發(fā)布時間：2023-03-22 17:40:27
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的司法理念論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
當人文科學和文學意義處于僵化意識形態(tài)和日常生活倫理遮蔽之中時，人們開始重新詢問藝術本體存在的意義，而要抵達藝術本體意義的深層，則必須具有全新的方法。新的科學方法論不僅可以通過科學的名義使僵化意識和保守心態(tài)無可責難，而且可以追蹤世界最新的思維方法--盡管是自然科學方法。這樣，中國學術史上就前所未有地出現(xiàn)了用自然科學方法全面而整體性地進入人文研究領域的現(xiàn)象，并持續(xù)了相當?shù)臅r間。這一學術史的新現(xiàn)象值得學界認真審理。
一 新方法論的引入與人文科學視野拓展
80年代"主體性"問題成為一個歧義迭出的文化熱點，無論是哲學界的"主體性"還是文論界關于"主體論"的闡釋和啟蒙思想的重新塑造，關于人自身理想化和烏托邦的反思，以及對中國文化走向世界的主體精神的超級想象，都使主體性問題獲得了空前凸顯。美學界李澤厚的"積淀說"，文論界劉再復的"人物性格二重組合論"，文藝界的"對人性的呼喚"，對主體精神覺醒的痛苦記憶以及自我心靈蘇生的張揚，均使主體性問題引起整個社會的空前關注。當然，由于理論準備的不足，也出現(xiàn)了前現(xiàn)代與現(xiàn)代之間的某種理論的雜糅性。
80年代第一年，中國社會科學出版社出版了中國哲學史討論會特刊《中國哲學史方法論討論集》，（北京：中國社會科學出版社，1980），對中國學界思想解放具有重要的意義。這是新思想出現(xiàn)的信號，即對新方法論的要求成為打開人文社會科學新思維和新角度的重要尺度。人們越來越明晰地意識到，方法論與本體論具有價值同一性。本體是方法的本源，方法是通達本體的中介。一定的本體論或世界觀原則在認識實踐過程中的運用表現(xiàn)為方法。方法論是有關這些方法的理論。沒有和本體論相脫離、相分裂的孤立的方法論；也沒有不具備方法論意義的純粹的世界觀或本體論。于是，方法論作為本體論研究的前奏出現(xiàn)在中國人文科學界。其后，幾部重要的科學方法論的著作的陸續(xù)出版，對中國學界思想解放運動有重要的借鑒和提升作用。這些著作有：《哲學研究》編輯部編《科學方法論》，（武漢：湖北人民出版社，1981）陶文樓著《辯證邏輯的思維方法論》，（北京：中國社會科學出版社，1981），陳衡編著《科學研究的方法論》，（北京：科學出版社，1982），魏宏森著《系統(tǒng)科學方法論導論》，（北京：人民出版社，1983），趙壁如主編《現(xiàn)代心理學的方法論和歷史發(fā)展中的一些問題：心理學中的哲學問題譯文集》，（北京：中國社會科學出版社，1983）張岱年著《中國哲學史方法論發(fā)凡》，（北京：中華書局，1983）。尤其是張岱年先生的《中國哲學史方法論發(fā)凡》，更是在學界產生了積極的影響。
1985年被稱為方法論年，這一年由"舊三論"即信息論、控制論、系統(tǒng)論等到達"新三論"即協(xié)同論、耗散結構論等，進一步從自然科學的方法向人文科學的方法延展。但是，以科學方法論作為人文科學方法論的弊端很多，其有效性被人們一再質疑--盡管也有在魯迅《阿Q正傳》研究方面用系統(tǒng)論比較成功的例子。在我看來，科學方法論在對藝術本質的思考產生強大沖擊力的同時，人們所用一套科學圖解式的范疇大談文學藝術：信息、反饋、系統(tǒng)、耗散等仍然顯得力不從心，甚至望文生義地誤讀科學方法論亦不在少數(shù)。當科學方法論熱潮消退之后，人文理性、藝術本質、文學史的本源是什么的問題仍堅若磐石。當然，這不能怪科學方法論的無能，實在是它因越界而無法解答?？茖W并非萬能，它也有自身不可超越的界限，正是這界限揭示出科學不是藝術，藝術世界既不想又不能變成科學世界?？茖W方法論可以在某些局部打開一個文藝分析新的角度，但它的觸角無法伸進文藝本體之中，藝術必須找到自己獨特的思的源頭和存在方式。
于是，西方的現(xiàn)代人文科學方法論--弗洛伊德精神分析法，榮格神話原型法，現(xiàn)象學方法，解釋學方法，西方方法，女權主義方法，結構主義方法等都共時態(tài)地涌進了學界。人們在最初接受譯著譯文后，很快做出了思想性反應，并誕生了一批較有厚度的研究著作。這些著作在當時的歷史語境中，對文藝理論產生了積極的啟蒙思路的作用。尤其是江西省文聯(lián)文藝理論研究室編的三部方法論的著作，在學界引起了重要的反響。如：江西省文聯(lián)文藝理論研究室編《文學研究新方法論》，（南昌：江西人民出版社，1985），江西省文聯(lián)文藝理論研究室編《外國現(xiàn)代文藝批評方法論》，（南昌：江西人民出版社，1985），江西省文聯(lián)文藝理論研究室編《文藝研究新方法論文集》，（南昌：江西人民出版社，1985）。同時，張卓民、康榮平編著《系統(tǒng)方法》，（沈陽：遼寧人民出版社，1985），《文藝理論研究》編輯部編選《美學文藝學方法論》，（北京：文化藝術出版社，1985），《文藝理論研究》編輯部選編《新方法論與文學探索》，（長沙：湖南文藝出版社，1985），也有推波助瀾的作用。人文研究者運用這些新方法，分析解剖作品的內在要素，揭示中國人的心理結構，呈現(xiàn)文學作品的深層無意識，挖掘意識形態(tài)的權力運作模式，新闡釋層面和新研究角度出現(xiàn)了，"思維空間"獲得新的高度，"價值維度"得到重新觀照，"主體精神"亦有了相當?shù)陌l(fā)展。轉貼于
1986年以降，心理學、人類學、符號學方法滲入文藝研究方法中，在文藝時究領域出現(xiàn)了諸如整體、要素、層次、結構、功能、敘事、范式等新概念和新范疇。藝術方法論也從摹仿論、功用論、表現(xiàn)論向形式論轉化。文學研究方法告別了作為實現(xiàn)反映目的的方式和狹窄的專業(yè)領域，在新世紀中喚醒了新的方法論意識，開始以一種更清醒更自覺的姿態(tài)尋找方法系統(tǒng)的建立。理論批評家爭先恐后創(chuàng)造新概念使用新方法，擴大文學研究的話語領域，從而誕生了一個個新的批評流派，跨入了文藝研究方法變革的時代。這時期，出版了多種關于文藝理論和其他學科方法論的著作：(英)拉卡托斯(Lakatos，I.)著《科學研究綱領方法論》蘭征譯，（上海：上海譯文出版社，1986），傅修延，夏漢寧編著《文學批評方法論基礎》，（南昌：江西人民出版社，1986），潘宇鵬著《辯證邏輯與科學方法論》，（西安：西安交通大學出版社，1987），王春元、錢中文主編《文學理論方法論研究》，（長沙：湖南文藝出版社，1987），《文藝理論研究》編輯部編選《美學文藝學方法論·續(xù)集》，（北京：文化藝術出版社，1987），趙吉惠著《歷史學方法論》，（成都：四川人民出版社，1987），陶承德主編《現(xiàn)代科學方法論》，（鄭州：河南人民出版社，1987），中國人民大學中國語言文學系編《文藝學方法論講演集》，北京：中國人民大學出版社，1987），張余金編《科學方法論》，（北京：勞動人事出版社，1988），劉蔚華主編《方法論辭典》，（南寧：廣西人民出版社，1988） ，(法)迪爾凱姆(E.Durkheim)著《社會學研究方法論》，胡偉譯，（北京：華夏出版社，1988），(美)威爾遜(Wilson，E.B.)著《科學研究方法論》，石大中等譯，（上海：上?？茖W技術文獻出版社，1988），孫小禮著《科學方法論史綱》，（北京：北京出版社，1988），孫世雄著《科學方法論的理論和歷史》，（北京：科學出版社，1989），王鴻鈞、孫宏安著《中國古代數(shù)學思想方法》，（南京：江蘇教育出版社，1989），曾玉書等主編《社會科學方法論》，（南寧：廣西人民出版社，1989），(法)戈德曼(Goldman，L.)著《文學社會學方法論》，段毅、牛宏寶譯，（北京：工人出版社，1989）。可以見到，當代文論研究者從各自不同的角度、不同的領域對藝術進行了多層次多維度的研究，借用現(xiàn)代哲學方法、心理學方法、原型方法、語言學方法、人類學方法、符號學方法研究文論和文學史現(xiàn)象，學界出現(xiàn)了新觀念層出不窮，不斷翻新的局面。
值得注意的是，透過方法翻新的表層，其深層正表露出這樣的意向性：人們渴望通過新方法，去對不確定的生命過程加以意義界定，從而展示出人的現(xiàn)實處境和可能性。僵化的意識形態(tài)和保守的文化心態(tài)使真實的生命意義被遮蔽，人們只能通過新方法抵達反思的源頭，通過語言的重新解釋與已退隱的東西照面--通過新方法使得那一度消隱不彰的意義多元化地呈現(xiàn)出來。
進入90年代，方法論研究已經失去了80年代那種奪人的氣勢，而成為一種學理研究在不同學科中穩(wěn)步地進行著。出版有：徐本順、殷啟正著《數(shù)學中的美學方法》，（南京：江蘇教育出版社，1990），陳嘉明著《當代西方哲學方法論與社會科學》，（廈門：廈門大學出版社，1991），(法)杜夫海納主編《美學文藝學方法論》，朱立元、程介未編譯，（北京：中國文聯(lián)出版公司，1991），王鍾陵著《文學史新方法論》，（蘇州：蘇州大學出版社，1993），何國瑞著《文藝學方法論綱》，（武漢：武漢大學出版社，1993），黃修己編《中國現(xiàn)代文學研究方法論集》，）北京：首都師范大學出版社，1994），胡經之、王岳川主編《現(xiàn)代文藝學美學方法論》，（北京：北京大學出版社，1994），盛鈞平著《最新思維方法論》，（武漢：武漢工業(yè)大學出版社，1994），李春泰著《文化方法論導論》，（武漢：武漢出版社，1996），周思源著《紅樓夢創(chuàng)作方法論》，（北京：文化藝術出版社，1998），馮毓云著《文藝學與方法論》，（哈爾濱：黑龍江教育出版社，1998），陳保亞著《20世紀中國語言學方法論：1898-1998》，（濟南：山東教育出版社，1999），郭曉川著《中西美術史方法論比較》，（石家莊：河北美術出版社，2000），劉明今著《方法論》，（上海：復旦大學出版社，2000）等。不難看到，這些著作在各自層面上推進了方法論的研究，有不少在整體構架和思路上遠遠高于80年代的著作。這些著作在整個文化藝術話語轉型時期，運用新方法去分析作品結構、人物心態(tài)、語碼符號、意義增殖等問題，具有研究"范式轉換"的重要意義。但是我要說，話語轉型時期的文藝方法研究，的確對門類繁多的文學現(xiàn)象加以多元多維的分析，然而作為一種崛起的當代文藝方法論思潮，再也沒有80年代那種振聾發(fā)聵的力量了。
二 當代中國文論方法論學術史的意義問題
一個不爭的事實是：80年代的科學新方法僅僅具有敞開言路、推進新學的意義，而人文科學新方法尤其是與文藝本體關系密切的新批評、結構主義、精神分析、解釋學、接受美學的精神，促使文藝方法論超越了科學方法論維度，開始重視西學人文科學方法論，進而使文學批評的思維方式發(fā)生了轉型--以現(xiàn)代批評方法取代傳統(tǒng)批評方法?，F(xiàn)代批評方法本質上是對文學生產、作品結構、讀者接受這一總體過程各環(huán)節(jié)的思維活動的評判。其思維方式構成了批評方法的內在結構，而四種連續(xù)的思維程度構成完整的辯證分析方法模式。第一個思維程序是準備，選擇一個基本出發(fā)點，確定分析的原則，并在客觀背景上考察對象的總體圖景。第二個思維程序是近觀和環(huán)視，即在中距離和近距離觀察對象，細細剖析，以揭示其外部聯(lián)系、含義和意義。第三個思維程序是潛沉到作品之中，分解其內部結構要素，把握各部分、各結構、各要素組合的意義。第四個思維程序是領會本質，會通前三個程序而達到對作品的完整認識。這種新的綜合，在螺旋式認識過程的更高一圈上使研究者返回作品。
這意味著文藝學美學方法論是一個具有不同層面的結構?，F(xiàn)代文藝研究方法不同于傳統(tǒng)研究方法的一個重要的特點在于，批評方法不再是單一的、零碎的，而成為吸收融合各門人文科學（乃至自然科學）方法的一個有機方法論體系。這一體系大體上可以分為三個方面，即哲學一邏輯方法、一般批評模式、特殊研究方法：其一，"哲學一邏輯方法"，吸收當代哲學的精神資源，面對種種文藝現(xiàn)象，廣泛采用歸納、演繹和分析綜合等邏輯方法加以評論。其二，一般批評模式，即在作者、作品、讀者和社會這四維關系中對其中某一維度進行研究，而形成了一種具體的批評方法。如側重作家心理和創(chuàng)作經驗的研究，則產生文學社會研究、傳記研究、精神分析法、原型理論等；強調作品本體研究，則產生符號學方法、形式研究法、新批評方法、結構主義方法等；側重讀者接受研究，則有文藝現(xiàn)象學研究方法、文藝解釋學方法、接受美學方法；而注重社會文化研究，則有文學解構主義方法、西方文藝批評方法、新歷史主義方法，乃至后現(xiàn)代后殖民主義文學批評法等。其三，特殊研究方法。如書信日記"考辨法"--發(fā)現(xiàn)作家創(chuàng)作心態(tài)、創(chuàng)作規(guī)律、構思過程以及作家身世與主人公的"投射"關系等；細讀法--通過細讀發(fā)現(xiàn)作品字句背后的"微言大義"；"評點法"--以只言片語對文中的關鍵點加以印象式的批評，或隨點隨評，使文中之意醒豁；"比較法"--通過作品與同代作品比較，作品與不同時代、不同國家的作品比較看出作品的獨特價值所在；"社會統(tǒng)計法"--通過計算機計算定性定量分析，研究相關著作用詞頻律、關鍵字出現(xiàn)的次數(shù)和文字風格等；"文化場"--對文學背后的權力運作進行考察，揭示被遮蔽誤讀文化現(xiàn)象；"癥候研究法"--通過文化癥候分析比較值計算等精確方法，來規(guī)定、解釋或描述某些文學現(xiàn)象。
在我看來，哲學一邏輯方法更具有形而上學的氣質，能在總體把握中具有高屋建瓴的氣勢，但是容易空通話而脫離文藝的具體時間，出現(xiàn)作品闡釋的失效。一般批評模式能夠產生"片面的深刻"的效果，發(fā)現(xiàn)對象的獨特性和另類型，但是逃不脫"深刻的片面"的窠臼；特殊研究法是微觀研究法，其當代運用能體現(xiàn)文學研究不同側重點、不同維度的批評個性。應該說，文學研究方法是一個不斷發(fā)展、不斷演變的有機體，是探索文學藝術奧秘的中介形式，只有文藝本體論真正出場，才代表了當代中國文藝研究精神的自覺。
[2]黃志勇, 張萌萌.行政訴訟司法建議制度的困境與擴展.中國人民公安大學學報, 2017 (6) .
[3]楊嬌.能動司法理念下行政訴訟司法建議探析.湖南工業(yè)職業(yè)技術學院學報, 2015 (2) .
注釋
1 李花.行政訴訟中的司法建議制度研究.市場周刊, 2017 (8) .
2 黃志勇, 張萌萌.行政訴訟司法建議制度的困境與擴展.中國人民公安大學學報, 2017 (6) .
3 楊嬌.能動司法理念下行政訴訟司法建議探析.湖南工業(yè)職業(yè)技術學院學報, 2015 (2) .
范文一： 行政訴訟法論文(教授熱薦6篇)
范文二： 行政訴訟保障的路徑分析及優(yōu)化策略
范文三： 探討檢察機關在行政公益訴訟的定位及運行
關 鍵 詞：“訴辯式”審判方式，現(xiàn)代司法理念
一、“訴辯式”審判方式的概念
審判方式是審判工作的一般方式或，除有的主要環(huán)節(jié)由直接規(guī)定外，大部分均屬審判實踐中長期形成的，具有普遍意義的經驗規(guī)則，有一定程度的可選擇性和創(chuàng)造性。
現(xiàn)行審判方式有不同提法，常見有“辯論式”、“控辯式”、“抗辯式”和“訴辯式”幾種。“辯論式”強調當事人辯論權利，僅此一點，不能體現(xiàn)現(xiàn)行審判方式的概貌?！翱剞q式”常見于刑事審判方式，“控”是公訴機關職權，給人提起公訴前就已定性的感覺，有先入為主之嫌。對此，應把公訴機關理解為代表國家行使訴權的一方，只是“公訴”而己。“抗辯式”體現(xiàn)了審判方式的對抗性，主要用于刑事審判方式?！翱埂辈粌H體現(xiàn)訴訟活動中雙方的“對抗性”，更容易使人理解為檢察機關的“抗訴”職能。因抗訴為法律監(jiān)督權，體現(xiàn)的是強勢部門權力的張揚，與“辯方”明顯不平等?！霸V辯式”將“訴”、“辯”對稱并列，體現(xiàn)了訴訟關系中訴方與辯方的平等性，“訴”與“辯”的行為，體現(xiàn)了對立雙方共同推動訴訟進程的主動性。比較而言，“訴辯式”審判方式的用語更貼切地表達了現(xiàn)代司法理念。具體地說，“訴辯式”審判方式要求在相關法律、制度的規(guī)范下，以訴訟參與人為主體，由法官引導，圍繞案件事實進行陳述，對相關事實當庭舉證、質證、辯論，并可提出適用法律的理由或建議，以明確雙方的是非責任，在此基礎上由法官認證，公開裁判理由和結果。“訴辯式”審判方式在民事訴訟中表現(xiàn)的現(xiàn)代法價值更充分，是整個訴訟程序完成所運用的審判方式總和，也包括各種審判經驗和技巧運用?，F(xiàn)行審判方式是以“訴辯式”為代表的審判方式，是現(xiàn)代司法理念的實證性載體。
二、“訴辯式”審判方式的發(fā)展回顧
傳統(tǒng)的審判方式以“馬錫伍審判方式”為代表，注重調查，深入基層攜卷辦案，作風親民、便民、利民。馬錫伍關心人民群眾的疾苦，保護弱勢群體，以平等的態(tài)度待人，是司法為民的最好注釋，至今仍是當今法官楷模。但主動包攬訴訟的模式已不合時宜，法官實際上超出職權范圍，代行了當事人的訴權，嚴重損害了司法中立、公正的理念，具有濃重的職權主義色彩。長期沿襲的“糾問式”審判方式就是堅持職權主義的典型。審判人員接受案件后，攜卷調查，走村串巷，尋找知情人，收集證據(jù)。把證據(jù)材料綜合起來后，向有關領導匯報，共同案情，接受指示，查漏補缺。有時一件離婚案反復研究多次，認為案情基本清楚了，才組織當事人調解。久調不成后，才決定正式通知開庭。審理時，還會整理一個詳細的提綱，記錄著要糾問當事人的具體?！凹m問式”審判方式對審判工作行政化管理，審判人員無獨立性，審而不判，判而不審，職責與權利錯位，對裁判錯誤經常落實不到承擔責任的人，錯案追究形同虛設。由于無正當程序規(guī)范的有效約束，審判實踐中濫權現(xiàn)象嚴重，案件審理無法保證公正與效率。
改革開放帶來司法理念的進步?，F(xiàn)代司法理念要求法官保持中立，司法公正，審判獨立，訴訟活動公開、民主，且富有效率等，是對現(xiàn)代法的價值要求，推動了審判方式改革?，F(xiàn)行三大訴訟法已形成體系，以法的形式，確立了現(xiàn)代司法理念，促進了探索具有中國特色的審判方式蓬勃發(fā)展?！霸V辯式”審判方式的形成，以司法解釋《關于民事審判方式改革問題的若干規(guī)定》的頒布為時間界點，標志著現(xiàn)行審判方式在現(xiàn)代司法理念的引導下，全面走向進步。
三、“訴辯式”審判方式中的現(xiàn)代司法理念
“訴辯式”審判方式要求當庭陳述、舉證、質證、辯論，強調當庭認證，公開宣布裁判理由和結果，就是落實公開審判制度，將審判活動置于人民群眾的監(jiān)督之下，發(fā)揮司法民主，促使法官保持中立，保證司法公正。在此，“訴辯式”審判方式發(fā)散的理性是現(xiàn)代司法理念的結晶。
“訴辯式”審判方式強調公開審判，改變了“法官攜卷調查”的活動方式，實行直接開庭審理案件。當事人舉證在法庭，道理講在法庭，是非責任分清在法庭，使開庭審理不再完全流于形式。公開透明，打破了審判工作的神秘色彩。訴訟活動的公開性，使單獨接觸當事人成為不正當行為，阻斷了對法官行為的“合理性懷疑”，保持司法中立是法官職業(yè)要求。公開審理是發(fā)揮庭審功能的重要保證，為落實審判活動公開制度，審判機關強化自身管理。有一種征詢對法官意見的制度，在有些地方的審判工作中施行，將法官在訴訟活動中應該做到的工作或涉及違法違紀的事項制作出表格，在受理案件和通知當事人應訴時發(fā)給當事人。如果對法官有各種意見或建議，當事人或其它利害關系人都可以向指定的相關部門反應，由特定部門在必要時限內予以反饋。一方面，通過法官職業(yè)道德，提高法官自律能力，避免暗箱操作，保持審判活動的廉潔性；另一方面，堅持審判活動中公開透明，必須接受訴訟參加人和旁聽公民監(jiān)督，發(fā)揚司法民主，促成司法公正。
【關鍵詞】軍職罪；基礎理論；缺失
一、軍人違反職責罪的國內外研究現(xiàn)狀
我國第一部懲治軍人違反職責罪的刑事法律，是1982年頒布施行的《中華人民共和國懲治軍人違反職責罪暫行條例》。1997年修訂刑法的時候，將本來修改好的《軍職罪暫行條例》整體并入刑法，列為最后一章（第十章）。這在客觀上將軍職罪湮沒于浩瀚的刑法典之中，給人造成了諸如法律中的“附則”之意涵，使之未能受到應有的重視。其一，在地方院校的刑法學教材中，缺乏必要的資料，不太了解軍事刑法方面的情況，軍職罪的內容基本上沒有涉及。其二，相對比較熟悉軍職罪立法和司法情況的軍隊司法機關和法學工作者，以軍職罪為專題的學術研究活動多年沒有進行過?；A理論研究的整體“失語”，直接導致了我國新刑法已經公布的八個修正案中關于軍職罪方面的規(guī)范，我們找不到“只言片語”。其三，在每年召開的刑法學年會上，很少見到有關軍事刑法方面的文章。這說明，近年來我國軍職罪理論研究非常滯后。這與目前中國刑法新舊理論交鋒日趨激烈，學術研究異?；钴S，每年問世的刑法學研究論著汗牛充棟，形成了鮮明的對照。
由于軍職罪基礎理論研究的滯后，導致此方面的專著和論文寥若晨星。通過檢索查新，筆者發(fā)現(xiàn)，今年來關于軍職罪的著作有，黃林異的《軍人違反職責罪》；盧樹明的《軍人違反職責罪精析》等。這兩本書主要研究軍人違反職責罪的罪名、認定和處罰。關于這方面的博士論文有，李國振的《軍人違反職責罪體系化研究》，本文圍繞“職責”這一核心概念，從靜態(tài)制度與動態(tài)規(guī)范兩個層面，以靜態(tài)層面的分析結論為理論前提，探究規(guī)范在適用過程中所出現(xiàn)的問題，并提出系統(tǒng)性的完善建議。碩士論文有：付海珍的《論我國軍職罪的立法完善》；作者從軍職罪立法沿革與現(xiàn)狀入手，指出了現(xiàn)行軍職罪在犯罪主體和刑罰體系等方面存在的問題，進而提出了相應完善措施。邰忠云的《軍人違反職責罪若干問題研究》；文章從軍人違反職責罪的概念及其犯罪構成入手，著重對軍職罪主體和刑罰兩個方面在立法上的不足及缺陷進行了較為全面的探究，然后，提出了相應的補正措施。其他代表性論文有：藺春來的《軍人違反職責罪犯罪主體立法的不足》；陳書浩的《軍人違反職責罪若干問題探討》；冉巨火的《論軍職罪立法的疏漏之處》等。
二、軍人違反職責罪基礎理論研究的缺失
縱覽這些研究成果，筆者發(fā)現(xiàn)關于我國軍人違反職責罪的理論研究，無論是專著還是論文，其研究問題的展開都是以我國刑法傳統(tǒng)的四要件犯罪構成理論為基礎進行的。而承襲于前蘇聯(lián)的我國傳統(tǒng)犯罪構成理論自上世紀90年代開始就“面臨嚴峻的挑戰(zhàn)”。
我國刑法理論創(chuàng)始之初，完全移植了前蘇聯(lián)刑法成果――主客觀相統(tǒng)一原則及犯罪構成理論。在此指導下，以蘇聯(lián)及我國為代表的犯罪構成體系，由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面構成。四要件之間不具有相互依存的關系，每一個要件都不是為了遞進到下一個要件而存在的，只有四個要件全都具備了，才說的上是構成某一個犯罪。具體言之：
（一）犯罪構成理論體系的要件與傳統(tǒng)思維規(guī)律不符。在實踐中，在犯罪成立與否尚未確定之時，對各要件卻冠以“犯罪”之名，顯然是思維混亂，不符合犯罪認定的邏輯，在犯罪成立之前如此稱謂，也有先入為主、有罪推定之嫌，實與現(xiàn)代形事法治精神不相吻合。而且，先考慮犯罪構成要件，實際上等于先定罪，再找證據(jù)，這也與先有證據(jù)再定罪的司法理念正好相反。
（二）不利于發(fā)揮刑法的人權保障功能。我國刑法的基本功能不僅僅在于懲罰犯罪，保障功能也是其重要的一面。確保保障功能實現(xiàn)的一個重要方面就是“出罪”機制的建立，只有建立了完善的出罪機制，才可以在犯罪的認定上不僅可以“進”，也可以“出”。要想“出”于犯罪，一個很重要的機制就是辯護機制?？上У氖?，由于傳統(tǒng)犯罪構成理論體系具有耦合式的邏輯結構，在應用該理論分析某一具體犯罪時，往往通過對四要件的逐一遴選之后，就可以在認識階段上一次性的得出罪與非罪、此罪與彼罪的結論，而沒有進一步的排除分析。其結果，失去在定罪過程中應有的謹慎，不僅不能明確違法的相對性，而且未免有擴大定罪范圍之嫌，不利于限制司法權，保障被告人的權利。
由于傳統(tǒng)犯罪構成體系存在的上述種種問題，使得取代傳統(tǒng)犯罪構成體系的階層化的犯罪構成體系呼之欲出。在階層化的犯罪構成體系中，以違法和有責構建的兩階層犯罪構成體系頗具代表性。具體言之，行為人的行為是否構成軍職罪是由違法和有責兩階層犯罪構成體系決定的，當行為不符合違法性構成要件時，在犯罪構造系統(tǒng)的第一個評判層面上就被剔除，用不著還對它做下一層面（有責性）上的判斷，犯罪構成呈由前推后、層層遞進、環(huán)環(huán)相扣、絲絲入扣的縝密邏輯形態(tài)；而不是我國傳統(tǒng)刑法理論所主張的客體、客觀方面、主體、主觀方面四要件犯罪構成體系決定的。換言之，軍人違反職責罪的犯罪構成應當是“階層化”的，而不是“平面化”的，不是四個要件在同一水平線上，無前無后或者前后均可地一有俱有，一無俱無。
參考文獻
[1] 黃林異.軍人違反職責罪[M].人民公安出版社，2003.
[2] 張明楷.刑法學[M].法律出版社，2011.
Abstract: Our country tradition judge has not formed the professionalism the ideological mode, must complete thought reforming to select suits our country national condition the evolution type reform mode, cannot lag, also cannot blind in advance.
關鍵詞：思維 職業(yè)化 法官獨立
key words: Thought professionalism Judge independent
作者簡介：孫萍（1984――），女，黑龍江省牡丹江市人，吉林大學法學理論專業(yè)07級碩士研究生
法官職業(yè)化思維具有法律思維的一般特性。法律思維最表象化的特點是注重縝密的邏輯思考與環(huán)環(huán)緊扣的推理過程。法律思維的核心內容在于規(guī)則性思考――提取事件要素、進行案件分析、預測可能結果等過程的核心依據(jù)都是相關法律規(guī)則，即客觀公正，以事實為根據(jù)，以法律為準繩。法官職業(yè)化思維的明顯特質在于：第一，程序性思維。審判程序作為交涉過程的制度化，彌補實體法的功能缺陷。法官審判所追求的真實是程序中的真，不同于科學中的求真與還原。第二，中立性思維。法官處于等腰三角形的頂點，不存在維護哪一方利益的問題。第三，保守性思維。法官遵循向過去看的習慣，表現(xiàn)得較為穩(wěn)妥，甚至保守，而不應當對法律作過為寬泛的自由解釋。第四，確定性思維。法官的確定性思維直接要求是判斷結論總是非此即彼，而不同于政治思維的權衡特點。
中國一直沒有出現(xiàn)職業(yè)化法官，在其審判過程中沒有形成職業(yè)化的思維方式，其思維特點明顯背離于現(xiàn)代的法官職業(yè)化思維模式，主要體現(xiàn)在以下幾方面：首先，我國傳統(tǒng)法官在自我角色定位上就有失法官特性。他們把自己完全當作行政官（俗稱“父母官”），把訴訟案件當作行政事務，把判決當作管理手段，把解決糾紛結果當作合乎民意的政績。而事實上也正如此，歷代所謂廷尉、大理、推官、判官等并不是專門的司法官員，而是行政官員，司法是行政的附屬品。再者，我國傳統(tǒng)法官不能以法律為準繩，而是司法依據(jù)多元化。一是傳統(tǒng)法官具有聽從上級的個別性指示，命令即原則的行政性思維。二是以利弊權衡為中心的政治思維傾向明顯，不追求是與非的確定結論，而追求利益的調和，謀求“雙贏”。三是法與情理之中，看重后者，有時不得不“屈法以伸情”。四是把民意作為衡量判決公正與否的重要標準。80年代的判斷書中曾出現(xiàn)過的“不殺不足以平民憤”為其鮮明例證。另外，我國法官程序意識淡薄。法官注重法律的內容、目的和效果，輕視法律的形式、手段與過程；注重追求“客觀真實”，而不講求以證據(jù)為基礎的“法律真實”。正如梁治平先生所言，“過程同樣無關緊要，要緊的是結果，是社會的和道德上的效果?！蓖瑫r，法官在審判過程中沒有保持中立，表現(xiàn)出過分的主動性。司法模式為典型的職權主義，法官處于完全主導地位。
如何塑造我國法官的職業(yè)化思維，如何使我國法官養(yǎng)成職業(yè)化的思維習慣，這需要在主觀與客觀兩大方面的多種因素綜合作用下，經過一個時間比較長的過程，實現(xiàn)我國法官思維的職業(yè)化與現(xiàn)代化。主觀方面在于法法律知識的體系化學習，法律信仰的樹立與司法理念的強化，以及司法實踐操作技能的加強；客觀方面在于法官教育體制的變革，法官保障制度，特別是法官獨立保障機制的建構，以及社會整體法治風貌的形成。
體系化的法律知識是法官思維模式的基礎，是法官思維的“硬件”，思維的最終結果在于完成法律規(guī)則與案件事實的匹配，因此，法律知識應為法官熟練掌握。法官應當明了現(xiàn)行法律的基本體系、基本權利義務關系及救濟程序，明確支撐部門法規(guī)的原則、規(guī)則、概念等基本理論知識。書本知識的習得與前輩的傳授都很重要，但更為重要的是，法官應當在親歷親為的法律實踐中升華法律知識的運用，能夠透過法律條文看到其背后的宗旨要義與社會目的?！耙粋€人即使具備了相當?shù)姆芍R，甚至能夠對法律條文倒背如流，但如果對法律并無信仰，也不具備法律思維，根本不能成為法官?！眎法律信仰是法官思維的最深層內核。只有法律成為法官內心的“圣經”時，法官才能夠心懷對法律的崇敬，抵擋住一切誘惑，剛正不阿地執(zhí)行法律。正義、公正、理性、中立等司法理念要不斷強化，通過多種形式讓法官隨時感受到法律的神圣性與職業(yè)的使命感?！胺ü偎季S模式作為一種法律思維，一端連接著信仰和價值，另一端連接著說理方法和解決糾紛的藝術。”ii在法律運用這門藝術中，法官應當磨煉司法實踐技能?！胺ü僮鳛樯鐣械姆珊椭刃蛑x的解釋者，就必須提供那些被忽略的因素，糾正那些不確定性，并通過自由決定的方法――‘科學的自由尋找’――使審判結果與正義相互和諧?！眎ii案件的審判過程就是對法律條文具體闡釋的過程。在這個過程當中，法官要剖析法律的邏輯結構，自覺運用法律解釋方法與法律推理方法，還要作經驗性與常識性的判斷，最終將法律事實還原為程序中的“真”，取得撫平社會利益沖突的效果。
以上談到的幾方面的實現(xiàn)依賴于法官的良好素質，而高素質的形成更需要良好外部環(huán)境的支持。首先，所有特質都不可能天然形成，而需要專門的培訓與養(yǎng)成。法官教育是法官思維職業(yè)化的必由之路，應當圍繞著法官職業(yè)的特質，有針對性地進行職業(yè)訓練，最終目標是培養(yǎng)高素質的應用型法律人才。當前我國法官教育體制在法律學科教育、法律職業(yè)教育與法律繼續(xù)教育三大主要環(huán)節(jié)上都要著力進行有效地改革。再者，從長遠來看, 法官職業(yè)化思維塑造最為關鍵的一步是要以法官獨立為核心, 構建現(xiàn)代法官制度, 從制度上切實保障法官獨立辦案。一是要明確在憲法中規(guī)定法官獨立, 使法官獨立原則上升到高度；二是嚴格法官的任職資格與選任制度；三是強化法官的職業(yè)保障, 延長法官的任職期限, 甚至確立法官職業(yè)終身制；四是提高法官的任命等級, 克服司法權地方化；五是實現(xiàn)法官獨立的經濟保障；六是規(guī)范法官的懲戒制度。iv最后，法治文明建設不僅需要法律職業(yè)人的貢獻，更需要全社會的共同努力。在一個充斥著“人治”、“專制”、“權力本位”等思想文化傳統(tǒng)的社會環(huán)境里，法官的法律思維不僅喪失了思維的源泉和交流的可能，而且其語言、技能等品質也將在社會的大熔爐中被弱化甚至消解，最終其職業(yè)性的法律思維也就無從談起。v法官思維在根本上是對現(xiàn)實社會的應對, 法官思維的轉型應當選取適合我國國情的漸進式改革模式，不能滯后，也不能盲目超前。
注釋：
i 康寶奇：《對法官職業(yè)化建設的理性思考與實踐》，載于《人民司法》2007 年第 2 期，第 49 頁
ii 諶洪果：《法律思維：一種思維方式上的檢討》，載于《法律科學》2003 年第 2 期，第 14 頁
iii ［美］本杰明.卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館 1998 年，第 5 頁
【關鍵詞】商法；強行性規(guī)范；任意性規(guī)范
作為我國商法的標尺，《公司法》的變動無疑體現(xiàn)了整個商法價值及商法文化的更替。從2005年《公司法》大修，再到2013年的部分調整，其立法理念可歸結為“放松立法管制，尊重意思自治”，而最為直觀的表現(xiàn)就在于《公司法》對強行性規(guī)范與任意性規(guī)范的配置上。當我們提到商法的立法價值時，實際上是立足于強行性與任意性規(guī)范在商法中的配置角度。然而，對兩者進行區(qū)分并不能簡單從條文的“關鍵詞”加以認定。事實上，許多條文都具有模糊性，難以區(qū)分是強行性規(guī)范或是任意性規(guī)范，這給司法實踐帶來不少難題。因此，本文認為有必要對兩者內涵加以闡述，并將兩者進行對比，以期得出區(qū)分的方法。
一、商事規(guī)范的理論分類
就商事規(guī)范的分類以及何為強行性規(guī)范、任意性規(guī)范，國內外學者已形成成熟的理論。以公司法規(guī)則為例，美國學者愛森伯格根據(jù)規(guī)則的表現(xiàn)形式，將其分為賦權性規(guī)則、任意性規(guī)則、強制性規(guī)則。學者柴芬思則依據(jù)促進還是限制了私人秩序為基礎，將公司法規(guī)范分為許可適用規(guī)范、推定適用規(guī)范和強制適用規(guī)范。①我國學者湯欣則將公司法規(guī)則分為普通規(guī)則與基本規(guī)則，前者指有關公司的組織、權力分配和運作及公司資產和利潤分配等具體制度的規(guī)則，后者指涉及有關公司內部關系的基本性質的規(guī)則。②此外，國內學界還存在趙旭東的“內部關系說”，普麗芬的三分法等多種分類方法。這些分法看似南轅北轍，實際是從不同角度看待一個問題，本質上是殊途同歸。對商事規(guī)范的分類，基本以規(guī)范本身對商事主體意思自治的限制大小為出發(fā)點。無論是賦權性規(guī)范、許可性規(guī)范，亦或是推定性規(guī)范，它們都尊重商事主體的意思自治，而強制性規(guī)范則排除了自由意志在商事活動中發(fā)揮的作用。
就何為強行性規(guī)范、任意性規(guī)范，我國民法學界、法理學界給出了類似的觀點。法律規(guī)范分為強行性規(guī)范與任意性規(guī)范，主要依據(jù)權利義務剛性程度的強弱。任意性規(guī)范指允許以當事人合意或單方意志予以變更的法律規(guī)范。而強行性規(guī)范則是指不能依當事人的意志變更或拒絕適用的規(guī)范。在強行性規(guī)范的框架內，還包括強制性規(guī)范、禁止性規(guī)范。例如《公司法》第8條：“依照本法設立的有限責任公司，必須在公司名稱中標明有限責任公司或者有限公司字樣。”該條中的“必須”二字從肯定的角度否定了當事人的自由意志。又如《公司法》第35條：“公司成立后，股東不得抽逃出資?！薄安坏谩倍指用鞔_了當事人的消極義務。
二、強行性與任意性規(guī)范的內在價值
強行性規(guī)范與任意性規(guī)范是根據(jù)不同標準對法律規(guī)范的區(qū)分，因此兩者存在明顯差異性。這種差異性不僅體現(xiàn)在兩者的內涵上，還體現(xiàn)于兩者的價值取向以及法律效果。
德國學者潘恩指出：“商法是一切法律中最為自由，同時又是最為嚴格的法律?！雹郜F(xiàn)代商法兼具意思自治與國家干預兩種價值，這兩種價值是兩種極端的方向。根據(jù)兩者的內涵，任意性規(guī)范是意思自治在商法中的集中體現(xiàn)，而強行性規(guī)范則是國家干預在商法中的體現(xiàn)。
從商法的形成與發(fā)展的歷程上看，維護私法中的意思自治原則是其本質要求。商法所調整的對象，無論是商主體還是商行為，在運行過程中都由當事人的意思自治所驅使，當事人在不違背法律和社會公共利益的情況下，可以以意思表示的形式創(chuàng)設商事法律關系，從而達到預期的法律效果。這一點脫胎于民法，在商法上得到了更透徹的體現(xiàn)。而商事活動追求高效、便捷，這一點是傳統(tǒng)民法所不具有的，而這種便捷程度往往取決于商事主體意思的自由程度。因此，維護意思自治成為商法的應有之義。商法中的任意性規(guī)范集中體現(xiàn)了意思自治。任意性規(guī)范包括兩種形態(tài)：默認適用規(guī)范和任擇適用規(guī)范。以《公司法》為例，前者指若不被公司章程排除或予以變更則直接適用于該公司的規(guī)范。后者是指必須由公司章程明確采用才對公司產生約束力的規(guī)范。④隨著時代的發(fā)展，尤其是進入二十世紀后，資本主義由自由競爭階段轉向壟斷資本主義階段。近代私法認為私法主體在私人領域可以完全依自由意志任意行為，政府和其他個人不利干預。由此造成了大量社會資源集中于少數(shù)人手中，形式上的平等反而推進了實質上的不平等。為了改變這種狀況，各國政府開始對經濟實施國家干預，體現(xiàn)在立法層面的就是經濟法的產生與商法公法化的趨勢，而強行性規(guī)范明顯帶有公法性質，是國家干預的集中體現(xiàn)。
強行性規(guī)范與任意性規(guī)范雖然是兩個不同范疇，對于法律規(guī)范而言應是非此即彼的關系，然而在現(xiàn)實中，卻常常出現(xiàn)兩者混同難以界分的情形，這依然與意思自治和國家干預的立法選擇相關。意思自治與國家干預如同兩極，兩者追求的近乎相反的價值目標。就商法而言，同時兼顧兩種價值是可行的，可以通過對條文規(guī)范的合理配置得以實現(xiàn)。然而深究到具體的條文中，則會出現(xiàn)指向不明模棱兩可的情形，這是因為許多法律條文都摻雜著意思自治與國家干預兩種取向，兩種取向在博弈過程中，立法者進行了傾向性選擇。法律條文在內核上都對兩種價值進行了考量，最后呈現(xiàn)在外的是兩種價值所占的不同比重罷了。然而，理論上的混同，并不意味著在實際操作中可以不加區(qū)分，由于兩種規(guī)范在選擇適用方面的效果不同，不加以區(qū)別對待勢必造成司法實務中的混亂。
三、強行性與任意性規(guī)范的區(qū)分方式
對強行性規(guī)范與任意性規(guī)范進行區(qū)分，最直接的方式是對條文進行文義解釋。文義解釋是根據(jù)語法規(guī)則對法律條文的含義進行分析，以說明其內容的解釋方法。⑤在條文中經常出現(xiàn)的“可以”“應當”“不得”“禁止”之類的詞，這些詞具有很強的指向性，由“可以”一詞能很明確的認定條文為任意性規(guī)范，而“必須”“不得”“禁止”之類，從措辭強烈程度即可判斷出條文為強行性規(guī)范。此外，有些條文中還包括了“按照約定”“由公司章程規(guī)定”等輔語言。這些語詞無疑將條文指向任意性規(guī)范。以《公司法》第42條為例：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”該條前半部分規(guī)定了股東的表決方式，即以出資比例為標準，后半部分的但書表明股東可以以公司章程的形式協(xié)商表決方式，并不限于出資額。可見，該條為任意性規(guī)范。
以上所提到的“可以”“必須”“不得”等關鍵詞較為明確，通過這些詞可以直接判斷出條文是任意性或強行性，較難判斷的是“應當”。在公法領域，如刑訴法，應當?shù)韧诒仨殹５谏谭ㄖ?，卻不能將兩者劃等號。例如《公司法》第17條第2款：“公司應當采用多種形式，加強公司職工的職業(yè)教育和崗位培訓，提高職工素質。”該條中的應當，顯然不是必須的意思。而對整個條文進行理解，該條更像是一個倡導性規(guī)范，旨在鼓勵商事主體的一定行為，依舊屬于任意性規(guī)范的范疇。再如《公司法》第20條第2款：“公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任?！憋@然，這里的應當?shù)韧诒仨?。對于這種一詞多義的情況，我們不能再拘泥于文義解釋，而應根據(jù)具體條文情境，揣度立法者的目的。正如拉倫茨所言：假使法律的字義及其意義脈絡仍然有做不同解釋的空間，則應優(yōu)先采納最能符合立法者的規(guī)定意向及規(guī)范目的之解釋。⑥立法者的目的可以依當時的社會背景、法制環(huán)境、立法動機加以判斷。上文兩例對應當一詞的判斷，其實就是從目的解釋的角度出發(fā)，在文義解釋無法適用時加以補充。
四、結論
對商法中的強行性與任意性規(guī)范加以探討并區(qū)分，一方面是對現(xiàn)今商法立法趨勢的眺望，另一方面則是對商法在實際操作過程中產生的問題的一種解決渠道。從理論而言，商法條文既能體現(xiàn)強行性，又能體現(xiàn)任意性，只是程度大小不同而已。然而在實務中，我們卻需要將兩者明確區(qū)分，避免產生諸多分歧。
注釋
①相書記：《強行法抑或任意法――論公司法的規(guī)范配置及適用》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》2010年第8期。
②湯欣：《論公司法的性格――強行法抑或任意法》，《中國法學》2001年第1期。
③李雙元、宋云博：《對我國“商法特征”若干界說的實證分析思考》，《時代法學》2013年第3期。
④林恩偉：《論公司法中強制性規(guī)范的識別與適用》，寧波大學2011年碩士學位論文，第13頁。
⑤張文顯：《法理學》，北京大學出版社2011年第4版，第239頁。
⑥張強：《商法強制性規(guī)范的法律解釋方法》，《法律方法》2011年第1期。
參考文獻
[1]相書記.《強行法抑或任意法――論公司法的規(guī)范配置及適用》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》，2010年第8期.
[2]湯欣.《論公司法的性格――強行法抑或任意法》.《中國法學》，2001年第1期.
[3]李雙元，宋云博.《對我國“商法特征”若干界說的實證分析思考》，《時代法學》，2013年第3期.
[4]林恩偉.《論公司法中強制性規(guī)范的識別與適用》，寧波大學2011年碩士學位論文.
[5]張文顯.《法理學》，北京大學出版社2011年第4版，第239頁.
[6]張強.《商法強制性規(guī)范的法律解釋方法》，《法律方法》，2011年第1期.
關鍵詞：民間調解；國家司法；辯證統(tǒng)一
中圖分類號：D926 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2013）02-0116-03
一、民間調解的概念
對于調解的概念，國內外的學者有不同的理解?！睹绹稍~典》定義為：“第三者旨在促進爭議的解決而進行干預，調解通常是非對立性的，用第三人來幫助當事人來達成自愿的協(xié)議，調解不涉及調查事實方面的問題，調解使當事人的不同主張得到協(xié)調是其目的?！薄逗喢鞑涣蓄嵃倏迫珪范x為：“在雙方沖突時，由第三方幫助減少分歧或尋求解決糾紛的方法?！?/p>
在中國當代，有一些學者通過對調解的目的和過程進行描述，并聯(lián)系中國的傳統(tǒng)文化和中國現(xiàn)階段的國情來對調解下定義：“調解就是指雙方當事人發(fā)生糾紛時，由第三者出面主持，根據(jù)一定的規(guī)范，用說明、教育，感化的方式進行勸解、說和，使當事人雙方深明大義、互諒互讓協(xié)商解決糾紛，以達到息事寧人、和睦相處、維護社會安定與和諧的目的”[1]。
雖然對于調解的概念國內外的學者有不同的理解，但是總體來說，他們還是有相似的觀點，可以做出以下的結論：調解就是在中立第三方的參與下，依據(jù)一定的規(guī)范解決糾紛的方法和過程。
調解根據(jù)劃分標準的不同，包括不同的分類：根據(jù)調解介入時間的不同，調解可以分為事前調解、事中調解和事后調解；根據(jù)調解和訴訟的關系不同，調解可以分為訴訟外調解、訴前調解和訴訟調解；根據(jù)調解是否具有法律性質，調解分為法定調解和法外調解；日本法學家棚瀨孝雄根據(jù)調解在功能上強調的重點不同，將調解分為判斷型調解、交涉型調解、教化型調解和治療型調解[2]。
根據(jù)調解者身份的不同，調解可以分為法院調解、行政調解和民間調解。因此，從這個分類可以了解到，民間調解是與法院調解和行政調解相平行的一個概念。但是，對于民間調解的概念，各個法學家和學者有不同的理解。
有的法律人認為：民間調解：“是指由民間群眾組織和人員主持，依據(jù)法律、政策及善良風俗與公共道德對民間發(fā)生的糾紛，在當事人自愿的條件下，運用說服教育，勸導排解的方式，曉之以禮、動之以情、明之依法，妥善予以處理的一種社會沖突解決方式”[3]；還有一些法律人認為：因為民間調解是調解的基本形式，所以民間調解的概念應該不僅具有調解的內容，還應該突出自身的個性。他們對民間調解的理解是：民間調解是“由作為中立第三方的民間主體出面，依據(jù)一定的道德和法律規(guī)范，對產生糾紛的雙方當事人進行勸說，使之達成諒解和讓步，從而消除爭端，改善相互關系的一種活動”[4]。
筆者認為：“民間調解是民間主體（包括民間組織和不具有行使官方職能的個人）依據(jù)法律、習慣、風俗和道德等規(guī)范，在雙方當事人自愿接受的情況下，協(xié)商解決糾紛的過程和方式。
二、司法的概念
對于司法的概念，法學界有不同的理解?！掇o?！分袑τ谒痉ǖ慕忉屓缦拢骸?.官名，兩漢有決曹，主刑法。歷代皆有。唐制在府曰法曹參軍，在州曰司法參軍，宋沿唐制，諸州置司法參軍，元廢；2.星官名；3.現(xiàn)指檢查機關和法院依照法律對民事、刑事案件進行偵查、審判?！?/p>
而在西方，司法往往是和行政、立法相對應的概念，是指國家司法機關及其工作人員依照法定的職權和法定程序，具體運用法律處理案件的專門活動。
在中國，從法理學的角度來說，司法是和立法、執(zhí)法相對應的概念，專指國家的審判機關和檢查機關行使審判權和檢查權的活動。
對于民事案件，檢察院介入較少，所以本篇文章中的“國家司法”一詞主要指的是法院行使審判權的活動。下文中如無特別的提及，與民間調解相對應的“國家司法”一詞就是代指法院行使審判權的活動。
三、民間調解和國家司法的對立
在傳統(tǒng)的觀點之中，民間調解是和國家司法相對應的解決糾紛的方式，如日本的棚瀨孝雄就認為：“調解在社會學理論中，往往是和司法相對照的，以致于被構建成兩種對應的糾紛解決機制”[5]。而在民間調解和國家司法之間矛盾的背后，更深的原因是由于法律調整社會關系的有限性；進一步說是起因于國家權力統(tǒng)治與市民社會意思自治之間的矛盾沖突。正如在藏族民間習慣“賠命價”中我們看到的：依據(jù)漢族的傳統(tǒng)文化，因對于生命的尊重使傷害他人生命的人要受到死刑的處罰；但也是出于對生命的尊重，才有了藏族民間“陪命價”的習慣（藏族人相信人有來生，靈魂不滅。他們樸素的認為：死了一個人已經很不好了，沒有必要為懲罰一個人的惡行而再死一個人；賠夠相應的財物―“命價”，即認為加害人受到了懲罰，案件也就相應的處理完結）。當藏區(qū)有命案發(fā)生時，藏族人通過民間調解（其中很多的案件是由藏傳佛教中的神職人員進行調解）達成賠償協(xié)議，履行“賠命價”后，如法院再判處死刑，其結果往往是加害人和受害人的親屬都會去法院要求對加害人不予懲處，甚至還會發(fā)生圍攻法院的情況。在這里我們清楚的看到了價值觀念的沖突，也看到了國家司法和民間調解的沖突。
除以上在價值觀念上的沖突外，在現(xiàn)實中，國家司法和民間調解表現(xiàn)出的對立與區(qū)別在程序操作、解決糾紛的依據(jù)以及強制性的體現(xiàn)等方面上也十分明顯。
（一）在程序操作方面
國家司法十分重視形式正義的實現(xiàn)（當然也注重實質正義的實現(xiàn)），從案件的受理到案件的裁判都有十分明確的程序規(guī)定，違反訴訟法相關的程序規(guī)定往往會直接影響裁判結果的效力，如：違反回避的規(guī)定和公開審理的規(guī)定，會直接導致撤銷原判、發(fā)回重審或再審程序的提起；而民間調解更加重視實質正義的實現(xiàn)，不注重具體的程序操作，糾紛的受理可以在鄉(xiāng)長的辦公室，也可以是老百姓的田間地頭；調解的過程更是靈活多變，很難講有固定的操作程式。
（二）在解決糾紛的依據(jù)上
國家司法以國家制定法為主要的依據(jù)，法官在司法過程中必須依法辦案，對案件并沒有太多的自由裁量權，否者就有違法裁判的嫌疑；而從民間調解在解決糾紛中所依據(jù)的規(guī)范來看，可以說是五花八門：法律、道德、風俗習慣，甚至可以是某個地方上有威信的人說過的一兩句話。民間調解在調解依據(jù)上的不確定性，使很多的“法律中心主義者”把民間調解視為影響國家法律統(tǒng)一實施的一大障礙，認為民間調解的存在會導致法律難以在市民社會中被貫徹遵守。
（三）在強制性方面
國家司法與民間調解依賴的強制因素不同，國家司法在進行訴訟時，體現(xiàn)了國家權力的強制，表現(xiàn)出明確性和很高的強制性，比如：對內容違反公共利益、國家禁止性法律規(guī)定的合同的效力，法律明確規(guī)定為絕對無效，而不予保護；對當事人拒絕履行生效的法律判決和裁定的行為，予以懲罰、甚至給予刑罰處罰；而民間調解中強制因素表現(xiàn)出多樣性和不明確性的特點，它的強制性表現(xiàn)比訴訟相對較弱，比如：對于家庭糾紛的調解，有時因調解者是當事人的長輩而使民間調解中的強制因素呈現(xiàn)出族權的特點，但是也可能是因為該長輩具有較高的社會地位，雙方當事人是基于對他的尊重才使調解達成了合意，這時調解中的強制因素又表現(xiàn)為當事人的內心情感，這就使強制因素在民間調解中反映出相當?shù)膹碗s、不確定的情況；而在現(xiàn)實生活中，族權、親情、道德甚至權勢都可以是民間調解的強制因素，這些因素使民間調解中的強制呈現(xiàn)出多樣性的特點，而民間調解中這些強制因素也因針對的對象所擁有的價值觀和看法不同而效果不同，一旦當事人對自身利益追求的欲望或其對其所擁有的價值觀的堅信強烈到突破這些強制因素的影響時，民間調解往往會無效而終或者使民間調解的結果得不到實際的履行。
四、民間調解和國家司法的統(tǒng)一
筆者認為，民間調解和國家司法都是糾紛的解決機制，雖然它們都有自己的調整領域（兩者的領域在現(xiàn)實社會里有一部分是相互交叉的，如：合同糾紛），但是它們有著相近的目的和功能。而現(xiàn)在中國的法律在功能和目的的定位上傾向于權利本位，也即法律的主要目的是保護公民、法人和其他組織的合法權益。因此，法律以筆者的觀點來看是一種社會福利。既然是一種社會福利，就應該給予廣大權利主體更多的選擇自由，也即對于公民能夠不借助國家的公權力自行解決的問題和領域，法律還是盡量減少干涉（減少干涉并不是說法律徹底的不規(guī)范，只是要求法律在公民或其它權利主體的合法權利受到侵害時，無法由擁有它的主體采取法外的救濟方法進行救濟或者相關的爭議行為違反了法律的強行性的規(guī)定以及公共道德時，才采取必要的介入，以給予廣大的人民群眾更多的自由和選擇的權利）。而民間調解作為一種與國家司法相對應的、訴訟外的解決糾紛的方法，正好和這部分屬于市民社會意思自治的領域相關聯(lián)，是民間自治的一種體現(xiàn)。因此，如果在糾紛發(fā)生后，允許當事人在充分衡量利害得失的情況下，在法律規(guī)定的范圍內，自主決定是由國家司法還是由民間調解解決糾紛，這樣不僅能很好的尊重當事人的自，而且也利于當下中國“法律權利本位”的立法理念在實踐中得到落實?？梢娫趯嵺`中貫徹“法律權利本位”的立法理念方面，民間調解和國家司法是一種平行、互補的關系。
民間調解和國家司法不僅在貫徹“法律權利本位”的立法理念上相一致，而且在實踐中也表現(xiàn)出了相互影響、相互促進的關系。
（一）民間調解對國家司法的影響
民間調解作為與國家司法相對應的糾紛解決機制，其本身就對國家司法有一定的幫助作用。首先，在當下訴訟案件堆積如山，法院應接不暇的情況下，民間調解可以為法院減少負擔，這也是為何進入21世紀以來中國又開始重視民間調解的緣故；其次，民間調解能夠在實踐中發(fā)現(xiàn)糾紛解決的有效方法，找尋其中的規(guī)律，為國家司法的實際操作提供實踐上的借鑒；還有就是，在民事案件和輕微刑事案件等領域，國家司法和民間調解都是以解決糾紛、化解矛盾、維護社會穩(wěn)定為目標，因此，在這個目標之下，民間調解和國家司法是一種互為支持、相互幫助的關系。
（二）國家司法對民間調解的影響
由于民間調解的達成是以當事人雙方的合意為基礎，而現(xiàn)實生活中，由于事物的普遍聯(lián)系性，完全按當事人自我意愿達成合意是不可能的。在民間調解中往往體現(xiàn)出三方在力量上的角逐，因此，有時民間調解的結果是以犧牲一方當事人的合法權益為代價的，這也正是民間調解的負面效果所在。而賦予國家司法一定的監(jiān)督權（如：法院加強對人民調解委員會的監(jiān)督），可以對民間調解過程中的不合法因素進行規(guī)制，從而使民間調解能夠盡量公正、公平的解決糾紛，保護當事人的合法權益。
在實踐中，有很多民間調解的結果，因種種原因而沒有得到履行，國家司法可以作為民間調解結果得不到履行的一種救濟手段，而使社會糾紛能夠得到及時解決，從而化解矛盾，維護社會的穩(wěn)定。
五、結語
國家司法和民間調解的關系是一種對立統(tǒng)一的關系，它們兩者之間既有對立的、不同的方面；又存在著相互支持、統(tǒng)一的方面。所以，在實踐中既不能象“法律中心主義者”那樣夸大國家司法的功效，也不能過分減少對民間調解機制的規(guī)制，只有辯證的對待它們各自的利弊，使兩者相互制約、相互促進，才能正確、充分的發(fā)揮兩者解決社會糾紛的功能。
參考文獻：
〔1〕胡旭晟，夏新華.中國調解傳統(tǒng)研究―一種文化的透視[J].河南省政法管理干部學院學報，2000（4）：22.
〔2〕棚瀨孝雄.糾紛的解決與審判制度[M].北京：中國政法大學出版社，1994.
〔3〕李亞峰.論民間調解[D].山西大學碩士學位論文，2007.
關鍵詞:分類表決制度 表決權回進制度 完善
一、國外的分類表決制度的經驗
1.章程變更時的分類表決。在國外，分類表決源自公司存在類別股份。為了滿足會司和股東的融資、投資需求，國外公司法允許公司自由創(chuàng)設類別股份，不同性質的股份代表不同的權利內容，例如，超級表決權股(dual classstock )、優(yōu)先股等。即使在20世紀90年代后，美國的證券交易所禁止上市公司發(fā)行新的超級表決權股份，但已經發(fā)行的股份還正常存在。
類別股份的本質特征是不同股份所表彰的法律上的權利存在差異。權利主要是指紅利分配、剩余財產分配和表決權等方面的權利。類別權利的設笠通常是通過章程約定，否則，公司股份均為普通股份。
由于類別股份一般由公司創(chuàng)設，公司改變類別股份意味著改變了股東的權利，不僅必須修改公司章程，而且必須得到不同類別股東的同意。這種表決權的實質是，除了股東自己同意，任何人不得非法改變股東的權利。類別股東表決權是股東的固有權，不可通過公司章程限制和剝奪。類別股東會決議是變更章程特別股東會決議生效的條件。
世界各國公司法均規(guī)定了類別表決制度。在美國特拉華州，會司變更章程影響類別權利，必須分類表決。在英國公司法中，如果章程變更影響了類別股東的權利，主要的保護機制就是類別股東會的同意。在法國公司法中，如果變更股東的特別權益，不僅應經特別股東大會審議通過，而且要求受影響股東經專門股東會特別同意。
在分類表決和股份收買請求權的關系上，在大陸法系國家和英美法系的英國及美國特拉華州公司法中，變更章程改變類別股東權利應分類表決，但是公司法不賊予異議股東股份收買請求權。例外的是，本論文轉自美國1984年示范會司法除了股東的分類表決權外，還授予異議股東股份收買請求權。美國1999年示范公司法的修改縮小了范圍，僅在變更章程擠出(freeze out)類別股東時才授予股份收買請求權。
2.利益沖突交易時的分類表決。利益沖突交易(conflicted interest transactions)是公司的內部人利用其在公司中的控制地位，使公司和自己或關聯(lián)人交易，可能損害公司利益的行為。不公平的利益沖突交易并不直接損害股東的利益，而是通過損害公司利益來影響股東利益。
為了防止利益沖突交易損害公司利益，各國公司法均對利益沖突交易進行限制和監(jiān)督。時于利益沖突交易的限制，各國公司法上主要有兩類做法。一是以美國為代表，原則允許交易，保證交易結果公平的做法，即對利益沖突交易，在決策程序上法律不進行強制性限制(關聯(lián)股東不需要回進表決)。如果關聯(lián)股東自愿回進，對交易結果是否公平司法不進行實質性審查。二是以大陸法系一些國家為代表，原則禁止交易，例外許可的做法，即對利益沖突交易，在決策程序上進行限制，即關聯(lián)股東需要回進表決。
上述兩類做法有一個共同的特點，就是如果少數(shù)股東的多數(shù)表決同意(majority of minority ratification)利益沖突交易，則該交易就是公平的，原則上不允許非關聯(lián)股東對交易的結果提出異議。兩種做法的差異主要體現(xiàn)在少數(shù)股東表決的法律效力和與表決相關制度上的差異。美國的做法給予了公司控制人較多的權力，在法律上采取了事后規(guī)制的方法，這種方法實務上更具彈性。表決權回避在法律上更多是采取事前規(guī)制的手段。此外，少數(shù)股東批準和關聯(lián)交易時表決權排除不完全相同。關聯(lián)交易時表決權排除有一個前提，即關聯(lián)交易是公司股東會的決議事項，其次才需要非關聯(lián)股東，通常是少數(shù)股東的分類表決。少數(shù)股東批準的交易沒有關聯(lián)交易須為股東會決議事項的限制。
二、我國股權分里改革中的分類表決
在國內證券市場上，法律上并不存在國外典型的類別股份和分類表決制度。然而，實務中，股權分里下的分類表決和股改中的分類表決提出了許多理論和實踐課題。
1.股權分里下的分類表決。根據(jù)《若干規(guī)定》，需要分類表決的事項包括:增發(fā)新股、發(fā)行可轉換會司債券、向原有股東配售股份(承諾現(xiàn)金認購除外);重大資產重組(賬面價值20%以上);以股償債;所屬企業(yè)到境外上市;對公眾股東利益影響的其他事項。這些事項的法律性質不同，對于流通和非流通股東利益的影響也不同。對于法律性質不同的事項均規(guī)定分類表決，僅是出于實踐的需要，在邏輯上并沒有多少說服力。
在上述事項中，只有以股償債是典型的利益沖突交易。其他事項原本在性質上并非利益沖突行為，但在實踐中，控股股東往往利用股權分里的缺陷，通過這些行為和其他行為的結合損害公司利益，進而損害流通股東的利益。其他事項中所指的行為并沒有改變流通股東和非流通股東的股東權利屬性，只是由于非流通股股東關注公司凈資產而流通股股東關注二級市場的股價，造成這些行為在性質上變成了利益沖突的行為。因此，我們可大體上將之歸入利益沖突交易的類型。由于股權分里對股東權利安排不合理，公司的正常行為可能對非流通股有利而對于流通股不利，因此，股權分里下流通股的分類表決就是在一定程度上限制這種行為或調整這種利益失衡。應注意的是，這種分類表決在法律性質上更接近利益沖突時少數(shù)股東的表決，而非改變股東權利的分類表決。相反，改變股東權利時的分類表決并不改變會司的財產狀況，只是由于改變類別股東的權利配里，而時股東之間利益的一種調整。
2.股改中的分類表決。股權分置是一種事實，在性質上是公司章程的雙示條款。由于股權分里，造成了非流通股東和流通股東之間的權利和利益分里。因此，股權分里改革的法律性質是改變類別股東的權利，股改中的分類表決更類似變更公司章程時的分類表決。
股權分里改革是公司行為，是公司對類別股東的利益進行的重新調整，而非股東之間利益的直接交換。會司利益最大化目標是這種調整的必要性和合理性的基礎。股權分里改革改變了流通股和非流通股的利益結構，本論文轉自在性質上是影響類別股東權利的公司章程的變更。如果股權分里在性質上認定為會司章程的條款，股權分里的改革就必須通過變更章程的方式進行解決。對于影響股東權利的章程變更，各國公司法均有成熟的制度，主要依靠類別股東的多數(shù)決議來保證變更章程的公平性，即分類表決制度。
三、我國關聯(lián)交易中表決權回避制度
1規(guī)則比較。在會司法層面，美國對控股股東的關聯(lián)交易并無限制，主要受控股股東誠信義務的約束。在上市規(guī)則層面，主要方式是通過信息披落和獨立黃事對關聯(lián)交易進行監(jiān)督。例如，nyse上市規(guī)則第307條規(guī)定了關聯(lián)交易的問題。除了該規(guī)則312條規(guī)定的事項需要股東同意外，nyse認為，對上市公司關聯(lián)關系和關聯(lián)交易的審查和監(jiān)譽是上市公司或擬上市公司自由決定的事情。在公司無其他規(guī)定的情況下，公司內部的審核委員會或類似的機構是審查和監(jiān)督公司潛在利益沖突的適當機構。又如，nasdaq上市規(guī)則第4350條(h)規(guī)定了關聯(lián)交易的監(jiān)管問題，要求發(fā)行人應當避免企業(yè)運營中處于利益沖突的地位。所有關聯(lián)交易應該由公司的審核委員會批準或獨立黃事委員會批準。關聯(lián)交易應根據(jù)美國證監(jiān)會s-k規(guī)則404條進行披露。
由于歷史傳統(tǒng)，香港法律對關聯(lián)交易的調整主要根據(jù)港交所的上市規(guī)則。為了保護股東的整體利益，香港聯(lián)交所《上市規(guī)則》第14a.02規(guī)定，關聯(lián)交易須予披露和經獨立股東批準。上市發(fā)行人必須在股東大會上獲得股東批準后，方能進行關聯(lián)交易。在通過有關交易的會議上，在交易中有重大利益的關聯(lián)人士不得參與表決。獨立股東是指任何在股東大會上，就某項關聯(lián)交易進行表決時，不須放棄表決權的上市發(fā)行人的股東。14a.32規(guī)定，按照一般商務條款進行的關聯(lián)交易，如符合下列條件，則可豁免獨立的批準:每項百分比率均低于2.5%;每項百分比率均等于或高于2.5%但低于25%，而總代價也低于1000萬港元。如果持續(xù)性的關聯(lián)交易，則按年計算百分比率和代價。
在我國公司法層面，關聯(lián)交易只有是股東會的決議事項才雷要股東表決權回避，即獨立股東批準。在上市規(guī)則層面，上市規(guī)則擴大了股東會決議事項的范圍。我國《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》(2004)第10.2.1條規(guī)定，股東大會審議關聯(lián)交易事項時，下列股東應當回進表決:交易對方;擁有交易對方直接或間接控制權的;被交易對方直接或間接控制的;與交易對方受同一法人或自然人直接或間接控制的;因與交易對方或者其關聯(lián)人存在尚未履行完畢的股權轉讓協(xié)議或者其他協(xié)議而使其表決權受到限制或影響的;中國證監(jiān)會或本所認定的可能造成上市公司對其利益傾抖的法人或自然人。第10.2.5條規(guī)定，上市公司與關聯(lián)人發(fā)生的交易金頗在3000萬元以上，且占上市公司最近一期經審計凈資產絕對值5%以上的關聯(lián)交易，除應當及時披落外，還應當比照9.7條的規(guī)定聘請具有執(zhí)行證券、期貨相關業(yè)務資格的中介機構，對交易標的進行評估或審計，并將該交易提交股東大會審議。
2.比較分析。與美國比較，我國關聯(lián)交易中非關聯(lián)股東批準重在事前預防，美國重在事后救濟，非關聯(lián)股東批準僅發(fā)生舉證責任轉換的后果。從關聯(lián)交易事項看，美國從事項的性質上定義關聯(lián)交易，即利益沖突，我國采用列舉的辦法。從監(jiān)督權看，美國授予獨立董事同意，我國斌予非關聯(lián)股東、總體看，美國的規(guī)定更具彈性和效率。
我國的上市公司關聯(lián)交易法律問題主要是公司法和上市規(guī)則的街接問題。公司法雖然規(guī)定違反表決權排除的程序性要求，可撤梢決議，但公司法本身要求表決權回避的事項很少。上市規(guī)則雖然對關聯(lián)交易進行了詳細的規(guī)定，但上市規(guī)則并不能產生強制性的法律效力，公開健責的約束力并不強。
