的調(diào)節(jié)作用。在大量調(diào)查和科學(xué)論證的基礎(chǔ)上，使一人公司決策層有針對性地做出借貸決策，適時注入資金，以增量促轉(zhuǎn)化，增加公司的造血功能，改善自身狀況，合理搭配長期、中期和短期債務(wù)結(jié)構(gòu)，防止還債高峰的過早到來，切實提高公司的償債能力。如果經(jīng)過論證和科學(xué)分析，認為該一人公司沒有起死回生的希望，銀行就應(yīng)及早向法院申請公司破產(chǎn)還債，防止債權(quán)人的損失繼續(xù)擴大。
(四)完善法人人格否認制度的適用
明確“揭開公司面紗”原則與公司獨立法人人格的關(guān)系。獨立法人人格是公司的基本制度，這是不可動搖的；而“揭開公司面紗”原則則是在特殊情況下，為了公平與正義而采用的例外原則，這一關(guān)系必須明確，否則可能會導(dǎo)致“揭開公司面紗”原則的濫用，從而背離了采用這一原則的初衷。
通過司法解釋的形式具體規(guī)定適用“揭開公司面紗”原則的情況，并嚴格按照這些具體情況援用這一原則，不得類推適用。一方面，在立法的重要性上，“揭開公司面紗”原則不能和獨立法人和股東有限責(zé)任原則相提并論；另一方面，“揭開公司面紗”的內(nèi)容非常繁雜，結(jié)合本國的公司特點，總結(jié)規(guī)律需要長時間的積累。
嚴格規(guī)定這一原則只能適用于審判程序，而不得適用于執(zhí)行程序和仲裁程序。這是為了確保這一原則不被濫用，從而危及到公司法的基本原則和制度。
(五)限制一人公司的自我交易行為
對企業(yè)社會責(zé)任制度的完善有著其重要性，首先它能夠?qū)崿F(xiàn)社會的公平以及促進社會的和諧，有利于促進公平價值的形成以及維護社會的秩序。企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任有利于對社會的貧富差距進行調(diào)解，從而促進社會的公平。同時也能夠促進我國的經(jīng)濟正規(guī)運轉(zhuǎn)以及快速的發(fā)展，在我國的市場經(jīng)濟下企業(yè)的生存目的就是最大的限度的賺取利潤，企業(yè)社會責(zé)任制度有利于維護消費者的利益，有利于保障消費者的合法權(quán)益，以及促進企業(yè)生產(chǎn)安全可靠的產(chǎn)品；有利于提升企業(yè)的市場競爭力和發(fā)展對外貿(mào)易。企業(yè)的社會責(zé)任制度的完善能夠推進制度的建設(shè)以及完善法律的體系。
2.“公司法”企業(yè)社會責(zé)任制度的缺陷及完善建議
2.1“公司法”企業(yè)社會責(zé)任制度的缺陷在立法方面整體協(xié)調(diào)性還有待進一步的完善，對于債權(quán)人在利益方面的保護還存在著不足之處。在企業(yè)社會責(zé)任實踐當(dāng)中也存在著一些問題，首先就是企業(yè)社會責(zé)任意識還不是很強，對廣大的消費者不負責(zé)任。企業(yè)社會責(zé)任間存在著一定的沖突，企業(yè)的社會責(zé)任間沖突的表現(xiàn)主要就是對于環(huán)境保護的責(zé)任以及員工的責(zé)任和企業(yè)經(jīng)濟責(zé)任間的矛盾，例如一家企業(yè)對于當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展有著重要的作用，但是由于對環(huán)境有著嚴重的破壞，這就和社會責(zé)任之間產(chǎn)生了矛盾沖突，這就會使得企業(yè)陷入一個比較為難的地步。究其原因主要就是我國的企業(yè)社會制度起步較晚，在經(jīng)驗上不是很充足，在社會責(zé)任監(jiān)督機制方面還不是很完善。
2.2“公司法”企業(yè)社會責(zé)任制度完善建議對于我國的企業(yè)社會責(zé)任法律制度還需要進一步的得到完善，首先要強化企業(yè)社會責(zé)任法律主體地位，我國雖然有關(guān)于企業(yè)社會責(zé)任的法律法規(guī)，但是還沒有專項的法律對企業(yè)的社會責(zé)任進行規(guī)范，故要能夠?qū)ζ髽I(yè)社會責(zé)任法律主體地位進行強化，并要能夠在不違背主體法律的基礎(chǔ)上把具體的制度得到有效的落實，要在完善的具體化以及可操作性和規(guī)范化方面得到重視。另外要健全與企業(yè)社會責(zé)任相配套的法律法規(guī)，這是推動企業(yè)社會責(zé)任執(zhí)行的重要手段；建立企業(yè)社會責(zé)任激勵機制，把相應(yīng)的激勵措施落實到位，企業(yè)的社會責(zé)任激勵機制的實現(xiàn)離不開政府的引導(dǎo)以及企業(yè)自身的不斷奮進，政府要能夠加大監(jiān)督的力度，通過相關(guān)的活動傳播社會責(zé)任理念，鼓勵企業(yè)積極的去履行社會責(zé)任；完善企業(yè)的社會責(zé)任懲罰以及約束機制，我國的《公司法》對于企業(yè)的社會責(zé)任條款當(dāng)中沒有懲罰性的機制作為約束手段，這對社會責(zé)任的實施在一定的程度上存在著很大的難度。故此建立相應(yīng)的懲罰以及約束機制能夠起到一定的管控作用，對其制定約束機制要能夠在法律的層面以及道德層面都有著體現(xiàn)，還要建立相應(yīng)的企業(yè)文化構(gòu)建CSR價值體系。
3.結(jié)語
在關(guān)于教育的研究中，研究學(xué)生無疑是其中的重中之重，在學(xué)習(xí)中，學(xué)生是學(xué)習(xí)的主體，學(xué)生的主動性和自主能力的培養(yǎng)是學(xué)習(xí)培養(yǎng)的關(guān)鍵，這就要求教師在學(xué)生學(xué)習(xí)培養(yǎng)時更多的關(guān)注學(xué)生主觀能動性的培養(yǎng)。在學(xué)生主觀能動性的培養(yǎng)中，老師尤其是班主任一定要注重細心觀察，盡量發(fā)掘?qū)W生的特長和興趣。在很多時候，學(xué)生的特長和興趣是處于一種隱蔽和休眠的狀態(tài)的，甚至學(xué)生自己也可能沒有意識到，這就需要老師的細心觀察才能及時發(fā)現(xiàn)。只有及時發(fā)現(xiàn)，才能把學(xué)生的潛在的能力開發(fā)出來，這種開發(fā)需要老師更多的發(fā)揮他們自身的主觀能動性，而不能通過固化的教育條款或者教育方法來使學(xué)生自主提升，采用偏激的強迫的方式更是不可取的。因此，在一定程度上甚至可以說，“‘慧眼識金’是挖掘?qū)W生潛能助其自主成長的前提與基礎(chǔ)，挖掘?qū)W生潛能助其自主成長是‘慧眼識金’的根本目標(biāo)?！辈町愋睦韺W(xué)研究表明，學(xué)生的智力水平、機構(gòu)、發(fā)展以及學(xué)生人格類型、特質(zhì)和成熟的早晚等都是存在一定的差異的，美國著名教育家加德納基于此提出了著名的“多重智力理論”，多重智力理論的核心即是承認個體有多種彼此相對獨立存在的智力，這些相對獨立的智力不同組合就會形成不同的智力，這就會構(gòu)成個體彼此間的智力差異。所以說，聰明是相對的，只能說是某個人在某方面智力水平相對較高而已，其他方面就需要重新測評了。在加德納看來，智力不但是多樣性的、廣泛性的，而且是動態(tài)變化性的。因此，在教育過程中，教育者要采取盡可能多的手段，搜集盡可能多的信息，才能使不同智力組合及智力優(yōu)勢的學(xué)生的潛能盡量的得以發(fā)揮。有效的學(xué)習(xí)不僅與智力有關(guān)，也與學(xué)習(xí)態(tài)度、學(xué)習(xí)動機、學(xué)習(xí)方法及學(xué)習(xí)遷移等非智力因素有關(guān)，在學(xué)習(xí)中，老師也應(yīng)該加強對學(xué)生的這些非智力因素的培養(yǎng)。
在提升式的教育鼓勵中，榜樣的力量也是不可忽視的，正如美國著名教育家塞內(nèi)加所說：“教誨是條漫長的道路，榜樣是條捷徑?！背醺咧袑W(xué)生處于一種身體和智力發(fā)展的階段，在成長的過程中，他們都會有意無意的向周邊的人和環(huán)境尋找參照，而說服教育對處于青春躁動期的這些學(xué)生來說，很多時候只能激起他們的叛逆和反抗。但榜樣離他們的生活是如此之近，更容易在不知不覺中和他們的思想形成共鳴，激起他們青春的沖勁，不斷模仿和趕超。所以，在班主任工作中，合理利用榜樣的力量是必不可少的。在最近幾年，班主任工作在提升式鼓勵教育中，還創(chuàng)新出了一系列行之有效的方法，如物質(zhì)獎勵、目標(biāo)教育等。物資獎勵具體操作就是在平時月考、期中考試、期末考試時，拿出班費或者老師自己出錢購買一些小物品如鋼筆、筆記本等對成績優(yōu)異或者提升速度快的學(xué)生進行獎勵，東西雖然不值錢，但對于青春的學(xué)生來說，這種榮譽的自豪感是非常有價值和意義的，學(xué)習(xí)積極性也會因此得到很大的提升，沒有得獎的同學(xué)也會深受影響，調(diào)整自己的學(xué)習(xí)期望值；目標(biāo)教育就是班主任在班級管理和學(xué)生教育中，要適當(dāng)?shù)挠媚繕?biāo)來激勵學(xué)生，使他們有一定的憧憬，不斷奮發(fā)進取。在目標(biāo)的設(shè)定中，一定要指導(dǎo)學(xué)生制定相應(yīng)的中期、短期計劃并定時檢查計劃的實施情況，及時合理實現(xiàn)和調(diào)整，如果條件允許的話，可以和榜樣教育及實地教育等結(jié)合，增加目標(biāo)的現(xiàn)實性意義。
二、懲罰與寬容相結(jié)合
在現(xiàn)在的教育研究中，尤其是討論構(gòu)建新型師生關(guān)系的研究中，很多人強調(diào)要尊重學(xué)生，主張學(xué)生的管理及教育要采取正向教育方式，反對采用反向教育的方式，當(dāng)然，傳統(tǒng)的反向教育方式確實有他不合理的一面，但如果完全采用“無批評教育”也是不可行的。正是在這種社會壓力下，很多學(xué)校及教師瞻前顧后、患得患失，害怕成為輿論的焦點及其他處罰的對象，不敢認真踐行相關(guān)規(guī)定，采取一種消極的管理方式，危害甚大。其實，懲罰是在學(xué)校教育中是十分必要的，它是一種負“強化”，能使犯錯者產(chǎn)生自責(zé)、羞愧等情緒，形成對自己的一種鞭策，吸取教訓(xùn)，不斷改善自身。因此，懲罰是教育不可或缺的一部分，班主任必須合理的加以利用。正如前蘇聯(lián)著名教育家馬卡連柯所說“合理的懲罰制度，不僅是合法的，而且是必要的。這種合理的懲罰制度有助于形成學(xué)生的堅強性格，能培養(yǎng)學(xué)生的責(zé)任感，能鍛煉學(xué)生的意志和人格，能培養(yǎng)學(xué)生抵抗引誘和戰(zhàn)勝引誘的能力?！?/p>
在學(xué)生的教育中，懲罰是十分必要的，但懲罰又不能僅僅是一種單純的懲罰，它需要與鼓勵密切結(jié)合，要本著“以生為本”的態(tài)度，尊重學(xué)生的個體差異性，合理的掌握好懲罰的不同方法及力度；其次，不能當(dāng)眾揭學(xué)生的丑，以免傷害學(xué)生的自尊心，在可以的情況下，應(yīng)該多一兩次的警告，使學(xué)生有所警醒，能夠改正，懲罰是最后不得已才采取的手段。鼓勵和懲罰是教育的兩個必要手段，缺一不可，兩者并存，合理利用，才能稱之為教育?！墩撜Z•子路篇》曰：“其身正，不令而行；其身不正，雖令不從?！卑嘀魅问紫仁且幻蠋?，韓愈《師說》曰：“師者，所以傳道受業(yè)解惑也！”班主任不僅要傳授學(xué)生以知識，更要教育學(xué)生如何做人，所以，班主任擁有一顆寬容、博愛之心是十分必要的。人的心理處于沖動時，是很缺乏理智的，這個時候，很容易做出錯誤的決定和舉動，持一顆平和和寬容之心，給自己和學(xué)生一個自省的時間和空間，使學(xué)生能心態(tài)平和地評價自己的言行，從而達到更好的教育效果。《孟子》《梁惠王上》曰：“仁者無敵！”在班主任教育工作中，何嘗不是如此，寬恕包容是一種修養(yǎng)、一種智慧、一種胸懷、一種高貴品質(zhì)、一種人格魅力，這些對于學(xué)生來說，就是一種無言的教育，一種深刻的吸引，更不用說在教育中會更有信服力了。當(dāng)然，寬容不是無限的，很多時候，班主任會遇到學(xué)生對自己尊嚴冒犯的情況，甚至?xí)龅焦室饷胺傅那闆r，這個時候，就必須掌握好一個度的問題，維護自己的尊嚴，又能使學(xué)生在盡可能傷害小的情況下受到一定的教育?！靶聲r期班主任對待自己的職業(yè)要樹立‘以人為本’的素質(zhì)教育理念，注重人文關(guān)懷、精神扶持，成為學(xué)生健康成長的指導(dǎo)者和引路人?！?/p>
關(guān)鍵詞:環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任制度完善
1我國環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任制度的現(xiàn)狀
在我國，有關(guān)環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任的法律制度主要分散于《民法通則》、環(huán)境基本法與單行法之中，此外，民事程序法中亦有規(guī)定。
1986年的《民法通則》對各種侵權(quán)行為的民事責(zé)任作了原則規(guī)定，其中第124條、第107條、第134條、第123條、第130條、第83條等都與環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任有關(guān)。
在環(huán)境法中，我國環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任的法律規(guī)范相當(dāng)豐富，1989年的《環(huán)境保護法》第41條、第42條之規(guī)定:1982年通過，1999年修訂的《海洋環(huán)境保護法》第90條，第92條，此外，1984年通過、1996年修訂的《水污染防治法》，1987年通過、1995年、2000年兩次修訂的《大氣污染防治法》，以及1995年通過的《固體廢物污染環(huán)境防治法》和1996年通過的《環(huán)境噪聲污染防治法》也基本上作了與《環(huán)境保護法》相似的規(guī)定。在自然資源保護法方面，《森林法》、《草原法》、《土地保護法》中也有相關(guān)規(guī)定。在民事程序法方面的主要規(guī)定有:我國1991年《民事訴訟法》第54、55條規(guī)定了當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟同樣適用于環(huán)境侵權(quán)的民事訴訟。最高人民法院于1992年的《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》，2002年4月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第3項之規(guī)定。
2對現(xiàn)有環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任制度的評價
2.1可取之處
第一，民事基本法、環(huán)境基本法、環(huán)境單行法和民事程序法等有關(guān)法律對環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任作了不同層次的規(guī)定，可以說，我國環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任的法律依據(jù)已經(jīng)比較嚴密了，環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任制度體系已基本形成。
第二，無過錯責(zé)任原則規(guī)定的比較徹底，不論是作為民事基本法的《民法通則》，還是作為環(huán)境基本法的《環(huán)境保護法》，抑或各環(huán)境單行法，都貫徹了無過錯責(zé)任的立法原則。
第三，鑒于環(huán)境侵權(quán)的復(fù)雜性，環(huán)境基本法對環(huán)境污染侵權(quán)的訴訟時效作了有別于普通訴訟時效的特別規(guī)定，其訴訟時效比普通訴訟時效長1年。
第四，對環(huán)境污染侵權(quán)的責(zé)任方式，不僅規(guī)定了事后補救性質(zhì)的損害賠償，也規(guī)定了事前預(yù)防性質(zhì)的侵害排除，且兩者可以合并適用，避免了德國、日本等國家對損害賠償與侵害排除割裂開來。
2.2缺陷與不足
第一，關(guān)于環(huán)境侵權(quán)的構(gòu)成，《民法通則》的規(guī)定與《環(huán)境保護法》的規(guī)定不協(xié)調(diào)，根據(jù)《民法通則》第124條的規(guī)定，環(huán)境污染侵權(quán)須以“違反國家保護環(huán)境防止污染的規(guī)定”為前提，而《環(huán)境保護法》及各單行法的規(guī)定并無此要求。
第二，關(guān)于舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，因果關(guān)系推定規(guī)則，立法上沒有做出規(guī)定。
第三，關(guān)于損害賠償范圍與責(zé)任承擔(dān)的方式方面，立法上對環(huán)境污染侵權(quán)精神損害賠償未作規(guī)定，實踐中對因環(huán)境污染侵權(quán)造成的精神損害，法院一般也不認定，這與國際人權(quán)保護運動，環(huán)境保護潮流不相符合，對受害人來說也不公平。
最后，關(guān)于受害人救濟的途徑和保障也存在明顯不足。
3環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任制度的建議
3.1環(huán)境侵權(quán)的構(gòu)成要件方面
3.1.1刪除環(huán)境侵權(quán)以“違法性”為前提之規(guī)定”我國《民法通則》在規(guī)定環(huán)境污染侵權(quán)實行無過錯責(zé)任原則的同時，又明文規(guī)定以“違反國家保護環(huán)境防止污染的規(guī)定”作為加害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的前提。為此，在今后制定民法典時應(yīng)當(dāng)刪除《民法通則》第124條關(guān)于“違反國家保護環(huán)境防止污染的規(guī)定”這一前提和要件。
3.1.2損害結(jié)果的認定不應(yīng)局限于“現(xiàn)實發(fā)生”的損害。由于污染物對人體等的影響是長期緩慢的過程，當(dāng)在人體中積累的有害物質(zhì)尚未達到致人損害的程度即未發(fā)生損害時，受害者是無法舉出損害事實的證據(jù)的。在現(xiàn)有法律規(guī)定的情況下，損害結(jié)果是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，無損害則無侵權(quán)責(zé)任可言，這樣明顯對受害者不公，因此有學(xué)者認為，如果在現(xiàn)有科技水平之下，能認定污染物質(zhì)將在人體內(nèi)或環(huán)境中積累并必將危及人類正常生存條件的，應(yīng)予以排除危險。
3.1.3在因果關(guān)系確定方面：①明確規(guī)定因果關(guān)系推定制度，靈活運用因果關(guān)系推定方法，鑒于環(huán)境污染侵權(quán)行為的因果關(guān)系十分復(fù)雜，不易查明和認定，為了提高受害人求償?shù)某晒β?，及時有效地保護受害人合法權(quán)益，在我國的環(huán)境立法中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定因果關(guān)系推定制度。在我國司法實踐經(jīng)驗還不十分豐富，相關(guān)理論還不夠深入的情況下，應(yīng)以平衡社會利益，確保社會正義為價值指導(dǎo)，使用多元化的方法實行因果關(guān)系推定。②舉證責(zé)任倒置并為受害者舉證提供公力救濟，舉證責(zé)任分配的正確與否，直接關(guān)涉當(dāng)事人訴訟命運，考慮到環(huán)境污染侵權(quán)往往是被告(加害人)一方掌握著所排廢物的種類、數(shù)量、性質(zhì)、遷移轉(zhuǎn)化途徑和規(guī)律、致害機理等，而且其工藝流程通常都是保密的，因而被告往往具有離證據(jù)近，容易取證的方便條件，而原告(受害人)卻不易接近證據(jù)，因此，在環(huán)境污染侵權(quán)訴訟中，國外立法、司法普遍實行了舉證責(zé)任倒置或轉(zhuǎn)移規(guī)則，我國有關(guān)的司法解釋也確立了環(huán)境污染侵權(quán)訴訟中的舉證責(zé)任倒置規(guī)則，但仍須進一步以立法形式加以明確。
舉證責(zé)任倒置并不意味受害者就不需要舉證，受害者仍須對污染者的污染行為，損害事實舉證。當(dāng)發(fā)生污染環(huán)境侵權(quán)事件時，通過環(huán)境、醫(yī)學(xué)等方面的技術(shù)檢測、調(diào)查等查明受害狀況和原因，取得有關(guān)證據(jù)材料，對受害人的保護是極為重要的。
3.2環(huán)境侵權(quán)的民事責(zé)任承擔(dān)方面
3.2.1適當(dāng)拓寬損害賠償?shù)姆秶娝苤瑩p害賠償?shù)哪康脑谟趶浹a受害人因侵權(quán)行為所遭受的實際損失，因此賠償應(yīng)以實際損失作為確定賠償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)，就環(huán)境污染侵權(quán)損害賠償而言，應(yīng)特別注意以下幾項損害:①環(huán)境要素或場所恢復(fù)費用。②人身潛在損害。③精神損害。④生態(tài)損害”考慮到其鑒定、量化的極端困難與生態(tài)利益的公共性質(zhì)，一般不宜通過私法途徑給予救濟。
3.2.2細化排除侵害的構(gòu)成與方式鑒于排除侵害對工商業(yè)活動的打擊過大，對其運用應(yīng)當(dāng)嚴格慎重，一般只能適用于連續(xù)性、反復(fù)性及不可恢復(fù)性的侵害，且應(yīng)當(dāng)進行嚴格的利益衡量，以兼顧產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與公眾權(quán)益的保護。環(huán)境侵害的排除應(yīng)綜合考慮地方經(jīng)濟發(fā)展和居民健康同良好的環(huán)境正當(dāng)要求之間的利益平衡。在進行侵害排除的利益衡量時，應(yīng)把居民環(huán)境權(quán)放在優(yōu)先考慮的位置。為了彌補由于對排除侵害的救濟方式可能對產(chǎn)業(yè)發(fā)展的不利，有的國家提出了“中間排除侵害和部分排除侵害”的救濟制度。后來又出現(xiàn)了代替性賠償制度，即用賠償來代替排除侵害。這種不是一概禁止的中間排除侵害和部分排除侵害制度協(xié)調(diào)了經(jīng)濟發(fā)展和環(huán)境保護之間，加害人和受害人之間的利益平衡，因此，我國的立法有必要通過立法確立“部分排除侵害”，“代替排除侵害的賠償(即代替性賠償)”等過渡性質(zhì)的責(zé)任制度，以便法院或執(zhí)行機關(guān)通過對有關(guān)利益的比較權(quán)衡而對各種排除侵害的方式加以靈活運用，從而更好地兼顧各方利益。
3.2.3責(zé)任主體具體化現(xiàn)代社會中，環(huán)境侵權(quán)者尤其是環(huán)境污染的致害者大多是企業(yè)，在我國環(huán)境法中，環(huán)境侵權(quán)責(zé)任方往往被籠統(tǒng)地被定義為“有關(guān)責(zé)任人員”，“有關(guān)單位”。作為致害方的企業(yè)往往將環(huán)境損害賠償轉(zhuǎn)移為成本支出，從而削弱了損害賠償?shù)膽徒渥饔?，使企業(yè)職工不重視環(huán)境保護；同時，也無法將責(zé)任落實到人，實際上，造成環(huán)境污染的原因是多方面的，涉及的有關(guān)人員也不同，既有可能是侵權(quán)單位的領(lǐng)導(dǎo)違法指揮造成的，也有可能是具體操作人員違規(guī)操作所引起的。因此，應(yīng)視具體情況做出相應(yīng)的規(guī)定，盡可能在法律條文上將責(zé)任落實到人，從而引起侵權(quán)方的足夠重視。
3.3環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的社會化方面在一般情況下，環(huán)境侵權(quán)的實施者是具有一定經(jīng)濟實力的企業(yè)或經(jīng)濟集團，有能力承擔(dān)賠償責(zé)任。然而一旦發(fā)生重大的工業(yè)污染，核泄露事故時，巨額的賠償數(shù)額有可能致使侵權(quán)者破產(chǎn)或關(guān)閉，這不利于社會的穩(wěn)定和經(jīng)濟的發(fā)展。基于此，有必要將個人對損害的責(zé)任分散于社會承擔(dān)，即環(huán)境責(zé)任的社會化制度，從而實現(xiàn)損害賠償?shù)纳鐣?/p>
3.3.1環(huán)境損害賠償基金對有可能出現(xiàn)侵害方或受害方的人數(shù)眾多，賠償數(shù)額巨大，且因果關(guān)系復(fù)雜的環(huán)境侵權(quán)，國外如日本、德國設(shè)立了環(huán)境損害賠償基金。我國應(yīng)設(shè)立這一制度，并可考慮通過征收排污費，環(huán)境資源補償費的辦法設(shè)立賠償基金，只要發(fā)生污染事故，即可由該基金代為賠付，然后再向侵權(quán)人追償，其實，我國在某些特定方面也在實行這一制度。
3.3.2環(huán)境責(zé)任保險制度環(huán)境損害責(zé)任保險是指保險人依據(jù)保險合同的約定在保險事故發(fā)生后向第三人支付賠償金的一種財產(chǎn)保險類別，環(huán)境損害責(zé)任保險的優(yōu)越性在于不僅減輕了侵害人的經(jīng)濟負擔(dān)，而且有利于維護受害人的利益。在國外，如美國就對有毒物質(zhì)、廢棄物的處置實行強制責(zé)任保險制度。此外，歐盟成員中的芬蘭和瑞典也確立了這一制度。而且環(huán)境損害責(zé)任保險在各國都分強制責(zé)任保險和任意責(zé)任保險兩種?；诖?，我國也有必要在條件成熟時制定具有我國特色的責(zé)任保險法。
3.4環(huán)境侵權(quán)的民事救濟的保障和途徑
3.4.1授予受害人的咨詢權(quán)和責(zé)任鑒定請求權(quán)環(huán)境侵權(quán)發(fā)生時，及時取得有關(guān)證據(jù)材料，對受害人提訟至為重要。然而，環(huán)境污染侵權(quán)作為工業(yè)化的產(chǎn)物，往往涉及高科技，而受害人又多為沒有此類技術(shù)能力和專業(yè)知識的普通公民，加上加害者出于對工藝流程、專業(yè)技術(shù)保密的需要可能阻止原告的取證活動，因此，立法明確授予受害人對加害人或有關(guān)國家機關(guān)就有關(guān)機器設(shè)備、使用原料、排放廢棄物的種類、數(shù)量、性質(zhì)、遷移轉(zhuǎn)化規(guī)律及可能的危害后果等的咨詢權(quán)，或向當(dāng)?shù)丨h(huán)境行政管理機關(guān)的責(zé)任鑒定請求權(quán)就十分必要。
3.4.2擴大我國環(huán)境侵權(quán)之范圍目前，依我國《環(huán)境保護法》第24條規(guī)定，我國環(huán)境污染的侵權(quán)僅限于排放廢水、廢棄、廢渣、粉塵等9種，而對光污染、廢熱污染并沒有明確規(guī)定，而且我國也尚無鑒定光污染和廢熱污染的手段和標(biāo)準(zhǔn)，在一定程度上對受害人的環(huán)境權(quán)益難以提供有效維護。為此，從立法上擴大我國環(huán)境侵權(quán)范圍刻不容緩。
3.4.3其他，確立環(huán)境侵權(quán)仲裁制度作為一種靈活、經(jīng)濟的糾紛解決機制，仲裁在國外及國際環(huán)境污染侵權(quán)糾紛中都有其運用。我國《仲裁法》第2條規(guī)定:“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁?！杯h(huán)境污染侵權(quán)糾紛一般都關(guān)涉財產(chǎn)權(quán)益，把環(huán)境污染侵權(quán)糾紛解釋為“其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”的一種并無不可。我國立法應(yīng)加以明定，由于環(huán)境侵權(quán)過程的復(fù)雜性、長期性、隱蔽性，有必要增加最長訴訟時效的期限;放寬環(huán)境侵權(quán)訴訟資格條件的限制，借鑒國外的經(jīng)驗，構(gòu)造我國的公益訴訟制度等等。超級秘書網(wǎng)：
參考文獻:
內(nèi)容提要: 中國民法理論不承認無因管理的報酬請求權(quán)，但歐洲大多數(shù)國家都承認在特定情況下無因管理的報酬請求權(quán)。究其緣由，主要是中國民法以一種固定的人性預(yù)設(shè)作為制度設(shè)計的前提，而歐洲國家是通過適當(dāng)?shù)臋?quán)利義務(wù)配置，去激勵當(dāng)事人從事社會所期許的行為。中國民法理論必須克服傳統(tǒng)思維中模式化的“義利之辨”，以一種更加現(xiàn)實的態(tài)度去設(shè)計民法制度。
一、引言
無因管理人的報酬請求權(quán)，涉及的是一個很具體的制度，但卻包含有豐富的學(xué)理內(nèi)涵。不同國家對這一問題所采取的不同處理方式，突顯出不同社會的倫理價值觀念；同一個國家不同的歷史時期，在這一問題的做法上的發(fā)展，折射出不同時代道德觀念的變化。本文利用比較法上的資料，分析歐美主要國家在這一問題上的處理方案，將他們的做法與我國的理論和實踐進行比較，試圖揭示導(dǎo)致其差別的原因。透過對這一問題的剖析，對民法規(guī)范設(shè)計中的“人性預(yù)設(shè)”問題的解決，提出一些有益的思路。
二、無因管理人的報酬請求權(quán)：拒絕與承認
中國民法的主流理論和實踐長期以來否認無因管理人可以享有報酬請求權(quán)。[1]80這樣的觀點，到現(xiàn)在仍然處于通說的地位。對此我們可以援引由權(quán)威民法學(xué)者參與起草的《中國民法典草案建議稿附理由：債權(quán)總則編》的相關(guān)內(nèi)容。該草案第670條規(guī)定：“管理人對本人不享有因從事無因管理而收取任何報酬之權(quán)利。但本人自愿支付報酬的除外。”在解釋該條立法理由的時候，學(xué)者是這樣說明的：“我國現(xiàn)行法對于管理人是否可以收取報酬沒有規(guī)定，鑒于無因管理本為社會善良行為，法律鼓勵社會成員從事無因管理，但不鼓勵社會成員通過無因管理為自己謀取利益。管理人因無因管理行為而收取報酬，與無因管理制度為他人利益而存在的基本目的不合?！盵2]34由于把無因管理行為看作是一種體現(xiàn)了利他主義的助人為樂、見義勇為的舉動，所以它無法與利益掛鉤。如果允許無因管理人請求報酬，無異于允許“先學(xué)雷鋒再收費”，這被認為與無因管理制度的本旨相違背。
與中國的上述做法不同的是，在大多數(shù)歐洲國家，無因管理人的報酬請求權(quán)往往得到部分的承認。助人為樂與獲取報酬，在不少西方國家的實踐中，似乎并不必然相互排斥。
首先來看德國的做法?！兜聡穹ǖ洹返?83條(關(guān)于無因管理中發(fā)生的費用的償還問題的規(guī)定)中援引了委托的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《德國民法典》關(guān)于委托的規(guī)定，在通常情況下，委托是無償?shù)?，受委托人不得請求報酬，只是在?dāng)事人有特別約定的情況下，才可以是有償?shù)摹Ｓ捎谠跓o因管理的情況下，當(dāng)事人之間并不存在事先的關(guān)于支付報酬的約定，所以援引關(guān)于委托的規(guī)定，不可能支持無因管理人的報酬請求。但德國的判例和學(xué)說認為，如果無因管理行為處于管理人的職業(yè)或營業(yè)的目的之內(nèi)，可以要求報酬。在德國法上，獲得這樣的結(jié)果，是通過類推適用《德國民法典》第1835條第3款來實現(xiàn)的。第1835條是關(guān)于監(jiān)護人從事監(jiān)護時可以獲得的費用償還的規(guī)定。在費用的償還上，該條準(zhǔn)用委托中的相關(guān)條款(也就是第670條：受委托人以執(zhí)行委托為目的而支出其可根據(jù)情況認為必要的費用的，委托人負有償還義務(wù))。[3]264在這一條的框架下，存在著一個對何為“必要的費用”的解釋問題。對此，第1835條第3款有一個值得關(guān)注的特別規(guī)定：“監(jiān)護人或監(jiān)護監(jiān)督人的屬于其營業(yè)或職業(yè)的勞務(wù)，也視為費用?！盵3]554將屬于營業(yè)或職業(yè)范圍內(nèi)的勞務(wù)也視為一種需要償還的費用，這其實是對“費用”的含義的一種擴張，把勞務(wù)報酬也計算在費用之中，從而在實質(zhì)上就認可了特定情況下，監(jiān)護人或監(jiān)護監(jiān)督人對于其從事的監(jiān)護工作，可以獲得報酬。德國的民法理論認為，第1835條第3款的規(guī)定，可以類推適用于無因管理的情形。當(dāng)無因管理人從事的管理行為，屬于其營業(yè)或職業(yè)范圍內(nèi)的勞務(wù)，也可以獲得通常情況下，付出該勞務(wù)時可以獲得的報酬（德國法上的相關(guān)資料，參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第272頁注釋3。）。
德國的做法承認職業(yè)人士從事的職業(yè)范圍內(nèi)的管理行為，或者從事營業(yè)活動的人，從事的無因管理行為屬于其營業(yè)范圍內(nèi)的活動的時候，可以獲得報酬。這是對無因管理人的報酬請求權(quán)的一種有限的承認。根據(jù)歐洲學(xué)者提供的資料，德國的這種做法在歐洲國家有不少效仿者。葡萄牙也承認當(dāng)管理人在職業(yè)活動過程中從事無因管理行為時，可以主張報酬，而當(dāng)無因管理人是非專業(yè)人士的時候，無權(quán)要求獲得報酬。希臘的學(xué)說和判例，基本上采取了與德國相同的思路（see principles ofeuropean lawby von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 2.）。其他一些歐洲國家，雖然在法律條文的層面上不承認無因管理人的報酬請求權(quán)，但在司法實踐中也通過各種方法，間接地承認在某些情況下，無因管理人可以主張報酬。不過，其采用的技術(shù)與德國法上的類推適用技術(shù)稍有不同。例如，《奧地利普通私法法典》(abgb)在條文中不認可無因管理人的報酬請求權(quán)。但在最近的學(xué)說和判例中則認為，管理人因為從事管理行為而失去的時間，可以看作是一種損失，從而要求獲得補償。當(dāng)然，這種性質(zhì)的補償只限于管理人是在從事營業(yè)或職業(yè)活動的過程中進行的無因管理行為的情況之下，才能夠獲得。[9]272
奧地利解決這一問題的思路是：從原則上看，無因管理人不能主張報酬，即使是職業(yè)人士進行的無因管理行為，也不能獲得報酬，而只能獲得相關(guān)費用的補償。但對于從事職業(yè)活動的專業(yè)人士而言，因為從事無因管理行為，而花費了時間，導(dǎo)致自己收入的減少，這可以認為是因為從事無因管理行為而遭受的損失，可以獲得補償。通過這種方法，雖然沒有承認無因管理人的報酬請求權(quán)，但卻通過對“因從事無因管理行為而遭受損失”的擴大解釋，在實質(zhì)上部分地承認了無因管理人獲取報酬的權(quán)利。
在意大利民法理論中，原則上也不認可無因管理人的報酬請求權(quán)。[10]680但是在一個案件中，當(dāng)被管理人批準(zhǔn)了他人的無因管理行為之后，法庭授予了管理人以報酬請求權(quán)（see cfi firenze 31 may 1948， mon. tr.i 1949， 90， citationfrom chritian von. bar， benevolent intervention in anothers, affairs， op.cit.， p. 273.）。
從某種意義上來說，這是一個重要的突破。因為根據(jù)無因管理的通常的學(xué)說，管理事務(wù)經(jīng)過被管理人批準(zhǔn)之后，適用委托的規(guī)定，這并不意味著無因管理行為就因此而轉(zhuǎn)變?yōu)槭芪卸鴱氖碌男袨椤３岁P(guān)于費用償還方面的規(guī)定可以適用委托中的相關(guān)規(guī)定之外，法律上關(guān)于委托的規(guī)定(尤其是報酬方面的規(guī)定)并沒有適用的余地。[5]216意大利法庭的做法，是對無因管理人不得獲取報酬的傳統(tǒng)原則的突破。
法國法處理這一問題的思路比較獨特?！斗▏穹ǖ洹返?375條確定的原則是，管理人只能要求獲得因從事管理活動而支出費用的補償，而不能要求其他的報酬和費用。并且，法國在實踐中，對于因無因管理而發(fā)生的費用，必須證明其的確存在，實際發(fā)生過，因此試圖通過授予無因管理人一個實際上超出其實際支出的費用的數(shù)量的補償款，以此來達到給予其報酬的目的，這是被禁止的。但法國的民法學(xué)說和判例上發(fā)展出一種所謂的“獲益性的事務(wù)管理”(gestion d’affaires in-teressee)，如果屬于這種類型的無因管理，那么管理人是可以獲得報酬的（see principles ofeuropean lawby von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 5.）。這種所謂的獲益性的事務(wù)管理，指的就是管理人從事事務(wù)管理，既有為了他人管理的目的，也有為自己謀取利益的意圖。從某種意義上說，在法國法上，是否賦予無因管理人以報酬請求權(quán)，取決于對管理人是否具有為自己獲益的意思的解釋。這樣的意思解釋，必須要結(jié)合無因管理人的身份和無因管理行為發(fā)生時的場景。職業(yè)人士在職業(yè)活動過程中進行的無因管理行為，更可能被認為具有為自己謀利的意圖。雖然路徑不同，但從實際效果看，法國的做法與德國的做法，并沒有很大的差異。值得注意的是，深受歐洲大陸民法理論學(xué)說影響的我國臺灣地區(qū)的民法理論也認為，當(dāng)無因管理人從事管理的事務(wù)，屬于管理人之職業(yè)范疇時，如醫(yī)師救助遭遇車禍之人，應(yīng)該肯定其有報酬請求權(quán)。[4]272
歐洲大陸國家在這一問題上的做法也影響到最近一段時間進行了法典編纂或者法典重編的國家，其中比較典型的例子是《荷蘭民法典》、《俄羅斯聯(lián)邦民法典》與《巴西新民法典》。
《荷蘭民法典》第200條第2款規(guī)定：“管理人在營業(yè)或執(zhí)業(yè)過程中實施事務(wù)管理的，可在合理的范圍內(nèi)，根據(jù)管理期間此類活動通?？墒杖〉馁M用獲得進一步補償?shù)臋?quán)利?！保ㄔ摋l文位于《荷蘭民法典》第6編“債法總則”，第4章“侵權(quán)行為與合同以外的債”，第1節(jié)“無因管理”(第200條第2款)。漢語譯本參見《荷蘭民法典》，王衛(wèi)國主譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第220頁。）這一規(guī)定直接地、明確地認可了無因管理人在特定情況下的報酬請求權(quán)，并且進一步規(guī)定了確定相關(guān)報酬的基準(zhǔn)。
《俄羅斯聯(lián)邦民法典》在關(guān)于無因管理的章節(jié)中處理了為他人利益實施行為的報酬問題。該法典第985條規(guī)定：“如果法律、與利害關(guān)系人的協(xié)議或者交易習(xí)慣對獲取報酬的權(quán)利有規(guī)定，則為他人利益實施行為的人，在其行為對利害關(guān)系人帶來有益結(jié)果時，有權(quán)獲取報酬”。[6]338這一規(guī)定在明確無因管理人可以獲取報酬的前提之下，為報酬的獲取設(shè)立了限制性的條件，要求管理行為對被管理人帶來有益結(jié)果，并且交易習(xí)慣認可獲取報酬的權(quán)利。
《巴西新民法典》在這一問題上的做法比較特殊。該法典第873條規(guī)定：“事務(wù)所有人單純追認的效力回溯至開始管理之日，并產(chǎn)生委托的所有效力?！盵7]121根據(jù)這一條的表述，在巴西民法上，被管理人的追認行為，將導(dǎo)致無因管理產(chǎn)生委托的所有效力，而不局限于費用返還方面的法律效果。這就等于將無因管理完全轉(zhuǎn)化為委托，無因管理人也就轉(zhuǎn)變?yōu)槭芡腥?。在這種情況下，無因管理人是否能夠獲得報酬，取決于該民法典中關(guān)于受托人報酬的相關(guān)規(guī)定。對此，《巴西新民法典》第658條規(guī)定：“委托未約定報酬的，推定為無償，但受托人將委托的事務(wù)作為營業(yè)或營利性的職業(yè)的事務(wù)的，不在此限”。[7]93由此可見，如果無因管理人從事事務(wù)屬于其營業(yè)，或者無因管理人具有一種營利性的職業(yè)身份，那么將有權(quán)獲得報酬。從實際效果來看，《巴西新民法典》的這種做法與《荷蘭民法典》的做法殊途同歸。
如果我們把這三部新近編纂的民法典在無因管理人報酬請求權(quán)問題上的規(guī)定，與較早編纂的歐洲國家的相關(guān)做法進行對比，可以發(fā)現(xiàn)，晚近時期編纂的民法典往往傾向于更加直截了當(dāng)?shù)爻姓J無因管理人在特定情況下的報酬請求權(quán)。相比之下，先前時代編纂的民法典，往往要通過比較復(fù)雜的類推適用或法律解釋技術(shù)來達到這一目的。
考察典型的大陸法系國家在無因管理人的報酬請求權(quán)問題上的相關(guān)做法，可以發(fā)現(xiàn)一個趨勢，也就是承認在特定情況下無因管理人的報酬請求權(quán)。實現(xiàn)這一目的的手段，則各有不同：有的通過司法判例的發(fā)展來逐漸認可；有的通過擴大解釋無因管理人的“費用”來實現(xiàn)；有的通過擴大解釋無因管理人因從事無因管理行為而受到的“損失”的范圍來實現(xiàn)；有的通過類推適用監(jiān)護制度或委托制度來實現(xiàn)。在新近編纂民法典的國家，往往趨向于在條文的層面上直接認可無因管理人在特定情況下享有報酬請求權(quán)。
在普通法國家，報酬請求權(quán)要么建立在合同約定的基礎(chǔ)之上，要么建立在不當(dāng)?shù)美颠€的基礎(chǔ)之上，因此無因管理人獲取報酬的主張，在通常情況下得不到支持。但如果管理行為對本人產(chǎn)生了利益，而且管理人有義務(wù)移交該利益的時候，基于衡平(equity)的要求，當(dāng)管理人從事管理行為時，投入了相當(dāng)?shù)膭趧雍图记?，并且這樣的投入顯著地超過了普通社會成員對于通常的社會義務(wù)的履行的時候，要求獲得報酬則是符合衡平的，這時其主張可以得到支持（see principles ofeuropean law/ von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 12.）。普通法的這一做法，雖然建立在“衡平”的基礎(chǔ)上，但從實際效果看，與大陸法系國家的做法別無二致。
基于歐美大多數(shù)國家在這一問題上的近乎相同的態(tài)度，由歐洲學(xué)者起草的，作為未來的歐洲民法典編纂之藍本的《歐洲法原則》關(guān)于“無因管理”(benevolent intervention in anothers, affairs)的“統(tǒng)一法草案”中，第3： 102條以“報酬請求權(quán)”(right toremuneration)為題，明確規(guī)定了無因管理人的報酬請求權(quán)（see principles ofeuropean law/ von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102.）：“1·當(dāng)管理行為是合理的，并且是在管理人的職業(yè)或營業(yè)過程中進行的，管理人有權(quán)獲取報酬。2·應(yīng)該支付的報酬是在管理行為發(fā)生的時間和地點為了獲得管理行為的執(zhí)行，通常要支付的合理的數(shù)額?！薄稓W洲法原則》的做法總結(jié)了歐美國家在這一問題上的通行做法，以條文的形式明確規(guī)定下來。
通過比較法上的考察，我們可以看到，中國與歐洲國家在無因管理人報酬請求權(quán)問題上的做法，存在重大差別。由此提出的問題是：這樣的差別緣何而生，它的存在是否合理？三、承認無因管理人的報酬請求權(quán)的理由中國民法理論上否認無因管理人的報酬請求權(quán)，其主要理由是認為獲取報酬與無因管理制度的宗旨不相吻合。如果我們進一步追問，為什么承認無因管理人可以獲取報酬，就一定與無因管理制度的宗旨不吻合？這樣的不吻合究竟表現(xiàn)在什么地方？為什么歐洲國家的民法理論和實踐沒有認為有這樣的不吻合？要回答這些問題，必須深入到民法基本理論的層面上進行考察。我國有學(xué)者把是否允許無因管理人取得報酬，看作是民法中典型的“人性論條款”，它反映了立法者的人性論選擇。[8]17-18筆者認為，中國法上對無因管理人報酬請求權(quán)的否認，的確與民法制度設(shè)計中的“人性預(yù)設(shè)”問題相關(guān)。
根據(jù)這種“人性預(yù)設(shè)”的思路，雖然民法制度不可能在一般性的層面上要求每個人都去遵循利他主義的原則行事，但在特定的場景之下——例如某人在沒有受到委托的情況下，為了他人的利益，進行管理行為——當(dāng)行為人自主自愿地表現(xiàn)出利他主義的行為特征時，法律制度對有關(guān)行為的調(diào)整，也應(yīng)該貫穿以利他主義的人性預(yù)設(shè)，否認其存在追求利益的意圖。換言之，法律不強制你去“學(xué)雷鋒”，但是你一旦自己決定開始“學(xué)雷鋒”了，那么法律就要以一個“雷鋒”的標(biāo)準(zhǔn)來要求你。在這樣的情況下，做好事卻要報酬，這與“雷鋒”的標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然是不吻合的。從表面上看，這里的邏輯并沒有錯，甚至相當(dāng)嚴密。但如果把歐洲國家支持無因管理人在特定情況下可以享有報酬請求權(quán)的理由，與此進行對比，我們的思路中存在的諸多問題，就顯露無遺。
歐洲國家之所以承認，當(dāng)無因管理發(fā)生于職業(yè)人士從事的職業(yè)活動或者在營業(yè)活動中發(fā)生時，可以享有報酬請求權(quán)，是基于以下這些角度來進行論證的。首先，職業(yè)人士從事無因管理行為的時候，其管理的質(zhì)量通常比一個非職業(yè)人士更有保障，并且，在判斷無因管理人的管理行為是否“適當(dāng)”的時候，如果管理人是職業(yè)人士，那么要承擔(dān)更高標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)。在這樣的情況下，如果不承認作為職業(yè)人士的無因管理人的報酬請求權(quán)，那么就不符合權(quán)利義務(wù)均衡的原則。其次，從制度建構(gòu)的總體效益看，承認作為職業(yè)人士的無因管理人的報酬請求權(quán)，是一種比較有效率的制度建構(gòu)。在社會生活的層面上，賦予職業(yè)人士進行無因管理時的報酬請求權(quán)，為職業(yè)人士進行有益于他人的管理行為，提供了激勵因素，這樣可以減少那些迫切需要他人幫助的人因為無人出手幫助，從而遭受無可挽回的損失的概率。對于需要幫助的被管理人來說，雖然他要承擔(dān)支付報酬的義務(wù)，但他已經(jīng)獲得了專業(yè)化的幫助，從總體而言，其利益得到切實的、有水準(zhǔn)的保障。對于進行無因管理的職業(yè)人士而言，他們在從事無因管理行為中的權(quán)利與義務(wù)，因為報酬請求權(quán)的存在，實現(xiàn)了均衡，避免了其可能會遭遇的兩難選擇——如果不出手幫助，違背自己的良心，但如果出手幫助，法律上對自己的義務(wù)的設(shè)定又相當(dāng)苛刻。
那么，認可無因管理人的報酬請求權(quán)，是否存在中國學(xué)者所擔(dān)憂的，與無因管理制度本身的宗旨不相吻合的問題呢？歐洲國家的理論對此給出的答案是否定的。對于無因管理行為，歐洲國家的理論所關(guān)注的是：是否屬于在沒有法定和約定義務(wù)的情況下，某人為了他人的利益，主動進行了管理。如果符合這樣的條件，那么就構(gòu)成無因管理。至于說，管理人在進行了管理行為之后，開出賬單，這一后來的事實并不改變其行為的無因管理的性質(zhì)。事實上，在開始管理行為的時候，管理人并不是以期待獲得對待給付為主要目的而從事行為，而是以幫助他人為目的開始行為。換言之，某人如果從一開始，介入他人事務(wù)的主要的目的就是為了獲得報酬，在這樣的情況下就不符合無因管理的特征。之所以不符合無因管理的特征，并非是因為存在報酬，而是因為行為人“以獲得報酬為目的去介入他人事務(wù)的管理”。[9]268既然如此，為什么歐洲國家不承認由普通人進行的無因管理行為也能獲得報酬請求權(quán)？這樣的區(qū)別對待有什么實質(zhì)理由呢？從根本上來說，這是出于法律制度建構(gòu)中的權(quán)利義務(wù)的均衡。不賦予普通人進行的無因管理行為以報酬請求權(quán)，從歐洲國家的理論看來，其理由并不是因為承認報酬請求權(quán)而與無因管理制度的宗旨相矛盾，而是考慮到在通常情況下，普通人能夠合理進行的無因管理行為，通常是日常生活中相對簡單，不需要太多的技術(shù)要求和時間投入的互惠幫助行為。例如，對普通人來說，他對于患有急病的人的救助，因為自身的知識和能力的因素，往往也就限于將患者送醫(yī)。這與作為一個專業(yè)人士的醫(yī)生，出于無因管理的目的對病人進行救助時，通常所要進行的復(fù)雜的診療和救治是完全不同的。在這種情況下，不賦予那些進行無因管理的普通人以報酬請求權(quán)，從權(quán)利義務(wù)配置的角度看，更加合理一些（瑞典的學(xué)說可以看作是這一論點的佐證。瑞典的法學(xué)著作通常認為，對于無因管理而言，管理人獲得報酬請求權(quán)的前提條件是，他從事的行為不是一種純粹而且簡單的行為，或者是單純的情誼行為，而是涉及需要采取復(fù)雜的措施。see principles ofeuropean lawbyvon bar， benevolent intervention inanother’saffairs， chapter iii， article3： 102， notes， i， 11.）。
對比中國與歐洲國家的民法學(xué)理在無因管理人報酬請求權(quán)問題上的差別，可以發(fā)現(xiàn)，中國的學(xué)理往往傾向于從一個抽象的倫理道德判斷來出發(fā)，將其作為制度建構(gòu)的基點。相比之下，歐洲國家的學(xué)理，則從一種現(xiàn)實的、更多地考慮行為人的具體情境的角度來進行制度設(shè)計。這樣的差別就導(dǎo)致中國法上關(guān)于無因管理人報酬請求權(quán)的問題在某種程度上陷入了一個自我預(yù)設(shè)的兩難困境之中：一方面法律制度試圖鼓勵人們進行助人為樂的無因管理行為，但在具體的制度建構(gòu)的層面上，其實際效果卻恰恰會阻礙人們，特別是那些最有能力去有效地幫助他人的人，進行無因管理行為。出現(xiàn)這樣的情況，與“人性預(yù)設(shè)”問題有關(guān)。正是由于堅持了某種抽象的人性預(yù)設(shè)，使得我國民法理論上認為，進行無因管理的人是本著助人為樂的精神而行事，因此無因管理者是一個以“義”為根本取向的人，面對著這樣一個高尚的人，如果還去談?wù)摗袄薄簿褪菆蟪甑膯栴}，不啻是對無因管理者崇高人格的貶損。而在歐洲國家的理論中，恰恰不存在這樣的人性預(yù)設(shè)。在具體的制度建構(gòu)的層面上，歐洲國家的民法理論考慮的重點是通過合理的權(quán)利義務(wù)配置，為當(dāng)事人提供恰當(dāng)?shù)男袨榧?，以實現(xiàn)各方利益的共贏。事實上，任何一個在社會層面上合理的、可欲的結(jié)果的獲取，從來都不應(yīng)該建立在一個抽象的人性預(yù)設(shè)的基礎(chǔ)之上，而是應(yīng)該建立在對普通人的行為模式的恰當(dāng)把握和預(yù)測的基礎(chǔ)之上。
四、民法中的“人性預(yù)設(shè)”問題的解決之道
通過無因管理人報酬請求權(quán)問題的分析，筆者試圖闡述這樣一個論點：任何法律制度的設(shè)計，都必須從具體的問題出發(fā)，考慮制度設(shè)計所要追求的核心目的，通過妥當(dāng)?shù)臋?quán)利義務(wù)配置，來激勵當(dāng)事人表現(xiàn)出那些立法者試圖去激勵的行為模式。在這一問題上，如果立法者執(zhí)著于某些預(yù)設(shè)的人性預(yù)設(shè)，對于問題的恰當(dāng)解決，并沒有積極的效果。
反觀我國民法，可以發(fā)現(xiàn)，除了無因管理人報酬請求權(quán)問題，還有其他一些制度，也存在類似問題。其中遺失物的拾得人的賞金請求權(quán)是一個典型的例子。與世界上大多數(shù)國家通行的承認遺失物拾得人的一定限度內(nèi)的賞金請求權(quán)的做法（參見《德國民法典》第971條、《意大利民法典》第930條、《荷蘭民法典》第5編第10條以及《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第229條。）所不同的是，我國《物權(quán)法》上不認可拾得人的法定的賞金請求權(quán)，只是在遺失人發(fā)出了懸賞的情況下，拾得人才可以獲得懸賞廣告中承諾的賞金（參見我國《物權(quán)法》第112條。）。理論上認為，與西方國家做法不同，我國《物權(quán)法》上的這一規(guī)定體現(xiàn)了拾金不昧的道德要求。這種認識完全是對西方國家通行做法的誤解。事實上，關(guān)于遺失物的問題上，任何立法者都試圖倡導(dǎo)拾得者拾金不昧，西方國家也同樣如此。但問題并不在于立法者是否應(yīng)該“要求”人們?nèi)ナ敖鸩幻?，問題的關(guān)鍵在于如何通過適當(dāng)?shù)闹贫劝才湃ァ凹睢比藗兪敖鸩幻?，而不是“一廂情愿”地把拾金不昧“預(yù)設(shè)”為拾得人普遍遵循的行為準(zhǔn)則。應(yīng)該說，賦予拾得人以一定的賞金請求權(quán)，同時配以“拾得人違反通知義務(wù)，或在被詢問時隱瞞拾得的，不享有該請求權(quán)”之類的規(guī)定，可以起到更好地激勵拾得人拾金不昧的行為的效果。相比之下，我國的做法是讓拾得人在“昧”與“不昧”這兩個極端之間抉擇，并沒有為拾金不昧行為的出現(xiàn)提供恰當(dāng)?shù)恼T因。這與我國民法在無因管理制度上，逼迫人們在“冷漠的旁觀者”與“忘我的幫助者”之間做出艱難的選擇，何其相似！這在實踐中會導(dǎo)致什么樣的后果，不難預(yù)料。
無論如何，在針對一些典型的社會情境的法律調(diào)整中，如果立法者以一種固定的“人性預(yù)設(shè)”貫穿到制度建構(gòu)中，試圖讓行為人依據(jù)立法者預(yù)設(shè)的行為標(biāo)準(zhǔn)而行動，這樣做的效果往往并不理想，甚至?xí)m得其反，使得法律制度本身，成為達致立法者試圖追求的社會效果的最大障礙！要克服這一問題，從某種意義上來說，就是要超越一種模式化的、二元對立的“義利之辨”。中國古代以來的傳統(tǒng)道德觀念，對“義”與“利”的關(guān)系，至少在形式上，喜歡做一種二元對立的把握，孔子在《論語·里仁篇》里說“君子喻于義，小人喻于利”，表達的就是這一層含義。這樣的概念顯然也影響了我國的立法者。但現(xiàn)代社會的立法者，應(yīng)該做的恰恰是認識到法律規(guī)范的功能，是為當(dāng)事人提供恰當(dāng)?shù)男袨榧?，因此，立法者不?yīng)該從諸如“小人”、“君子”、“好人”、“壞人”、“自私自利”、“大公無私”之類抽象的道德范疇出發(fā)去設(shè)計法律規(guī)范，而是應(yīng)該考慮哪種權(quán)利義務(wù)的配置模式，可以在現(xiàn)實生活中產(chǎn)生一種值得追求的社會效果。從這個角度看，即使在一些制度設(shè)計中，雖然行為人的道德形象，因為與“利”相掛鉤，似乎顯得有些“卑之無甚高論”，但這并不會讓相關(guān)的行為人感覺受到了貶損。法律永遠是在一種底線倫理意義上運行。當(dāng)法律認可作為職業(yè)人士的無因管理人的報酬請求權(quán)的時候，它并不妨礙那些對自己的行為有著更高要求的人，去放棄這樣的權(quán)利。這就恰如承認遺失物的拾得人的賞金請求權(quán)，并不意味著拾得人一定要去主張該權(quán)利一樣。
在無因管理人報酬請求權(quán)的問題上，歐洲國家區(qū)分職業(yè)人士與非職業(yè)人士，區(qū)分營業(yè)活動與非營業(yè)活動，采取不同做法，這提醒我們注意，在設(shè)計民法制度的時候，不能對民法中的人的行為模式，進行一種過于單一、過于籠統(tǒng)的情境設(shè)想。尤其是針對行為人是否可以“獲利”，行為是“有償”還是“無償”的問題上，必須依據(jù)行為人的活動的“社會典型性特征”來加以設(shè)定。只有這樣，法律制度對行為人提出的要求才是合理的，對行為的調(diào)整才是有針對性的。強調(diào)這一點，在當(dāng)下的中國尤其重要。過于抽象地強調(diào)“民商合一”理論，使得我國民法學(xué)界容易忽視通過區(qū)分行為的“民事”/“商事”背景，來實現(xiàn)對相關(guān)當(dāng)事人利益格局的精確配置（關(guān)于這一問題的分析，參見張谷：《商法，這只寄居蟹：兼論商法的獨立性及其特點》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡》(第6輯)，清華大學(xué)出版社2005年版。）。無因管理人的報酬請求權(quán)問題，乃是這方面的又一個例證。
五、結(jié)論
我國民法理論不承認無因管理的報酬請求權(quán)，這與歐洲大多數(shù)國家的做法存在區(qū)別。在后者，往往通過各種立法技術(shù)來承認職業(yè)人士從事職業(yè)活動的過程中的無因管理行為的報酬請求權(quán)。我國民法上之所以采取否認的態(tài)度，主要的原因是以一種固定的人性預(yù)設(shè)作為制度設(shè)計的前提，這與歐洲國家通過妥當(dāng)?shù)臋?quán)利義務(wù)配置，去激勵當(dāng)事人從事社會所期許的行為不同。我國民法理論必須克服傳統(tǒng)思維中模式化的“義利之辨”，以一種更加現(xiàn)實的態(tài)度去設(shè)計民法制度。在社會生活中注意區(qū)分民事活動與商事活動，對于突破“義利之辨”的局限是一個有益的視角。
注釋:
[1]張廣興.債法總論[m].北京：法律出版社， 1997.
[2]梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由：債權(quán)總則編[m].北京：法律出版社， 2006.
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[4]王澤鑒.債法原理[m].北京：北京大學(xué)出版社， 2009.
[5]芮沐.民法法律行為理論之全部(民總債合編)[m].北京：中國政法大學(xué)出版社， 2003.
[6]俄羅斯聯(lián)邦民法典(全譯本)[m].黃道秀，譯.北京：北京大學(xué)出版社， 2007.
[7]巴西新民法典[m].齊云，譯.北京：中國法制出版社， 2009.
[8]徐國棟.人性論與市民法[m].北京：法律出版社， 2006.
【法學(xué)畢業(yè)論文范文】
論文題目 淺析超期羈押形成的原因和解決的對策
畢業(yè)論文寫作提綱
[摘要] 我國刑事訴訟中超期羈押現(xiàn)象長期以來一直未能得到有效遏制，已經(jīng)出臺了的有關(guān)糾防超期羈押的制度也未得到真正落實.為此，本文在闡述了超期羈押的概念，危害性及其長期存在的原因的基礎(chǔ)上，著重提出了一些解決超期羈押的對策:轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念，提高執(zhí)法人員素質(zhì);填補現(xiàn)行法律漏洞，完善羈押立法規(guī)定;完善對超期羈押的監(jiān)督機制和救濟程序;建立羈押的替代措施
[關(guān)鍵詞] 超期羈押 概念 危害性 原因 對策
前 言
一， 超期羈押的界定
二，超期羈押的危害性
(一)超期羈押嚴重侵犯犯罪嫌疑人，被告人的人身自由權(quán)
(二)超期羈押嚴重妨害了刑事司法程序公正的實現(xiàn)
(三)超期羈押妨礙了刑事訴訟的效率，增加訴訟成本
(四)超期羈押嚴重損害了法律的嚴肅性
三，超期羈押形成的原因
(一)重實體，輕程序的觀念仍較為嚴重
(二)過于強調(diào)懲罰犯罪刑事訴訟目的而忽視了人權(quán)保障目的
(三)立法存在著一些明顯缺陷
(四)缺乏行之有效的監(jiān)督，救濟機制
(五)落后的偵查手段和模式的制約
四， 解決超期羈押的對策
(一)轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念，提高執(zhí)法人員素質(zhì)
1，轉(zhuǎn)變"重實體，輕程序"的觀念
2，轉(zhuǎn)變"重懲罰，輕人權(quán)"的觀念
(二)填補現(xiàn)行法律漏洞，完善羈押立法規(guī)定
1，完善《刑事訴訟法》關(guān)于審前羈押的規(guī)定
2，完善《國家賠償法》中關(guān)于超期羈押發(fā)生后的國家賠償?shù)囊?guī)定
(三)完善對超期羈押的監(jiān)督機制和救濟程序
1，完善檢察機關(guān)監(jiān)督機制
2，建立超期羈押的救濟程序
3，建立羈押的替代措施
結(jié)束語
注釋
參考文獻
關(guān)鍵詞：澳門特別行政區(qū)，行政救濟
澳門自古以來就是中國的神圣領(lǐng)土，十六世紀中葉后被葡萄牙逐步占領(lǐng)?？萍颊撐?，澳門特別行政區(qū)。由于受葡萄牙的長期管治，不難發(fā)現(xiàn)澳門的法律體制呈現(xiàn)出濃厚的歐陸特色，盡管如此，澳門始終是華人占大多數(shù)的城市，因此也正不斷形成可適應(yīng)本地區(qū)獨特的法律制度?？萍颊撐模拈T特別行政區(qū)。
行政救濟亦即國內(nèi)的行政復(fù)議制度，是由行政機關(guān)的層面上負責(zé)實現(xiàn)的，并就行政相對人所提出的申訴作出決定，受理行政申訴的實體必然為行政當(dāng)局本身，因此屬于行政上之救濟，而有別于以行政管轄法院為平臺的司法救濟。
在澳門并沒有形成類似國內(nèi)以單項立法的方式設(shè)定的《行政復(fù)議法》，而是把這一行政救濟的制度并入于十月十一日第57/99/M號法令核準(zhǔn)的《行政程序法典》第四部分第三章中。
根據(jù)《行政程序法典》第一百四十五條之規(guī)定，私人有權(quán)透過行政申訴，要求行政當(dāng)局廢止或變更行政行為。在此確立了行政申訴的一般功能。
行政申訴是行政救濟的方法的概括，按照《行政程序法典》第一百四十五條第二款的規(guī)定，可具體分為聲明異議、訴愿、不真正訴愿以及監(jiān)督上訴四種法定類型，現(xiàn)簡介如下：
一、聲明異議
是現(xiàn)代行政救濟的制度，由于行政權(quán)的不斷擴張，造成大量的行政處分，因此出現(xiàn)了這一便民的申訴機制。主要表現(xiàn)為當(dāng)行政相對人認為行政行為對其有侵害，可直接向作出行為者進行反駁。從行政管理的角度上，好處是可大大減少上級行政機關(guān)的負荷，以增進行政效能。
原則上，提起聲明異議是任意的，也就是說行政相對人可直接就行政行為向行政管轄法院提起司法救濟，而無須事先提出這個申訴。根據(jù)十二月十三日第110/99/M號法令核準(zhǔn)的《行政訟訴法典》第三十一條的規(guī)定，如果行為者作出的決定是維持所針對的行為，且先后的兩個決定理由完全一致，那么聲明異議的決定則屬于單純確認行為，由于沒有產(chǎn)生獨立的損害效果，所以單純確認的行為不可訴諸法院。
關(guān)于期間方面，根據(jù)《行政程序法典》第一百四十九條及一百五十二條，提起的期間為行政相對人獲行為通知日起算十五天，是屬于除斥期間，也就是期間不中止也不中斷并且連續(xù)計算。如果行政相對人不在該期間內(nèi)提起，那么受理的行政機關(guān)不負有作出決定的義務(wù)?？萍颊撐?，澳門特別行政區(qū)。否則，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到聲明異議日起算十五天作出決定。
關(guān)于提起的效力，按照《行政程序法典》第一百五十條及第一百五十一條的規(guī)定，聲明異議的效力取決于其客體，如果是不可直接訴諸法院的行政行為，也就是未確定的行政行為，則聲明異議具有中止效力，行政當(dāng)局不可強制執(zhí)行，同時也中止提起必要訴愿的期間，旨在確保行政相對人能夠充份運用行政申訴的方法；相反，如果聲明異議的客體是確定的行政行為，由于行政相對人可直接請求司法救済，根據(jù)權(quán)力分立原則，行政當(dāng)局可強制執(zhí)行而不受司法機關(guān)的禁制。
二、訴 愿
屬于傳統(tǒng)的行政救濟方式，《行政程序法典》第一百五十三條的規(guī)定“受其他機關(guān)等級權(quán)力拘束之機關(guān)所作出的一切行政行為，如法律不排除對此等行政行為提起訴愿之可能，均能成為訴愿之標(biāo)的。”訴愿在行政申訴是較為重要及有效的，很大原因是在于行政等級的關(guān)系。
關(guān)于訴愿的種類，根據(jù)《行政程序法典》第一百五十四條，按訴愿的效力為標(biāo)準(zhǔn)，可分為必要訴愿和任意訴愿，簡單來說：如果訴愿所針對的行政機關(guān)享有對某項事務(wù)的專屬權(quán)限，那么向其上級提起訴愿就屬于任意性質(zhì)；反之，如果是競合權(quán)限，那么對其提起的訴愿則具有必要性質(zhì)。由于任意訴愿在澳門特區(qū)法域?qū)嵺`上并不常見，且礙于本文的篇幅有限，故現(xiàn)僅介紹必要訴愿。
根據(jù)《行政程序法典》第一百五十六條的規(guī)定，必要訴愿無須逐級向上提起，而應(yīng)當(dāng)要直接向最高上級提起，并由該上級確認、變更、廢止或以另一行為取代被針對的行為。
關(guān)于期間方面，根據(jù)《行政程序法典》第一百五十五條、第一百六十二條，除斥期間為行政相對人獲通知日起算三十天；行政機關(guān)在接收了必要訴愿后應(yīng)當(dāng)在三十天作出決定，但如果須重新進行調(diào)查或采取補足措施，那么上述的回復(fù)期間可延長至九十天。如超過經(jīng)延長后的期間后行政機關(guān)還沒有作出任何決定時，必要訴愿被視為默視駁回。這是由立法者設(shè)定的法律擬制，旨在賦予行政相對人可訴諸法院的權(quán)能，避免受行政程序的緩慢而影響相對人受法律保護的合理期待。
關(guān)于提起的效力，《行政程序法典》第一百五十七的規(guī)定，由于必要訴愿的客體是不可直接起訴到法院的行政行為，因此它具有中止行政行為的效力，行政當(dāng)局是不可強制執(zhí)行。科技論文，澳門特別行政區(qū)。
三、不真正訴愿
《行政程序法典》第一百六十三條告訴我們，這一行政申訴與訴愿剛好相反，有權(quán)限審理的機關(guān)和作出被針對行為的機關(guān)不存在等級關(guān)系。但是，上兩者必須同屬于同一公法人，而且它們之間沒有從屬關(guān)系而僅存在單純的監(jiān)管關(guān)系。
上述條文第二款說明了容許提起不真訴愿的其他情況，也就是當(dāng)法律明文規(guī)定之情況下，也可針對合議機關(guān)之任何成員所作的行政行為，向該合議機關(guān)提出這一行政申訴。
此外根據(jù)同一條文第三款，關(guān)于不真正訴愿的種類、期間、提起的依據(jù)和效力等均補充適用有關(guān)訴愿的規(guī)定。但值得留意的是，原則上不真正訴愿的提起是任意性的，因此不具有中止行政行為的效力。
四、監(jiān)督上訴
根據(jù)《行政程序法典》第一百六十四條的規(guī)定，監(jiān)督上訴只是一個綱要性的規(guī)范，仍須依賴往后的細則性立法才可實際執(zhí)行。監(jiān)督上訴的消極主體只能是公法人，也就具有法律人格的實體，在澳門特區(qū)的行政制度上，原則上所有的公法人均受行政長官監(jiān)督。
關(guān)于提起的前提方面，必須存在監(jiān)督關(guān)系，而且被監(jiān)督者只能是公法人，可以是行使間接行政的公法人，例如澳門基金會。科技論文，澳門特別行政區(qū)。又或者是自治行政系統(tǒng)的公法社團，例如澳門律師公會。科技論文，澳門特別行政區(qū)。
關(guān)于效力方面，根據(jù)上述條文第二款，原則上監(jiān)督上訴都是任意的，但是必須在法律明文規(guī)定的情況下，才可行使這一權(quán)利。此外只有在法律賦予有代替權(quán)之監(jiān)督權(quán)力時，且在該權(quán)力范圍內(nèi)方可變更或代替被針對的行為。
關(guān)于監(jiān)督上訴所審查的內(nèi)容方面，根據(jù)上述條文第三款，如果法律就行政行為的恰當(dāng)性設(shè)立了一個監(jiān)督機關(guān)時，那么行政相對人只能以行為的不當(dāng)性向該監(jiān)督機關(guān)提起的監(jiān)督上訴，也就是不能以不法性為依據(jù)提起監(jiān)督上訴。
最后根據(jù)上述條文第四款，當(dāng)訴愿的規(guī)定和監(jiān)督上訴以及被監(jiān)督實體之自主性沒有抵觸時，則補充適用有關(guān)訴愿的規(guī)定。后一情況主要考慮到被監(jiān)督實體屬于公法人，享有獨立的法律人格和自決權(quán)，應(yīng)當(dāng)受到尊重。
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