發(fā)布時(shí)間：2023-03-21 17:10:52
序言：寫(xiě)作是分享個(gè)人見(jiàn)解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的司法保護(hù)論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：平等權(quán)基本權(quán)利差別對(duì)待合理差別
一、平等權(quán)的基本概念、性質(zhì)
所謂權(quán)利是指國(guó)家通過(guò)憲法和法律規(guī)定的公民從事某種行為的可能性。公民的基本權(quán)利是指由憲法規(guī)定的公民享有的主要的、必不可少的權(quán)利。我國(guó)憲法中基本權(quán)利體系中，包括政治權(quán)利、人身權(quán)利、自由、社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利、文化教育權(quán)利等。
平等權(quán)既是憲法的一項(xiàng)基本權(quán)利，又是憲法和社會(huì)主義法制的一項(xiàng)基本原則。關(guān)于平等權(quán)的性質(zhì)，胡錦光教授認(rèn)為其不但具有綜合權(quán)利體系的性質(zhì)，同時(shí)又有作為憲法指導(dǎo)原則的性質(zhì)。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是正確的，平等權(quán)作為一項(xiàng)基本原則，必須在憲法中有所反映才能彰顯自己的地位。確立了其作為憲法基本權(quán)利是確立其成為憲法基本原則的一個(gè)重要基礎(chǔ)。同時(shí)，如果平等權(quán)僅是一個(gè)基本權(quán)利而不是一項(xiàng)基本原則，就無(wú)法保持其完整性，也會(huì)影響它在眾多基本權(quán)利中的指導(dǎo)意義。總之，對(duì)于權(quán)利性和原則性這兩個(gè)方面，忽視任何一個(gè)都會(huì)造成對(duì)平等權(quán)性質(zhì)的錯(cuò)誤理解。
二、平等權(quán)的基本內(nèi)容
2.1法律面前一律平等
平等權(quán)基本內(nèi)容的首要方面就是法律面前一律平等。我國(guó)現(xiàn)行憲法規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等?！边@一規(guī)定的含義有三：①任何公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限，都一律平等地享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，也都平等地履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)；②任何人的合法權(quán)利都一律平等地受到保護(hù)，對(duì)違法行為一律依法予以追究，絕不允許任何違法犯罪分子逍遙法外；③在法律面前，不允許任何公民享有法律以外的特權(quán)，任何人不得強(qiáng)制任何公民承擔(dān)法律以外的義務(wù)，不得使公民受到法律以外的處罰。
2.2禁止差別對(duì)待與合理差別
羅爾斯在《正義論》中寫(xiě)到兩大原則：第一原則—平等自由的原則，即“每個(gè)人對(duì)與所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類(lèi)似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利”，第二原則—適合機(jī)會(huì)平等原則和差別原則，使它們：(1)在與正義的存儲(chǔ)原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益(差別原則)；(2)依系于在機(jī)會(huì)公平平等的條件下職務(wù)和地位向所有人開(kāi)放(機(jī)會(huì)的公正平等原則)”。羅爾斯的意思是首先要平等自由，在平等自由的前提下，也要考慮到機(jī)會(huì)平等和合理的差別。
因?yàn)槠降扔行问缴系钠降群蛯?shí)質(zhì)上的平等兩種類(lèi)型。為了實(shí)現(xiàn)平等對(duì)待與實(shí)質(zhì)平等之間的平衡，就必須有某種限度的不平等或者傾斜去補(bǔ)償另一項(xiàng)的不平等。這樣就產(chǎn)生了差別原則。差別可分為合理差別和不合理的差別，不合理的差別就是差別對(duì)待，合理差別就是羅爾斯第二原則中的合理的差別。
(1)禁止差別對(duì)待
差別對(duì)待也就是不合理的差別，沒(méi)有合理依據(jù)的差別，主要包括民族、種族、性別、職業(yè)、出身、、教育程度、黨派、財(cái)產(chǎn)狀況等理由所采取的法律上的差別或者歧視。平等權(quán)是憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利，同時(shí)也是法治國(guó)家必須遵循的憲法原則。
(2)合理差別
合理差比是指根據(jù)實(shí)質(zhì)平等上的平等原則，在合理程度上所采取的具有合理依據(jù)的差別，是為了保障實(shí)質(zhì)平等權(quán)的實(shí)現(xiàn)，而由國(guó)家根據(jù)權(quán)利的基本價(jià)值理念衡量判斷的結(jié)果。
三、公民平等權(quán)的保護(hù)
保障公民平等權(quán)具有十分重要的意義，首先保障平等權(quán)符合法治的要求。法治的核心是依法治理國(guó)家；法律面前人人平等，反對(duì)任何組織和個(gè)人享有法律之外的特權(quán)?！胺擅媲叭巳似降取笔瞧降葯?quán)的基本內(nèi)容之一，所以保護(hù)公民個(gè)人的平等權(quán)不僅是法治的內(nèi)在要求，而且有助于法治建設(shè)的順利進(jìn)行。其次，保障平等權(quán)符合人權(quán)的要求。在我國(guó)憲法第二章公民的基本權(quán)利和義務(wù)中，第三十三條第三款規(guī)定：“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”。公民的基本權(quán)利是人權(quán)在憲法中的體現(xiàn)，所以保障公民的平等權(quán)也就是保障了人權(quán)。再次，保障平等權(quán)有助于公民其他的權(quán)利的保護(hù)。憲法中公民的平等權(quán)是公民其它權(quán)利的基礎(chǔ)，對(duì)其它權(quán)利的實(shí)現(xiàn)有重要的指導(dǎo)意義。
我國(guó)目前平等權(quán)的保護(hù)已經(jīng)達(dá)到相當(dāng)完備的程度，不僅在憲法中規(guī)定了平等權(quán)的條款，而且在04年修憲中增加了保護(hù)人權(quán)的規(guī)定，但是平等權(quán)的實(shí)現(xiàn)還需要進(jìn)一步的完善。
3.1認(rèn)清平等權(quán)的重要性，加強(qiáng)對(duì)平等權(quán)的立法保護(hù)
平等權(quán)的保護(hù)首先應(yīng)體現(xiàn)在立法上，如果沒(méi)有法律內(nèi)容上的平等，保護(hù)公民的平等權(quán)就是一句空話。要把平等觀念和平等原則貫穿于整個(gè)立法過(guò)程中，無(wú)論在制定憲法還是在制定其它法律法規(guī)中，以切實(shí)保護(hù)公民平等地享有權(quán)利，平等地竟?fàn)幒桶l(fā)展。在立法過(guò)程中要考慮以下兩個(gè)方面：第一，我國(guó)憲法應(yīng)借鑒和吸收先進(jìn)國(guó)家和國(guó)際人權(quán)法關(guān)于平等權(quán)的規(guī)定，把平等權(quán)的基本內(nèi)容詳細(xì)闡明于憲法之中。第二，在其它法律中將平等權(quán)與其它權(quán)利結(jié)合起來(lái)，使平等權(quán)滲透到公民權(quán)利的各個(gè)領(lǐng)域，使公民真正享有平等的權(quán)利和平等的人格尊嚴(yán)。
農(nóng)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)目前主要包括植物品種權(quán)、農(nóng)業(yè)專(zhuān)利權(quán)和農(nóng)業(yè)科學(xué)成果及公共技術(shù)產(chǎn)權(quán)等方面：
1、農(nóng)業(yè)專(zhuān)利。
《中華人民共和國(guó)專(zhuān)利法》規(guī)定，農(nóng)業(yè)領(lǐng)域可以申請(qǐng)發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯?zhuān)利的成果包括農(nóng)、牧、漁、機(jī)具的發(fā)明與改進(jìn)，肥料和飼料配方、農(nóng)藥和獸藥組合物，食品、飲料和調(diào)味品的釀造技術(shù)，新的生物菌種及產(chǎn)品，培育動(dòng)、植物新品種的方法等。
2、植物新品種。
指由植物新品種保護(hù)審批機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)的規(guī)定，賦予品種權(quán)人對(duì)其新品種所享有的生產(chǎn)、銷(xiāo)售、轉(zhuǎn)讓、標(biāo)記等經(jīng)濟(jì)權(quán)利和精神權(quán)利的總稱(chēng)。一般認(rèn)為，農(nóng)業(yè)專(zhuān)利系統(tǒng)不適于品種保護(hù)。除美國(guó)外，世界大部分國(guó)家都未將植物品種納入專(zhuān)利保護(hù)范疇。但是，隨著《中華人民共和國(guó)植物新品種保護(hù)條例》（1997年3月）的頒布及《中華人民共和國(guó)種子法》（2000年7月）的出臺(tái)，我國(guó)對(duì)植物新品種權(quán)已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施全面的保護(hù)。
3、農(nóng)業(yè)商標(biāo)。
除指注冊(cè)商標(biāo)所有人對(duì)其所注冊(cè)商標(biāo)享有的專(zhuān)用權(quán)外，對(duì)名、優(yōu)、特、稀農(nóng)產(chǎn)品的地理標(biāo)志權(quán)或原產(chǎn)地域名稱(chēng)權(quán)的保護(hù)一般也屬于農(nóng)業(yè)商標(biāo)權(quán)保護(hù)的范疇。
4、農(nóng)業(yè)商業(yè)秘密。
指農(nóng)業(yè)科研單位對(duì)其繁殖材料、數(shù)據(jù)、栽培方法等技術(shù)信息，以及農(nóng)產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)對(duì)其決策、價(jià)格、客戶(hù)名單等信息等所享有的經(jīng)濟(jì)利益權(quán)利。
5、農(nóng)業(yè)著作權(quán)。
即農(nóng)業(yè)科技人員對(duì)其科技活動(dòng)中所產(chǎn)生的著作、論文、工程設(shè)計(jì)圖紙及說(shuō)明、農(nóng)業(yè)科技、影音資料及軟件等，享有的精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。
二、農(nóng)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的特征
受產(chǎn)業(yè)特征的影響，農(nóng)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)除具有排他性、地域性、時(shí)間性等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一般特征外，還具有易擴(kuò)散性、權(quán)利主體的難以控制性、產(chǎn)權(quán)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的不確定性等特征：
1、易擴(kuò)散性。
指由于農(nóng)業(yè)科學(xué)研究新成果、新技術(shù)的示范推廣大多在田間進(jìn)行，所以較易被他人非法竊取或流失；
2、權(quán)利主體的難以控制性。
受生產(chǎn)分散性特點(diǎn)的影響，在農(nóng)業(yè)的一些權(quán)利領(lǐng)域范圍內(nèi)，權(quán)利主體往往難以控制，如地理標(biāo)志權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、發(fā)明權(quán)、植物新品種權(quán)等；
3、產(chǎn)權(quán)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的不確定性。
農(nóng)業(yè)生產(chǎn)過(guò)程是一個(gè)自然和經(jīng)濟(jì)的交互過(guò)程，在這樣一個(gè)過(guò)程中形成的農(nóng)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)難以用一定的標(biāo)準(zhǔn)去衡量。
4、侵權(quán)數(shù)額難以計(jì)算。
以小麥新品種為例，除非收割并根據(jù)市場(chǎng)價(jià)收購(gòu)，難以估算其產(chǎn)量、價(jià)格。
三、農(nóng)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)鑒定問(wèn)題
1、鑒定單位的鑒定資質(zhì)問(wèn)題
目前對(duì)植物新品種的鑒定，尚無(wú)國(guó)家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)方法和授權(quán)的鑒定資質(zhì)單位。法院還是應(yīng)當(dāng)從保護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益的審判宗旨出發(fā)，不能僅僅因?yàn)橘Y質(zhì)問(wèn)題而不去委托鑒定。只要鑒定單位具備相應(yīng)的技術(shù)檢測(cè)水平和專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員，采用了科學(xué)先進(jìn)的鑒定方法，其作出的鑒定結(jié)論就可以采信.
2、鑒定方式和標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。
DNA指紋技術(shù)、醋酸同工酶電聚焦電泳和蛋白質(zhì)電泳的方法，是目前我國(guó)通用的三種種子鑒定方法。但這三種方法除個(gè)別國(guó)家認(rèn)可外，尚不是國(guó)際上公認(rèn)的方法。相對(duì)于國(guó)際公認(rèn)的種植方法（DUS方法），這三種方式有其快捷、方便，成本低的優(yōu)勢(shì)。鑒定方法的選擇，既要考慮公正，又要考慮訴訟效率，兼顧訴訟成本。采用上述三種方法進(jìn)行鑒定是首選的鑒定方法，種植的方法可以作為最終的手段。若一方當(dāng)事人對(duì)采用上述三種方法作出的鑒定結(jié)論有異議，且提出了充分的證據(jù)反駁，才可以采用種植的方法。即使采用種植的方法，也要對(duì)如何進(jìn)行種植設(shè)定相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，以保證從種到收這一長(zhǎng)段時(shí)間內(nèi)不出現(xiàn)差錯(cuò)。
四、關(guān)于證據(jù)保全的問(wèn)題
在以侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益或被侵權(quán)人所受到的損失作為損害賠償額的依據(jù)時(shí)，能否查證侵權(quán)人侵權(quán)銷(xiāo)售的數(shù)量直接關(guān)系到權(quán)利人賠償請(qǐng)求的實(shí)現(xiàn)。
在采取保全措施時(shí)：
1、從倉(cāng)庫(kù)入手，直接到倉(cāng)庫(kù)清點(diǎn)庫(kù)存被控侵權(quán)產(chǎn)品；
2、控制被告的財(cái)務(wù)帳冊(cè)、入庫(kù)單、銷(xiāo)售發(fā)票，由于目前種業(yè)公司管理相對(duì)規(guī)范，財(cái)務(wù)帳冊(cè)、入庫(kù)單、銷(xiāo)售發(fā)票等資料比較齊全，能夠比較完整地反映其銷(xiāo)售量；
3、通過(guò)鐵路部門(mén)調(diào)取貨運(yùn)單據(jù)和附隨的植物檢疫證等證據(jù)，證實(shí)其調(diào)入的種子量。
目前，許多侵權(quán)者為了逃避責(zé)任，采用散裝種子銷(xiāo)售，銷(xiāo)售憑證、賬目、貨運(yùn)單據(jù)均不體現(xiàn)侵權(quán)品種名稱(chēng)，或者干脆變換名稱(chēng)出售，既使掌握了這些證據(jù)也無(wú)法確定是否為被控侵權(quán)品種時(shí)，可以考慮舉證責(zé)任分配問(wèn)題，即由被告舉證證明其購(gòu)進(jìn)的或銷(xiāo)售的品種名稱(chēng)。否則，法院可以調(diào)取的銷(xiāo)售量作為全部侵權(quán)產(chǎn)品的銷(xiāo)售量來(lái)計(jì)算損害賠償額。、利害關(guān)系人訴權(quán)的確定
我國(guó)《植物新品種保護(hù)條例》第39條規(guī)定是品種權(quán)人或者利害關(guān)系人，有權(quán)對(duì)侵犯植物新品種的行為，提起民事訴訟的具體法律依據(jù)，但是，利害關(guān)系人在什么條件下可以作為原告提訟，以什么形式參與訴訟，法律沒(méi)有具體規(guī)定，實(shí)踐中各地法院的做法不一。一般來(lái)講，法院應(yīng)當(dāng)允許利害關(guān)系人和品種權(quán)人共同提起侵權(quán)之訴。如果利害關(guān)系人符合相應(yīng)的條件，也可以單獨(dú)提起侵權(quán)之訴。因生產(chǎn)、銷(xiāo)售同一新品種，侵權(quán)人不需支付任何費(fèi)用，而被許可人必須支付使用費(fèi)，那么被許可人的產(chǎn)品成本必然高于侵權(quán)者，侵權(quán)者的產(chǎn)品在市場(chǎng)上將具有更強(qiáng)的競(jìng)爭(zhēng)力。因此侵權(quán)案件中經(jīng)營(yíng)者往往是更大更直接的受害者，所以必須賦予利害關(guān)系人以相應(yīng)的訴權(quán)。
利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)是指品種權(quán)實(shí)施許可合同的被許可人。根據(jù)實(shí)施許可合同的性質(zhì)不同，利害關(guān)系人主要有以下兩種：一是獨(dú)占許可合同的被許可人。獨(dú)占被許可人是當(dāng)然的利害關(guān)系人，有權(quán)獨(dú)立地對(duì)侵害品種權(quán)的行為提訟。二是非獨(dú)占被許可人。非獨(dú)占被許可人未經(jīng)品種權(quán)人的許可不得單獨(dú)提訟。但非獨(dú)占許可人可以在許可合同中與許可人約定對(duì)侵權(quán)訴訟享有訴權(quán)。如果有合同約定，非獨(dú)占許可人也可以享有單獨(dú)提訟的權(quán)利。
六、植物新品種權(quán)侵權(quán)的判定
（一）、品種權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件
侵犯植物新品種權(quán)的行為是指在品種權(quán)的有效期內(nèi)，行為人未經(jīng)品種權(quán)人的許可，生產(chǎn)、銷(xiāo)售、使用其授權(quán)品種的行為，法律另有規(guī)定的除外。品種侵權(quán)行為的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)是：
1、有被侵犯的有效品種權(quán)的存在。
一項(xiàng)品種只有在其被授予品種權(quán)的有效期間內(nèi)，才受法律保護(hù)，在授予品種權(quán)前、品種權(quán)期限屆滿(mǎn)后、品種權(quán)被宣告無(wú)效后或者已經(jīng)終止后，第三人的使用行為不構(gòu)成侵權(quán)。在品種權(quán)有效地域范圍內(nèi)的行為才可能構(gòu)成侵權(quán)。
2、有利用品種權(quán)的行為。
生產(chǎn)、銷(xiāo)售授權(quán)品種的繁殖材料、將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料。
3、未經(jīng)品種權(quán)人的許可。
許可應(yīng)包括書(shū)面許可、口頭許可以及默示許可等形式。
4、以營(yíng)利為目的的商業(yè)經(jīng)營(yíng)。
即以營(yíng)利為目的實(shí)施一定的行為，才可能構(gòu)成侵權(quán)；不以營(yíng)利為目的，不構(gòu)成侵權(quán)。
（二）、不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯理由
根據(jù)《條例》的規(guī)定，法律規(guī)定的例外情形，即不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯理由應(yīng)當(dāng)包括以下四種情形：
1、品種權(quán)人的權(quán)利限制，即合理使用和強(qiáng)制許可使用。合理使用包括科研特權(quán)和農(nóng)民特權(quán)。2、品種權(quán)終止。
3、品種權(quán)被宣告無(wú)效。法院審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件，被告可在答辯期間內(nèi)向行政主管機(jī)關(guān)植物新品種復(fù)審委員會(huì)請(qǐng)求宣告該植物新品種權(quán)無(wú)效，因植物新品種權(quán)的授予是經(jīng)過(guò)實(shí)質(zhì)審查，法院一般不應(yīng)中止訴訟。
4、訴訟時(shí)效。應(yīng)適用《民法通則》關(guān)于普通訴訟時(shí)效期間和最長(zhǎng)時(shí)效期間的規(guī)定。對(duì)于連續(xù)實(shí)施的侵權(quán)行為可以依照最高法院法［1998］65號(hào)《關(guān)于全國(guó)部分法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中的規(guī)定執(zhí)行，即從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為發(fā)生之日起至權(quán)利人向人民法院提訟之日止已超過(guò)2年的，在該項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)受法律保護(hù)期間，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為，侵權(quán)損害賠償額應(yīng)自權(quán)利人向人民法院之日起向前推算2年計(jì)算，超過(guò)2年的侵權(quán)損害不予保護(hù)。
實(shí)踐中當(dāng)事人常以持有種子管理站頒發(fā)的種子生產(chǎn)許可證作為抗辯理由，對(duì)于此種抗辯，一般不予采納。各級(jí)種子管理站如果沒(méi)有審查申請(qǐng)人是否征得品種權(quán)人的書(shū)面同意，而頒發(fā)了種子生產(chǎn)許可證，這種頒發(fā)證書(shū)的行為并不必然認(rèn)可其生產(chǎn)授權(quán)品種行為的合法性。因?yàn)樯a(chǎn)品種包括授權(quán)品種和非授權(quán)品種，根據(jù)《種子法》的規(guī)定，在申報(bào)生產(chǎn)許可證之前，申請(qǐng)人必須確認(rèn)自己所申報(bào)的品種是否授權(quán)品種，這種確認(rèn)行為是一種法定義務(wù)，違背了法定義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
（三）、銷(xiāo)售方是否承擔(dān)賠償責(zé)任
在植物新品種侵權(quán)糾紛中，銷(xiāo)售方對(duì)產(chǎn)品的來(lái)源的合法性有嚴(yán)格審查的義務(wù)，銷(xiāo)售方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。這是由種子生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的特殊性所決定的。我國(guó)《種子法》對(duì)此有專(zhuān)門(mén)的規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)適用特別法。生產(chǎn)方必須嚴(yán)格按照許可證許可生產(chǎn)的品種進(jìn)行生產(chǎn)，經(jīng)營(yíng)方從生產(chǎn)方處購(gòu)買(mǎi)種子首先要審查生產(chǎn)方的生產(chǎn)許可證，看其生產(chǎn)的種子是否具備生產(chǎn)許可的條件，也就是說(shuō)經(jīng)營(yíng)方必須對(duì)種子的來(lái)源進(jìn)行嚴(yán)格的審查。因侵權(quán)品種的生產(chǎn)方未經(jīng)權(quán)利人許可，無(wú)法取得權(quán)利品種的生產(chǎn)許可，其對(duì)外銷(xiāo)售侵權(quán)產(chǎn)品具有明顯的違法性，經(jīng)營(yíng)方若再購(gòu)買(mǎi)銷(xiāo)售，就具有明顯的主觀過(guò)錯(cuò)，兩者的行為已經(jīng)構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
七、被告拒不提供有關(guān)侵權(quán)獲利的證據(jù)，賠償數(shù)額的計(jì)算
對(duì)于那些侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)又拒不提供其記載因侵權(quán)所獲利潤(rùn)情況的會(huì)計(jì)賬冊(cè)或者提供虛假會(huì)計(jì)賬冊(cè)的人民法院除了可以查封其賬冊(cè)等資料。依法組織審計(jì)外，也可以綜合全案的證據(jù)情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權(quán)行為人逃避應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任。這完全符合《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第75條的規(guī)定。在被告拒不提供有關(guān)侵權(quán)獲利證據(jù)的情況下，完全可以推定原告主張的合理賠償數(shù)額成立。如果被告的生產(chǎn)規(guī)模大，并以侵權(quán)產(chǎn)品為主要的經(jīng)濟(jì)來(lái)源，完全可以支持原告主張的全部賠償數(shù)額。
故此，關(guān)于推定侵權(quán)證據(jù)有對(duì)方當(dāng)事人掌握的問(wèn)題，對(duì)當(dāng)事人有證據(jù)可提供而不提供的，可以根據(jù)《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第75條的規(guī)定，推定其持有侵權(quán)證據(jù)。這樣即可以加強(qiáng)對(duì)權(quán)利人的保護(hù)，減少保全的風(fēng)險(xiǎn)，有可以有效的遏止抗法行為，便于保全措施的順利完成。八、植物新品種損害賠償?shù)脑瓌t、計(jì)算方法
l、品種權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則和賠償范圍
在品種權(quán)侵權(quán)損害賠償沒(méi)有特別規(guī)定的情況下，應(yīng)適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。同時(shí)確定全面賠償原則為損害賠償?shù)幕驹瓌t，但不適用“懲罰性賠償”原則。損害賠償?shù)姆秶ㄖ苯訐p失和間接損失。直接損失指對(duì)侵權(quán)直接造成的品種權(quán)使用費(fèi)等收益減少或喪失的損失，因調(diào)查、制止和消除不法侵權(quán)行為而支出的合理費(fèi)用。間接損失是指品種權(quán)處于生產(chǎn)、銷(xiāo)售、轉(zhuǎn)讓等增值狀態(tài)過(guò)程中的預(yù)期可得利益的減少或喪失的損失。
2、損害賠償額的具體計(jì)算方法
基于品種權(quán)與專(zhuān)利權(quán)的相似性，參照專(zhuān)利法的有關(guān)計(jì)算方法，確定品種權(quán)損害賠償?shù)木唧w計(jì)算方法：
（1）、以權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失作為損害賠償額的依據(jù)。根據(jù)品種權(quán)人的授權(quán)品種因侵權(quán)所造成銷(xiāo)售量減少的總數(shù)乘以授權(quán)品種的合理利潤(rùn)所得之積計(jì)算。權(quán)利人銷(xiāo)售量減少的總數(shù)難以確定的，以權(quán)利人生產(chǎn)的平均利潤(rùn)與行為人已銷(xiāo)售的產(chǎn)品數(shù)量乘積作為損害事實(shí)。
（2）、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益作為損害賠償額的依據(jù)，根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場(chǎng)上銷(xiāo)售總數(shù)乘以每單元侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤(rùn)所得之積計(jì)算。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營(yíng)業(yè)利潤(rùn)計(jì)算，對(duì)于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷(xiāo)售利潤(rùn)計(jì)算。
（3）、參照許可使用費(fèi)，根據(jù)品種的類(lèi)別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)、許可使用費(fèi)的數(shù)額、該許可的性質(zhì)、范圍、時(shí)間等因素，參照該許可使用費(fèi)的1至3倍合理確定賠償數(shù)額。
（4）、確定法定賠償額。品種權(quán)的保護(hù)規(guī)定沒(méi)有確定法定賠償額，但是根據(jù)2001年6月12日在全國(guó)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作會(huì)議上的講話精神，其他侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件的酌定賠償額問(wèn)題，可以參照專(zhuān)利、著作權(quán)等有關(guān)司法解釋的精神，由人民法院根據(jù)侵犯的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)和侵權(quán)人的侵權(quán)情節(jié)公平合理地予以確定。專(zhuān)利權(quán)是與品種權(quán)最相近似的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，在酌定賠償額上參照專(zhuān)利權(quán)賠償數(shù)額的規(guī)定。
九、侵權(quán)產(chǎn)品的處理
這個(gè)問(wèn)題主要涉及農(nóng)民的利益。種子生產(chǎn)企業(yè)一般委托農(nóng)民制種，并按照合同進(jìn)行回收。若侵權(quán)產(chǎn)品仍在田間，按照品種權(quán)不延及收獲物的原則，應(yīng)允許種植農(nóng)民收獲。但不能按照種子進(jìn)行收購(gòu)，應(yīng)作糧食收購(gòu)并加工，以防止其作為種子再流入市場(chǎng)。由此給種田農(nóng)民造成的差價(jià)損失應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)人承擔(dān)。為維護(hù)農(nóng)民的切身利益，如果品質(zhì)權(quán)人同意，也可以由此根據(jù)制種的質(zhì)量按照種子回購(gòu)。若侵權(quán)人已經(jīng)回收種子入庫(kù)，應(yīng)當(dāng)依法收繳，并加工為成品糧出售，糧款收歸國(guó)庫(kù)。
對(duì)于被訴侵權(quán)人對(duì)侵權(quán)品種無(wú)異議，且處于生長(zhǎng)期、鏟除后尚來(lái)得及補(bǔ)種其他作物不至于造成更大損失的，可判決侵權(quán)行為人鏟除侵權(quán)品種；對(duì)于侵權(quán)品種尚難以從外觀性狀準(zhǔn)確判斷或已作出準(zhǔn)確判斷，但如判決鏟除再行補(bǔ)種已誤農(nóng)時(shí)難以補(bǔ)種其他作物的，可對(duì)被訴侵權(quán)品種的種植區(qū)域確定地址，在當(dāng)?shù)卮迕裎瘑T會(huì)、原被告雙方共同參加的情況下，以現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄、攝像、錄像等方式固定證據(jù)，待收獲后再行收集證據(jù)或處理侵權(quán)產(chǎn)品；對(duì)于已收獲的侵權(quán)產(chǎn)品可借鑒種子行政管理部門(mén)的一些處理方法促成調(diào)解。由權(quán)利人以商品糧或略高于商品糧的價(jià)格回收。如調(diào)解不能促成權(quán)利人回收侵權(quán)產(chǎn)品的，可判決將侵權(quán)產(chǎn)品交由糧食收購(gòu)部門(mén)收購(gòu)，由侵權(quán)人賠償損失。在糧食部門(mén)收購(gòu)前，對(duì)侵權(quán)產(chǎn)品一定要采取保全措施．收購(gòu)后要監(jiān)督侵權(quán)產(chǎn)品混入商品糧，防上其流入種子市場(chǎng)。
十、農(nóng)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)有待加強(qiáng)
1、進(jìn)一步加強(qiáng)農(nóng)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的立法工作。
建立統(tǒng)一完善的農(nóng)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系，能夠使公眾更全面、準(zhǔn)確地了解自己和他人權(quán)利的范圍及救濟(jì)手段，避免法律規(guī)范之間的交叉沖突，是農(nóng)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作的基礎(chǔ)和依據(jù)。在完善的農(nóng)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系中應(yīng)包括動(dòng)、植物進(jìn)出境檢疫法及其配套法規(guī)，農(nóng)產(chǎn)品、食品和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的進(jìn)口技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，與地理標(biāo)志和民間工藝等相關(guān)的規(guī)定，對(duì)動(dòng)、植物新品種及新組合的保護(hù)，以及根據(jù)我國(guó)實(shí)際的承受能力，逐步放開(kāi)的對(duì)農(nóng)業(yè)生物技術(shù)中轉(zhuǎn)基因技術(shù)、基因克隆技術(shù)等的保護(hù)等。此外，在加強(qiáng)立法工作的同時(shí)，還要加強(qiáng)對(duì)農(nóng)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)法律知識(shí)的宣傳、學(xué)習(xí)、教育工作，以努力提高國(guó)民的法律意識(shí)和遵守知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的自覺(jué)性。
2、完善司法保護(hù)中的各項(xiàng)制度。
司法保護(hù)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的中心和關(guān)鍵環(huán)節(jié)，是最重要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律實(shí)施活動(dòng)。加入世貿(mào)組織以來(lái)，隨著一些領(lǐng)域的過(guò)渡寬限已經(jīng)逐漸到期，處于弱勢(shì)地位的中國(guó)農(nóng)業(yè)將受到嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，因而加強(qiáng)農(nóng)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，除了要建立完善的法制體系外，還要建立高水平的司法體系。具體而言，一是要建立健全農(nóng)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件審判組織。由于審理農(nóng)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件要求的專(zhuān)業(yè)性強(qiáng)、技術(shù)含量高，各省、直轄市、自治區(qū)的高級(jí)人民法院和中級(jí)人民法院，要根據(jù)需要設(shè)立農(nóng)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭或在有關(guān)審判庭里設(shè)立專(zhuān)門(mén)審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的合議庭，以保證執(zhí)法的統(tǒng)一性，并積累經(jīng)驗(yàn)、提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的司法水平；二是要完善各項(xiàng)責(zé)任制度。即對(duì)于侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)情節(jié)嚴(yán)重、構(gòu)成犯罪的，可以依法追究其刑事責(zé)任，對(duì)公民、法人和其他組織因不服知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政管理機(jī)關(guān)處理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛決定提起的行政訴訟，人民法院有責(zé)任依據(jù)行政訴訟法進(jìn)行審理，并依法做出維持、撤銷(xiāo)或變更行政決定的判決。
3、強(qiáng)化權(quán)利人自我救濟(jì)意識(shí)。
自我救濟(jì)包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)集體管理組織保護(hù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)人或其他利害關(guān)系人的自我保護(hù)兩種。集體管理組織是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造者或其他權(quán)利人自身權(quán)利予以保護(hù)的社會(huì)組織。發(fā)達(dá)國(guó)家的公司、企業(yè)等都十分重視自身知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，設(shè)有專(zhuān)門(mén)從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律事物的部門(mén)，我國(guó)各級(jí)農(nóng)業(yè)行政管理部門(mén)、科研教學(xué)單位、企業(yè)、農(nóng)民要自覺(jué)學(xué)習(xí)農(nóng)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)及相關(guān)法律知識(shí)，深入了解申請(qǐng)專(zhuān)利、植物新品種保護(hù)、商標(biāo)以及著作權(quán)的條件、程序等，樹(shù)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)觀念，提高維權(quán)意識(shí)和能力，積極依法取得自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)，提高農(nóng)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)申請(qǐng)的數(shù)量和質(zhì)量。
在中國(guó)憲法中現(xiàn)在還沒(méi)有私有財(cái)產(chǎn)這個(gè)概念。我們國(guó)家把財(cái)產(chǎn)分為幾等：國(guó)有財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)、合資財(cái)產(chǎn)、獨(dú)資財(cái)產(chǎn)、個(gè)人財(cái)產(chǎn)。群眾國(guó)有財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯是肯定的，是法律所確認(rèn)的。而對(duì)其它類(lèi)型的常常的保護(hù)就降低了等次。依當(dāng)今許多法學(xué)家的觀點(diǎn)，私有財(cái)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)是對(duì)物之所有權(quán)。隨著改革開(kāi)放，中國(guó)面向全球；而加入WTO中國(guó)與世界聯(lián)系更緊密。經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中，國(guó)有的、集體的成分不斷減少，而相對(duì)來(lái)說(shuō)，私有的成分在增長(zhǎng)，而且是大幅度增長(zhǎng)！故我們需要從法律上確立私有財(cái)產(chǎn)這個(gè)概念，從法律上保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)。否則，勢(shì)必會(huì)影響我們經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。不妨想一下，在一個(gè)國(guó)家進(jìn)行交易之后，所得到的財(cái)產(chǎn)沒(méi)有法律保護(hù)，即是說(shuō)在受到國(guó)家或他人的侵犯以后無(wú)得到法律保護(hù)的可能，那么你能夠在這樣一個(gè)國(guó)家中去發(fā)展你的事業(yè)嗎？你在這樣的國(guó)家中生活難道能夠說(shuō)是沒(méi)有顧慮的嗎？
對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)不僅是和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展聯(lián)系在一起的，而且更這樣的是和人權(quán)的保護(hù)以及實(shí)現(xiàn)聯(lián)系在一起的！下面我們先來(lái)看一個(gè)案例：
1999年9月8日，侯瑞昌權(quán)利糾紛案在北京市第二中級(jí)人民法院民事庭第一次開(kāi)庭。此案原告是公民侯瑞昌，被告是北京市民政局。
據(jù)原告侯瑞昌向法庭陳述：1988年2月侯瑞昌與黃小群等人自愿投資3.7萬(wàn)元，組建合作經(jīng)營(yíng)組織市政施工經(jīng)濟(jì)實(shí)體，并已承包工程。1988年3月，原告方與北京民政局建設(shè)處達(dá)成橫向聯(lián)合協(xié)議：與民政局共建一聯(lián)合體，由民政局負(fù)責(zé)將聯(lián)合體注冊(cè)成立市政工程公司，原告方負(fù)責(zé)聯(lián)合體的經(jīng)營(yíng)，原告方每年交給民政局10萬(wàn)元人民幣，每年遞增10%—50%的利費(fèi)。政治確保上交國(guó)家稅費(fèi)和民政局的利費(fèi)以后，其余資產(chǎn)歸原告方所有。在雙方合辦的市政工程公司注冊(cè)成立以前，由民政局負(fù)責(zé)暫借民政局建安公司的公章和執(zhí)照，為該聯(lián)合體的經(jīng)營(yíng)代交稅費(fèi)事項(xiàng)。此后，從1988年4月至1995年8月，該聯(lián)合體共完成市政工程產(chǎn)值8000多萬(wàn)元，上交國(guó)家稅費(fèi)460余萬(wàn)元，交民政局利費(fèi)213萬(wàn)元。聯(lián)合體資產(chǎn)發(fā)展到1400余萬(wàn)。1995年7月，原告方向朝陽(yáng)區(qū)工商管理局申報(bào)成立“北京市民建市政建筑工程公司”，工商局已經(jīng)受理，1995年8月，民政局建設(shè)處新任領(lǐng)導(dǎo)對(duì)原告宣布，該聯(lián)合體的資產(chǎn)為國(guó)有財(cái)產(chǎn)，查封帳號(hào)，將觀眾、權(quán)力交給民政局的工作委員會(huì)接管。
而被告方民政局反訴說(shuō)，侯瑞昌本人是國(guó)家正式干部，所從事的工作是正常職責(zé)范圍內(nèi)的工作，不存在個(gè)人投資、個(gè)人經(jīng)營(yíng)的性質(zhì)，不承認(rèn)侯瑞昌與民政局建設(shè)出達(dá)成的“聯(lián)合”協(xié)議。從1997年8月到1999年4月，侯瑞昌先后5次向北京市第二中級(jí)法院提出立案申請(qǐng)，前4次44皆被駁回，第5次申請(qǐng)終于被法院受理。
1999年12月29日，北京第二中級(jí)人民法院就侯瑞昌訴北京市民政局建設(shè)處侵占其財(cái)產(chǎn)權(quán)案第五次開(kāi)庭，經(jīng)過(guò)原告、被告的相互質(zhì)證，合議庭休庭合議，審判長(zhǎng)宣布裁定結(jié)果：此案應(yīng)該由國(guó)有資產(chǎn)管理局處理，不歸法院審理，不服可以上訴。*（案例可參見(jiàn)《北京經(jīng)濟(jì)報(bào)》，“非公經(jīng)濟(jì)周刊”2001年1月10日頭版報(bào)道）
在這個(gè)案件中，原告侯瑞昌的權(quán)益是明顯受到了侵害，這種侵害是明顯與國(guó)際2個(gè)人權(quán)公約、世界普遍認(rèn)同的對(duì)人權(quán)保護(hù)的觀點(diǎn)相違背的。而在這個(gè)時(shí)候他卻找不到可用的法律來(lái)保護(hù)，找不到確定的不妙來(lái)要求自己的權(quán)利。這是為什么呢？我們的法制是如此的不健全，我們還怎么說(shuō)什么法治、民主呢？更如何來(lái)談及實(shí)現(xiàn)呢？
也許有人會(huì)說(shuō)，對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)可以放在未來(lái)的《物權(quán)法》中，而不必用《憲法》來(lái)保護(hù)?？墒俏艺J(rèn)為，私有財(cái)產(chǎn)全應(yīng)該被當(dāng)作公民必需的固有的權(quán)利放在憲法中確立起來(lái)！私有財(cái)產(chǎn)是指通過(guò)合法手段取得的，那么就必然是應(yīng)該受保護(hù)的、不可動(dòng)搖的。更重要的是私有財(cái)產(chǎn)權(quán)對(duì)于公民的其它權(quán)利的實(shí)現(xiàn)是有重要意義的。因?yàn)樵谡沃?，弱者的?quán)利往往是得不到保護(hù)的，而私有財(cái)產(chǎn)可以使弱者轉(zhuǎn)變?yōu)閺?qiáng)者，至少說(shuō)為轉(zhuǎn)變奠定了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)！而且眾的弱者聯(lián)合在一起，因他們的私有財(cái)產(chǎn)加總以后對(duì)于社會(huì)來(lái)說(shuō)是一個(gè)不可忽視的經(jīng)濟(jì)部分，所以也可以使他們的權(quán)利得到必要的保護(hù)！因此說(shuō)在憲法中將私有財(cái)產(chǎn)確立起來(lái)，對(duì)于其它的權(quán)利來(lái)說(shuō)是一個(gè)非常有用的保障因素！如果將私有財(cái)產(chǎn)權(quán)僅僅放在《物權(quán)法》中去確認(rèn)的話，就很難體現(xiàn)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的重要性。而且是否能夠不被其它一些權(quán)利所以侵犯，我們就很難說(shuō)了！當(dāng)然，《物權(quán)法》中必須有對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)這一項(xiàng)。
由于目前我國(guó)憲法中連私有財(cái)產(chǎn)這個(gè)概念也沒(méi)有，所以對(duì)于如何在憲法中確立此權(quán)利應(yīng)該還是一個(gè)問(wèn)題。就我國(guó)憲法來(lái)說(shuō)，其中還有許多不足，而在一個(gè)國(guó)家如果根改其根本的憲法也許就是意味著政權(quán)形式的改變。所以說(shuō)在我國(guó)
根改憲法是不可能的。我認(rèn)為通過(guò)憲法解釋來(lái)確立此權(quán)利也是不合適的，畢竟私有財(cái)產(chǎn)全是一項(xiàng)非常重要的權(quán)利呀！最后，我們能夠用的方法應(yīng)該只有修憲了。當(dāng)然這個(gè)過(guò)程需要許多努力，才能夠使修憲以后不會(huì)出現(xiàn)眾多的問(wèn)題呀！
在修憲之前，我們應(yīng)該先確立在憲法中如何來(lái)描述這權(quán)利，以及和這權(quán)利相關(guān)的一些東西有哪些？對(duì)于這些又應(yīng)該如何規(guī)定呢？我們應(yīng)該綜觀世界各國(guó)憲法，學(xué)習(xí)他們的經(jīng)驗(yàn)，排除他們的不足。然后我們還要立足我們實(shí)際，在普遍調(diào)查的基礎(chǔ)上對(duì)憲法進(jìn)行修改！
在私有財(cái)產(chǎn)被憲法確立以后我們面臨的又一個(gè)重大問(wèn)題是在實(shí)際生活中如何利用法律來(lái)保護(hù)這一權(quán)利。如何使此權(quán)利存在于人之心中，使私有財(cái)產(chǎn)權(quán)能夠真正實(shí)現(xiàn)其重要性！
斗爭(zhēng)是發(fā)的生命！只要斗爭(zhēng)，法才能夠?qū)崿F(xiàn)其真正作用。故想要私有財(cái)產(chǎn)全得到保護(hù)，使已經(jīng)制定的法律能夠真正能夠被用起來(lái)，就需要私有財(cái)產(chǎn)者的不斷斗爭(zhēng)，特別是在自身私有財(cái)產(chǎn)全受到不法侵害的傷害，不要后退，而應(yīng)通過(guò)自己的餓斗爭(zhēng)使法律把公正應(yīng)用，使自己的權(quán)利得到全部保護(hù)！當(dāng)然在行使自己權(quán)利的時(shí)候我們不能夠?qū)藏?zé)任視而不見(jiàn)，更不能夠去為了自己的權(quán)利而去完全的放棄自己的公共責(zé)任。因?yàn)楣藏?zé)任與權(quán)利是相互聯(lián)系在一起的，只要大家履行公共責(zé)任，才能夠使權(quán)利得到更好的保護(hù)，當(dāng)然，實(shí)現(xiàn)了權(quán)利也有利于公民對(duì)公共責(zé)任的重視！
在遇到實(shí)際問(wèn)題時(shí)，我認(rèn)為，我們應(yīng)該運(yùn)用《物權(quán)法》來(lái)解決實(shí)際問(wèn)題，而憲法應(yīng)該是司法救濟(jì)的最后手段，憲法在最后才被直接應(yīng)用，當(dāng)然在整個(gè)案件處理過(guò)程中，憲法都以最高法形式存在！她起的是一個(gè)監(jiān)督作用。
以上是本人對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的陋識(shí)，懇請(qǐng)各位法律界同仁給予指教，各位法律前輩對(duì)吾之淺薄給予教導(dǎo)。同時(shí)，希望在大家的努力下，私有財(cái)產(chǎn)權(quán)能夠在中國(guó)的憲法中把確立，以期我國(guó)進(jìn)入法治社會(huì)，實(shí)現(xiàn)！
參考資料：
1，《與理性》，譯叢，三聯(lián)書(shū)店
2，《論與私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，李曙光，《比較法研究》，2002年第一期
3，《理論周刊》，2002年3月18日，B1版
隱私權(quán)作為一項(xiàng)重要的人格權(quán)，在權(quán)利受到侵害時(shí)，權(quán)利人可采取公力救濟(jì)或私力救濟(jì)的辦法來(lái)保護(hù)權(quán)利。概括的說(shuō)，即權(quán)利人采用民事救濟(jì)的方法，防止或減少權(quán)利受到侵害，或使受到侵害的民事權(quán)利得到恢復(fù)。由于我國(guó)長(zhǎng)期重視公力救濟(jì)，即公權(quán)干預(yù)，導(dǎo)致私力救濟(jì)的發(fā)展受限，沒(méi)有形成體系化，當(dāng)事人大都通過(guò)公力救濟(jì)方式來(lái)保護(hù)，即國(guó)家公權(quán)來(lái)保護(hù)自己的權(quán)利。目前我國(guó)在人格權(quán)保護(hù)上，制定的法律日趨完善，但尚未形成價(jià)值取向明確的體系。特別是對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)，只是參照人格權(quán)中對(duì)名譽(yù)權(quán)的保護(hù)模式進(jìn)行。筆者根據(jù)我國(guó)隱私權(quán)保護(hù)制度的現(xiàn)狀，參照國(guó)外隱私權(quán)的立法成果，就隱私權(quán)保護(hù)的范圍、措施、方法，談一些尚不成熟的意見(jiàn)。
關(guān)鍵詞:隱私權(quán)立法保護(hù)改革與發(fā)展
一、隱私權(quán)的含義及歷史沿革
（一）隱私權(quán)的含義
隱私權(quán)是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開(kāi)的一項(xiàng)人格權(quán)。根據(jù)我國(guó)具體情況，結(jié)合國(guó)外有關(guān)的理論科研成果，隱私權(quán)的內(nèi)容主要有：（1）公民享有姓名權(quán)、肖像權(quán)、住址、住宅電話、身體肌膚形態(tài)的秘密，未經(jīng)許可，不可以刺探、公開(kāi)或傳播；（2）公民的個(gè)人活動(dòng)，尤其是在住宅內(nèi)的活動(dòng)不受監(jiān)視、窺視、攝影、錄像，但依法監(jiān)視居住者除外；（3）公民的住宅不受非法侵入、窺視或騷擾；（4）公民的性生活不受他人干擾、干預(yù)、窺視、調(diào)查或公開(kāi)；（5）公民的儲(chǔ)蓄、財(cái)產(chǎn)狀況不受非法調(diào)查或公布，但依法需要公布財(cái)產(chǎn)狀況者除外；（6）公民的通信、日記和其他私人文件不受刺探或非法公開(kāi)，公民的個(gè)人數(shù)據(jù)不受非法搜集、傳輸、處理、利用；（7）公民的社會(huì)關(guān)系，不受非法調(diào)查或公開(kāi)；（8）公民的檔案材料，不得非法公開(kāi)或擴(kuò)大知曉范圍；（9）不得非法向社會(huì)公開(kāi)公民過(guò)去的或現(xiàn)在純屬個(gè)人的情況，如多次失戀、被等，不得進(jìn)行搜集或公開(kāi)；（10）公民的任何其他屬于私人內(nèi)容的個(gè)人數(shù)據(jù)，不可非法搜集、傳輸、處理利用。上述內(nèi)容概括為四個(gè)方面，即與私人生活有關(guān)，與安寧有關(guān)，與形象有關(guān)，與姓名有關(guān)。
隱私權(quán)具有以下特征：（1）隱私權(quán)的主體只能是自然人。隱私權(quán)是自然人個(gè)人的私的權(quán)利，并不包括法人，尤其是企業(yè)法人，企業(yè)法人享有的商業(yè)秘密不具有隱私權(quán)所特有的與公共利益、群體利益無(wú)關(guān)的本質(zhì)屬性；（2）隱私權(quán)的客體包括私人活動(dòng)、個(gè)人信息和個(gè)人領(lǐng)域；（3）隱私權(quán)的保護(hù)范圍受公共利益的限制。隱私權(quán)的保護(hù)并非毫無(wú)限制。應(yīng)當(dāng)受到公共利益的限制，當(dāng)利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)依公共利益的要求進(jìn)行調(diào)整。
目前，根據(jù)國(guó)內(nèi)外學(xué)者的通說(shuō)，隱私權(quán)具有以下四項(xiàng)權(quán)利：（1）隱私隱瞞權(quán)。隱私隱瞞權(quán)是指權(quán)利主體對(duì)于自己的隱私進(jìn)行隱瞞，不為人所知的權(quán)利；（2）隱私利用權(quán)。自然人對(duì)于自己的隱私不僅享有消極的隱瞞權(quán)，還享有積極的利用權(quán)。隱私利用權(quán)是指自然人對(duì)于自己的隱私積極利用，以滿(mǎn)足自己精神、物質(zhì)等方面需要的權(quán)利；（3）隱私維護(hù)權(quán)。隱私維護(hù)權(quán)是指隱私權(quán)主體對(duì)于自己的隱私所享有的維護(hù)其不可侵犯性，在受到非法侵害時(shí)可以公力與私力救濟(jì)，來(lái)維護(hù)隱私的不可侵犯性；（4）隱私支配權(quán)。隱私支配權(quán)是指自然人對(duì)于自己的隱私權(quán)有按照自己的意愿進(jìn)行支配。準(zhǔn)許他人利用自己隱私的實(shí)質(zhì)，是對(duì)自己享有的隱私利用權(quán)所作的轉(zhuǎn)讓行為，未經(jīng)權(quán)利人承諾而利用者，為嚴(yán)重侵權(quán)行為。
（二）隱私權(quán)的歷史沿革
具有法律意義上的隱私權(quán)是1890年由美國(guó)法學(xué)家在《哈佛法律評(píng)論》中首次提到的，從而使得隱私權(quán)明確成為法律性問(wèn)題。隨后美國(guó)就隱私權(quán)問(wèn)題進(jìn)行了大量研究，上世紀(jì)三、四十年代，美國(guó)法院出現(xiàn)隱私權(quán)的判例。1940年sidis訴F.R出版公司案等，法官對(duì)隱私權(quán)認(rèn)可，被美國(guó)法學(xué)理論界稱(chēng)為法學(xué)影響法院審判的一個(gè)杰出案例。后來(lái)出現(xiàn)了專(zhuān)門(mén)的聯(lián)邦隱私法，各州也出現(xiàn)了類(lèi)似的法規(guī)。六十年代后，著名的法學(xué)家威廉普羅塞在他的《美國(guó)侵權(quán)行為法（第二次重述）》中把隱私權(quán)分為四部分，即與私人生活有關(guān)的、與安寧生活有關(guān)的、與形象有關(guān)的、與姓名有關(guān)的。英國(guó)對(duì)隱私權(quán)的研究不發(fā)達(dá)，隱私立法很零碎。英國(guó)現(xiàn)階段正在為隱私權(quán)的保護(hù)系統(tǒng)化和專(zhuān)門(mén)化進(jìn)行工作。在大陸法系國(guó)家中，德國(guó)的大多數(shù)法學(xué)家認(rèn)為，德國(guó)民法典第823條第1部分對(duì)“私權(quán)”的列舉是詳盡的，名譽(yù)權(quán)和個(gè)人秘密權(quán)將得到法律條款的保護(hù)。法學(xué)家和法官拒絕這些特殊的“人身權(quán)利”作為應(yīng)受民法典第823條保護(hù)的絕對(duì)權(quán)利。二戰(zhàn)后，情況發(fā)生了很大變化，德國(guó)聯(lián)邦法院于1954年通過(guò)“公民的一般人格權(quán)，保護(hù)隱私和名譽(yù)”的司法解釋。法國(guó)為加強(qiáng)隱私權(quán)保護(hù)，于1970年7月11日在第70—643號(hào)法律中，增補(bǔ)了《民法典》第9條，規(guī)定了隱私權(quán)保護(hù)，即“任何人有權(quán)使其個(gè)人生活不受侵犯”。1978年通過(guò)保護(hù)個(gè)人數(shù)據(jù)的法律，類(lèi)似情形還有瑞士等國(guó)。我國(guó)近鄰日本，其民法沒(méi)有隱私權(quán)的具體規(guī)定，但二戰(zhàn)后修改民法典，確立“個(gè)人尊嚴(yán)及兩性實(shí)質(zhì)”等為民法解釋的最高準(zhǔn)則，個(gè)人尊嚴(yán)包括隱私權(quán)。1988年日本出臺(tái)保護(hù)隱私權(quán)的相關(guān)規(guī)定。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也于1995年作出相關(guān)立法，對(duì)隱私權(quán)加以保護(hù)。
二、我國(guó)隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀
（一）隱私權(quán)保護(hù)的方式
隨著隱私權(quán)保護(hù)的發(fā)展，隱私權(quán)的保護(hù)越來(lái)越受到各國(guó)法學(xué)界的重視，許多國(guó)家對(duì)隱私權(quán)采取不同的保護(hù)方式，概括起來(lái)有三種：一是直接保護(hù)。法律承認(rèn)隱私權(quán)為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)，但公民的隱私權(quán)受到侵害時(shí)，受害人可以以侵犯隱私或隱私權(quán)作為獨(dú)立的訴因，訴諸法律，請(qǐng)求法律保護(hù)與救濟(jì)。二是間接保護(hù)。法律不承認(rèn)隱私權(quán)為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)，當(dāng)公民個(gè)人的隱私受到侵害時(shí)，受害人不能以侵犯隱私或隱私權(quán)作為獨(dú)立的訴因訴諸法院，請(qǐng)求法律保護(hù)與救濟(jì)，而只能將這種損害附從于其它訴因請(qǐng)求法律保護(hù)與救濟(jì)。三是概括保護(hù)。在民法或相關(guān)法律及判例中籠統(tǒng)地規(guī)定保護(hù)人格權(quán)或人格尊嚴(yán)，不列舉具體內(nèi)容，在實(shí)踐中仍然保護(hù)公民個(gè)人的隱私，并在有關(guān)法律法規(guī)中對(duì)隱私保護(hù)作出零星的規(guī)定。我國(guó)對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)實(shí)際上是間接保護(hù)方法，和日本對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的方法基本一致，但保護(hù)的程度和力度不同，沒(méi)有該國(guó)的法律制度完善。
（二）隱私權(quán)保護(hù)的不足與現(xiàn)狀
我國(guó)對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)，沒(méi)有明確的法律、法規(guī)規(guī)定，但是1988年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》、1993年《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答》中均規(guī)定：公布、宣揚(yáng)他人隱私，致使他人名譽(yù)受到損害的，應(yīng)認(rèn)定侵害他人名譽(yù)權(quán)。使“隱私權(quán)”一詞初見(jiàn)于成文法律，但這只是間接保護(hù)，并非直接保護(hù)。2001年，最高法頒布《關(guān)于確定侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》，隱私權(quán)雖沒(méi)有被認(rèn)為是一種獨(dú)立人格權(quán)受司法保護(hù)，但是該解釋隱含侵害隱私權(quán)保護(hù)的內(nèi)容，仍不失為一種立法和法律研究的進(jìn)步，只是此種進(jìn)步仍不足以彌補(bǔ)法律在隱私權(quán)保護(hù)方面所存在的缺陷。
從我國(guó)目前的隱私權(quán)保護(hù)的立法來(lái)看，主要有憲法、刑法、訴訟法、行政法和民法，隱私權(quán)作為一種民事私權(quán)，應(yīng)當(dāng)由其基本法民法來(lái)保護(hù)。由于我國(guó)民事研究起步晚，對(duì)人格權(quán)研究較為薄弱，其人格權(quán)中的隱私權(quán)歷來(lái)與陰私相混淆，同時(shí)又受到中國(guó)特有的文化影響，其保護(hù)的程度和保護(hù)的方法沒(méi)有受到立法者的重視，在我國(guó)私法領(lǐng)域中的成文法律中，沒(méi)有一部法律有明確的隱私權(quán)保護(hù)內(nèi)容，僅僅在司法實(shí)踐中，遇到隱私權(quán)問(wèn)題時(shí)，司法解釋予以規(guī)定，以名譽(yù)權(quán)的名義來(lái)保護(hù)隱私權(quán)。因而我國(guó)隱私權(quán)保護(hù)立法不足顯現(xiàn)的。又由于隱私權(quán)未形成獨(dú)立人格權(quán)，公眾對(duì)隱私權(quán)的內(nèi)容以及是否侵犯隱私權(quán)問(wèn)題產(chǎn)生模糊認(rèn)識(shí)，隱私權(quán)被侵害在我國(guó)相當(dāng)突出。不僅公民、企業(yè)存在侵害隱私權(quán)的問(wèn)題，而且國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位也存在侵害隱私權(quán)的問(wèn)題，具體侵害行為有：（1）侵入侵?jǐn)_。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破壞他人居住安寧的，是侵害他人隱私權(quán)的行為。如延安毗虼村村民張某和妻子在居住的診所看黃碟事件。（2）監(jiān)聽(tīng)監(jiān)視。私自對(duì)他人的行蹤及住宅、居所等進(jìn)行監(jiān)聽(tīng)、監(jiān)視，安裝竊聽(tīng)裝置或者攝像設(shè)備等，屬于侵害他人隱私權(quán)的行為。如引起媒體關(guān)注的有廈門(mén)合資企業(yè)東龍?zhí)沾捎邢薰驹趲鶅?nèi)裝攝像頭、深圳市寶安區(qū)西鄉(xiāng)鎮(zhèn)港資利祥表廠在男廁所安裝探頭等。又如四川省瀘州市中院審理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行為，誤將其他家人洗澡的鏡頭拍入。（3）窺視。故意窺視他人居住，利用望遠(yuǎn)鏡或者其他設(shè)備偷看他人的私生活，或者私自拍攝他人室內(nèi)私人生活的照片或者錄像片等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是侵害他人隱私權(quán)的行為。在城市，一般均為樓房居住，兩樓之間間距較小，常有人利用望遠(yuǎn)鏡窺視他人室內(nèi)活動(dòng)，特別是窺視他人與性有關(guān)的活動(dòng)。（4）刺探。故意調(diào)查刺探他人的通信或者其他私人文件的內(nèi)容，非法刺探調(diào)查他人的性生活，非法刺探調(diào)查他人的財(cái)產(chǎn)狀況等隱私資料，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是侵害他人隱私權(quán)的行為。（5）搜查。在公共場(chǎng)所或者工作場(chǎng)所，非法搜查他人身體或者財(cái)物的行為，屬于侵害他人隱私權(quán)的行為。如上海市一名女大學(xué)生在某超市購(gòu)物后出門(mén)時(shí)，被男保安攔住，認(rèn)為該女學(xué)生有偷竊行為，強(qiáng)行搜身。（6）干擾。非法干擾他人夫妻兩性生活，利用電話等方式騷擾他人，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是侵害他人隱私權(quán)的行為。如有一些人，以打電話騷擾他人為樂(lè)，經(jīng)常在深夜打電話騷擾他人，他人生活安寧被打破。（7）披露、公開(kāi)或宣揚(yáng)。非法披露、公開(kāi)或宣揚(yáng)他人的隱私資料，如他人的個(gè)人數(shù)據(jù)、婚戀史、受害記錄、疾病史、財(cái)產(chǎn)狀況以及過(guò)去和現(xiàn)在的其他屬于受害人的隱私范圍的一些資料、信息，都是侵害他人隱私權(quán)的行為。披露、公開(kāi)或宣揚(yáng)，都是向第三人傳播受害人的隱私資料或信息，其具體做法可以是口頭的，也可以是書(shū)面的，還可以是通過(guò)現(xiàn)代通訊技術(shù)（如傳真、網(wǎng)絡(luò)）及其他足以使第三人知悉的方式進(jìn)行。如湖南外貿(mào)學(xué)院以六名男女學(xué)生因先后兩次在女生宿舍過(guò)夜，違反校紀(jì)為由，將同宿的男女學(xué)生開(kāi)除。再如，孕婦到醫(yī)院作人流手術(shù)。新疆石河子市某女青年到石河子醫(yī)學(xué)院某附屬醫(yī)院做人流手術(shù)，當(dāng)她脫下褲子正當(dāng)要接受檢查時(shí)，手術(shù)醫(yī)師將門(mén)外20多名男女實(shí)習(xí)生招進(jìn)來(lái)圍觀見(jiàn)習(xí)，女青年當(dāng)即提出讓實(shí)習(xí)生回避，但手術(shù)醫(yī)師仍堅(jiān)持讓實(shí)習(xí)生圍觀，邊手術(shù)邊講解。上述行為，嚴(yán)重侵害了公眾的隱私權(quán)，造成受害人精神和人身痛苦，長(zhǎng)時(shí)間不能恢復(fù)。
三、隱私權(quán)保護(hù)制度的完善與思考
針對(duì)目前我國(guó)隱私權(quán)保護(hù)不足這一現(xiàn)象，我認(rèn)為應(yīng)根據(jù)我國(guó)國(guó)情，借鑒國(guó)外先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)與成果，對(duì)我國(guó)隱私權(quán)保護(hù)加以立法，并明確隱私權(quán)保護(hù)的價(jià)值取向和具體法律方法。下面談一些尚不成熟的思路。
（一）應(yīng)將隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)加以保護(hù)
現(xiàn)有立法，包括刑法、行政法均有隱私權(quán)的內(nèi)容，但憲法和民法卻未將隱私權(quán)規(guī)定為獨(dú)立的人格權(quán)，使隱私權(quán)的保護(hù)受到消弱，如非法侵入住宅，刑法予以懲罰，但民事部分，特別是侵害隱私權(quán)造成的精神損害，刑事法律未予保護(hù)。就民事法律和司法解釋規(guī)定而言，雖然規(guī)定了保護(hù)，但是刑法與民法的規(guī)定相互沖突，法院沒(méi)有辦法解決，受害人還是不能獲得救濟(jì)。作為私權(quán)的一項(xiàng)重要人格權(quán)，隱私權(quán)被侵害時(shí)不能獲得救濟(jì)，是對(duì)法律的踐踏和對(duì)法律的不信任。如果法律明確規(guī)定救濟(jì)措施，受害人就能夠有效保護(hù)自己的權(quán)利。因此，應(yīng)當(dāng)將隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立人格權(quán)加以規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于確定侵權(quán)精神損害行為責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》先行一步，但是仍沒(méi)有明確，只是對(duì)名譽(yù)權(quán)的解釋范圍進(jìn)行擴(kuò)大，把隱私權(quán)作為一項(xiàng)內(nèi)容。甚感欣慰的是，正在制定的《中華人民共和國(guó)民法典》，由中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所與中國(guó)人民大學(xué)民商法律研究中心提出的兩個(gè)草案均將隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)加以立法，并對(duì)侵害隱私權(quán)的行為、內(nèi)容、制裁措施作出具體規(guī)定，使得隱私權(quán)保護(hù)有法可依，隱私權(quán)的保護(hù)受到法律的尊重。
（二）規(guī)范隱私權(quán)保護(hù)的內(nèi)容與范圍
許多國(guó)家對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的內(nèi)容與范圍均有規(guī)定，這是對(duì)隱私權(quán)是否被侵害的界定，更利于普通公民了解隱私權(quán)內(nèi)容與范圍，減少隱私權(quán)的侵害。同時(shí)，規(guī)定具體的保護(hù)內(nèi)容與范圍，對(duì)被侵害人采取較為完善的救濟(jì)措施。由于科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，隱私權(quán)的內(nèi)容在加大，侵害的行為類(lèi)型在增多，在立法中可采取靈活的方法，在隱私權(quán)的法律條款中單列一項(xiàng)，即“其它導(dǎo)致侵害隱私權(quán)的行為”。從而使隱私權(quán)的保護(hù)更具有拓展性。建議將目前的間接保護(hù)方式轉(zhuǎn)換為直接保護(hù)，讓隱私權(quán)的權(quán)能與其他人身權(quán)一樣受到重視和尊重。
在確定隱私權(quán)范圍和內(nèi)容時(shí)，要注意對(duì)侵害程度的確定，應(yīng)當(dāng)明確隱私權(quán)與其他權(quán)利的界定，也就是說(shuō)隱私權(quán)的抗辯問(wèn)題。如果隱私權(quán)人先行侵犯了相對(duì)方的合法權(quán)益，相對(duì)方為維護(hù)其權(quán)益，在不得已的情況下侵犯了隱私權(quán)人的隱私，根據(jù)自力救助的原理，相對(duì)方可因以免責(zé)或減輕責(zé)任。隱私權(quán)抗辯應(yīng)具備以下條件：（1）隱私權(quán)人先行侵犯他人權(quán)益；（2）他人侵犯隱私權(quán)人隱私系以救濟(jì)該他人已被侵犯的權(quán)益為目的；（3）該他人別無(wú)其他救濟(jì)途徑（這是自力求助擴(kuò)張解釋的本質(zhì)要求）；（4）侵犯隱私不得超過(guò)維護(hù)該他人權(quán)益的必要限度。
根據(jù)以上條件，如果“”的偷拍人欲免責(zé)應(yīng)符合以下條件，否則，就構(gòu)成對(duì)對(duì)方隱私權(quán)的侵犯：（1）隱私權(quán)人確實(shí)先有婚外情行為；（2）偷拍人偷拍行為僅以獲取配偶婚外情證據(jù)為目的，而且拍攝到的配偶與第“第三者”的不軌行為不得傳播、公開(kāi)；（3）偷拍人通過(guò)其他途徑確實(shí)無(wú)法獲得充分證據(jù)證明配偶的婚外情行為；（4）沒(méi)有超過(guò)必要限度。在上海南匯區(qū)法院審理的一起人格權(quán)案件中，妻子正與丈夫進(jìn)行離婚訴訟，期間，妻子攜親戚至丈夫租賃的房屋，拍攝到丈夫與“第三者”同睡一床的照片（妻子維護(hù)自身權(quán)益的行為應(yīng)至此為止）。但妻子仍不罷休，與親戚一起將“第三者”內(nèi)褲剝?nèi)?，再行拍照，這后面的行為顯然超過(guò)了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的證據(jù)行為未嘗不可，但其后的侮辱行為侵害了“第三者”的人格權(quán)，其妻子及其親戚承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，對(duì)于隱私權(quán)的保護(hù)也應(yīng)當(dāng)確立一個(gè)責(zé)任原則，使當(dāng)事人能夠正當(dāng)行使權(quán)利。
（三）規(guī)范隱私權(quán)與知情權(quán)的關(guān)系
知情權(quán)是一項(xiàng)公權(quán)，指公民有權(quán)知道其應(yīng)該知道的信息資料，包括知情權(quán)、社會(huì)知情權(quán)和個(gè)人信息知情權(quán)。其中知情權(quán)包括對(duì)國(guó)家官員出生、家庭、履歷、操守、業(yè)績(jī)等個(gè)人信息的知悉。公眾選舉官員并授予權(quán)力管理社會(huì)公共事務(wù)，謀求公共利益，就有必要對(duì)他們的品行、才干、價(jià)值觀等各方面有較深入的了解，官員亦有義務(wù)公開(kāi)屬于個(gè)人的隱私信息。社會(huì)知情權(quán)包括對(duì)涉及公眾人物的各種信息和社會(huì)新聞事件的知悉。公眾人物，他們已從社會(huì)公眾那里獲得了較常人更為優(yōu)越的物質(zhì)利益和精神利益。犧牲部分隱私權(quán)益，是對(duì)這種物質(zhì)利益和精神利益的交換。這里涉及的公眾人物，是指在社會(huì)生活中廣為人知的社會(huì)成員，如歌星、影星、科學(xué)家、文學(xué)家、國(guó)家官員等。公眾人物隱私權(quán)包括陽(yáng)光隱私權(quán)和有限隱私權(quán)。陽(yáng)光隱私權(quán)是對(duì)公民產(chǎn)生有益或有害聯(lián)系的個(gè)人隱私部分。有限隱私權(quán)是指公眾人物的個(gè)人隱私不形成對(duì)公民有益或有害聯(lián)系的部分。陽(yáng)光隱私權(quán)是不受法律保護(hù)的部分，是公眾人物為得到回報(bào)而自愿放棄的部分，主要是為能夠得到社會(huì)尊重，實(shí)現(xiàn)抱負(fù)，有成就感，獲得物質(zhì)待遇等。
但是公眾人物以下方面的隱私應(yīng)得到保護(hù)：（1）其住宅不受非法侵入或侵?jǐn)_；（2）私生活不受監(jiān)視；（3）通訊秘密與身由；（4）夫妻兩性生活不受他人干擾或調(diào)查；（5）與社會(huì)政治和公共利益完全無(wú)關(guān)的私人事務(wù)。社會(huì)知情權(quán)還包括公眾對(duì)社會(huì)新聞了解的權(quán)利，并引申出媒體出于正當(dāng)目的對(duì)社會(huì)事務(wù)采訪和報(bào)道的權(quán)利。因而就出現(xiàn)隱私與新聞報(bào)道的沖突，這一對(duì)冤家之間的沖突如何解決，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循三個(gè)原則：一是社會(huì)政治與公共利益原則；當(dāng)個(gè)人利益與公共利益比較時(shí)，公共利益大于個(gè)人利益，且公共利益涉及社會(huì)時(shí)，個(gè)人利益應(yīng)當(dāng)服從社會(huì)公共利益，以公共利益為最高利益標(biāo)準(zhǔn)。二是權(quán)利協(xié)調(diào)原則；當(dāng)權(quán)利沖突時(shí)，雙方可以選擇犧牲最小利益，當(dāng)必須犧牲隱私權(quán)來(lái)行使知情權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將隱私權(quán)損害減小到最低限度，即縮小披露、公開(kāi)范圍，當(dāng)知情權(quán)是財(cái)產(chǎn)利益時(shí)，應(yīng)當(dāng)以維護(hù)隱私的人身權(quán)來(lái)對(duì)抗知情權(quán)。三是人格尊嚴(yán)原則。當(dāng)隱私涉及到人格尊嚴(yán)時(shí)，如他人的妻子與第三人有不正當(dāng)?shù)牡入[私時(shí)，或有疾病等，知情權(quán)要讓位于隱私權(quán)，否則，將損害當(dāng)事人終身的利益。因此根據(jù)三項(xiàng)原則，解決隱私權(quán)與知情權(quán)的沖突，以利益最大化來(lái)保護(hù)個(gè)人的隱私權(quán)。
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經(jīng)過(guò)認(rèn)真總結(jié)多年來(lái)司法機(jī)關(guān)辦理未成年人刑事案件的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和改革探索,新修改的刑事訴訟法增設(shè)了未成年人刑事案件訴訟程序一章。據(jù)有關(guān)資料顯示,我國(guó)有80%的少年犯被判處監(jiān)禁刑,在德國(guó),只有4%的少年犯被判處監(jiān)禁刑,日本則更低,僅為1%,因此,我國(guó)法律專(zhuān)章規(guī)定未成年人刑事案件訴訟程序是對(duì)中國(guó)特色未成年人刑事司法制度的一次重要推進(jìn)和完善?；仡櫄v史,我國(guó)古代先有矜老恤幼的傳統(tǒng)法律,后取西方司法人道主義傳統(tǒng)之精華,由堅(jiān)持刑法的謙抑性發(fā)展到加入聯(lián)合國(guó)未成年人司法保護(hù)公約,從出臺(tái)對(duì)未成年人犯罪的三非化(非犯罪化、非監(jiān)禁化、非刑罰化)政策到建立社會(huì)觀護(hù)體系,我國(guó)的未成年人司法特別程序博采眾長(zhǎng),中西并蓄,體現(xiàn)了鮮明的司法人道主義與恢復(fù)性司法的價(jià)值追求。
一、附條件不起訴的概念
附條件不起訴制度共存于大陸法系和英美法系,如德國(guó)《刑事訴訟法》153條a、日本《刑事訴訟法》第248條、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《刑事訴訟法》253條對(duì)此就有所規(guī)定。德國(guó)明確規(guī)定附條件不起訴適用于輕罪案件,我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)則規(guī)定為被告所犯為死刑、無(wú)期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪,都兼顧了個(gè)別預(yù)防和一般預(yù)防,充分考察犯罪嫌疑人的人身危害性及公共利益,但德國(guó)要求附條件不起訴適用法定刑時(shí)不能侵犯法院的獨(dú)有審判權(quán)。日本刑事訴訟沒(méi)有規(guī)定附條件不起訴的具體適用的法定刑范圍,但公訴機(jī)關(guān)可以自由裁量,臺(tái)灣地區(qū)亦然?？梢?jiàn)三者的具體規(guī)定存在細(xì)微差別。不同國(guó)家和地區(qū)的附條件不起訴制度概念有所不同,有暫緩起訴、暫緩不起訴、起訴猶豫等,筆者認(rèn)為,基于附條件不起訴制度的理論基礎(chǔ)和價(jià)值初衷,定義為附條件不起訴更為適宜。我國(guó)規(guī)定的附條件不起訴針對(duì)的主體是未成年人,附條件不起訴制度可以這么界定:在審查起訴過(guò)程中,對(duì)于未成年人涉嫌可能判處一年有期徒刑以下刑罰而又符合起訴條件的特定案件,根據(jù)犯罪嫌疑人的悔罪表現(xiàn),附加一定考察期限和條件暫時(shí)不予起訴,再根據(jù)犯罪嫌疑人的考察結(jié)果來(lái)決定是否終止訴訟程序。
二、未成年人附條件不起訴制度的價(jià)值
未成年人犯罪訴訟特別程序所確立的未成年人犯罪附條件不起訴制度具有巨大的歷史進(jìn)步意義,它貫徹了對(duì)未成年人的教育、感化、挽救方針,是建設(shè)未成年人保護(hù)機(jī)制的又一舉措,是落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的現(xiàn)實(shí)需要。附條件不起訴制度具有以下價(jià)值:
(一)理論方面
附條件不起訴制度是起訴便宜主義的一種表現(xiàn)形式。起訴便宜主義是與起訴法定主義相對(duì)應(yīng)的范疇,又稱(chēng)起訴合理主義、起訴裁量主義,是指檢察官對(duì)于存有足夠的犯罪嫌疑,并具備起訴條件的案件,可以斟酌決定是否起訴的原則。罪行法定原則主導(dǎo)下的刑事訴訟制度以起訴法定主義作為刑罰適用標(biāo)準(zhǔn),通過(guò)檢察官的積極起訴行為將有罪必罰貫穿于整個(gè)訴訟過(guò)程中,但其施行效果不盡人意,未能有效遏制、減少未成年人犯罪,與教育、感化和挽救未成年人的政策初衷背道而馳。我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的不起訴制度賦予了檢察機(jī)關(guān)一定的裁量權(quán),修改后的刑事訴訟法所確立的附條件不起訴制度豐富了我國(guó)檢察機(jī)關(guān)不起訴裁量權(quán)的格局,也是我國(guó)積極拓展不起訴適用范圍的有益探索。
(二)政策方面
1.符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的需要
未成年人身心未臻成熟,具有不同于成年人的群體特性,制定刑事司法政策和設(shè)計(jì)具體的訴訟制度、程序和規(guī)則應(yīng)當(dāng)以未成年人利益最大化和有利于其未來(lái)發(fā)展為基點(diǎn)。附條件不起訴制度呼應(yīng)了我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策,較好地體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)中寬的一面。通過(guò)對(duì)符合條件的未成年犯罪嫌疑人不起訴,可以給予他們真誠(chéng)悔罪、改過(guò)自新的機(jī)會(huì),使他們?cè)趯捜莸姆諊械靡愿倪^(guò)自新,重回社會(huì)懷抱。
關(guān)鍵詞: 股東除名 有限責(zé)任公司 價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn) 法定除名事由 除名決議
前 言
股東除名制度，最早出現(xiàn)于商業(yè)合伙、無(wú)限公司等以無(wú)限責(zé)任為特點(diǎn)的商業(yè)主體中，目的是解決股東個(gè)人行為能力或債務(wù)承擔(dān)能力減損，危及其他股東利益的問(wèn)題；或者作為打破公司僵局中解散公司的替代措施，以求盡量維持企業(yè)存續(xù)。其主要但非完全是一種企業(yè)內(nèi)部沖突解決機(jī)制，也包含對(duì)無(wú)力承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的股東的淘汰功能。其特點(diǎn)是針對(duì)股東的身份，而非財(cái)產(chǎn)權(quán)利發(fā)生作用，目的是將某一股東從企業(yè)投資團(tuán)隊(duì)中剔除出去。同時(shí)，除名追求一種強(qiáng)制性，即在滿(mǎn)足條件的情況下，不考慮被除名股東的意見(jiàn)而剝奪其股東身份。
有限責(zé)任公司作為較晚出現(xiàn)的一種公司形態(tài)，是法學(xué)家為填補(bǔ)合伙與股份有限公司間的空白，同時(shí)發(fā)揮人合性在企業(yè)管理和有限責(zé)任在吸引投資方面的優(yōu)勢(shì)而設(shè)計(jì)出的企業(yè)形態(tài)。相比于合伙，有限責(zé)任公司的股東不再以個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，所以法律對(duì)其個(gè)人行為能力與債務(wù)承擔(dān)能力的要求并不嚴(yán)格。但是相比于股份有限公司強(qiáng)調(diào)的“所有權(quán)”與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離，有限責(zé)任公司中卻普遍存在著股東兼任董事、監(jiān)事，公司“所有者”親自參與公司管理的情況。而且有限責(zé)任公司的股權(quán)分布往往相對(duì)集中，大股東和幾個(gè)股東的聯(lián)合就可以在公司決策中形成多數(shù)票。這些特點(diǎn)都導(dǎo)致一個(gè)共同的結(jié)果，就是股東的個(gè)人行為就可能影響公司的運(yùn)營(yíng)，乃至將公司拖入無(wú)法維持的境地。因此，為平衡單一股東在有限責(zé)任公司的影響力，防止其利用股東權(quán)利或管理者身份侵害公司和其他股東利益，隨著公司法制的發(fā)展，許多國(guó)家都將源于無(wú)限責(zé)任企業(yè)的股東除名制度逐漸引入到有限責(zé)任公司中。同時(shí)，雖然受到公法的較多關(guān)注，有限責(zé)任公司仍是股東自愿投資設(shè)立的團(tuán)體法人，無(wú)論從社團(tuán)法還是合同法的角度觀察，公司章程都是公司運(yùn)行、管理和內(nèi)部沖突解決的重要依據(jù)。所以在一定程度上承認(rèn)公司章程對(duì)股東身份，包括其除名的規(guī)定的效力，也是許多國(guó)家有限公司法的普遍做法。
反觀我國(guó)有限責(zé)任公司，同樣存在“所有者管理”，股權(quán)分布集中等特點(diǎn)，股東借管理者身份之便侵害公司利益、濫用股東權(quán)利、大股東壓制小股東等問(wèn)題相比他國(guó)有過(guò)之而無(wú)不及。但有關(guān)公司法制卻相對(duì)薄弱。例如在濫用股東權(quán)利給公司和其他股東造成損失方面，僅規(guī)定了侵權(quán)法中的損害賠償責(zé)任，保護(hù)程度不及一般民事權(quán)利。另一方面，公司法允許異議股東通過(guò)股權(quán)回購(gòu)方式退出公司，也允許股東在公司僵局情況下請(qǐng)求解散公司，卻唯獨(dú)不允許在一定情況下將對(duì)公司和其他股東利益造成嚴(yán)重?fù)p害的個(gè)別股東剔除出去。其結(jié)果是要么公司和多數(shù)股東的利益得不到完整的保護(hù)，受害的股東最多只能“用腳投票”，要么忍無(wú)可忍的股東提起解散公司之訴，讓公司、所有股東和雇員為個(gè)別股東的行為買(mǎi)單。而引入股東除名制度，不僅可以加強(qiáng)對(duì)股東不當(dāng)行為的追究力度，例如允許公司將長(zhǎng)期欠繳出資的股東除名，其威懾力將遠(yuǎn)比現(xiàn)有的僅要求欠繳出資股東承擔(dān)違約責(zé)任大得多；而且也將在很多情況下成為解散公司的替代手段?？烧f(shuō)股東除名制度是極大的緩和了現(xiàn)有有限責(zé)任公司內(nèi)部沖突解決體系的落差。
迄今為止，國(guó)內(nèi)已有多篇論述談及有限責(zé)任公司的股東除名問(wèn)題。較早的有律師董紅海的《有限責(zé)任公司股東（自然人）能否被“除名”》，法官劉炳榮的《論有限責(zé)任公司股東除名》，教師成的《論有限責(zé)任公司股東的除名》等，在舊公司法的背景下討論了在我國(guó)建立有限責(zé)任公司股東除名制度的必要性和可行性。2007年，中國(guó)政法大學(xué)民商法碩士齊爽在其畢業(yè)論文《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)制度研究》中比較完整和系統(tǒng)的論述了股東除名制度的內(nèi)涵和理論基礎(chǔ)，并設(shè)計(jì)了除名制度的大體框架。2008年，葉林老師在其論文《公司股東出資義務(wù)研究》中從有效解決股東欠繳出資的立場(chǎng)出發(fā)，呼吁引入有限責(zé)任公司股東除名制度。同年，中國(guó)政法大學(xué)民商法學(xué)博士劉德學(xué)在其畢業(yè)論文《股東除名權(quán)法律問(wèn)題研究——以大陸法系國(guó)家的公司法為基礎(chǔ)》中深入、全面地介紹了歐洲德、法、意、比利時(shí)等國(guó)家包括人合公司（主要指商業(yè)合伙和無(wú)限、兩合公司）與資合公司（有限責(zé)任公司和股份有限公司）的股東除名制度，并對(duì)股東除名的事實(shí)前提、除名程序和法律后果作了專(zhuān)門(mén)的分析，應(yīng)屬至今為止大陸學(xué)者在該領(lǐng)域最全面的比較法研究成果。[1]以上論述都不同程度的指出了我國(guó)公司法在股東行為規(guī)范上的不足，充分闡明了在我國(guó)建立有限責(zé)任公司股東除名制度的必要性。同時(shí)，在劉炳榮、齊爽和劉德學(xué)的論述中，還特別就有限責(zé)任公司股東除名的理論基礎(chǔ)進(jìn)行了詳細(xì)分析。
有鑒于此，本文將主要站在過(guò)往學(xué)者研究的基礎(chǔ)上，對(duì)有限責(zé)任公司股東除名的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)和事由、具體制度設(shè)計(jì)和運(yùn)行中的問(wèn)題及解決、需要考慮的特殊問(wèn)題——如“除名決議異議股東的退出機(jī)制”等問(wèn)題進(jìn)行深入的討論。相反學(xué)者討論較為成熟，大多形成共識(shí)的如股東除名的理論基礎(chǔ)、引入制度的必要性等問(wèn)題，本文將僅在有新意的角度——如從我國(guó)現(xiàn)有公司法體系內(nèi)尋找有限責(zé)任公司股東除名的基礎(chǔ)及適用空間——提出自己的見(jiàn)解。
第1章 有限責(zé)任公司股東除名制度的基本概念
1.1 有限責(zé)任公司股東除名制度的內(nèi)涵
學(xué)者對(duì)于股東除名的定義較為豐富，具體表述有“除名，是股東被迫地脫離公司，其基本理念乃在于藉由除名，以確保公司存在的價(jià)值及其他股東繼續(xù)經(jīng)營(yíng)公司的權(quán)益，所以，公司除名權(quán)，可說(shuō)是股東集體性的防衛(wèi)權(quán)”[2]；“股東除名是指股東在不履行股東義務(wù)，出現(xiàn)法律規(guī)定的情形下，公司依照法律規(guī)定的程序，將該股東從股東名冊(cè)中刪除，強(qiáng)制其退出公司，終止其與公司和其他股東的關(guān)系，絕對(duì)喪失其在公司的股東資格的法律制度”[3]；“有限責(zé)任公司股東的除名指基于法定事由，將有限責(zé)任公司某一股東開(kāi)除出公司，它是被除名股東以外的公司股東作為一個(gè)整體作出的強(qiáng)制性決定”[4]；“除名意指將與本人的意思相反，強(qiáng)制剝奪其社員資格的其它社員的自治性意思決定。”[5]
本文認(rèn)為，對(duì)于股東除名的多種定義和其差異，首先來(lái)自于“股東除名”這一名詞的理解。在各種學(xué)者的定義中，有些將股東除名作為一種行為進(jìn)行解釋?zhuān)瑥?qiáng)調(diào)除名股東的動(dòng)態(tài)過(guò)程——如楊君仁、成所言；有些對(duì)整個(gè)股東除名制度進(jìn)行解釋?zhuān)f(shuō)明其是一種怎樣的法律制度——如劉炳榮言；還有從除名決定的法律屬性的角度作出定義的——如韓國(guó)李哲松。此外在劉德學(xué)博士的著作中，直接以“除名權(quán)”為切入，通過(guò)分析其權(quán)利屬性和特征界定其范疇。[6]這些定義都較全面地體現(xiàn)了除名制度的內(nèi)涵，總體而言也對(duì)股東除名的特點(diǎn)形成了共識(shí)，如除名的強(qiáng)制性，除名的結(jié)果是喪失股東身份等，但不同的出發(fā)點(diǎn)使各個(gè)定義在表述重點(diǎn)上存在分歧，使人無(wú)法準(zhǔn)確把握“股東除名”到底是什么東西。或者說(shuō)，在對(duì)股東除名進(jìn)行定義以前，有必要明確所做定義的切入角度。
其次，股東除名作為從合伙法發(fā)展起來(lái)的制度，其存在形態(tài)是豐富多樣的。例如就除名的事由而言，在合伙法上就包括特定的股東行為和股東自身情況的改變——如喪失行為能力等，在有限責(zé)任公司法上也區(qū)分法定和公司章程約定兩大類(lèi)事由出處；就除名的決定者而言，也存在由公司決定和必須請(qǐng)求法院裁決等兩種方式。若考慮股東除名的類(lèi)似制度，如德國(guó)有限公司法上的延遲繳付出資而強(qiáng)制喪失出資歸公司的制度和比利時(shí)法上少數(shù)股東強(qiáng)制購(gòu)買(mǎi)被除名股東股份的請(qǐng)求之訴的制度，則除名問(wèn)題就遠(yuǎn)非上文所列的某一定義所能涵蓋的了。同時(shí)，有限責(zé)任公司有其自身特點(diǎn)，除名制度在其中的形態(tài)和所需發(fā)揮的功能也與合伙、無(wú)限或兩合公司中的不完全相同。因此明確有限責(zé)任公司股東除名制度的內(nèi)涵，必須建立在針對(duì)該類(lèi)企業(yè)的專(zhuān)門(mén)除名制度設(shè)計(jì)——這需要充分考慮有限責(zé)任公司人合性與資合性相結(jié)合的特點(diǎn)——的基礎(chǔ)之上。簡(jiǎn)言之，學(xué)者需要做的不是提出某一股東除名制度的定義，再設(shè)計(jì)相應(yīng)的制度，而是進(jìn)行相反的過(guò)程。
有鑒于此，本文將以有限責(zé)任公司股東除名這一制度為對(duì)象，通過(guò)分析該制度的基本框架、主體、法律后果及作用，明確其內(nèi)涵。
1.1.1 有限責(zé)任公司股東除名制度運(yùn)行的基本框架
如前所述，股東除名制度的具體形態(tài)是較為豐富的，為便于理清脈絡(luò)，本文先簡(jiǎn)單描述擬設(shè)計(jì)的我國(guó)有限責(zé)任公司股東除名制度的基本框架，有關(guān)具體的問(wèn)題的分析和論述將在后文展開(kāi)。
本文希望建立的有限責(zé)任公司的股東除名制度，其目的在于驅(qū)逐對(duì)公司造成嚴(yán)重?fù)p害的股東，保障公司的正常發(fā)展。當(dāng)股東行為滿(mǎn)足法定或章程約定的除名事由，如長(zhǎng)期欠繳出資，濫用股東權(quán)利，利用所處的管理崗位之便假公濟(jì)私時(shí)，其他股東可在例行股東會(huì)或?qū)ｉT(mén)召集的臨時(shí)股東會(huì)上依據(jù)專(zhuān)門(mén)的表決機(jī)制，通過(guò)公司對(duì)前述股東實(shí)施除名。除名作為公司的決定，自通知送達(dá)被除名股東之日起生效，即刻發(fā)生被除名股東的股東身份喪失的法律效果。隨后，公司和被除名股東將依據(jù)專(zhuān)門(mén)的定價(jià)程序，就強(qiáng)制回購(gòu)或轉(zhuǎn)讓其股份達(dá)成協(xié)議。若處理被除名股份不導(dǎo)致公司減資，則除名程序自股份交易結(jié)束時(shí)終止。若導(dǎo)致減資，則觸發(fā)向相應(yīng)的債權(quán)人保護(hù)程序。如果被除名股東對(duì)除名決定或股份定價(jià)有異議，可在專(zhuān)門(mén)訴訟時(shí)效內(nèi)請(qǐng)求法院裁決撤銷(xiāo)公司決議或重新定價(jià)。
1.1.2 有限責(zé)任公司股東除名制度的主體
有限責(zé)任公司股東除名制度的主體是公司，而非被除名股東之外的其它股東。
必須承認(rèn)，有限責(zé)任公司的人合性是催生其股東除名制度的主要原因，這種人合性不可避免的表現(xiàn)為“股東間有著相互信任的關(guān)系” [7]。但是，建立除名制度并不僅僅是為了維護(hù)這種信任關(guān)系，或者說(shuō)僅僅是為了保證股東間的愉快合作。而是一方面，法律為了“沿襲人合性企業(yè)組織的一些特點(diǎn)而（對(duì)有限責(zé)任公司）做了某些特殊制度安排，如股東人數(shù)有上限規(guī)定、股東轉(zhuǎn)讓股份須經(jīng)過(guò)一定的嚴(yán)格程序等，”[8]另一方面，有限責(zé)任公司在所有者與經(jīng)營(yíng)者分離、完整的董事、監(jiān)事機(jī)構(gòu)設(shè)置和信息披露等資合性公司原則方面有所緩和。其共同結(jié)果是股東很容易直接介入公司管理或者說(shuō)現(xiàn)實(shí)中或多或少的，股東不僅通過(guò)行使股東權(quán)利的方式影響著公司利益。這就導(dǎo)致相比于股份公司，有限責(zé)任公司股東可能的“破壞力”要大得多，自然也需要更嚴(yán)格和全面的規(guī)范機(jī)制。
進(jìn)一步，在充分承認(rèn)有限責(zé)任公司人合性特點(diǎn)基礎(chǔ)上，不能忘記其本質(zhì)仍是由有限責(zé)任決定的資合性企業(yè)。公司本身是由股東投資建立起的具有獨(dú)立人格的法人，法律在公司正常運(yùn)營(yíng)的情況下，除及時(shí)足額繳納出資外并未要求股東承擔(dān)其它特殊義務(wù)，尤其是不存在與其它股東“精誠(chéng)合作”或“相互信任”的義務(wù)。[9]因此一方面，有限責(zé)任公司不同于沒(méi)有法人地位的合伙企業(yè)，其對(duì)外以自身資產(chǎn)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，對(duì)內(nèi)以獨(dú)立人格與股東建立法律關(guān)系，具有除名股東的權(quán)利能力和行為能力。另一方面，每個(gè)股東都以其出資對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任，形成對(duì)內(nèi)僅存在于公司和股東之間的投資法律關(guān)系。新股東進(jìn)入公司雖然要經(jīng)過(guò)其它股東同意，但其是簽署公司章程，承諾向公司投資，而與其它股東沒(méi)有建立實(shí)質(zhì)的契約關(guān)系。因此，股東間可以是陌路人，而除名股東的決定需要由公司，而非哪怕是其它股東全體做出。
當(dāng)然，實(shí)際操作上公司意志應(yīng)由股東會(huì)形成，但不同主體對(duì)應(yīng)不同法律關(guān)系。例如在被除名股東對(duì)除名決定提出異議之訴時(shí)，被告就應(yīng)是公司而非其它股東或其整體。另外主體的確定也影響除名事由正當(dāng)性的判定，因?yàn)橹挥泄蓶|侵害公司利益的行為，才能被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)某掠?。而僅僅是股東間的矛盾，即使非常尖銳，如一名股東因私人恩怨殺害另一名股東，也很難成為正當(dāng)?shù)某掠?。此外有?guó)家規(guī)定除名須經(jīng)法院裁決。[10]但這里的強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利行使須經(jīng)司法程序，也就是所謂的形成訴權(quán)，提起除名之訴的主體仍應(yīng)是公司。
1.1.3 股東除名的法律后果
股東除名的法律后果，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)即被除名股東喪失股東身份，這也是除名制度的價(jià)值所在。正如學(xué)者所說(shuō)，“股東除名解決的是股東的身份和資格問(wèn)題，而不是股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題，針對(duì)股東資格。并未針對(duì)出資額?！盵11]這種先解決身份，后解決財(cái)產(chǎn)的處理方式，也正是股東除名和其他股東退出機(jī)制，如異議股東的股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的重要差別。同時(shí)，“股東權(quán)利可簡(jiǎn)稱(chēng)為成員權(quán)。成員權(quán)是以社團(tuán)成員之身份所享有的各種權(quán)利……股東的成員權(quán)可衍生出復(fù)雜的具體權(quán)利形式，但若脫離了對(duì)于成員權(quán)的依附，都無(wú)法持續(xù)地獨(dú)立存在?！盵12]因此一旦通過(guò)除名剝奪了股東資格，股東在公司內(nèi)基于其身份所享有的各項(xiàng)權(quán)利都將喪失。
值得注意的是，有限責(zé)任公司的股東往往擔(dān)任某些公司職務(wù)，這些職務(wù)不是股東權(quán)的一部分，是否也應(yīng)在股東除名是一并免除。本文認(rèn)為，理論上公司管理職務(wù)與股東權(quán)沒(méi)有必然聯(lián)系，其免除不是股東除名的必然結(jié)果。但是一方面股東被除名往往與其特定的管理身份相聯(lián)系，正是因?yàn)榇嬖谥苯庸芾砉镜臋C(jī)會(huì)，股東才由機(jī)會(huì)對(duì)公司造成必須將之除名的重大損害。另一方面，除名股東是一種嚴(yán)重的公司沖突解決機(jī)制，很難想象其他股東能夠容忍被除名股東繼續(xù)在公司擔(dān)任要職。而且，有限責(zé)任公司法并未要求公司管理者必須是股東，如果有必要，其他股東大可在除名后再將被除名股東招聘回來(lái)。因此，不妨直接在股東除名的過(guò)程中一并免除被除名股東的公司職務(wù)。
除喪失股東身份外，多數(shù)學(xué)者還承認(rèn)在除名決議生效后，被除名股東獲得一種“股份收買(mǎi)請(qǐng)求權(quán)”，即被除名股東有權(quán)要求公司以合理價(jià)格收購(gòu)其股份。[13]應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，“除名時(shí)股東喪失的僅僅是股東資格，財(cái)產(chǎn)權(quán)并沒(méi)有喪失?！盵14]各國(guó)立法也普遍承認(rèn)被除名股東的財(cái)產(chǎn)利益并注意保護(hù)這種利益不被侵害，只有極特別情況，如《德國(guó)有限責(zé)任公司法》第21至25條規(guī)定的滯納出資股東被除名時(shí)，其已付款項(xiàng)可以收歸公司所有。
最后，除名股東以股東對(duì)公司利益嚴(yán)重?fù)p害為前提，其出現(xiàn)往往伴隨著違約及侵權(quán)法律關(guān)系。如依據(jù)公司法第20條第二款產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任和第28條第二款產(chǎn)生的違約責(zé)任。這些責(zé)任由被除名股東以個(gè)人身份承擔(dān)，雖無(wú)股東身份不可能產(chǎn)生，但在被剝奪股東身份后也不應(yīng)免除。其原理就像政府官員瀆職犯罪，在被免除行政職務(wù)后仍需承擔(dān)民事和刑事責(zé)任一樣。但是以股東身份為基礎(chǔ)承擔(dān)的法定義務(wù)，如組織清算的義務(wù)和公司章程規(guī)定的例如競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，自股東資格喪失時(shí)起當(dāng)為免除。
綜上所述，本文可以就我國(guó)有限責(zé)任公司股東除名制度作如下定義：有限責(zé)任公司股東除名制度，就是允許公司在法定事由或章程約定的正當(dāng)除名事由發(fā)生時(shí)，強(qiáng)制剝奪公司股東的股東資格和公司職務(wù)，使其退出公司的法律制度。
1.2 有限責(zé)任公司股東除名權(quán)
1.2.1 除名股東是法律賦予公司的一項(xiàng)權(quán)利
有限責(zé)任公司股東除名制度以法律的形式賦予公司這樣一種自由，即當(dāng)股東的行為對(duì)公司利益產(chǎn)生嚴(yán)重?fù)p害時(shí)，公司可以將股東除名以保護(hù)自己的利益。稱(chēng)其為自由，因?yàn)楣緦?duì)股東行為的追究不同于公權(quán)力對(duì)犯罪行為的追究，其可以選擇這種方式保護(hù)自身利益，也可以以其他方式解決問(wèn)題，或者單純的忍受。因此本文認(rèn)為將股東除名對(duì)于公司而言，符合“權(quán)利就是服務(wù)于民事主體特定利益的實(shí)現(xiàn)或維持，由法律之力保證實(shí)現(xiàn)的自由”[15]的描述，是一種民事權(quán)利。
1.1.2 股東除名權(quán)主要是形成權(quán)
進(jìn)一步，就本文所設(shè)計(jì)的股東除名制度而言，行使除名權(quán)直接導(dǎo)致股東與公司間的投資法律關(guān)系解除，應(yīng)屬“當(dāng)事人一方可以依自己的意思表示使法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)”[16]的情況，即股東除名權(quán)是一種形成權(quán)。同時(shí)，“根據(jù)權(quán)利的行使是否需要通過(guò)訴訟程序，形成權(quán)可以區(qū)分為形成權(quán)與形成訴權(quán)，前者如合同解除權(quán)，后者如債權(quán)人的撤銷(xiāo)權(quán)?！盵17]則本文所稱(chēng)除名權(quán)應(yīng)是狹義的形成權(quán)，而如德國(guó)商法典對(duì)無(wú)限公司的除名規(guī)定——“在某特定股東身上發(fā)生的某種事實(shí)嚴(yán)重影響到共同目的的實(shí)現(xiàn)，以至于其他股東無(wú)法容忍該股東繼續(xù)留在公司之內(nèi)，多數(shù)股東可請(qǐng)求法院將股東除名”[18]，則屬于形成訴權(quán)。
當(dāng)然，確認(rèn)股東除名權(quán)為形成權(quán)不等于其行使不受約束或不承擔(dān)義務(wù)。相反，正因?yàn)樾纬蓹?quán)對(duì)法律關(guān)系直接產(chǎn)生影響，法律對(duì)其行使總是附加苛刻條件的。就股東除名權(quán)而言，公司往往在除名前需履行充分溝通和適當(dāng)容忍、警告的義務(wù)，并以“無(wú)其他解決辦法”為前提。但形成權(quán)的本質(zhì)是一旦權(quán)利有效行使即可改變法律關(guān)系，而對(duì)除名權(quán)行使的種種前置條件，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)不是行使權(quán)利的過(guò)程，而是獲得行使權(quán)利資格的過(guò)程。這就好像合同法第47、48條賦予相對(duì)人撤銷(xiāo)權(quán)但又要求其必須“善意”一樣，公司在除名股東前也必須擁有足夠的正當(dāng)性。另一方面，股東在被除名后獲得“股權(quán)收買(mǎi)請(qǐng)求權(quán)”，這類(lèi)似于過(guò)錯(cuò)方在對(duì)方行使合同解除權(quán)后仍可能擁有的不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，[19]也不對(duì)除名權(quán)是形成權(quán)的界定構(gòu)成影響。
值得注意的是，在某種特殊的除名制度設(shè)計(jì)下，如葡萄牙商法典242條，除名權(quán)的形成權(quán)屬性會(huì)受到影響?！案鶕?jù)該法典第242條第3款的規(guī)定，在法院的除名判決確定后三十日期限內(nèi)，公司應(yīng)當(dāng)將被除名股東在公司中的出資銷(xiāo)除，或者是由公司取得或使第三人取得該出資，否則有關(guān)的除名判決失效。因此，除名判決本身并不直接導(dǎo)致股東資格的喪失，而只是構(gòu)成公司實(shí)現(xiàn)股東除名的必要執(zhí)行名義。在法院判決生效后至有關(guān)的措施(出資的銷(xiāo)除或公司或他人取得出資)實(shí)行前，股東仍然保留其股東身份?！盵20]這種情況下，雖然剝奪股東資格仍不考慮被除名股東的意思，也不需要其輔助，但公司在除名之訴結(jié)束后須履行相應(yīng)的股份安置義務(wù)才能實(shí)現(xiàn)其目的，即義務(wù)成為除名權(quán)行使的一部分，則不符合典型形成權(quán)的要求了。
除名權(quán)作為一種形成權(quán)，具有單方性和強(qiáng)制性，即由公司一方作出決定即可改變投資法律關(guān)系，由此形成對(duì)股東行為的規(guī)制，達(dá)到公司自我保護(hù)的目的。但形成權(quán)不等于處罰權(quán)，不能簡(jiǎn)單理解行為是單方強(qiáng)制作出的，就是對(duì)另外一方的處罰。除名權(quán)是否具有處罰性，要結(jié)合依據(jù)的除名事由進(jìn)行具體分析。例如因股東長(zhǎng)期欠繳出資而將其除名，在很大程度上可以從合同法根本性違約而導(dǎo)致“合同解除”的角度進(jìn)行理解，此時(shí)公司除名股東，可認(rèn)為是解除與股東的投資法律關(guān)系，則僅僅是合同解除權(quán)的行使很難認(rèn)為具有處罰性。依據(jù)公司章程規(guī)定而進(jìn)行的除名也具有這類(lèi)特征。相反，對(duì)于因股東行為對(duì)公司利益造成重大損害，如濫用股東權(quán)利、負(fù)擔(dān)管理職責(zé)而進(jìn)行競(jìng)業(yè)行為等侵權(quán)類(lèi)事由，則侵權(quán)的基本責(zé)任承擔(dān)方式是損害賠償，除名股東作用于身份關(guān)系的解除，對(duì)于公司既有損害的彌補(bǔ)并無(wú)意義——當(dāng)然，侵權(quán)行為可能持續(xù)，公司除名股東可能是基于對(duì)未來(lái)不受進(jìn)一步侵害的考慮，但是不能排除股東未來(lái)不再事實(shí)侵權(quán)行為的可能——?jiǎng)t被除名股東承擔(dān)的是其侵權(quán)責(zé)任之外的，額外的身份關(guān)系責(zé)任，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是一種處罰。最后，在除名權(quán)的處罰性方面劉炳榮在其論述也有提及，但本文認(rèn)為其第一點(diǎn)理由：“股東除名的處罰性表現(xiàn)在股東身份上”[21]，沒(méi)有區(qū)分具體的除名事由情況，太過(guò)籠統(tǒng)；第二點(diǎn)理由：“股東除名的處罰性還表現(xiàn)在股東被除名后還要承擔(dān)作為股東的義務(wù)和責(zé)任”[22]沒(méi)有對(duì)“義務(wù)和責(zé)任”作具體說(shuō)明，而股東義務(wù)主要是出資義務(wù)，在除名后當(dāng)然免除；其他如（欠繳出資）違約責(zé)任、（濫用股東權(quán)利）侵權(quán)責(zé)任，只是“具有股東身份才可能產(chǎn)生的責(zé)任”，是股東的個(gè)人責(zé)任，不能稱(chēng)為“股東義務(wù)和責(zé)任”，因此不知所指為何。
注釋:
[1] 以上論文皆可通過(guò)“中國(guó)知網(wǎng)”（cnki.net）中的“中國(guó)期刊全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，“中國(guó)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”和“中國(guó)優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”搜索獲得。
[2] 楊君仁 著：《有限公司股東退股與除名》，神州圖書(shū)出版有限公司，2000年版，117頁(yè)。
[3] 劉炳榮：《論有限責(zé)任公司股東除名》，載《廈門(mén)大學(xué)法律評(píng)論》第8輯，廈門(mén)大學(xué)法律出版社2004年6月版，426頁(yè)。
[4] 成：《有限責(zé)任公司股東的除名》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào) 人文社科版》，2005年第9期，102頁(yè)。
[5] （韓）李哲松 著，吳日煥 譯：《韓國(guó)公司法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年1月版，128頁(yè)。
[6] 參見(jiàn) 劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問(wèn)題研究——以大陸法系國(guó)家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國(guó)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，7頁(yè)。
[7] （德）卡爾 拉倫茨 著，王曉曄 邵建東 程建英 徐國(guó)建 謝懷栻 譯：《德國(guó)民法通論》（上），法律出版社，2003年1月版，190頁(yè)。轉(zhuǎn)引自 齊爽：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)制度研究》，“中國(guó)優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，6頁(yè)。
[8] 葉林 段威：《論有限責(zé)任公司的性質(zhì)及立法趨向》，現(xiàn)代法學(xué)，2005年1月第27卷第一期，58頁(yè)。
[9] 有觀點(diǎn)認(rèn)為有限公司股東須對(duì)公司和其它股東承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)，參見(jiàn) 劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問(wèn)題研究——以大陸法系國(guó)家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國(guó)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，79頁(yè)。但本文認(rèn)為這種所謂的忠實(shí)義務(wù)，無(wú)非是不侵害公司和其它股東利益，不濫用股東權(quán)利，在強(qiáng)度上未超出一般的誠(chéng)實(shí)信用范疇，不足以成為股東的一項(xiàng)特殊義務(wù)，只不過(guò)是一般民事不作為義務(wù)在有限公司股東身上的別稱(chēng)。
[10] 如葡萄牙商法典，參見(jiàn) 劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問(wèn)題研究——以大陸法系國(guó)家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國(guó)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，88頁(yè)。
[11] 楊君仁：《論有限責(zé)任公司之退股與除名及其法政策上之建議》，中原財(cái)經(jīng)法學(xué)，2000年第5期。轉(zhuǎn)引自劉炳榮：《論有限責(zé)任公司股東除名》，載《廈門(mén)大學(xué)法律評(píng)論》第8輯，廈門(mén)大學(xué)法律出版社2004年6月版，426頁(yè)。
[12] 葉林：《公司法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008年版，86、88頁(yè)。
[13] 參見(jiàn)：齊爽：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)制度研究》，“中國(guó)優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，33頁(yè)；葛仲陽(yáng)：《有限責(zé)任公司股份除名制度研究》，“中國(guó)優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，33頁(yè)；劉炳榮：《論有限責(zé)任公司股東除名》，載《廈門(mén)大學(xué)法律評(píng)論》第8輯，廈門(mén)大學(xué)法律出版社2004年6月版，428頁(yè)。
[14] 張寶亮：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)法律制度研究》，“中國(guó)優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，30頁(yè)。
[15] 王利明 主編：《民法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005年版，122頁(yè)。
[16] 同上引，131頁(yè)。
[17] 同上引，131頁(yè)。
[18] 劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問(wèn)題研究——以大陸法系國(guó)家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國(guó)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，83頁(yè)。
[19] 雖然除名股東與解除合同不是相同的法律行為，但學(xué)者多將合同解除視為股東除名的最重要理論基礎(chǔ)。參見(jiàn) 齊爽：《有限責(zé)任公司股東除名權(quán)制度研究》，“中國(guó)優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，23頁(yè)；劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問(wèn)題研究——以大陸法系國(guó)家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國(guó)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，21頁(yè)；葉林：《公司股東出資義務(wù)研究》，河南社會(huì)科學(xué)，2008年7月第16卷第4期，122頁(yè)，關(guān)于公司法第28條第二款的解讀。本文認(rèn)為，這種理解起碼對(duì)于因欠繳出資而除名股東和依據(jù)公司章程除名股東的情況具有較強(qiáng)說(shuō)明力
[20] 劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問(wèn)題研究——以大陸法系國(guó)家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國(guó)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)”，154頁(yè)。
關(guān)鍵詞：瑕疵出資；股權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)还蓹?quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議；法律效力
一、瑕疵出資的意義
所謂瑕疵出資，就是指在一個(gè)組織創(chuàng)建時(shí)提供資金、技術(shù)或產(chǎn)權(quán)的自然人違背公司法或者是公司相應(yīng)的規(guī)章制度，完全不出資或者是出資金額不足等形式。大致可分為完全沒(méi)有履行出資義務(wù)和沒(méi)有完全履行出資義務(wù)兩大類(lèi)。沒(méi)有完全履行出資義務(wù)即沒(méi)有任何出資行為，指在一個(gè)組織創(chuàng)建時(shí)提供資金、技術(shù)或產(chǎn)權(quán)的自然人完全沒(méi)有按照相應(yīng)的法律規(guī)定進(jìn)行出資的行為。沒(méi)有完全履行出資義務(wù)即在出資方面存在存的缺陷，指在一個(gè)組織創(chuàng)建時(shí)提供資金、技術(shù)或產(chǎn)權(quán)的自然人沒(méi)有完全根據(jù)公司法進(jìn)行出資行為。即在一個(gè)組織創(chuàng)建時(shí)提供資金、技術(shù)或產(chǎn)權(quán)的自然人雖然有出資行為，但沒(méi)有全面執(zhí)行，仍存在一定瑕疵。對(duì)以上這些問(wèn)題，我國(guó)《公司法》進(jìn)行了明確的規(guī)定：股東在出資方面的瑕疵程度決定股東的法律責(zé)任。但是《公司法》沒(méi)有對(duì)瑕疵出資相應(yīng)的股權(quán)進(jìn)行規(guī)定。
二、瑕疵出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為效力的觀點(diǎn)
（一）無(wú)效說(shuō)法
無(wú)效說(shuō)認(rèn)為如果股東存在出資方面的瑕疵，那么一切關(guān)于利益方面的合同轉(zhuǎn)讓視為無(wú)效。股東是向公司投入相應(yīng)的資金并享有相應(yīng)權(quán)利。只有取得股東地位，才能取得股權(quán)，即地位決定著權(quán)利。如果股東沒(méi)有出資，那么在法律上主體資格不符合規(guī)定，其股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無(wú)法成立。
（二）有效說(shuō)法
有效說(shuō)認(rèn)為無(wú)論股東在出資方面存在什么樣的瑕疵，法律無(wú)條件的承認(rèn)關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。
（三）區(qū)別說(shuō)
區(qū)別在于公司是實(shí)行法定資本制還是授權(quán)資本制。在實(shí)行法定資本制的公司中，股東需要繳足注冊(cè)資金公司方可成立。在授權(quán)資本制公司中，公司只要需要交付相應(yīng)資金便可成為股東，將剩下資金按規(guī)定形式分期交付。股東身份一旦被確認(rèn)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓就受法律保護(hù)。
（四）效力待定說(shuō)
關(guān)于效力待定說(shuō)主要看是否存在欺詐行為。如果股東沒(méi)有告訴受讓人關(guān)于出資的具體情況，受讓人可以依據(jù)相應(yīng)的法律法規(guī)訴訟合同無(wú)效或撤銷(xiāo)合同。如果受讓人知道在股權(quán)方面存在一定的瑕疵，但是轉(zhuǎn)讓合同無(wú)違法行為，此合同視為有效。
三、瑕疵出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力認(rèn)定
瑕疵出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，指股東為了轉(zhuǎn)讓其瑕疵股權(quán)，讓受讓人成為公司新股東的合同。任何確定瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，就要根據(jù)一個(gè)原則與兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)來(lái)確定。
（一）認(rèn)定原則
通過(guò)商法和民法的銜接可以有效的確定瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是否符合國(guó)家法律規(guī)定。商法相對(duì)于民法顯得極為特別，對(duì)于特別的商法而言應(yīng)優(yōu)先于一般法。凡在商業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，商法應(yīng)當(dāng)被優(yōu)先適用，若商法沒(méi)有相關(guān)規(guī)定，民法規(guī)則可作為補(bǔ)充。
（二）兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)
無(wú)論什么樣的合同都在合同范疇，瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同也不例外。要確定其合同的效力，當(dāng)事人是否具有主題轉(zhuǎn)讓資格或合同簽訂前是否明確告知股權(quán)類(lèi)型是兩大必不可少的因素。
1.主體資格。瑕疵出資股東資格是否有效，關(guān)鍵要明確出資人是否具有股東資格。在我國(guó)普遍被認(rèn)為瑕疵出資不影響股東資格的認(rèn)定，主要有下列兩方面來(lái)決定：第一、公司的出資是否完成對(duì)是否能為股東資格沒(méi)有必然聯(lián)系。第二，股東為公司或企業(yè)的出資人，但是根據(jù)公司注冊(cè)形式不同實(shí)際出資情況不影響其股權(quán)資格。假如只是根據(jù)出資瑕疵確定是否具有股東資格，是沒(méi)有法律可循的。
2.意思表示。在確定關(guān)于合同效力時(shí)，當(dāng)事人是否明確表達(dá)股權(quán)形式是必不可少要素。出讓股權(quán)者明白自己所持有的股權(quán)是否存在瑕疵，但受讓人存在明知或應(yīng)知與根本就不知兩種情形：（1）明知或應(yīng)知，則受讓人做出有償受讓瑕疵股權(quán)的意思完全表示真實(shí)且自愿，并不存在錯(cuò)誤引導(dǎo)，則該合同為有效受法律保護(hù)；（2）根本不知，則受讓人受讓瑕疵股權(quán)時(shí)被錯(cuò)誤引導(dǎo)在不知真實(shí)情況下作出的決定被視為無(wú)效。則構(gòu)成合同法上的欺詐。
四、產(chǎn)生瑕疵出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓需要承擔(dān)的責(zé)任
瑕疵出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓后會(huì)產(chǎn)生一系列的法律責(zé)任，其責(zé)任可分為對(duì)內(nèi)與對(duì)外兩種責(zé)任：對(duì)內(nèi)資本的補(bǔ)足責(zé)任，對(duì)外債務(wù)的清償責(zé)任。
（一）對(duì)內(nèi)責(zé)任
所謂對(duì)內(nèi)責(zé)任，即受讓人要承擔(dān)公司股權(quán)中相應(yīng)的資本補(bǔ)足責(zé)任，“在受讓人正常維護(hù)自己利用的情況下，受讓人在不違法的條件下對(duì)抗公司及其他股東，對(duì)內(nèi)需要承擔(dān)相應(yīng)的資本補(bǔ)足責(zé)任，出讓人承擔(dān)該責(zé)任；或者受讓人訴訟法律機(jī)構(gòu)股權(quán)變更或撤銷(xiāo)；在出讓人與公司事先聯(lián)合欺騙的情形下，受讓人可訴訟此合同為無(wú)效合同?！碑?dāng)受讓人自身有欺詐思想行為時(shí)受讓人要承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任。
（二）對(duì)外責(zé)任
所謂對(duì)外責(zé)任，通常情況下公司債務(wù)應(yīng)該由公司清償，但是當(dāng)公司沒(méi)有償還債務(wù)的能力時(shí)，瑕疵出資的股東就要承擔(dān)其公司無(wú)法承擔(dān)的債務(wù)。法院支持債權(quán)人對(duì)出讓的人責(zé)任及受讓人連帶責(zé)任的訴訟。在對(duì)外責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)體現(xiàn)工商登記的公示效力以側(cè)重保護(hù)第三人的利益。
五、結(jié)語(yǔ)
股東進(jìn)行出資并不一定能取得股東資格，瑕疵出資并不是導(dǎo)致無(wú)法得到股東資格必要條件，在一般情況下瑕疵出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓可受到法律保護(hù)的。瑕疵出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是否具有法律效力，當(dāng)事人的真實(shí)意思起決定性作用。這需要用商法與民法規(guī)則來(lái)平衡各方利益。關(guān)于瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，產(chǎn)生的一系列責(zé)任問(wèn)題有誰(shuí)承擔(dān)，在學(xué)界是一個(gè)充滿(mǎn)爭(zhēng)議的話題。在理論與審判實(shí)踐的基礎(chǔ)上相關(guān)法規(guī)做出了合理規(guī)定，以受讓股東的主張為原則，可對(duì)瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同進(jìn)行從新處理如變更、撤銷(xiāo)等方式，其產(chǎn)生相應(yīng)的責(zé)任有瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓者進(jìn)行承擔(dān)責(zé)任；當(dāng)受讓人明知存在問(wèn)題還要進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)茏屓伺c出讓股東雙方都要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，受讓人可以在承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任后向司法機(jī)關(guān)訴訟救濟(jì)的權(quán)利。
參考文獻(xiàn)：
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【關(guān)鍵詞】見(jiàn)義勇為；無(wú)因管理；法律保障
中圖分類(lèi)號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-0278（2016）01-147-01
一、見(jiàn)義勇為的概述
見(jiàn)義勇為指公民為保護(hù)國(guó)家、集體利益和他人的人身、財(cái)產(chǎn)安全，不顧個(gè)人安危，同違法犯罪行為做斗爭(zhēng)或者搶險(xiǎn)、救災(zāi)、救人的行為。見(jiàn)義勇為行為的法律特征：
1.見(jiàn)義勇為行為沒(méi)有法律義務(wù)或約定義務(wù)。2.見(jiàn)義勇為是為了保護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利。3.見(jiàn)義勇為必須具有不顧個(gè)人安危的情節(jié)。在認(rèn)定見(jiàn)義勇為的過(guò)程中，必須要找到行為人為公共利益不顧個(gè)人人身和生命安全的行為。
見(jiàn)義勇為的民法定性。當(dāng)前學(xué)術(shù)界對(duì)于見(jiàn)義勇為行為的民法定性主要集中于三個(gè)方面。
1.無(wú)因管理。
2.正當(dāng)防衛(wèi)或緊急避險(xiǎn)。
3.防止侵害說(shuō)。
二、我國(guó)見(jiàn)義勇為的法律保障現(xiàn)狀
當(dāng)前，我國(guó)法律制度體系中并沒(méi)有完整的針對(duì)見(jiàn)義勇為行為進(jìn)行保護(hù)的專(zhuān)門(mén)規(guī)定，而是散見(jiàn)于各個(gè)法律制度之中。對(duì)于見(jiàn)義勇為行為的保護(hù)主要是通過(guò)申請(qǐng)補(bǔ)償?shù)姆绞絹?lái)實(shí)現(xiàn)。例如《民法通則》中關(guān)于無(wú)因管理、防止侵害、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等規(guī)定以及最高法的部分司法解釋等等，都是當(dāng)前我國(guó)民法中關(guān)于見(jiàn)義勇為法律保護(hù)的依據(jù)。具體來(lái)說(shuō)，可以劃分為如下幾種。
1.向侵權(quán)人申請(qǐng)補(bǔ)償。見(jiàn)義勇為的行為人可以向侵權(quán)人申請(qǐng)補(bǔ)償，是《侵權(quán)責(zé)任法》以及民法通則所規(guī)定的內(nèi)容。在司法實(shí)踐過(guò)程中，主要是指實(shí)施了見(jiàn)義勇為的自然人可以向?qū)嵤┪：怖娴男袨槿松暾?qǐng)賠償。
2.向受益人請(qǐng)求補(bǔ)償。向受益人請(qǐng)求補(bǔ)償是指見(jiàn)義勇為的行為人在實(shí)施了見(jiàn)義勇為行為后，可以向被保護(hù)的受益者提出補(bǔ)償?shù)纳暾?qǐng)。見(jiàn)義勇為行為人可以向受益人提出補(bǔ)償申請(qǐng)，主要是根據(jù)最高法院的相關(guān)司法解釋以及《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定。在司法實(shí)踐中，很多見(jiàn)義勇為行為案例存在侵權(quán)人缺失或難以確定的問(wèn)題，為了切實(shí)保護(hù)見(jiàn)義勇為行為人的合法權(quán)益，根據(jù)無(wú)因管理的有關(guān)原則，受益人要適當(dāng)為行為人提供補(bǔ)償。
3.向國(guó)家申請(qǐng)補(bǔ)償。在見(jiàn)義勇為行為人申請(qǐng)補(bǔ)償?shù)倪^(guò)程中，如果一旦出現(xiàn)侵害人、受益人不清楚、無(wú)法補(bǔ)償、無(wú)力補(bǔ)償或者不愿補(bǔ)償?shù)痊F(xiàn)象，那么行為人的個(gè)人利益將受到嚴(yán)重影響，這對(duì)于行為人是非常不公平的。從公共行政的角度進(jìn)行分析，見(jiàn)義勇為的行為人實(shí)質(zhì)上是起到了協(xié)助政府的作用，對(duì)社會(huì)公共秩序起到了保護(hù)作用。國(guó)家作為公共利益的代表者和保護(hù)著，有必要承擔(dān)賠償責(zé)任。國(guó)家賠償是見(jiàn)義勇為行為人的最終救濟(jì)途徑。
三、完善我國(guó)現(xiàn)行見(jiàn)義勇為法律保障的建議
對(duì)于提高見(jiàn)義勇為法律保護(hù)力度的建議。筆者認(rèn)為，為了有效提高我國(guó)民事法律對(duì)于見(jiàn)義勇為行為的保護(hù)力度，倡導(dǎo)良好的社會(huì)道德風(fēng)尚，應(yīng)當(dāng)采取如下幾方面對(duì)策和措施：
（一）設(shè)立見(jiàn)義勇為專(zhuān)門(mén)性法律制度
建議相關(guān)部門(mén)將設(shè)立專(zhuān)門(mén)的見(jiàn)義勇為法律制度納入立法計(jì)劃之中，進(jìn)行嚴(yán)密地立法論證和調(diào)研。制定專(zhuān)門(mén)的見(jiàn)義勇為保護(hù)法律的意義在于能夠有效地提高法律保護(hù)水平，提高保護(hù)的針對(duì)性和有效性，在全社會(huì)形成統(tǒng)一的道德觀和價(jià)值觀，符合當(dāng)前社會(huì)主義精神文明建設(shè)和社會(huì)主義核心價(jià)值觀建設(shè)的本質(zhì)要求，也是社會(huì)進(jìn)步的重要體現(xiàn)。
（二）建立國(guó)家對(duì)見(jiàn)義勇為者的代為補(bǔ)償制度
國(guó)家總是每個(gè)公民最后堅(jiān)強(qiáng)的后盾了，國(guó)家需要關(guān)心每個(gè)公民，更加需要關(guān)心為社會(huì)做出貢獻(xiàn)的見(jiàn)義勇為者。但是就我國(guó)目前現(xiàn)狀來(lái)看，并不是每個(gè)見(jiàn)義勇為者受到的損害時(shí)都能安然度過(guò)。有時(shí)候事件發(fā)生的迅猛甚至涉及生命危險(xiǎn)問(wèn)題。所以，在這樣關(guān)鍵的問(wèn)題上，需要國(guó)家的介入，資金到位。因此，建立國(guó)家代為補(bǔ)償制度具有極大的歷史和現(xiàn)實(shí)意義。
（三）充分利用社會(huì)資源
在完善相關(guān)法律制度的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)充分整合利用社會(huì)資源，作為法律規(guī)定的完善和補(bǔ)充。例如可以通過(guò)設(shè)立見(jiàn)義勇為基金、開(kāi)展見(jiàn)義勇為先進(jìn)人物評(píng)選等，提高社會(huì)認(rèn)識(shí)，充分利用社會(huì)資源，通過(guò)社會(huì)資源實(shí)現(xiàn)見(jiàn)義勇為代償。
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