發(fā)布時(shí)間：2023-03-10 14:52:30
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的掛靠合同樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
營業(yè)執(zhí)照：_________________
注冊地址： ________________
郵政編碼：_________________
法定代表人：_______________
職務(wù)：_____________________
乙方： ____________________
身份證號：_________________
雙方根據(jù)中華人民共和國有關(guān)法律、法規(guī)之規(guī)定，在合法自愿基礎(chǔ)上，經(jīng)協(xié)商簽訂本合同，以資共同遵守。
第一條 合同目的
為了有效利用資源，達(dá)到雙方共贏的局面。經(jīng)雙方協(xié)商，一致同意乙方掛靠在甲方企業(yè)之下，從事甲方經(jīng)營許可證范圍內(nèi)的經(jīng)營項(xiàng)目。同時(shí)，甲乙雙方訂立本合同，明確雙方的權(quán)利與義務(wù)及其掛靠期內(nèi)的注意事項(xiàng)。
第二條 甲方的基本權(quán)利和義務(wù)
權(quán)利：
（1）甲方每年向乙方收取人民幣（大寫）_________萬元整，作為管理服務(wù)費(fèi)。
（2）如乙方作出有損甲方信譽(yù)和形象之行為，甲方有權(quán)單方面終止本協(xié)議，本年度管理服務(wù)費(fèi)不予歸還。
義務(wù)：
（1）甲方在本協(xié)議生效之后，應(yīng)向乙方提供相關(guān)經(jīng)營業(yè)務(wù)所需的手續(xù)證件和經(jīng)營許可。
（2）甲方在本協(xié)議生效之后，應(yīng)向乙方提供經(jīng)營所需的銀行帳戶和相關(guān)財(cái)務(wù)支持和票據(jù)支持。
（3）對乙方提出的合理要求盡可能提供良好的服務(wù)。
第三條 乙方的基本權(quán)利和義務(wù)
權(quán)利：
（1）乙方可以獲取甲方對其二條義務(wù)的承諾和兌現(xiàn)，若有問題可以隨時(shí)向甲方提出意見。
（2）享受甲方所提供的經(jīng)營所需資質(zhì)及經(jīng)營許可。
（3）充分利用甲方的資質(zhì)，完全自主的開展相關(guān)產(chǎn)品經(jīng)營業(yè)務(wù)。
（4）經(jīng)營上實(shí)行內(nèi)部獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧。
（5）乙方經(jīng)營所得的一切合法的利潤歸乙方所有，不受任何干涉。
義務(wù)：
（1）在經(jīng)營活動中嚴(yán)格遵守國家法律法規(guī)和甲方相關(guān)的規(guī)章制度。
（2）自主負(fù)責(zé)解決經(jīng)營過程中發(fā)生的事件，相關(guān)經(jīng)營條件及經(jīng)營設(shè)備投資由乙方自主負(fù)責(zé)解決。
（3）認(rèn)真負(fù)責(zé)進(jìn)行經(jīng)營活動，確保質(zhì)量和安全，對經(jīng)營過程中因乙方原因發(fā)生的質(zhì)量問題和事故乙方負(fù)完全責(zé)任。
（4）維護(hù)甲方的信譽(yù)和形象，不做任何假冒、欺詐、侵權(quán)、損譽(yù)的事情，若發(fā)生此類事件，則甲方有權(quán)追究乙方的法律責(zé)任，并要求進(jìn)行相關(guān)經(jīng)濟(jì)賠償和處罰。
（5）按時(shí)足額向甲方繳納管理服務(wù)費(fèi)。
（6）乙方經(jīng)營項(xiàng)目不得超過甲方經(jīng)營許可證所規(guī)定的范圍，如超出甲方經(jīng)營許可證范圍的項(xiàng)目，乙方需要經(jīng)營的需自己辦理相關(guān)手續(xù)，提供相關(guān)證件。
第四條 乙方在其經(jīng)營過程中，其合同、保險(xiǎn)、稅務(wù)、財(cái)務(wù)、銀行、統(tǒng)計(jì)等事項(xiàng)由甲、乙方協(xié)商辦理。
第五條 管理服務(wù)費(fèi)支付方法
_____________________________________
第六條 聯(lián)合聲明
（1）甲乙雙方僅是掛靠經(jīng)營關(guān)系，雙方具有獨(dú)立的經(jīng)營地位，不存在內(nèi)部管理關(guān)系。
（2）為了經(jīng)營需要，甲方同意為乙方開立銀行資金帳戶和提供相關(guān)經(jīng)營票據(jù)。其中甲方為乙方開立的銀行帳戶資料為：
開戶公司：__________________
開戶行：___________________________
【法律依據(jù)】
《合同法》第52條，有下列情形之一的，合同無效：
（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
（三）以合法形式掩蓋非法目的；
（四）損害社會公共利益；
關(guān)鍵詞:內(nèi)部承包;合同模式;分包;轉(zhuǎn)包;掛靠
1.引言
本論文主要對內(nèi)部承包合同模式下的轉(zhuǎn)包與掛靠展開分析討論,以期從中找到合理有效的應(yīng)對承包外包過程中的轉(zhuǎn)包與掛靠現(xiàn)象,規(guī)范市場承包機(jī)制,并以此和廣大同行分享。
2.轉(zhuǎn)包與掛靠項(xiàng)目的特征與風(fēng)險(xiǎn)分析
2.1 特征分析
① 轉(zhuǎn)包或掛靠方的經(jīng)營方式是獨(dú)立核算、自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧。轉(zhuǎn)包或掛靠方是實(shí)體義務(wù)的履行者和權(quán)利的最終享有者,它對工程進(jìn)行獨(dú)立核算,獨(dú)自組織工程施工,是盈虧的終結(jié)承受者。
② 轉(zhuǎn)包或掛靠方則多為臨時(shí)的組織,也無相應(yīng)承接工程的資質(zhì),一般沒有相應(yīng)的獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。即使是建筑企業(yè)也沒有足夠的資信獨(dú)立對所承接的工程承擔(dān)民事責(zé)任。
③ 轉(zhuǎn)包或掛靠一方在對外時(shí)往往以被轉(zhuǎn)包或掛靠人的分支機(jī)構(gòu)或代表的身份出現(xiàn),比如某某工程處、某某工程駐工地代表等等。
2.2 風(fēng)險(xiǎn)分析
由于被轉(zhuǎn)包或掛靠方參與轉(zhuǎn)包或掛靠項(xiàng)目經(jīng)營深度不夠而帶來的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)又包括轉(zhuǎn)包或掛靠方自身的風(fēng)險(xiǎn)和建設(shè)工程合同風(fēng)險(xiǎn)。有的建筑施工企業(yè)由于工程任務(wù)不飽和,對轉(zhuǎn)包或掛靠項(xiàng)目饑不擇食,少于對轉(zhuǎn)包或掛靠方資信情況進(jìn)行調(diào)查,由于轉(zhuǎn)包或掛靠方實(shí)力或誠信有問題,最后只得由被轉(zhuǎn)包或掛靠方承擔(dān)賠償責(zé)任。由于轉(zhuǎn)包或掛靠項(xiàng)目的任務(wù)來源和合同談判,主要是以轉(zhuǎn)包或掛靠方為主,被轉(zhuǎn)包或掛靠方起一個(gè)配合的作用,往往對建設(shè)方的從業(yè)背景、實(shí)力、信譽(yù)等做未做深入的了解,有的建設(shè)工程施工合同從簽訂開始就注定是一個(gè)虧損的合同。
轉(zhuǎn)包或掛靠項(xiàng)目往往是希望以最小的投入賺取更多的利潤,存在較大的安全質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)。為獲到更多的利潤,轉(zhuǎn)包或掛靠項(xiàng)目的安全設(shè)施投入的經(jīng)費(fèi)往往不夠,對一些應(yīng)該圍護(hù)的地方不加防范,極易造成工傷事故,嚴(yán)重的有可能帶來巨額的賠償,給被轉(zhuǎn)包或掛靠方帶來極大的負(fù)面影響,有的可能被禁止參與某一市場的投標(biāo)工作;在材料的使用上則能少盡少,或者使用質(zhì)量低劣的材料,以謀取價(jià)差,留下大量的質(zhì)量隱患。建筑法第六十六條規(guī)定,對于轉(zhuǎn)包或掛靠項(xiàng)目不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失,建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
3.內(nèi)部承包合同模式下加強(qiáng)轉(zhuǎn)包與掛靠的管理建議
3.1 強(qiáng)化市場總分包機(jī)制
一是隨著總分包制的推進(jìn),工程分包將大量增加,其所占據(jù)的市場份額也將日益擴(kuò)大。因此,嚴(yán)格市場準(zhǔn)入并促其進(jìn)入二級市場“陽光交易”至關(guān)重要。二是有效監(jiān)管分包招標(biāo)并分類指導(dǎo)。即凡政府投資工程,在必須經(jīng)由總包商組織并嚴(yán)格禁止業(yè)主肢解發(fā)包的前提下,通過競爭性招標(biāo)確定分包商;私營和民間項(xiàng)目招標(biāo)與否,則由業(yè)主確定。三是培育風(fēng)險(xiǎn)保障機(jī)制。借鑒發(fā)達(dá)國家做法,強(qiáng)制性推行分包工程支付擔(dān)保和分包商履約擔(dān)保制度,依靠信用保證體系來確保工程分包交易安全,以保障分包商履約后順利收款。四是發(fā)揮協(xié)會作用,推動專業(yè)分包。
3.2 規(guī)范建筑市場執(zhí)法
對分包實(shí)行專項(xiàng)治理,嚴(yán)格稽查責(zé)任。一方面對違法分包者加大處罰力度并增加違規(guī)成本,使其感受經(jīng)濟(jì)懲戒震懾從而不敢越雷池半步;另方面,對執(zhí)法單位的越權(quán)執(zhí)法行為,應(yīng)依法加強(qiáng)責(zé)任追究制。同時(shí),在相關(guān)部門配合下,各地法院要依據(jù)《民事訴訟法》中先予執(zhí)行的規(guī)定,為保障農(nóng)民工自下而上權(quán)利而支持分包企業(yè)主張權(quán)利;此外,在鞏固“清欠”成果的基礎(chǔ)上,實(shí)行工資支付信用制度,并對分包商卷款潛逃、惡意拖欠、任意克扣農(nóng)民工工資的違法行為嚴(yán)加懲治;更為重要的是,從源頭上盡快建立健全有效預(yù)防拖欠工程款和農(nóng)民工工資的長效機(jī)制。
3.3 加強(qiáng)轉(zhuǎn)包或掛靠方勞動合同管理
前期由于遠(yuǎn)望公司對轉(zhuǎn)包或掛靠項(xiàng)目管理認(rèn)識不夠或公司人力資源準(zhǔn)備不充分的原因,一些轉(zhuǎn)包或掛靠項(xiàng)目的管理人員包括轉(zhuǎn)包或掛靠方本人或轉(zhuǎn)包或掛靠方聘請的項(xiàng)目經(jīng)理的勞動合同并沒有納入公司的統(tǒng)一管理中,形成了不具備公司勞動合同關(guān)系的人員在以公司名義承攬的工程項(xiàng)目工作的局面,出現(xiàn)了一些轉(zhuǎn)包或掛靠方,由于自己承接的項(xiàng)目過多或不善于項(xiàng)目管理,在施工過程中采取各種手段將資金挪走或項(xiàng)目本身出現(xiàn)了虧損,留下大量的民工工資、材料款項(xiàng)未支付,給公司帶來大量訴訟,公司被迫為轉(zhuǎn)包或掛靠方墊付各種款項(xiàng)目。 對于這種情況,由于轉(zhuǎn)包或掛靠方不是公司的員工,一旦采取法律手段,反而在法律層面上處于被動狀態(tài),法院極有可能判定項(xiàng)目是非法轉(zhuǎn)包或掛靠,沒收被轉(zhuǎn)包或掛靠企業(yè)的已收的管理費(fèi)且要求被轉(zhuǎn)包或掛靠企業(yè)繼續(xù)償付轉(zhuǎn)包或掛靠項(xiàng)目對外產(chǎn)生的一應(yīng)債務(wù)。對轉(zhuǎn)包或掛靠方而言,公司還難以追究轉(zhuǎn)包或掛靠方的責(zé)任,包括侵犯財(cái)產(chǎn)罪、瀆職罪等行為,同時(shí)根據(jù)勞動法,也要求完善勞動合同,所以一定要將轉(zhuǎn)包或掛靠項(xiàng)目管的管理人員納入公司的勞動合同關(guān)系管理,與轉(zhuǎn)包或掛靠方及項(xiàng)目部相關(guān)人員簽訂以一定工作任務(wù)為期限的勞動合同,從法律上約束轉(zhuǎn)包或掛靠方的行為,同時(shí)規(guī)避公司面臨的違反勞動法的風(fēng)險(xiǎn)。
4.結(jié)語
雖然我國現(xiàn)行法律法規(guī)對于轉(zhuǎn)包或掛靠經(jīng)營方式尚無明確的法律保障,但是由于市場經(jīng)濟(jì)中客觀上需要各種資源優(yōu)勢互補(bǔ),形成新的合力,只要管理得當(dāng),是可以將風(fēng)險(xiǎn)降到最低,給企業(yè)帶來極大的收益,有助于被掛靠企業(yè)在激烈的競爭中立于不敗之地并促進(jìn)被掛靠企業(yè)穩(wěn)健快速發(fā)展。
參考文獻(xiàn):
[1] 劉新立.風(fēng)險(xiǎn)管理[M].北京:北京大學(xué)出版社,2006.
【關(guān)鍵詞】 掛靠經(jīng)營 成因 法律法規(guī) 法律風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任
建筑業(yè)是國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)，也是國民經(jīng)濟(jì)的重要產(chǎn)業(yè)部門，為全社會和國民經(jīng)濟(jì)各部門提供最終建筑產(chǎn)品。近年來，隨著國家擴(kuò)大內(nèi)需、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長的措施以及財(cái)政刺激經(jīng)濟(jì)的“四萬億”計(jì)劃的出臺，國家基礎(chǔ)建設(shè)不斷加大，建筑業(yè)也隨之蓬勃發(fā)展。然而建筑市場的不規(guī)范操作問題也自然暴露，一些違法違規(guī)現(xiàn)象時(shí)常發(fā)生。尤其掛靠經(jīng)營問題日益嚴(yán)重，成為建筑業(yè)的最熱點(diǎn)問題。因此，建筑業(yè)企業(yè)必須對掛靠經(jīng)營的特征、表現(xiàn)形式、法律規(guī)定、法律風(fēng)險(xiǎn)等有一個(gè)正確的認(rèn)識，并且做好各項(xiàng)控制與防范措施。
一、掛靠的概述
1、概念
“掛靠”在現(xiàn)實(shí)的法律體系中沒有規(guī)范的法律術(shù)語，只是在最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第四十三條作了程序性的規(guī)定。何謂掛靠，通常是指沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人或資質(zhì)低的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)或資質(zhì)高的施工企業(yè)的名義承攬工程并向其繳納管理費(fèi)的行為。
2、特征
掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格或者雖有從事建筑活動的資格，但不具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級；被掛靠的施工企業(yè)具備與建設(shè)項(xiàng)目要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但是往往缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的手段和能力；掛靠人需向被掛靠企業(yè)繳納一定數(shù)額的“管理費(fèi)”，并且需要承擔(dān)被掛靠企業(yè)派駐施工現(xiàn)場管理人員的薪資；被掛靠企業(yè)只是以自己企業(yè)的名譽(yù)對外簽定總承包施工合同及辦理相關(guān)手續(xù)，雖然收取管理費(fèi)但不對施工項(xiàng)目實(shí)施管理，或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上，不承擔(dān)工程工期、質(zhì)量、安全及經(jīng)濟(jì)責(zé)任；掛靠人的經(jīng)營方式是獨(dú)立核算、自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧，掛靠人一般沒有相應(yīng)的獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力；掛靠人對外往往以被掛靠人的分支機(jī)構(gòu)或代表的身份出現(xiàn)。
3、表現(xiàn)形式
（1）借用資質(zhì)型。通常的操作是低資質(zhì)等級的施工企業(yè)有手段和能力承攬工程，尋求符合建設(shè)項(xiàng)目要求的高資質(zhì)等級施工企業(yè)，并且以高資質(zhì)等級施工企業(yè)的名義參與投標(biāo)，中標(biāo)后與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，然后由低資質(zhì)等級的施工企業(yè)進(jìn)行施工。
（2）內(nèi)部承包型。此類掛靠常見于根本不具備建設(shè)工程施工能力的個(gè)人。操作方式是由個(gè)人尋找一個(gè)符合項(xiàng)目要求的施工企業(yè)，由該施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂施工合同。被掛靠施工企業(yè)任命或聘用掛靠人為其員工，并委以施工負(fù)責(zé)人的職務(wù)，雙方簽訂內(nèi)部承包合同，約定由掛靠人承擔(dān)該工程項(xiàng)目的全部經(jīng)濟(jì)責(zé)任，負(fù)責(zé)組織施工所需的人、財(cái)、物及施工管理職責(zé)，被掛靠企業(yè)則負(fù)責(zé)處理與業(yè)主、監(jiān)理等其他單位的對外事務(wù)，并且約定由掛靠人須向被掛靠企業(yè)繳納內(nèi)部承包管理費(fèi)。相比借用資質(zhì)型掛靠而言，內(nèi)部承包型掛靠顯然更具隱蔽性，在實(shí)踐中也較為常見。
二、掛靠經(jīng)營產(chǎn)生的成因
1、法律規(guī)定的漏洞
1998年開始實(shí)施的《建筑法》明令禁止掛靠行為，該法第二十六條規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”；《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條規(guī)定：“投標(biāo)人不得以低于成本的報(bào)價(jià)競標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)”。同時(shí)，2000年1月實(shí)施的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條規(guī)定：“施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位的名義承攬工程”。2005年1月起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第一條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。這些顯然屬于法律規(guī)定的禁止性條款，任何單位或個(gè)人均不得違背。但是《司法解釋》第二條又規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。最高院的解釋是以保證工程質(zhì)量為出發(fā)點(diǎn)，即使建設(shè)工程合同無效，也應(yīng)按照有效結(jié)算。該司法解釋所述“借用資質(zhì)施工”與“掛靠經(jīng)營”可以理解為同一內(nèi)涵。這無疑給掛靠人和被掛靠人留下鉆法律空子的機(jī)會，即使法院判定被掛靠人與建設(shè)單位簽訂的合同為無效合同，但只要工程質(zhì)量驗(yàn)收合格，就可以向建設(shè)方主張工程價(jià)款結(jié)算。這無疑是在助長掛靠經(jīng)營的形成。
2、國家實(shí)行的嚴(yán)格資質(zhì)管理制度和市場準(zhǔn)入制度
2007年9月起施行的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三條規(guī)定：建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)從事建筑施工活動?！督ㄖā返谑龡l規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。這些條款是對施工單位的市場準(zhǔn)入和市場行為方面的規(guī)定。施工單位的資質(zhì)等級，是施工單位建設(shè)業(yè)績、人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、技術(shù)裝備等綜合能力的體現(xiàn)，也反映了施工單位承攬工程的綜合能力，是國家對建筑市場準(zhǔn)入管理的重要手段。由此看來，國家對建筑市場的管理非常嚴(yán)格。這一方面重視工程項(xiàng)目質(zhì)量安全；另一方面也把沒有資質(zhì)或資質(zhì)低的實(shí)際施工人牢牢排除在建筑市場外，無法依靠自己進(jìn)入招投標(biāo)承攬工程。這些無疑是國家從政策法規(guī)方面導(dǎo)致建筑業(yè)企業(yè)掛靠經(jīng)營的原因。
3、掛靠雙方“利益、雙贏”的驅(qū)動和“資金、人脈關(guān)系”的優(yōu)勢互補(bǔ)
建筑安裝工程費(fèi)用項(xiàng)目組成包括直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤和稅金。根據(jù)測算，單位工程總造價(jià)扣除直接成本約有20%的利潤，掛靠人扣除一般為6.41%的管理費(fèi)和稅金，也有約13.59%的利潤空間，當(dāng)然不排除掛靠人偷工減料、偷稅漏稅的因素，那掛靠人利潤就更大；再者，掛靠人不用自己通過申請并經(jīng)審批獲得資質(zhì)等而節(jié)省了資質(zhì)審批成本。而被掛靠者獲取3%的管理費(fèi)純利潤和工程施工業(yè)績，能更好地實(shí)現(xiàn)企業(yè)的擴(kuò)大和資質(zhì)等級的提升。這樣掛靠雙方在“利益、雙贏”的誘惑下，掛靠經(jīng)營難免產(chǎn)生。
此外，被掛靠人是符合建設(shè)項(xiàng)目資質(zhì)方面要求的，具備相應(yīng)等級的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成建筑工程業(yè)績等條件的，并且經(jīng)過合法注冊取得工商行政管理營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書的，但是相當(dāng)一部分卻很難依靠自己的實(shí)力承攬上工程，即使參與投標(biāo)或許只是陪標(biāo)，中標(biāo)率幾乎為零；而社會上一些個(gè)體戶、包工頭、無資質(zhì)的施工人或低資質(zhì)的施工人卻依賴自己多方面的人脈關(guān)系或與建設(shè)方的特殊關(guān)系掌握招標(biāo)或議標(biāo)信息，而參與投標(biāo)獲取工程。如此看來，如掛靠人與被掛靠人形成某種合作關(guān)系或達(dá)成某種合作協(xié)議，掛靠人就能利用被掛靠人的資金、人力、物力、財(cái)力、技術(shù)、業(yè)績等資力，被掛靠人就能利用掛靠人的社會人脈關(guān)系，出借自己的資質(zhì)，從而形成“優(yōu)勢互補(bǔ)”，共同合作，參與投標(biāo)并獲得利益。
三、建筑業(yè)掛靠經(jīng)營的法律風(fēng)險(xiǎn)分析及責(zé)任承擔(dān)
1、建設(shè)工程項(xiàng)目質(zhì)量問題引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)
（1）在工程質(zhì)量驗(yàn)收合格情況下，相對被掛靠方是有利的。根據(jù)《司法解釋》第二條規(guī)定，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。即使掛靠行為導(dǎo)致建筑施工合同無效，被掛靠企業(yè)依然可以要求業(yè)主按照合同支付工程價(jià)款。而相對業(yè)主方，在建筑施工合同無效時(shí)，意味著施工合同的條款無效，業(yè)主方會面臨很多風(fēng)險(xiǎn)，如被掛靠方隨時(shí)終止合同、工期延誤、工程質(zhì)量問題、安全文明施工問題等，業(yè)主方無法追究被掛靠企業(yè)的違約責(zé)任。
（2）在工程質(zhì)量驗(yàn)收不合格情況下，根據(jù)《司法解釋》第三條規(guī)定，經(jīng)修復(fù)后合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款，但是要承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用；如果修復(fù)后仍然不合格的，意味著施工合同目的無法實(shí)現(xiàn)，業(yè)主方?jīng)]有向被掛靠方支付工程款的義務(wù)，相反還要求被掛靠人返還之前支付的工程款。如果因此造成糾紛的，根據(jù)《司法解釋》第二十五條，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。根據(jù)《建筑法》第六十六條規(guī)定，掛靠雙方就工程質(zhì)量問題向業(yè)主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。業(yè)主方和被掛靠方是建筑工程施工合同的雙方主體，而掛靠方是建筑工程的實(shí)際履行者，工程質(zhì)量問題與掛靠方的實(shí)際履行行為和被掛靠方的借出資質(zhì)、營業(yè)執(zhí)照的行為之間有牽連的因果關(guān)系。
2、對掛靠雙方非法經(jīng)營所得面臨法院判決沒收的法律風(fēng)險(xiǎn)
《司法解釋》第四條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。被掛靠人的所得比較容易確定，通常按照工程合同金額或按照每筆打入被掛靠人賬戶的工程總結(jié)算收入的一定比例收繳。而掛靠人的所得相對較難確定，筆者認(rèn)為，掛靠人的所得就是掛靠人某工程結(jié)算收入扣除人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、上繳被掛靠人的管理費(fèi)、稅金、掛靠人內(nèi)部管理費(fèi)、各項(xiàng)措施費(fèi)、各項(xiàng)差旅費(fèi)等后的純利潤。
3、掛靠方在對外合同中發(fā)生債務(wù)糾紛的法律風(fēng)險(xiǎn)
（1）與農(nóng)民工的勞務(wù)合同債務(wù)問題。根據(jù)合同相對性原則，在合同雙方當(dāng)事人產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)情況下，債權(quán)人有權(quán)向債務(wù)人要求支付其所欠債務(wù)，原則上與被掛靠方無關(guān)，掛靠人應(yīng)對自己的權(quán)利與義務(wù)負(fù)責(zé)，支付相應(yīng)款額。但是在掛靠人經(jīng)營虧損、破產(chǎn)、下落不明的情況下，導(dǎo)致沒有能力支付工程款或勞務(wù)費(fèi)工資，實(shí)際施工人權(quán)利得不到保障時(shí)，如何解決？《司法解釋》第二十六條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。《司法解釋》這個(gè)規(guī)定突破了合同相對性原則，賦予了諸如掛靠人的實(shí)際施工人請求支付工程款的權(quán)利，因?yàn)閷?shí)際施工人與發(fā)包人、總包人等沒有合同關(guān)系。這一糾紛對被掛靠方不利，使之有可能承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)2007年9月起施行的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第二十一條：取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)的企業(yè)，申請資質(zhì)升級、資質(zhì)增項(xiàng)，在申請之日起前一年內(nèi)有下列情形之一的，資質(zhì)許可機(jī)關(guān)不予批準(zhǔn)企業(yè)的資質(zhì)升級申請和增項(xiàng)申請：（一）超越本企業(yè)資質(zhì)等級或以其他企業(yè)的名義承攬工程，或允許其他企業(yè)或個(gè)人以本企業(yè)的名義承攬工程的；（七）惡意拖欠分包企業(yè)工程款或者農(nóng)民工工資的；第三十四條的規(guī)定即有關(guān)法律、法規(guī)對處罰等的規(guī)定等。
（2）與第三人簽訂的材料設(shè)備購銷合同債務(wù)問題。如果掛靠人以自己的名義對外簽訂購銷設(shè)備材料合同，在合同雙方當(dāng)事人形成債權(quán)債務(wù)后，掛靠人理應(yīng)對自己的行為負(fù)責(zé)，支付設(shè)備材料價(jià)款。但是存在例外情況，即法律上所述的表見問題。通常慣例是這樣，被掛靠方與供應(yīng)商簽訂合同購買材料，并且有多次合作關(guān)系；然后掛靠人也與該供應(yīng)商（被掛靠方介紹）簽訂采購合同；或者由掛靠人先以被掛靠方名義與供應(yīng)商簽訂合同用于某工程，交易多次后，為簡單辦事，掛靠人以自己名義向?qū)Ψ匠鼍邞{證采購，后因債務(wù)不能清償，供應(yīng)商起訴對方。筆者認(rèn)為，供應(yīng)商有理由相信掛靠方具有權(quán)，根據(jù)制度中權(quán)的限制不得對抗善意第三人的原則，被掛靠人必須首先向?qū)Ψ匠袚?dān)民事責(zé)任，然后可以向掛靠人追償。但是供應(yīng)商知道或應(yīng)當(dāng)知道掛靠雙方的關(guān)系而與掛靠方實(shí)施民事行為，則表明供應(yīng)商為惡意有過失，自不成立表見。
4、掛靠人以被掛靠人的分支機(jī)構(gòu)對外提供保證擔(dān)保的法律風(fēng)險(xiǎn)
掛靠人以被掛靠人的分支機(jī)構(gòu)的名義擅自對外提供擔(dān)保的案例也時(shí)常發(fā)生。對此情形下的保證合同效力問題和掛靠雙方的民事責(zé)任應(yīng)如何承擔(dān)，存在三種情況：（1）保證合同有效，掛靠人獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。理由是保證合同已超出了掛靠人利用被掛靠人的資力承攬工程合同承包的掛靠意思范疇，故此掛靠人應(yīng)對自己行為負(fù)責(zé)。（2）保證合同有效，掛靠雙方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。依據(jù)是《意見》第四十三條的規(guī)定。這里與前述工程掛靠所不同的是，工程掛靠行為中掛靠人是合同履行者，而相對于保證合同而言，并不存在誰是合同實(shí)際履行者的問題，正是因?yàn)樵趥鶆?wù)不能清償時(shí)無實(shí)際的履行才引發(fā)訴訟。（3）保證合同無效，由分支機(jī)構(gòu)所屬的法人（即被掛靠人）承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任?！稉?dān)保法》第十條規(guī)定，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。第二十九條規(guī)定，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或者超出授權(quán)范圍與債權(quán)人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權(quán)范圍的部分無效，債權(quán)人和企業(yè)法人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；債權(quán)人無過錯(cuò)的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。
筆者認(rèn)為該保證合同有效，掛靠人以被掛靠人的分支機(jī)構(gòu)的名義提供擔(dān)保，可以理解為保證人為掛靠人，《擔(dān)保法》第七條規(guī)定，具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人，只是提示性條款。在保證合同有效的基礎(chǔ)上，掛靠人在有清償能力時(shí)自己負(fù)責(zé)清償，掛靠人無能力清償時(shí)由被掛靠人代為清償掛靠人不能清償部分的賠償責(zé)任。
5、掛靠人安全管理不善，引發(fā)重大安全事故的法律風(fēng)險(xiǎn)
前款所述，掛靠人是沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人或資質(zhì)低的實(shí)際施工人。正是因?yàn)閽炜咳藳]有資質(zhì)，所以尋求有資質(zhì)的被掛靠人出借資質(zhì)，構(gòu)成掛靠。掛靠人的業(yè)績、人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、技術(shù)裝備等綜合能力相對是較差的，一旦違規(guī)操作、不執(zhí)行安全規(guī)范、安全生產(chǎn)所需資金投入不足、偷工減料、安全管理不到位、安全措施不健全等，發(fā)生重大質(zhì)量安全事故，將給被掛靠人造成不堪設(shè)想的法律后果。如《建筑法》第七十一、七十三條，《安全生產(chǎn)法》第八十、八十一、九十一條等均規(guī)定由施工企業(yè)或生產(chǎn)經(jīng)營單位相關(guān)法律責(zé)任；《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第六十二、五十八、六十六條等也規(guī)定了施工單位或相關(guān)生產(chǎn)人員的法律責(zé)任。
四、結(jié)束語
掛靠經(jīng)營在建筑業(yè)是比較普遍的現(xiàn)象。以上只是筆者對掛靠經(jīng)營及相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識，略顯粗淺。對一個(gè)企業(yè)來說，關(guān)鍵是如何用法律法規(guī)來規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)自己利益。相信隨著國家法律法規(guī)的健全，建筑管理將日趨完善、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范。
參考文獻(xiàn)
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關(guān)鍵詞：借用資質(zhì)行為；掛靠行為；合同效力
中圖分類號：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-2596（2016）05-0070-05
2015年3月1日起施行的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》與2007年6月26日建設(shè)部頒布的原《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（建設(shè)部令第159號）相比有所進(jìn)步，包括：1.施工總承包資質(zhì)專業(yè)類別仍為12個(gè)，專業(yè)承包資質(zhì)專業(yè)類別由原來的60個(gè)減少為36個(gè)，同時(shí)專業(yè)類別名稱和等級有所變化，其中取消了19個(gè)類別；勞務(wù)分包資質(zhì)由原來的13個(gè)專業(yè)類別合并為施工勞務(wù)資質(zhì)企業(yè)資質(zhì)，不再分類別和等級；2.資質(zhì)類別方面，對不符合現(xiàn)行法律法規(guī)和只能要求的承包資質(zhì)予以取消；對部分專業(yè)劃分過細(xì)、市場需求少、經(jīng)營范圍相近的專業(yè)承包資質(zhì)予以合并；3.在資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求方面，對部分與目前工程實(shí)際制度不相適應(yīng)的要求進(jìn)行了調(diào)整， 取消了對項(xiàng)目經(jīng)理的要求，將原來對項(xiàng)目經(jīng)理的要求轉(zhuǎn)變?yōu)榱藢ㄔ鞄煹囊螅患壻Y質(zhì)對建造師要求大部分專業(yè)保持不變，個(gè)別有所減少；二級資質(zhì)對一級建造師的需求明顯增加；同時(shí)建造師可以做公司的技術(shù)負(fù)責(zé)人。
但整體來說，一方面，資質(zhì)評價(jià)仍然是從企業(yè)資產(chǎn)、企業(yè)主要人員、企業(yè)工程業(yè)績和技術(shù)裝備等方面進(jìn)行要求，專業(yè)類別仍舊細(xì)分過多，整個(gè)產(chǎn)業(yè)仍被切割得非常細(xì)碎，人才、技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)無法流通，容易形成壟斷，影響整體發(fā)展，不利于競爭，也不利于兩岸建筑業(yè)的交流；另一方面，沒有資質(zhì)的施工企業(yè)依舊不能十分容易地獲得相應(yīng)資質(zhì)，借用資質(zhì)的掛靠行為并不會因此而減少。
臺灣地區(qū)的建筑業(yè)從1970年代之十大建設(shè)開始，已經(jīng)在基礎(chǔ)設(shè)施、都市建設(shè)、科技廠房、商場住宅等各種工程建設(shè)中大展身手；大陸地區(qū)是在八九十年代開始大規(guī)模的城市建設(shè)，相比之下，臺灣地區(qū)至少提前二十年起步，加之雙方語言溝通無礙，本可在大陸建筑業(yè)市場有所參與并分得一杯羹，但由于資質(zhì)管理上的嚴(yán)苛甚至不合理的要求等原因，致其并無一席之地可占。目前，除30余位臺灣注冊的建筑師經(jīng)特批獲批一級注冊建筑師的個(gè)人資質(zhì)，以及十余家建筑企業(yè)依據(jù)《臺灣建筑業(yè)企業(yè)進(jìn)駐平潭綜合實(shí)驗(yàn)區(qū)從事建筑活動管理辦法（試行）》完成備案外，兩岸建筑業(yè)上的交流并無實(shí)質(zhì)上的進(jìn)展。此時(shí)，即使臺灣企業(yè)想借用大陸企業(yè)資質(zhì)承接工程，又會面臨合同無效的窘境，更不利于其權(quán)益的保護(hù)。
一、借用資質(zhì)行為的認(rèn)定
借用資質(zhì)顧名思義就是沒有資質(zhì)而要借用有資質(zhì)的企業(yè)名義承攬工程，實(shí)務(wù)中稱其為掛靠，那為什么要掛靠呢？因?yàn)槲覈鴮ㄖ袌鰧?shí)行資質(zhì)管理這一市場準(zhǔn)入制度，沒有相應(yīng)的資質(zhì)就不能承攬相應(yīng)的工程，但隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，城鎮(zhèn)化的不斷推進(jìn)，有資質(zhì)的企業(yè)無法完成日益加大的工程量，沒有資質(zhì)或低級資質(zhì)的又無法插足進(jìn)來，于是就催生了借用資質(zhì)這種違反資質(zhì)管理規(guī)定的行為。
（一）借用資質(zhì)行為的特征
借用資質(zhì)者沒有從事建筑活動的主體資格，或即使有此資格也不具備與項(xiàng)目要求相匹配的資質(zhì)等級，如一些個(gè)人或沒有資質(zhì)證書或資質(zhì)等級未達(dá)到要求的建筑施工企業(yè)。因此，借用一方向借出方交納“管理費(fèi)”，就成為掛靠的最重要特征。被掛靠人不實(shí)施管理，只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同并辦理相關(guān)手續(xù)，收取管理費(fèi)而不進(jìn)行管理，或者僅僅是形式上的管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任[1]。如此，形式上的合法就非常容易地逃避了建設(shè)行政主管部門的監(jiān)管。
借用資質(zhì)行為的認(rèn)定可以綜合考慮以下幾個(gè)特征：
在構(gòu)成要件上，首先雙方之間既無資產(chǎn)聯(lián)系亦無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理、技術(shù)指導(dǎo)、質(zhì)量監(jiān)管等聯(lián)系，而是獨(dú)立核算、自主經(jīng)營和自負(fù)盈虧。最高人民法院2009年的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）第三條①亦支持了該觀點(diǎn)，認(rèn)為如果有財(cái)務(wù)管理、技術(shù)指導(dǎo)、質(zhì)量監(jiān)管等必要管理的，應(yīng)認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同。
其次，在整個(gè)掛靠關(guān)系中，與第三方訂立合同的被掛靠人和實(shí)際履行的一方之間并無合法或者實(shí)際上的人事調(diào)動、聘用及社會保險(xiǎn)關(guān)系，同時(shí)前者與實(shí)際履行的勞動者之間也沒有合法的勞動用工和社會保險(xiǎn)關(guān)系，而權(quán)利的最終享有者和利益盈虧的最終承受者實(shí)際上是實(shí)際履行一方，即掛靠人。因此，如若一方實(shí)際履行了義務(wù)，但卻只是以債務(wù)人的代表人身份作出履行，那么其并非權(quán)利義務(wù)的最終承受者，也就不構(gòu)成借用資質(zhì)行為。②
最后，即使當(dāng)事人之間存在內(nèi)部掛靠約定，但并不是掛靠人的所有對外行為均屬于外部掛靠行為，而必須限于掛靠人以被掛靠人的名義而且有使第三人相信其就是被掛靠人的表征如被掛靠人的資質(zhì)、營業(yè)執(zhí)照、公章等。例如，在廣州市恒盛建設(shè)工程有限公司與方偉豐等買賣合同糾紛上訴案中法院認(rèn)為黃培糧與恒盛公司之間基于工程項(xiàng)目施工而簽訂了《內(nèi)部承包協(xié)議》，無論其構(gòu)成所謂的項(xiàng)目承包或是項(xiàng)目掛靠性質(zhì)但均未由此產(chǎn)生黃培糧有權(quán)以恒盛公司名義對外簽訂合同的法律效果；同時(shí)也不能認(rèn)定作為合同相對人的方偉豐在主觀上善意且無過失地相信黃培糧有權(quán)以恒盛公司名義簽訂合同。③在該案中，由于黃培糧并非使用某公司的名義對外簽訂合同，因此不屬于直接的掛靠行為，而屬于無權(quán)。
（二）掛靠行為有別于行為
掛靠行為與行為具有相似之處，因?yàn)閽炜咳伺c人均是以他人名義實(shí)施法律行為。在行為中，人是以被人名義實(shí)施法律行為，即對第三人而言人與被人并不是同一個(gè)人。與之相反，借用他人名義實(shí)施法律行為的行為人在這里表明，自己同與行為相關(guān)的那個(gè)名義載體是同一個(gè)人[2]。而署名與直接掛靠行為尤為相似。所謂署名，是指人事先經(jīng)過被人的同意并不顯示自己的名字而直接以被人的名義與第三人實(shí)施法律行為并使第三人誤以為其就是被人[3]。掛靠行為亦是掛靠人以被掛靠人的名義與第三人實(shí)施法律行為而使第三人誤以為其是被掛靠人。但就署名而言，人為被人而實(shí)施法律行為，其法律后果由被人承擔(dān)，除基于合同享有約定的權(quán)利外，人不享有其他任何權(quán)利也不履行其他任何合同以外的義務(wù)；而掛靠人為其自己而實(shí)施法律行為，法律后果依約定由掛靠人自己承擔(dān)，被靠人則僅僅是名義上的載體罷了。
根據(jù)《建筑法》第二十六條④和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條⑤的規(guī)定，該掛靠行為是違反資質(zhì)管理規(guī)定的。掛靠行為是指掛靠人以被掛靠人的名義與第三人實(shí)施法律行為，同時(shí)被掛靠人與掛靠人約定該法律后果由掛靠人承擔(dān)的行為。此時(shí)，第三人會認(rèn)為掛靠人即被掛靠人本人。建設(shè)工程、裝潢等采用資質(zhì)作為行業(yè)準(zhǔn)入條件的行業(yè)中所存在的掛靠經(jīng)營行為，就是本文所探討的借用資質(zhì)行為。
二、借用資質(zhì)行為對合同效力的影響
合同效力指法律賦予合同的約束力，它包括有效合同、無效合同、效力待定合同、可變更可撤銷合同等。合同的法律約束力包括三個(gè)方面：一是履行合同約定的給付義務(wù)；二是不得擅自變更或解除合同；三是履行合同隨附義務(wù)[4]。
（一）認(rèn)定合同無效的法律后果
《合同法》第五十二條⑥規(guī)定了合同無效的法定的五種情形，其中第五種情形作為兜底條款規(guī)定為違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而在2004年最高人民法院出臺的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋[2004]14號）第一條又對違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定做了解釋，認(rèn)為沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義訂立的建設(shè)工程合同無效。對于這種掛靠行為是否導(dǎo)致合同無效，學(xué)說上有幾種觀點(diǎn)：
楊代雄教授認(rèn)為，借用他人名義實(shí)施法律行為，出名人就該法律行為進(jìn)行追認(rèn)的對其發(fā)生效力；但在該法律行為被追認(rèn)前，第三人有權(quán)以通知的方式將其撤銷。出名人不追認(rèn)但第三人不知道借名人是借用他人名義而做出該法律行為的亦對出名人發(fā)生效力；反之，第三人明知行為實(shí)施者是借用他人名義的該法律行為不成立。依據(jù)相關(guān)情事可以斷定相對人并非只愿意與出名人締結(jié)法律行為時(shí)，該法律行為在借名人與第三人之間發(fā)生效力[5]。另有學(xué)者從掛靠行為的角度指出，當(dāng)?shù)谌说暮贤鄬θ藶楸粧炜咳藭r(shí)，被掛靠人與掛靠人都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)閽炜拷?jīng)營違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，掛靠人與被掛人都是明知，此時(shí)二者都存在過錯(cuò)[6]。還有學(xué)者站在立法論的角度，在違約之時(shí)掛靠人與被掛靠人應(yīng)對第三人承擔(dān)連帶責(zé)任[7]。
借用資質(zhì)行為的法律效果可以從意思自治原則與信賴保護(hù)原則來進(jìn)行考量?；谧晕业囊馑急硎拘纬煞申P(guān)系的意思自治原則，是對個(gè)體在法律關(guān)系形成過程中自己意愿的認(rèn)可[8]。在意思自治實(shí)現(xiàn)過程中，為促進(jìn)交易的便捷進(jìn)行，保障交易的安定性法律有必要確認(rèn)一種能夠彰顯主觀權(quán)利的事實(shí)，并進(jìn)而規(guī)定凡對該權(quán)利外觀事實(shí)付出信賴者，如其信賴合理、正當(dāng)則應(yīng)得到法律的保護(hù)[9]。因此，信賴原則與自我約束原則共同構(gòu)成了法律行為交往中的基本原則。人們不但可以信賴法律行為上的意思表示而且只要存在表意人通過某種行為以可歸責(zé)于自己的方式造成了存在某種意思表示的表見那么人們還可以信賴這種表見[10]。
借用資質(zhì)行為從意思自治的角度看，無論是掛靠人的意愿、被掛靠人的意愿抑或是相對人的意愿，均應(yīng)得到應(yīng)有的尊重。掛靠人的意愿是為自己的利益而簽訂合同，被掛靠人的意愿是法律行為的后果歸于掛靠人，相對人的意愿則為與被掛靠人簽訂合同；但是從信賴保護(hù)及權(quán)利外觀主義看，由于被掛靠人的可歸責(zé)的行為，若將某資質(zhì)出借給掛靠人使用并簽訂合同，誘使第三人認(rèn)為掛靠人就是被掛靠人的權(quán)利外觀，此時(shí)應(yīng)對第三人的積極信賴?yán)嬗枰员Ｗo(hù)[11]。
掛靠人通過被掛靠人的名義與第三人簽訂合同會產(chǎn)生以下法律效果：
1.如果第三人沒有理由知道掛靠人是借用他人資質(zhì)，并且只愿意與被掛靠人簽訂合同，由于被掛靠人事先同意掛靠人使用其名義應(yīng)當(dāng)類推適用《合同法》第四百零三條，由被掛靠人作為掛靠人簽訂合同的主體；同時(shí)，根據(jù)《合同法》第四十九條的規(guī)定，第三人有權(quán)撤銷該法律行為。
2.如果第三人明知掛靠人是借用他人資質(zhì)，那么他將不受信賴原則的保護(hù)，二者的行為依據(jù)意思表示來決定。如果掛靠人與第三人事前通謀作出意思表示卻都不受其拘束，此時(shí)成立通謀虛偽表示，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第五十二條之規(guī)定，該行為無效；如果第三人與掛靠人都愿意受其意思表示的拘束，那么，該行為在第三人與掛靠人之間有效。
3.如果第三人并不看重行為人具體是誰，即不論是掛靠人還是被掛靠人，第三人都將與其訂立合同，那么，為避免第三人利益受損，防止掛靠人逃避債務(wù)，第三人有權(quán)主張掛靠人為法律行為的主體。
4.若借用資質(zhì)行為違公共利益或者禁止性規(guī)定，那么該行為無效[12]。
具體而言，如果依據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋[2004]14號）那樣，僅就字面含義即徑行認(rèn)定掛靠行為無效，但卻又參照合同約定支付工程價(jià)款，不僅不能起到懲罰的作用，還會在私法上侵害合同守約方的利益。因此，正如有的學(xué)者所說：“在違反那些不具備強(qiáng)烈的倫理基礎(chǔ)的規(guī)范時(shí)，應(yīng)避免產(chǎn)生無效的后果。”[13]如此才能規(guī)避以下不良影響的發(fā)生：
1.合同無效對工程造價(jià)確定的影響。在工程質(zhì)量驗(yàn)收合格的前提下，即便合同無效，承包人也有權(quán)請求參照合同進(jìn)行結(jié)算，即用“無效合同有效化”處理原則，這在一定程度上縱容了某些違法行為。
2.合同無效將影響質(zhì)量索賠范圍及計(jì)算。若合同有效則發(fā)包人可按合同約定計(jì)算索賠金額，也可按法律規(guī)定索賠相應(yīng)的間接損失。但合同無效通常只能索賠修復(fù)費(fèi)用等直接損失，其他間接損失很難索賠，也不能依據(jù)合同約定直接計(jì)算索賠金額。
3.合同無效將對工期索賠產(chǎn)生重大影響。若合同有效，則可直接依據(jù)合同或法律規(guī)定計(jì)算工期違約金；若合同無效，則過錯(cuò)責(zé)任很難界定，因工期引起的相關(guān)費(fèi)用索賠也難以得到支持。
4.合同無效對利息計(jì)算有一定的影響。利息屬于法定孳息，不論合同是否有效，發(fā)包人均應(yīng)支付利息，但利息的計(jì)算則與合同效力有關(guān)。若合同有效，則利息可按合同約定計(jì)算（不得高于中國人民銀行同期同類貸款利率標(biāo)準(zhǔn)）；若合同無效，則不能直接按合同約定計(jì)算，此時(shí)，利率標(biāo)準(zhǔn)及利息起算點(diǎn)均帶有較大不確定性，對承發(fā)包雙方均有一定的風(fēng)險(xiǎn)。
5.合同無效阻礙業(yè)主請求施工人承擔(dān)質(zhì)量擔(dān)保責(zé)任。
總之，并不是所有違反法律禁止性規(guī)定的合同都被當(dāng)然地認(rèn)定為無效，換一種說法，民事主體訂立的合同違反禁止性規(guī)定與合同無效并不完全是一回事[14]。違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定并不必然導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效，而認(rèn)定合同無效反而損害了守約方業(yè)主的合同利益。
（二）借用資質(zhì)與合同效力的檢討
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》[2004]14號第一條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。第二條又規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持；二者實(shí)屬矛盾。
國家出于規(guī)范建筑市場秩序的目的，對建設(shè)工程的施工主體實(shí)行市場準(zhǔn)入制度，即通過資質(zhì)對其進(jìn)行管理，施工主體違反資質(zhì)管理強(qiáng)制性規(guī)定的行為是公法上的違法行為，后果是對其進(jìn)行行政處罰；是否因該違法行為而否定其在私法上的權(quán)利義務(wù)，需要法律上對其進(jìn)行評價(jià)。建設(shè)工程合同是私主體即業(yè)主和施工人意欲發(fā)生私法上權(quán)利得喪變更而訂立合同的民事法律行為[15]。是不是所有違反資質(zhì)管理強(qiáng)制性規(guī)定的行為，都會導(dǎo)致私法領(lǐng)域的建設(shè)工程合同無效？答案是否定的。資質(zhì)管理的強(qiáng)制性規(guī)定有管理性規(guī)定和效力性規(guī)定之分；違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的都會導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效。那么什么樣的違反資質(zhì)管理強(qiáng)制性規(guī)定的行為屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，什么樣的違反資質(zhì)管理強(qiáng)制性規(guī)定的行為屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定，有一個(gè)法律上的評價(jià)和甄別?！督ㄖā飞蠈ｉT對違反資質(zhì)管理強(qiáng)制性規(guī)定的行為進(jìn)行了規(guī)定。根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，建設(shè)工程合同無效的法律后果是將上述違反資質(zhì)管理強(qiáng)制性規(guī)定的行為認(rèn)定為導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效的情形，是否有利于對合同當(dāng)事人利益的保護(hù)？值得商榷。司法解釋的這樣安排，并不能起到規(guī)范建筑市場的目的，也無法遏制違反資質(zhì)管理強(qiáng)制性規(guī)定的行為。因?yàn)檎J(rèn)定建設(shè)工程合同無效后，非但不能起到懲罰實(shí)際施工人的目的，反而不利于業(yè)主利益的保護(hù)，特別是在建設(shè)工程驗(yàn)收合格，實(shí)際施工人可以參照合同主張工程價(jià)款的情形。
在行政法上已經(jīng)對違反資質(zhì)管理強(qiáng)制性規(guī)定的行為進(jìn)行行政處罰的情形下，是否有必要對當(dāng)事人間的私法關(guān)系進(jìn)行干涉？實(shí)值探討。
依據(jù)《合同法》第五十八條的規(guī)定，一旦合同被認(rèn)定為無效，當(dāng)事人就要返還財(cái)產(chǎn)使合同恢復(fù)原狀。即使不能返還或者沒有必要返還的，也應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。事實(shí)上，認(rèn)定建設(shè)工程合同無效只能在合同尚未開始履行的情況下才能起到足夠的預(yù)防作用，阻止不符合資質(zhì)條件的承包人將來的履行行為；但是建設(shè)工程合同被認(rèn)定無效的結(jié)果對于不符合資質(zhì)條件的承包人來說也沒有任何損失。而合同已經(jīng)履行一部分或者全部履行完畢的情況下，再認(rèn)定建設(shè)工程合同無效僅能對合同無效后將要履行的行為起到阻礙作用又或者是完全不起作用，之前已經(jīng)履行的部分即便合同被認(rèn)定無效后依舊能得到補(bǔ)償。在尚未開始履行、部分履行、完全履行的三種情況下，不符合資質(zhì)條件的承包人并不會因?yàn)楹贤徽J(rèn)定無效而受到財(cái)產(chǎn)損失。既然不會遭受財(cái)產(chǎn)損失，不符合資質(zhì)條件的承包人必然會抱著合同無效也無妨的心理來承包工程，此時(shí)合同無效對其的阻礙作用可以說是微乎其微[16]。
所以，單純認(rèn)定違反資質(zhì)管理規(guī)定的建設(shè)工程合同無效無法在現(xiàn)實(shí)中起到預(yù)防作用，也不符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求。因此，違反資質(zhì)管理規(guī)定在利益衡量的層級上不應(yīng)再對合同效力產(chǎn)生影響，而應(yīng)當(dāng)維持合同有效。如果合同尚未履行，行政機(jī)關(guān)可以依法行使行政權(quán)力，采取禁止當(dāng)事人繼續(xù)履行、吊銷營業(yè)執(zhí)照等措施使得該種行為不能得以履行，如果合同已經(jīng)完全得以履行，行政機(jī)關(guān)也可以依法對違反資質(zhì)管理的行為加以處罰，行政處罰的方式包括：責(zé)令改正、責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書、罰款等[17]。降低資質(zhì)等級和吊銷資質(zhì)證書可以說是對被掛靠方的有力處罰，不僅使其無資質(zhì)可借，更使其自身亦無法承攬相應(yīng)資質(zhì)等級的工程；罰款是對實(shí)際施工人最有效的行政處罰措施，有助于從根源上懲治違反資質(zhì)管理的行為。
三、借用資質(zhì)與合同效力的重新定位
隨著建筑市場的充分發(fā)展，我們對建筑市場的規(guī)律也有了更深刻的理解與認(rèn)識，最高人民法院2009年的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）已經(jīng)明顯區(qū)別于2004年出臺的“解釋一”的規(guī)定，其第二條規(guī)定，當(dāng)事人以建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一，主張無效的，不予支持。具體包括承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效。第三條對掛靠行為和內(nèi)部承包行為的認(rèn)定做了區(qū)分，即承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或者職工簽訂合同，將其承包的全部或者部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或者職工施工，并對其下屬分支機(jī)構(gòu)或者職工的施工進(jìn)行財(cái)務(wù)管理、技術(shù)指導(dǎo)、質(zhì)量監(jiān)管等必要管理的，應(yīng)認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同。當(dāng)事人以上述內(nèi)部承包合同的承包人無施工資質(zhì)為由，請求認(rèn)定合同無效的，不予支持。
司法機(jī)關(guān)在處理建設(shè)施工糾紛，特別是在處理資質(zhì)與合同效力問題時(shí)應(yīng)該始終堅(jiān)持利益衡量的內(nèi)在邏輯。在處理建設(shè)施工糾紛時(shí)進(jìn)行利益衡量是一種類型化思維方式，同時(shí)也是一種實(shí)質(zhì)法律推理，它將利益衡量作為確立大前提的一般方法和原則，沿著法律推理的程式，得出有效的案件處理結(jié)論，在禁止性法規(guī)未明示的情況下，并且也無法依據(jù)相關(guān)法律條文或者規(guī)定直接推斷出法律行為效力的時(shí)候，就需要綜合衡量一下該法律條文或者規(guī)定所保護(hù)的法益與法律行為本身所涉及的法益，由此來判定該法律行為的效力是否有效[18]。建設(shè)工程施工合同糾紛利益衡量的內(nèi)在邏輯是：立足于不同的案件事實(shí)基礎(chǔ)，準(zhǔn)確識別承包人、發(fā)包人、其他招標(biāo)投標(biāo)人利益乃至合同自由利益（平等與意思自治）、質(zhì)量合格與安全達(dá)標(biāo)的工程項(xiàng)目成果、招投標(biāo)制度經(jīng)濟(jì)效益、建筑業(yè)的健康與發(fā)展繁榮、良好的市場經(jīng)濟(jì)秩序等社會公共利益訴求，進(jìn)而依據(jù)利益位階、社會效果、公共政策、弱勢保護(hù)因素標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行利益保護(hù)方案的比較、取舍，再與現(xiàn)行法律框架反復(fù)比對、權(quán)衡、檢驗(yàn)與校正，形成最終的法律判決理由。這一邏輯過程可以保證司法機(jī)關(guān)得出裁判的審慎性和規(guī)范性，同時(shí)增強(qiáng)判決結(jié)果的可預(yù)測性，為解決當(dāng)事人的權(quán)益矛盾、妥善解決糾紛提供具有實(shí)際操作性的新路徑。
四、結(jié)語
對于借用資質(zhì)一方來說，借用資質(zhì)行為可以使其繞過過高的資質(zhì)制度門檻及過于繁瑣的審批程序來承攬工程，而對于出借一方（即被掛靠方）來說，還可以收取可觀的管理費(fèi)，這對于雙方而言均為雙贏之舉，而判定因借用資質(zhì)而簽訂的建設(shè)工程合同無效并不會對借用人造成嚴(yán)重的不利后果。因此，一方面，認(rèn)定因借用資質(zhì)行為而訂立的建設(shè)工程合同有效，以便約束施工人來保護(hù)業(yè)主的違約質(zhì)保利益；另一方面，進(jìn)行資質(zhì)改革并加大對借用資質(zhì)行為的行政處罰，才是規(guī)范建筑市場秩序之王道。
注 釋：
①最高人民法院2009年的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）第三條承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或者職工簽訂合同，將其承包的全部或者部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或者職工施工，并對其下屬分支機(jī)構(gòu)或者職工的施工進(jìn)行財(cái)務(wù)管理、技術(shù)指導(dǎo)、質(zhì)量監(jiān)管等必要管理的，應(yīng)認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同。當(dāng)事人以上述內(nèi)部承包合同的承包人無施工資質(zhì)為由，請求認(rèn)定合同無效的，不予支持。
②上海市第二中級人民法院（2012）滬二中民二（民）終字第1968號民事判決書。
③廣東省廣州市中級人民法院（2010）[中法民二終字第2213號民事判決書。
④《建筑法》第二十六條規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。
⑤《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條規(guī)定，禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位的名義承攬工程。
⑥《合同法》第五十二條有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
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【關(guān)鍵詞】建筑施工企業(yè)；掛靠經(jīng)營；會計(jì)處理
一、必須正確面對我國企業(yè)普遍存在的掛靠經(jīng)營的現(xiàn)狀
1.關(guān)于掛靠的定義。由于法律沒有給掛靠的內(nèi)涵以明確的界定，故坊間流傳各種版本。主要有；（1）借用說，指企業(yè)和個(gè)人，借用具有相應(yīng)資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義，承接工程項(xiàng)目的行為；（2）合作說，在借用說的基礎(chǔ)上，由被掛靠方提供資質(zhì)、技術(shù)、管理等方面服務(wù)，保證項(xiàng)目達(dá)標(biāo)的雙方行為；（3）內(nèi)部承包經(jīng)營說，依據(jù)是掛靠經(jīng)營的法律特征和會計(jì)核算特征。而根據(jù)相關(guān)的司法解釋及三者各自的屬性，筆者以為，掛靠，就是雙方的合作，積極主動的履行職責(zé)的行為。
2.對相關(guān)法規(guī)掛靠行為禁止性規(guī)定的解讀?！督ㄖā返诙鶙l：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。筆者以為，對此類條款，我們不應(yīng)機(jī)械地去理解，而應(yīng)辯證的，從立法的目的，并結(jié)合立法所規(guī)范的我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)的實(shí)際去理解。顯然，本條款的立法目的很明確：禁止不具備一定資質(zhì)等級的企業(yè)去承攬必須具備該資質(zhì)等級的企業(yè)才能承攬的工程，以防止重大事故的發(fā)生，給國家、集體、和他人造成生命和財(cái)產(chǎn)的損失。反之，如果企業(yè)間經(jīng)聯(lián)手協(xié)作，完全具備了一定的資質(zhì)等級，能否承攬相應(yīng)的工程呢？答案應(yīng)該是肯定的，因?yàn)檫@與立法的目的完全一致。鑒于此，我們對這個(gè)掛靠行為禁止性規(guī)定條文解讀的是：條文禁止的是“借用”，如最高院司法解釋所闡述的，而非企業(yè)間的“合作”，即掛靠。
3.必須正確面對我國企業(yè)普遍存在的掛靠經(jīng)營方式的現(xiàn)狀。隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的深化和市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，尤其是房地產(chǎn)業(yè)成為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的支柱產(chǎn)業(yè)后，建筑施工領(lǐng)域的掛靠經(jīng)營方式如雨后春筍般地發(fā)展起來，它普遍存在于我國相關(guān)企業(yè)的經(jīng)營活動中。目前，該經(jīng)營方式所形成的生產(chǎn)力已成為建筑施工領(lǐng)域的基本生產(chǎn)力，為我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展作出了巨大貢獻(xiàn)。其次，為促使我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展而制定的城鎮(zhèn)化規(guī)劃，也必將成為拉動我國內(nèi)需，推動我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新引擎。屆時(shí)，在我國農(nóng)村的廣大土地上，一幢幢全新的建筑物將拔地而起；而建筑施工領(lǐng)域的掛靠經(jīng)營方式也必將在目前發(fā)展的基礎(chǔ)上，展現(xiàn)如火如荼、蓬勃發(fā)展的新貌；其勢如燎原之火，不可阻擋。這就是中國的國情，體現(xiàn)了改革開放中的我國的新型的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的構(gòu)成。倘若我們不去刻舟求劍似的理解上述法規(guī)，那么，我們的會計(jì)制度、會計(jì)準(zhǔn)則就應(yīng)該有所作為。
二、現(xiàn)行掛靠企業(yè)會計(jì)處理存在的問題
具體表現(xiàn)為：（1）會計(jì)人員進(jìn)行相關(guān)會計(jì)處理時(shí)無章可循
的惶惑。由于既無官方規(guī)范可循，亦無權(quán)威機(jī)構(gòu)能夠咨詢，一些新接手掛靠業(yè)務(wù)的企業(yè)會計(jì)人員，對如何處理此類業(yè)務(wù)心中茫然，不知所措；無奈間，只得在半信半疑地惶惑中將此類業(yè)務(wù)勉強(qiáng)處理。（2）會計(jì)處理存在的問題。一是會計(jì)處理方法的限制。應(yīng)該看到，在許多掛靠企業(yè)，雖然沒有明確的規(guī)范指引，會計(jì)人員仍在積極尋求一種規(guī)范的方法，以求正確地處理業(yè)務(wù)；但由于會計(jì)人員業(yè)務(wù)素養(yǎng)的參差不齊，自然也就形成各個(gè)自以為是的會計(jì)處理方法。二是混淆掛靠經(jīng)營方式和其他經(jīng)營方式的界限。如與借用經(jīng)營方式和內(nèi)部承包經(jīng)營方式的混淆。掛靠經(jīng)營方式的屬性在于，財(cái)務(wù)必須對工程的全部過程予以會計(jì)處理，包括收入、成本、工期、款項(xiàng)、稅金并處理好與掛靠方、甲方和國家的關(guān)系；而其他兩種經(jīng)營方式并不具備、或不完全具備這種屬性。因而它的會計(jì)憑證要求、會計(jì)科目的使用、及稅金的計(jì)提、繳納等，相對掛靠經(jīng)營方式的會計(jì)處理，存在較大的隨意性。一些企業(yè)為了便利，常采用此方式對掛靠業(yè)務(wù)進(jìn)行核算。但客觀上，卻涉嫌規(guī)避了企業(yè)所得稅、營業(yè)稅和個(gè)調(diào)稅的計(jì)提。三是掛靠協(xié)議效力高于一切。由于沒有一個(gè)統(tǒng)一的規(guī)范，實(shí)務(wù)中，掛靠雙方的協(xié)議往往成為企業(yè)會計(jì)在處理掛靠業(yè)務(wù)的最高準(zhǔn)則。會計(jì)人員須圍繞著對協(xié)議的落實(shí)而設(shè)計(jì)會計(jì)的處理方式。隨著協(xié)議的五花八門，相應(yīng)的會計(jì)處理方式也就雜亂無章，問題百出。四是以亂對亂，主觀故意。出于利益的驅(qū)動，一些掛靠經(jīng)營的企業(yè)，利用目前會計(jì)制度、會計(jì)準(zhǔn)則規(guī)范的缺位，“發(fā)明”了種種使稅務(wù)、審計(jì)人員都感到費(fèi)解的會計(jì)處理方式，以圖虛擬收入、成本、利潤的增減變化，達(dá)到避稅的目的。
三、掛靠業(yè)務(wù)會計(jì)處理的探討
這里筆者進(jìn)行探討的主要依據(jù)是相關(guān)的稅法、會計(jì)制度、會計(jì)基本準(zhǔn)則、具體準(zhǔn)則15號及其他相關(guān)制度，并結(jié)合自身的工作體會和對相關(guān)業(yè)務(wù)的調(diào)研、分析。
案例：A公司（掛靠方）以B建筑公司（被掛靠方）的名義，與甲方開發(fā)公司簽訂了某大廈的建筑施工合同，合同總價(jià)1000萬。A公司與B建筑公司掛靠協(xié)議約定，A公司按合同總價(jià)的5%支付B建筑公司掛靠管理費(fèi)、營業(yè)稅金及附加由B建筑公司按實(shí)際發(fā)生數(shù)從賬面扣除，所得稅雙方公司自行負(fù)擔(dān)、自行繳納。該工程2012年4月開工，同年12月31日完工。
（一）B建筑公司的賬務(wù)處理
1.掛靠方A公司轉(zhuǎn)來工程用料750萬。
借記：工程施工——合同成本750萬元；貸記：應(yīng)付賬款——各供應(yīng)商明細(xì)750萬元。
作為B建筑公司的財(cái)務(wù)，應(yīng)對掛靠方A公司轉(zhuǎn)來原始憑證進(jìn)行嚴(yán)格的審核，以確保業(yè)務(wù)的真實(shí)。同時(shí)，B建筑公司應(yīng)付賬款各明細(xì)賬的設(shè)置必須是確實(shí)對項(xiàng)目實(shí)施了供貨的單位。因?yàn)椋海?）有利于B建筑公司對項(xiàng)目的供貨動態(tài)、供貨質(zhì)量、工期進(jìn)行管理。（2）有利于真實(shí)反映項(xiàng)目成本各明細(xì)的構(gòu)成，防止虛假。（3）有利于落實(shí)企業(yè)間的相關(guān)結(jié)算制度并“不簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓沒有真實(shí)交易和債權(quán)債務(wù)的票據(jù)”這里，必須杜絕掛靠方A公司代替供應(yīng)商開發(fā)票給B 建筑公司的財(cái)務(wù)，并要求將貨款直接打入該公司的行為。
2.2012年12月31日，該項(xiàng)目完工，確認(rèn)收入、成本、相應(yīng)比例的管理費(fèi)，并開具發(fā)票給甲方：借記：主營業(yè)務(wù)成本750、工程施工——合同毛200、工程施工——掛靠管理費(fèi)50；貸記：主營業(yè)務(wù)收入——掛靠經(jīng)營1000。
在上述會計(jì)處理的分錄中，我們應(yīng)該看到：（1）工程施工中的合同毛利，就其經(jīng)濟(jì)屬性，亦即按其權(quán)益和義務(wù)來說，應(yīng)當(dāng)歸A公司所有，并非歸B建筑公司所有，所以B建筑公司最終應(yīng)進(jìn)行將其歸還給A公司的會計(jì)處理；（2）同理，工程施工中的掛靠管理費(fèi)，應(yīng)當(dāng)歸B公司所有，因?yàn)锽建筑公司用其資質(zhì)對所建項(xiàng)目進(jìn)行了管理，保證了該項(xiàng)目質(zhì)量的達(dá)標(biāo)，按約定取得的合理收益。且這個(gè)管理費(fèi)也是能夠被確認(rèn)、計(jì)量、和反映并最終構(gòu)成該公司的利潤的。同時(shí)，這也是會計(jì)基本準(zhǔn)則的要求，企業(yè)應(yīng)當(dāng)以權(quán)責(zé)發(fā)生制為基礎(chǔ)進(jìn)行會計(jì)確認(rèn)、計(jì)量和報(bào)告，保證會計(jì)信息真實(shí)可靠。
3.假設(shè)營業(yè)稅為3%、附加稅為營業(yè)稅額的13%，計(jì)提流轉(zhuǎn)稅。合計(jì)主營業(yè)務(wù)稅金及附加1000×3.39%=33.9元；（會計(jì)處理從略）。
4.收到已結(jié)算的合同價(jià)款。借記：銀行存款1000；貸記：工程結(jié)算1000。由于（1）項(xiàng)目的整個(gè)核算都在B建筑公司賬面進(jìn)行；（2）防止將銀行賬戶違規(guī)出借；（3）便于B建筑公司對項(xiàng)目質(zhì)量的監(jiān)管和保證；（4）保證履行因該項(xiàng)目而發(fā)生的各項(xiàng)債務(wù)；（5）其他可能導(dǎo)致B建筑公司承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的因素。所以，甲方的結(jié)算款打入B建筑公司銀行賬戶后，必須由該公司支配。
5.支付各項(xiàng)掛靠方A公司轉(zhuǎn)來的料材費(fèi)。借記：應(yīng)付賬款——各供應(yīng)商明細(xì)750；貸記：銀行存款750。B建筑公司必須將款項(xiàng)劃入各供應(yīng)商銀行賬戶；其他費(fèi)用可參照此原則處理。
6.將工程施工科目余額和工程結(jié)算科目余額對沖。借記：工程結(jié)算1000；貸記：工程施工——合同成本750。工程施工——合同毛利200、工程施工——掛靠管理費(fèi)50。
7.最后，應(yīng)當(dāng)將歸A公司所有的毛利200萬元在扣除流轉(zhuǎn)稅33.9萬元后劃歸A公司，并將其開具的發(fā)票進(jìn)行會計(jì)處理：借記：主營業(yè)務(wù)成本166.1；貸記：銀行存款166.1。而此時(shí)，在B建筑公司的賬面上，該項(xiàng)目的實(shí)際核算已完成；A公司取得毛利166.1萬元，B建筑公司取得掛靠管理費(fèi)50萬元。
（二）A公司的賬務(wù)處理
相對而言，A公司對上述業(yè)務(wù)的會計(jì)處理則簡便得多。具體需結(jié)合A公司營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍、主營業(yè)務(wù)種類的不同而作不同的會計(jì)處理，此處不再贅述；但其基本環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)包括四點(diǎn)：首先，開具發(fā)票給B建筑公司，并確認(rèn)當(dāng)期收入；其次，計(jì)提并繳納相應(yīng)的流轉(zhuǎn)稅；再者，確認(rèn)必要成本費(fèi)用。一些為取得上述收入而發(fā)生的零星開支，包括工、料、費(fèi)，及因訂立合同而發(fā)生費(fèi)用等，因數(shù)目小，或因原始憑證的限制，而不便交由B建筑公司作會計(jì)處理進(jìn)入合同成本的，均應(yīng)當(dāng)予以歸集，計(jì)入相應(yīng)的成本費(fèi)用；最后就是計(jì)提并繳納所得稅。
總之，掛靠經(jīng)營方式已蓬勃發(fā)展于我國諸多行業(yè)、尤其是建筑施工業(yè)，成為該行業(yè)的一種非常普遍的經(jīng)營方式，體現(xiàn)了改革開放中我國新型經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的構(gòu)成。而企業(yè)會計(jì)制度、企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則則是上層建筑，理所當(dāng)然，應(yīng)關(guān)注其所服務(wù)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，因經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變化而變化，為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)提供積極、能動的服務(wù)；而絕不應(yīng)視而不見，聽之任之。無疑，掛靠企業(yè)會計(jì)處理的規(guī)范，對稅收漏洞的填補(bǔ)意義較大。若掛靠雙方企業(yè)的會計(jì)處理按上述方法予以調(diào)整、規(guī)范，則本文所述目前掛靠企業(yè)會計(jì)處理存在的諸多問題，相信能得到較大的改善。但這僅僅是筆者個(gè)人的探討，而要從根本上、系統(tǒng)地解決此類問題，保證國家稅收的入庫，必須用會計(jì)制度、會計(jì)準(zhǔn)則予以規(guī)范。
參 考 文 獻(xiàn)
一、轉(zhuǎn)包、分包和違法肢解分包工程的含義及特點(diǎn)
（一）、轉(zhuǎn)包、分包及違法肢解分包的含義
轉(zhuǎn)包是指建設(shè)工程的承包人不行使承包者的管理職能，將其承包的建設(shè)工程倒手轉(zhuǎn)讓給第三人，使該第三人實(shí)際上成為該建設(shè)工程新的承包人的行為。建設(shè)工程的分包是指工程總承包人、勘察承包人、設(shè)計(jì)承包人、施工承包人承包建設(shè)工程后，將其承包的某一部分工程或某幾部分，依法發(fā)包給其他具有相應(yīng)資質(zhì)的承包人，與其簽訂承包合同項(xiàng)下的分包合同。非法肢解分包，筆者認(rèn)為是指建設(shè)工程承包人，違反法律、法規(guī)的規(guī)定，將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人的行為。
（二）、轉(zhuǎn)包、分包及違法肢解分包的特點(diǎn)及區(qū)別
1、根據(jù)轉(zhuǎn)包和違法肢解分包的含義，筆者認(rèn)為轉(zhuǎn)包和違法肢解分包具有如下的共同特點(diǎn)：（1）轉(zhuǎn)包人或違法肢解分包人都不履行建設(shè)工程合同中規(guī)定的由承包人履行的全部義務(wù)，包括施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)、安全教育及培訓(xùn)等技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、法律責(zé)任。
（2）轉(zhuǎn)包或分包人將合同規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實(shí)合同關(guān)系，（原合同主要指發(fā)包人與轉(zhuǎn)包或分包人之間的建設(shè)工程合同）。由此，因轉(zhuǎn)包或違法肢解分包而產(chǎn)生了兩個(gè)不同的合同關(guān)系。
2、合法的分包與非法轉(zhuǎn)包、違法肢解分包的區(qū)別主要有：
（1）前者是在符合《合同法》第二百七十二條、《建筑法》第二十九條規(guī)定的情況下依法而簽訂的建設(shè)工程承包合同；而后者是在法律、法規(guī)明令禁止的情況下訂立的建設(shè)工程承包合同。
（2）前者是指發(fā)包人與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人分別訂立的勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同或者工程總承包人在承包工程后，在經(jīng)發(fā)包人同意的情況下，將其承包的一部分工程或某幾部分工程，再發(fā)包給其他具備相應(yīng)資質(zhì)條件承包人，與其簽訂承包合同項(xiàng)下的分包合同。而后者是建設(shè)工程承包人，在通過投標(biāo)、中標(biāo)并與發(fā)包人簽訂承包合同后，不履行原合同約定的全部建設(shè)工程任務(wù)，將全部的建設(shè)工程均轉(zhuǎn)包第三人或?qū)⑵涑邪贤?xiàng)下的全部工作肢解后，分別承包給幾個(gè)承包人完成，這樣在轉(zhuǎn)承包人、分承包人與原合同發(fā)包人之間建立了一種潛在的事實(shí)合同關(guān)系。
（3）前者只是總承包人將其承包工程的某一部分或幾部分再分包給其他承包人，承包人仍然要履行承包合同約定的全部義務(wù)，并向發(fā)包人負(fù)責(zé)，根據(jù)法律規(guī)定承包人經(jīng)發(fā)包人同意分包的行為是允許的。后者的行為是法律所禁止的。
二、非法轉(zhuǎn)包和違法肢解分包的危害性
在建設(shè)工程承包合同的實(shí)踐中，建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包或肢解后分包的行為具有很大的危害性。主要有以下幾個(gè)方面：
（一）一些建筑企業(yè)，利用自已具備相應(yīng)資質(zhì)的便利條件，進(jìn)行投標(biāo)、競標(biāo)，中標(biāo)后與發(fā)包人訂立承包合同完成后，將其承包的工程壓價(jià)轉(zhuǎn)包或者將工程肢解后分包給他人，從中牟取不正當(dāng)利益。承包人擅自將其承包的工程轉(zhuǎn)包或肢解后分包他人，違背了發(fā)包人的意志，損害了發(fā)包人的利益。
（二）工程的非法轉(zhuǎn)包或肢解后分包，事實(shí)上形成了“層層扒皮、雁過拔毛”惡劣現(xiàn)象，使實(shí)際用于工程建設(shè)的費(fèi)用大大削減，最終導(dǎo)致一些承包人在施工過程中偷工減料；更有甚者，一些工程經(jīng)轉(zhuǎn)包或肢解分包后落入不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的“地下”包工隊(duì)之手，造成建設(shè)工程質(zhì)量低下，出現(xiàn)嚴(yán)重的工程質(zhì)量隱患。使建設(shè)工程成為名副其實(shí)的“豆腐渣”工程，甚至造成重大的質(zhì)量事故，給人民生命財(cái)產(chǎn)造成嚴(yán)重的損失。
（三）承包人非法轉(zhuǎn)包或肢解后分包，破壞了合同關(guān)系的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性。這種行為有可能導(dǎo)致建設(shè)工程管理上的混亂，不能保證建設(shè)工程的質(zhì)是以與安全，容易導(dǎo)致工期延長，增加建設(shè)成本，損害建設(shè)單位的利益。
三、值得探討的與建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包相關(guān)聯(lián)的問題
（一）、掛靠經(jīng)營問題
由于建筑工程質(zhì)量與人民生命、財(cái)產(chǎn)安全休戚相關(guān)，因此國家對建筑施工企業(yè)實(shí)行嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度。但是由于我國建筑市場競爭相當(dāng)激烈，于是借用資質(zhì)的現(xiàn)象就“應(yīng)運(yùn)而生”了，這里的“借用資質(zhì)”既包括沒有資質(zhì)的個(gè)人、單位向有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)，又包括低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)以求與建設(shè)項(xiàng)目要求相適應(yīng)，這種行為在法律上被稱為“掛靠”。
掛靠人一般沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但不具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級；被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但往往缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的手段和能力；被掛靠的施工企業(yè)向掛靠人收取一定數(shù)額的“管理費(fèi)”。掛靠人以被掛靠企業(yè)的名義對外訂立合同以及辦理有關(guān)手續(xù)，被掛靠人完全不履行建設(shè)工程承包合同規(guī)定的全部義務(wù)，不對實(shí)際施工活動實(shí)施管理，所謂的管理費(fèi)實(shí)際上是掛靠費(fèi)。
由于掛靠所產(chǎn)生的危害性很多， 特別是一些不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的掛靠人，更容易造成建設(shè)工程質(zhì)量低下，出現(xiàn)嚴(yán)重的工程質(zhì)量隱患。
乙方：______________
經(jīng)甲乙雙方友好協(xié)商，現(xiàn)就報(bào)檢員資格證掛靠事宜協(xié)議如下：
一、乙方同意將其報(bào)檢員資格證掛靠到甲方供甲方辦理報(bào)檢單位申請注冊、開展正常業(yè)務(wù)和每年國家質(zhì)檢總局對報(bào)檢單位進(jìn)行審查使用。
二、乙方所提供的報(bào)檢員資格證必須是有效真實(shí)的能辦理辦理報(bào)檢單位申請注冊的證件，且其報(bào)檢員資格證未在其他單位注冊或在其他單位注冊過但現(xiàn)已退出，否則因此造成的后果，由乙方負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任。我公司對報(bào)檢員資格證的具體要求是報(bào)檢員資格證必須是XX年下半年和XX年上半年參加全國統(tǒng)考取得的。
三、甲方必須合法地使用乙方的報(bào)檢員資格證，不得以乙方的名義進(jìn)行非法報(bào)檢業(yè)務(wù)和其他非法活動，否則由因此造成的后果，由甲方負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任。
四、乙方將其報(bào)檢員資格證掛靠到甲方供甲方使用，甲方必須向乙方支付____元人民幣/月的掛靠酬金。掛靠酬金由甲方在每月的最后的一天存在乙方的銀行卡里。
五、如乙方在協(xié)議生效三個(gè)月后需憑其報(bào)檢員資格證找與報(bào)檢有關(guān)的工作，可以向甲方提出終止協(xié)議的要求，但甲方不得在協(xié)議有效期內(nèi)向乙方提出終止協(xié)議的要求（這主要是為了保護(hù)乙方的利益）。
六、本協(xié)議一經(jīng)簽訂，乙方必須將其報(bào)檢員資格證以快遞的方式寄給甲方，甲方在協(xié)議的有效期內(nèi)必須妥善保管好乙方的報(bào)檢員資格證，如發(fā)生丟失，由甲方賠償相應(yīng)的損失（如掛失費(fèi)和重新辦證的費(fèi)用等）。
七、本協(xié)議有效期為半年或一年，自____年____月____日至____年____月____日有效。有效期滿后，經(jīng)雙方協(xié)商可續(xù)簽本協(xié)議，以延長本協(xié)議的有效期限。
八、本協(xié)議正本兩份，經(jīng)雙方簽字確定有效期限后生效，甲方和乙方各執(zhí)一份。
九、本協(xié)議未盡事宜或由于國家政策方面的原因而要作相應(yīng)的變更，雙方本著友好誠信的原則協(xié)商解決。
甲方簽字（蓋章）：________
乙方簽字：________________
________年________月____日
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甲方：青島某環(huán)保有限公司 （以下簡稱“甲方”）
乙方：*** 身份證：***（以下簡稱“乙方”）
此合同本著公平、公正的原則，經(jīng)雙方協(xié)商而訂立。
第一條 合同目的
經(jīng)雙方協(xié)商，一致同意乙方掛靠在甲方企業(yè)之下，從事甲方經(jīng)營許可證范圍內(nèi)的經(jīng)營項(xiàng)目。同時(shí)，甲乙雙方訂立本合同，明確雙方的權(quán)利與義務(wù)及其掛靠期內(nèi)的注意事項(xiàng)。
第二條 合作方式
乙方以甲方的名義承接甲方經(jīng)營許可證范圍內(nèi)的經(jīng)營項(xiàng)目，但由乙方實(shí)際操作所接項(xiàng)目，自收自支。
甲方向乙方收取管理費(fèi)，管理費(fèi)比例為乙方以甲方名義承攬的工程項(xiàng)目合同額的3% 。
第三條 甲方的基本權(quán)利和義務(wù)
權(quán)利：
（1）甲方書面委托乙方作為甲方的全權(quán)代表，在全國范圍內(nèi)以甲方名義承接甲方經(jīng)營許可證范圍內(nèi)的經(jīng)營項(xiàng)目。
（2）如需以甲方名義提供工程發(fā)票，稅金由乙方承擔(dān)。乙方向甲方提供全額發(fā)票。
（3）如果不需要提供工程發(fā)票，乙方則不需要向甲方提供全額發(fā)票