發(fā)布時間：2022-03-01 08:18:51
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的物權(quán)立法論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
1.理念滯后，物管行業(yè)被扭曲。
表現(xiàn)在物管公司就是“重管理輕服務(wù)”，認(rèn)為物業(yè)管理就是“管”，把物業(yè)公司等同于計劃經(jīng)濟(jì)時代的房管部門，工作多采用行政手段，動輒罰款、斷電斷水，以罰代管、以管代服務(wù)，沒有樹立行業(yè)服務(wù)理念，工作安排多站在管理立場，不考慮業(yè)主利益，長而久之形成與業(yè)主對立的局面，不利于工作開展。表現(xiàn)在業(yè)主方面，尤其是老舊小區(qū)年老居民，由于長期享受單位免費或低檔次、低價位物業(yè)服務(wù)，對于改造后新區(qū)高層次、高收費的物業(yè)服務(wù)不好接受，存在抵觸情緒，不交物業(yè)費，也不要求高端服務(wù)的現(xiàn)象時有發(fā)生。兩種落后的理念使物業(yè)管理行業(yè)被扭曲，不能發(fā)揮應(yīng)有的功能。
2.服務(wù)方式單一陳舊，不能適應(yīng)新時期多元化生活方式的需求。
由于物業(yè)管理服務(wù)理念沒有完全確立，導(dǎo)致服務(wù)功能的老套和陳舊，沒有創(chuàng)新和發(fā)展，服務(wù)只限于保潔、保安、保綠，對于多元化、多層次的服務(wù)沒有考慮。如空巢老人的監(jiān)控服務(wù)，臨空置住戶的安保服務(wù)，有償?shù)募艺?wù)等。
3.法律意識淡薄，侵權(quán)現(xiàn)象時有發(fā)生。
我國《物權(quán)法》明確規(guī)定了業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有專有所有權(quán)。全體業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分以外的共有部分享有共有所有權(quán)和共同管理權(quán)。所有以上法律賦予業(yè)主的權(quán)力不可侵犯。但在實踐中，由于部分物管公司缺乏法律知識，常常出現(xiàn)占用公共綠地改建收費停車位、違章建設(shè)經(jīng)商用地等侵害業(yè)益的違法行為。個別業(yè)主在樓前樓后私自占用公共用地，侵害全體業(yè)主的公共權(quán)益。
4.物管公司員工素質(zhì)良莠不齊，影響了物業(yè)管理質(zhì)價比。
物業(yè)管理在我國雖不算新興行業(yè)，但也算不上成熟行業(yè)，受過物業(yè)高等專業(yè)培養(yǎng)的高端人才奇缺，各物業(yè)公司的管理人員多是在實踐中成長起來的，員工多是農(nóng)民進(jìn)城務(wù)工人員，這其中雖不乏優(yōu)秀人才，但也有素質(zhì)不高者，再加上近期用工荒，員工隊伍難免良莠不齊，對管理、服務(wù)質(zhì)量的影響顯而可見。
二、搞好物業(yè)管理的對策
1.轉(zhuǎn)變觀念，更新理念，確立全程物業(yè)管理服務(wù)新概念。
轉(zhuǎn)變觀念就是要徹底貫徹“重管理強(qiáng)服務(wù)”的思想觀念，切實樹立服務(wù)為主的新觀念，找準(zhǔn)物管服務(wù)行業(yè)的定位。更新理念就是要確立全程物業(yè)管理服務(wù)新概念，即物業(yè)管理服務(wù)不僅是強(qiáng)調(diào)物業(yè)前期介入，更是明確物業(yè)管理服務(wù)應(yīng)該介入房地產(chǎn)規(guī)劃、設(shè)計、施工、營銷策劃、銷售及售后服務(wù)的全過程。其本質(zhì)是針對物業(yè)管理的兩大類客戶，即房地產(chǎn)開發(fā)商與置業(yè)業(yè)主，將兩大客戶的需要實行交集式需求整合，并充分考慮到兩客戶需求個性，以地產(chǎn)項目發(fā)展為線索，以客戶需求價值分析為手段，構(gòu)筑前后連貫一致的服務(wù)價值鏈。具體運作就是與開發(fā)商提前結(jié)合，就業(yè)主的需求、房屋的修繕、服務(wù)設(shè)施的建設(shè)做到提前謀劃，從開發(fā)商處及早得到業(yè)主信息，了解業(yè)主情況，建立業(yè)主檔案，有針對性地主動提供服務(wù)，做到全程、全面服務(wù)。
2.創(chuàng)新服務(wù)模式，實施多元化需求服務(wù)。
適應(yīng)人們生活水平和生活質(zhì)量的提高，在原有傳統(tǒng)服務(wù)項目的基礎(chǔ)上，根據(jù)需求開發(fā)新的服務(wù)項目，提高業(yè)主生活質(zhì)量，增強(qiáng)公司競爭力。一是建立業(yè)主檔案，完善小區(qū)內(nèi)部信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，實行菜單式差異化服務(wù)。制訂不同檔次的有償服務(wù)項目，適應(yīng)不同層次的家庭需求，進(jìn)行差異，如空巢老人監(jiān)控服務(wù)、有償家政服務(wù)、類似酒店式公寓的附加服務(wù)、迷你管家的服務(wù)等。二是利用公共用房有償開展文化娛樂健身等精神方面的服務(wù)，使業(yè)主生活舒適愉快。
3.加強(qiáng)法制宣傳，推進(jìn)依法治理。
物管公司要利用各種方式在業(yè)主和員工中進(jìn)行普法知識宣傳，特別是《物權(quán)法》有關(guān)業(yè)益和義務(wù)的普及宣傳，使業(yè)主明確自己的權(quán)益和應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)，使物管人員明確依法管理的原則、方法和必要的法律知識，形成業(yè)主依法維權(quán)、物管依法治理的的法制局面，促進(jìn)小區(qū)的和諧和物管工作的開展。
4.加強(qiáng)隊伍建設(shè)，培養(yǎng)知識型員工。
物業(yè)管理要創(chuàng)新服務(wù)，提高服務(wù)質(zhì)量，向業(yè)主提供質(zhì)價相符的服務(wù)。首先要借鑒國外先進(jìn)的理念和模式，培養(yǎng)知識型員工。知識型員工不僅要求掌握專業(yè)服務(wù)技術(shù)，還要求有先進(jìn)的理念，處理解決問題的價值取向永遠(yuǎn)是雙贏、多贏、不傷害別人，在服務(wù)的高層次上與業(yè)主建立良好的業(yè)務(wù)關(guān)系和人情關(guān)系，把物業(yè)管理的理念帶給業(yè)主，實現(xiàn)心里共同，工作共贏。培養(yǎng)知識型員工要采取派出去、請進(jìn)來方法，組織強(qiáng)化培訓(xùn)，建立學(xué)習(xí)制度和考核淘汰制度，促使員工不斷學(xué)習(xí)、不斷提高，始終走在行業(yè)前列，以此保證公司服務(wù)質(zhì)量的上乘，保持強(qiáng)大的行業(yè)競爭力。
三、結(jié)束語
關(guān)鍵詞：會計原則；權(quán)責(zé)發(fā)生制原則；謹(jǐn)慎性原則；商業(yè)銀行；財務(wù)管理
權(quán)責(zé)發(fā)生制原則和謹(jǐn)慎性原則以其對企業(yè)經(jīng)營活動和企業(yè)最終經(jīng)營成果的重大影響力，在企業(yè)會計準(zhǔn)則中始終處于核心地位。特定環(huán)境使兩個同時成立又相互矛盾的原則在商業(yè)銀行的財務(wù)管理中同時發(fā)揮作用，國有商業(yè)銀行應(yīng)切實注意和解決好這對矛盾。
一、權(quán)責(zé)發(fā)生制是以應(yīng)收應(yīng)付作為標(biāo)準(zhǔn)來界定財務(wù)收支期間的一種方法。
它是現(xiàn)代企業(yè)必須遵循的最可行的原則。企業(yè)收入支出期間的準(zhǔn)確界定，對于收入歸集、成本的分配以及最終財務(wù)成果的形成和計稅所得的確認(rèn)至關(guān)重要。為了使不同行業(yè)、不同部門、不同類型的企業(yè)會計信息具有可比性只能在所有企業(yè)間選擇惟一的收入和支出確認(rèn)原則，按照收入和支出實際發(fā)生的時間確認(rèn)收支期間。按收付實現(xiàn)制原則確認(rèn)收支期間，雖然簡便易行，但它無法準(zhǔn)確反映企業(yè)經(jīng)營的真實情況，因而只能適應(yīng)單純計劃經(jīng)濟(jì)和簡單商品生產(chǎn)條件下企業(yè)經(jīng)營核算的需要。在商品經(jīng)濟(jì)日益發(fā)達(dá)、多種信用形式并存的今天，實踐反復(fù)證明，權(quán)責(zé)發(fā)生制是惟一的選擇。
謹(jǐn)慎性原則是指企業(yè)在處理未來不確定的經(jīng)濟(jì)事項時必須持謹(jǐn)慎態(tài)度。凡是沒有絕對把握實現(xiàn)的收入，不能人為虛擬入賬；凡是可以預(yù)見的，并且應(yīng)列入本期成本的支出，都應(yīng)列入本期損益。所有真正意義上的企業(yè)，面對的都是一個有風(fēng)險的市場，其經(jīng)營活動都存在著大量的不確定因素，因此，在處理未來不確定的經(jīng)濟(jì)事項時，必須持謹(jǐn)慎態(tài)度。人為虛擬收入，下甩支出，必然形成泡沫經(jīng)濟(jì)，帶來虛假繁榮。
權(quán)責(zé)發(fā)生制原則和謹(jǐn)慎性原則就其自身而言是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目茖W(xué)的，應(yīng)當(dāng)為企業(yè)所遵循。但是，如果將這兩個原則置于客觀實際，尤其是置于我國國有商業(yè)銀行所處的客觀環(huán)境，人們就不難看出，這兩個同時成立的命題之間存在著尖銳的矛盾權(quán)責(zé)發(fā)生制原則要求確定企業(yè)收入和支出時，嚴(yán)格以應(yīng)收應(yīng)付為界限，而忽略其實現(xiàn)的可能性。如一筆貸款到了正常結(jié)息期，若貸款戶的存款賬戶資金充足，即可正常收取利息，如果貸款戶無力支付利息，根據(jù)權(quán)責(zé)發(fā)生制原則和現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定，貸款逾期半年之內(nèi)的，應(yīng)將應(yīng)計利息通過“應(yīng)收利息”科目掛賬，以確保銀行收入和稅賦的正常實現(xiàn)。這種掛賬，必然使銀行形成虛收和虛假利潤，并且面臨巨大風(fēng)險。
謹(jǐn)慎性原則的核心是穩(wěn)健經(jīng)營，它強(qiáng)調(diào)對于可以預(yù)見的損失和費用，都應(yīng)予以記錄和確認(rèn)，而對沒有十分把握的收入則不能予以確認(rèn)和入賬。比如，對于某一貸款戶欠交利息，在表內(nèi)掛賬還是表外登記，應(yīng)主要取決于該筆利息在短期內(nèi)能否收回。能夠收回的，則可以列入表內(nèi)掛賬，相應(yīng)增加利息收入，對近期無望收回的，應(yīng)本著謹(jǐn)慎性原則，列入表外登記，防止形成虛收。
顯而易見，在財務(wù)收支的確認(rèn)，尤其是在收入的確認(rèn)上，權(quán)責(zé)發(fā)生制要求嚴(yán)格實行應(yīng)收應(yīng)付制，不考慮是否存在虛收現(xiàn)象，而謹(jǐn)慎性原則要求，必須穩(wěn)健經(jīng)營，任何收入必須建立在可以實現(xiàn)的基礎(chǔ)上，以防止和杜絕虛收。這樣兩個本來各自成立的原則，在收支確認(rèn)這個范圍內(nèi)，就形成了明顯的一對矛盾。
在西方，從政府當(dāng)局、監(jiān)督部門到企業(yè)自身，在權(quán)責(zé)發(fā)生制原則和謹(jǐn)慎性原則發(fā)生沖突時，優(yōu)先考慮謹(jǐn)慎性原則，是謹(jǐn)慎原則指導(dǎo)下的權(quán)責(zé)發(fā)生制。我國的情況恰恰相反，從企業(yè)來講，明顯傾向于優(yōu)先考慮謹(jǐn)慎性原則，但財政和相關(guān)監(jiān)督部門首先考慮的是當(dāng)期收益的實現(xiàn)和本期預(yù)算平衡，側(cè)重于優(yōu)先考慮權(quán)責(zé)發(fā)生制原則，企業(yè)只有被迫而從之。我國在兩個原則的運用中，實際執(zhí)行的是權(quán)責(zé)發(fā)生制原則指導(dǎo)下的謹(jǐn)慎性原則。
二、權(quán)責(zé)發(fā)生制原則的執(zhí)行范圍
按照我國現(xiàn)行《企業(yè)財務(wù)通則》和行業(yè)財務(wù)制度，在國有商業(yè)銀行的財務(wù)核算中，絕大部分收支項目都實行了權(quán)責(zé)發(fā)生制，主要包括以下幾個方面：(1)逾期半年以內(nèi)的貸款利息收入；(2)金融機(jī)構(gòu)往來收入；(3)投資收益；(4)定期存款利息支出；(5)金融機(jī)構(gòu)往來支出；(6)固定資產(chǎn)修理、租賃、低值易耗品購置、安全防衛(wèi)等大宗費用支出；(7)無形資產(chǎn)攤銷；(8)固定資產(chǎn)折舊；(9)各種稅金。
權(quán)責(zé)發(fā)生制原則的執(zhí)行結(jié)果：由于銀行業(yè)經(jīng)營范圍的特殊性，其收入依賴于貸款和投資的質(zhì)量，具有明顯的彈性，而其支出中的絕大部分直接面向存款戶和維系業(yè)務(wù)經(jīng)營正常運轉(zhuǎn)，具有明顯的剛性。因而，影響權(quán)責(zé)發(fā)生制原則的主要方面在于收入，源頭在于貸款和投資質(zhì)量。
在收入方面，我國的國有商業(yè)銀行脫胎于國有專業(yè)銀行，諸多眾所周知的原因，使其信貸資產(chǎn)結(jié)構(gòu)單一，質(zhì)量不佳。執(zhí)行權(quán)責(zé)發(fā)生制原則，沒有考慮新舊制度轉(zhuǎn)軌時貸款質(zhì)量的現(xiàn)狀，僅一刀切地規(guī)定逾期半年以上(以前曾經(jīng)為3年、2年和1年)的貸款才停止計提表內(nèi)應(yīng)收利息，導(dǎo)致國有商業(yè)銀行表內(nèi)掛賬利息居高不下。這意味著國有商業(yè)銀行以實收資本或客戶存款墊交國家稅利(營業(yè)稅、所得稅及利潤)。更為嚴(yán)重的是國有商業(yè)銀行貸款質(zhì)量的提高一時難以奏效，大量貸款無法正常收息，已成為今后相當(dāng)長一個時期的客觀現(xiàn)實。因此，這一制度的執(zhí)行，必然使國有商業(yè)銀行表內(nèi)掛賬利息越滾越大。虛假的繁榮和巨額的欠息帶來的后果不僅僅是國有商業(yè)銀行發(fā)展后勁不足和簡單的寅吃卯糧，而且抵御風(fēng)險能力也逐步下降，經(jīng)營風(fēng)險逐步加大。
在支出方面，按照權(quán)責(zé)發(fā)生制原則提取的定期到期存款應(yīng)付未付利息，不論其在某一時點上數(shù)額多大，最終必須支付給客戶，銀行充其量只能占用時間差，何況近幾年由于財政資金信貸化，巨額的保值貼補(bǔ)已從明中和暗中將國有商業(yè)銀行預(yù)提的應(yīng)付利息蝕盡。另一方面，較為明顯受制于權(quán)責(zé)發(fā)生制原則的是無形資產(chǎn)和遞延資產(chǎn)的攤銷。在現(xiàn)行制度的框架內(nèi)，兩項資產(chǎn)的攤銷，單純考慮了資產(chǎn)的受益期間，而忽略了穩(wěn)健經(jīng)營。比如，無形資產(chǎn)中的土地使用權(quán)、專利技術(shù)等要求嚴(yán)格按受益年限攤銷，受益年限無法確定的，要求以不短于10年的時間攤銷；遞延資產(chǎn)中的開辦費要求從企業(yè)開辦之日起，以不短于5年的時間攤銷。這些規(guī)定人為限制了企業(yè)按照謹(jǐn)慎性原則攤銷費用。一個經(jīng)營行、處即使有大量利潤，本年成本完全可以消化已經(jīng)掛賬待攤的無形資產(chǎn)和遞延資產(chǎn)，也因待攤資產(chǎn)沒有達(dá)到受益期限而不能攤銷。相應(yīng)的，以后年度即使發(fā)生政策性或經(jīng)營性虧損，成本無力消化待攤費用，也要強(qiáng)制攤銷。在這種原則的指導(dǎo)下，國有商業(yè)銀行實際上可以不受限制地列支直接或間接費用，費用限額不足則可以遞延待攤。
從收入和支出兩個方面綜合分析，超前的、不切實際的實施權(quán)責(zé)發(fā)生制使國有商業(yè)銀行收入不實，支出下甩，盈虧的水分和潛伏的危機(jī)逐年加大，后果不言而喻。
謹(jǐn)慎性原則的執(zhí)行范圍：按照現(xiàn)行企業(yè)財務(wù)通則和財務(wù)制度規(guī)定，國有商業(yè)銀行的財務(wù)核算在以下幾個方面體現(xiàn)了謹(jǐn)慎性原則：(1)建立了貸款呆賬準(zhǔn)備金制度；(2)按應(yīng)收賬款的余額提取壞賬準(zhǔn)備金，同時規(guī)定，對當(dāng)年發(fā)生的、符合條件的壞賬損失，超過提取壞賬準(zhǔn)備金的部分，可以進(jìn)入當(dāng)年成本；(3)加速固定資產(chǎn)折舊；(4)合理處理貸款抵押、質(zhì)押品的入賬價格。
謹(jǐn)慎性原則的執(zhí)行結(jié)果：從謹(jǐn)慎性原則的執(zhí)行范圍可以看出，目前謹(jǐn)慎性原則僅僅在國有商業(yè)銀行成本支出的局部范圍內(nèi)發(fā)揮作用，呆賬、壞賬準(zhǔn)備金提取的比例很小，對于巨額的呆賬損失和待沖銷壞賬而言，只是杯水車薪。
通過以上描述和分析，筆者認(rèn)為，在我國國有商業(yè)銀行財務(wù)管理中，權(quán)責(zé)發(fā)生制原則離我國國有商業(yè)銀行的客觀實際還有相當(dāng)?shù)木嚯x，從而形成巨額的掛賬利息無法消化，大量的虛收潛伏著巨大的風(fēng)險和危機(jī)。與之相反，由于制度先天不足，謹(jǐn)慎性原則的運用受到限制，無法彌補(bǔ)權(quán)責(zé)發(fā)生制超前運用形成的負(fù)效應(yīng)，矛盾十分突出。
三、既然權(quán)責(zé)發(fā)生制原則和謹(jǐn)慎性原則是國際會計界所公認(rèn)的，是對企業(yè)經(jīng)營活動和最終經(jīng)營成果最具影響力的基本原則，我們就沒有必要，也沒有可能因為它們之間在特定環(huán)境中存在種種矛盾而放棄執(zhí)行。
我們的任務(wù)是在避免空想不超越現(xiàn)實的前提下，研究解決矛盾的方法。筆者認(rèn)為，無論是從國家宏觀經(jīng)濟(jì)持續(xù)、穩(wěn)定、健康發(fā)展的大局出發(fā)，還是從金融企業(yè)不斷自我發(fā)展、自我完善的微觀角度出發(fā)，調(diào)和矛盾的前提是權(quán)責(zé)發(fā)生制原則讓位于謹(jǐn)慎性原則，使謹(jǐn)慎性原則處于矛盾的主要方面。凡因執(zhí)行權(quán)責(zé)發(fā)生制原則可能影響企業(yè)穩(wěn)健經(jīng)營或可能導(dǎo)致泡沫經(jīng)濟(jì)的，必須優(yōu)先執(zhí)行謹(jǐn)慎性原則。
關(guān)于利息收入的確定?？紤]到國有商業(yè)銀行歷史遺留的大量定額流動資金貸款期限確定的不合理和貸款形態(tài)劃分的不合理性，應(yīng)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，即對正常貸款實行權(quán)責(zé)發(fā)生制，對其余貸款實行收付實現(xiàn)制。超級秘書網(wǎng)
關(guān)于貸款呆賬準(zhǔn)備。一是擴(kuò)大貸款呆賬準(zhǔn)備金的提取范圍。取消目前抵押、質(zhì)押貸款，貼現(xiàn)，進(jìn)出口押匯不得計提呆賬準(zhǔn)備金的規(guī)定，充分考慮抵押、質(zhì)押品和貼現(xiàn)、押匯票據(jù)同樣有市場價值下跌的風(fēng)險，以商業(yè)銀行的全部放款作為計提呆賬準(zhǔn)備金的基數(shù)。二是提高呆賬準(zhǔn)備金的提取比例，可仍然維持一個比例，統(tǒng)一計提，也可實行分類計提。計提的比例可以是固定的，也可以是浮動的，但其中呆賬貸款的計提比例不應(yīng)低于20%，即確保已經(jīng)確認(rèn)的呆賬貸款在5年內(nèi)全部可以核銷。三是簡化呆賬貸款認(rèn)定和核銷手續(xù)。取消銀行向社會公開取證、財政逐級審查的辦法，授權(quán)各商業(yè)銀行根據(jù)中央銀行的統(tǒng)一規(guī)定，自行予以認(rèn)定和核銷。
關(guān)于壞賬準(zhǔn)備。一方面可以繼續(xù)維持目前壞賬準(zhǔn)備金的辦法，對當(dāng)年形成的符合條件但超過提取壞賬準(zhǔn)備金的壞賬直接在成本中列支。另一方面可以考慮取消壞賬準(zhǔn)備金制度。對于超過1~2個結(jié)息期不能收回的應(yīng)收利息或應(yīng)收賬款，隨即沖銷本期收入，以后收回再列入當(dāng)期收入。
【關(guān)鍵詞】產(chǎn)權(quán)手續(xù)不全；房屋；拆遷補(bǔ)償安置；方法；途徑
產(chǎn)權(quán)手續(xù)不全的房屋指的是沒有產(chǎn)權(quán)關(guān)系證明、產(chǎn)權(quán)人下落不明、暫時無法考證產(chǎn)權(quán)的合法所有人或因產(chǎn)權(quán)關(guān)系正在訴訟的，因產(chǎn)權(quán)關(guān)系發(fā)生糾紛的房屋。房屋產(chǎn)權(quán)手續(xù)不全，補(bǔ)償安置的主體將難以確定，但拆遷中不能因為其主體不明確，或不對此類房屋進(jìn)行補(bǔ)償。本文首先闡述了產(chǎn)權(quán)手續(xù)不全房屋拆遷補(bǔ)償問題的相關(guān)規(guī)定，其次，提出了妥善處理產(chǎn)權(quán)手續(xù)不全房屋的拆遷補(bǔ)償安置問題的具體方法及途徑。
1.產(chǎn)權(quán)手續(xù)不全房屋拆遷補(bǔ)償問題的相關(guān)規(guī)定
1.1產(chǎn)權(quán)手續(xù)不全房屋的產(chǎn)權(quán)歸屬有爭議或難確定產(chǎn)權(quán)所有人的房屋
對于產(chǎn)權(quán)手續(xù)不全房屋的產(chǎn)權(quán)歸屬有爭議或難確定產(chǎn)權(quán)所有人的房屋，最常見的做法就是拆遷人提出補(bǔ)償安置方案，由房屋拆遷管理部門進(jìn)審核并認(rèn)可后將需要進(jìn)行拆遷的房屋相關(guān)事項向公證機(jī)關(guān)辦理證據(jù)保全，然后進(jìn)行強(qiáng)制拆遷。
1.2共有房屋的拆遷補(bǔ)償安置問題
對于房屋共有人集體要求對共有房屋進(jìn)行產(chǎn)權(quán)調(diào)換的要準(zhǔn)許，進(jìn)行產(chǎn)權(quán)調(diào)換的房屋與被拆遷房屋的差價，主要由房屋共有人承擔(dān)。如果是難以分割的房屋，有的房屋共有人要求產(chǎn)權(quán)調(diào)換，有的房屋共有人要求貨幣補(bǔ)償?shù)?，要實施適當(dāng)?shù)呢泿叛a(bǔ)償。
1.3存在抵押權(quán)的房屋拆遷補(bǔ)償問題
按照相關(guān)規(guī)定，抵押權(quán)由于抵押物滅失而不存在，在滅失情況下實際獲取的賠償金，應(yīng)歸列為抵押財產(chǎn)。針對抵押物滅失、毀損或者被征用的現(xiàn)象，抵押權(quán)人應(yīng)根據(jù)此抵押物的保險金、賠償金或者補(bǔ)償金享受相應(yīng)的補(bǔ)償。對于產(chǎn)權(quán)調(diào)換補(bǔ)償，我們都知道，調(diào)換房屋屬于一種特定物，能夠?qū)⒌盅簷?quán)進(jìn)一步延伸，抵押權(quán)人和抵押人無需針對調(diào)換的房屋再簽訂抵押合同，無需再辦理登記，能優(yōu)先享受一定的補(bǔ)償。
1.4臨時建筑和違章建筑的拆遷補(bǔ)償問題
臨時建筑指的是規(guī)劃部門準(zhǔn)許建設(shè)短期內(nèi)臨時使用的建筑，沒有產(chǎn)權(quán)證。國家對于臨時建筑有著極為嚴(yán)格的使用年限，凡是已經(jīng)超出了使用年限的臨時建筑沒有任何的補(bǔ)償，還在使用年限范圍內(nèi)的應(yīng)予以相應(yīng)的補(bǔ)償，可遵循的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是按本建筑剩余年限的租金進(jìn)行計算。對于一切的違章建筑，拆除時不進(jìn)行任何的補(bǔ)償。
2.妥善處理產(chǎn)權(quán)手續(xù)不全房屋的拆遷補(bǔ)償安置問題的具體方法及途徑
2.1健全報建手續(xù)，辦理房屋產(chǎn)權(quán)證
造成無法辦理到房屋產(chǎn)權(quán)證的原因具體有：首先因歷史原因，大部分人實際報建過程中無法提供齊全的用地報建手續(xù)；其次，有的房屋選址與現(xiàn)有規(guī)劃不相符，為了有效解決這些情況，應(yīng)有針對性的制定相應(yīng)的處理措施：對于用地手續(xù)完整且與規(guī)劃、水利建設(shè)條件相符的房屋，應(yīng)給予一定的幫助完善相關(guān)報建和確權(quán)手續(xù)；如果是歷史原因?qū)е陆ǚ坑玫厥掷m(xù)等不完整的，要給予幫助完善用地手續(xù)；采用補(bǔ)繳費用等方式健全報建手續(xù)，以確保房屋產(chǎn)權(quán)證的獲取。
2.2完善住房供應(yīng)保障體系，保證被拆遷人基本居住需要
首先是構(gòu)建商品房、安置房、經(jīng)濟(jì)適用房、廉租房、二手房為一體的健全的住房供應(yīng)保障體系，以此為被拆遷人住房提供充足的選擇空間，真正讓被拆遷人能夠買得到，能夠買得起，有房住。其次是構(gòu)建相應(yīng)的政府住宅基金，大力實行廉租房屋和經(jīng)濟(jì)適用房，對被拆遷人購房給予一定的優(yōu)惠政策，在有關(guān)稅費上予以減免，為低收入被拆遷人提供基本的居住條件與生活來源，要偏重于“雙困”被拆遷人的安置，構(gòu)建完善相匹配的社會保障和救濟(jì)制度。另外是確保拆遷安置辦法的健全性，控制拆遷還原房的價格，基于拆遷安置工作做的不好的行為實施嚴(yán)厲的責(zé)任追究制度。
2.3處理好產(chǎn)權(quán)糾紛，明確合法權(quán)利人
凡是采用交易、贈與、繼承等諸多方式進(jìn)行產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移但沒有過戶手續(xù)的房屋，要求房屋受贈人或者買入人應(yīng)在房屋產(chǎn)權(quán)管理部門中辦理相關(guān)的過戶手續(xù)；對于難以進(jìn)行過戶手續(xù)辦理的，將原房屋產(chǎn)權(quán)人作為補(bǔ)償安置對象，以產(chǎn)權(quán)調(diào)換的補(bǔ)償方式為首選。如果是存在產(chǎn)權(quán)糾紛，合法權(quán)利人不清晰的房屋，可采用公證機(jī)關(guān)公證、基層組織證明等各種途徑對合法權(quán)利人加以明確；難以確立的，應(yīng)通過產(chǎn)權(quán)調(diào)換的途徑對拆遷問題進(jìn)行處理，安置房主要由使用人居住，關(guān)于產(chǎn)權(quán)歸屬，應(yīng)采用司法渠道來明確具體的合法權(quán)利人。
2.4構(gòu)建完善的商業(yè)性用地拆遷的市場化機(jī)制
清楚認(rèn)識“公共利益”這一概念，把政府部門強(qiáng)制執(zhí)行程序限制在“公共利益”的范疇中。并且，要求政府部門退出商業(yè)性用地的房屋拆遷，對房屋拆遷過程進(jìn)行有效監(jiān)督管理、聽證、裁決，以提升政府部門的規(guī)范性、合法性。準(zhǔn)確劃分公益性拆遷和商業(yè)性拆遷，制定不同房屋拆遷標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范。首先是程序要合理，主要是適當(dāng)補(bǔ)償，其次是通過市場價值規(guī)律對拆遷人和被拆遷人之間的關(guān)系有效處理，主要是充分補(bǔ)償。構(gòu)建完善的商業(yè)性用地拆遷的市場化機(jī)制，把出于商業(yè)目的的房屋拆遷交給市場，嚴(yán)格根據(jù)現(xiàn)代市場規(guī)律進(jìn)行，在被拆遷人自愿的條件下明確是否同意拆遷。開發(fā)商與被拆遷人共同協(xié)商確立補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)與安置辦法。維護(hù)好群眾的合法權(quán)益，對政府部門行為加以規(guī)范，健全房屋拆遷流程：采用公告、協(xié)商等有效方式接收被拆遷人的意見，以確認(rèn)房屋拆遷的具體事項；構(gòu)建針對公共利益需求的認(rèn)定流程；構(gòu)建規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的商業(yè)性拆遷的有關(guān)程序、實施原則和具體辦法。
3.結(jié)論
綜上所述可知，房屋拆遷安置和補(bǔ)償工作，直接與依法維護(hù)拆遷當(dāng)事人合法權(quán)益和社會和諧發(fā)展緊密相關(guān)，相關(guān)工作人員必須予以高度重視，嚴(yán)格根據(jù)保增長、保民生、保穩(wěn)定的基本要求，始終遵循公平、公正、公開的原則，按相關(guān)法律加強(qiáng)城市房屋拆遷安置和補(bǔ)償工作。此外，政府部門應(yīng)對房屋拆遷工作加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)與管理，切實做好房屋拆遷中的所有工作事項，通過各種途徑加強(qiáng)拆遷安置房源保障工作，嚴(yán)格按照相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行房屋拆遷，要求建設(shè)單位科學(xué)制定拆遷計劃與安置補(bǔ)償方案等，加大依法拆遷制度，推動建設(shè)項目的正常開展。
參考文獻(xiàn)：
[1]黃美軍.我國城市房屋拆遷補(bǔ)償法律制度研究[D].山西財經(jīng)大學(xué)，2008年.
[2]鄒瑩瑩.我國城市拆遷補(bǔ)償機(jī)制研究[J].理論導(dǎo)報，2009年06期.
[3]張良培.農(nóng)村房屋拆遷法律問題及對策研究[D].西南政法大學(xué)，2011年.
[4]樊軍，余中林.完善我國城市房屋拆遷補(bǔ)償機(jī)制的思考[J].中外企業(yè)家，2009年04期.
[5]王達(dá).房屋征收拆遷制度研究[D].中國政法大學(xué)，2008年.
[6]宋麗琴.淺談當(dāng)前農(nóng)村房屋拆遷中存在的若干問題[D].蘇州大學(xué)，2010年.
論文關(guān)鍵詞 德國民法 物權(quán)行為理論 獨立性 無因性
民法作為市場經(jīng)濟(jì)的基本法，市民社會的基本法以及確認(rèn)權(quán)利和救濟(jì)權(quán)利的基本法律，其重要性不言而喻。作為大陸法系的發(fā)源之處，德國民法在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生了廣泛的影響。意大利、西班牙、葡萄牙、奧地利和瑞士，日本及我國民國時期（現(xiàn)為臺灣地區(qū)）的法律都屬于大陸法系范圍。中國自清末改制以來，繼受德國民法已經(jīng)有一百余年，德國民法中的許多概念和制度都為我國所直接借鑒，從而使我國在短時間內(nèi)形成了較為完善和能夠適應(yīng)我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)體制的法律。但是，作為傳統(tǒng)民法中的重要理論之一的物權(quán)行為理論，我國立法對此卻持有保留的態(tài)度。其原因何在？物權(quán)行為理論在人們的實際生活中事實上到底能產(chǎn)生什么樣的影響？
一、民法中的物權(quán)行為理論
（一）物權(quán)行為的由來
物權(quán)行為理論肇始于德國普通法時期的普通法學(xué)。其創(chuàng)始人為歷史法學(xué)派的代表人物德國學(xué)者薩維尼。19世紀(jì)初，薩維尼在講學(xué)時發(fā)表了其關(guān)于物權(quán)行為最初理論。物權(quán)行為的概念最早由薩維尼在其1840年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中提出，但薩維尼在提出物權(quán)行為的概念后，并未明確界定其內(nèi)涵?！兜聡穹ǖ洹返钠鸩菡唠m然采用了物權(quán)行為理論，并在其第一草案中曾使用了“物權(quán)契約”的用語，但后來認(rèn)為其不夠精確，遂改用“物權(quán)合意”。關(guān)于物權(quán)的概念，至今仍然眾說紛紜。國內(nèi)的主要學(xué)說有效果說，目的說，要件說和內(nèi)容說。其中內(nèi)容說較有說服力，認(rèn)為“物權(quán)行為，為物權(quán)之設(shè)定，移轉(zhuǎn)為直接內(nèi)容的法律行為?！雹贌o論爭議如何，所能達(dá)成的共識是物權(quán)變動的合意為物權(quán)行為的基本要素。物權(quán)行為理論包括物權(quán)行為的獨立性，物權(quán)行為的無因性以及物權(quán)變動的形式主義原則。
（二）物權(quán)行為的獨立性
物權(quán)行為的獨立性，即物權(quán)行為的“區(qū)分原則”，有學(xué)者亦成為“分離原則”。德國學(xué)者薩維尼關(guān)于物權(quán)行為獨立性的主張是通過觀察行人向乞丐的施舍而獲得的。當(dāng)某人向乞丐贈與一枚硬幣時，正當(dāng)原因與交付同時發(fā)生。此時，除所有權(quán)的移轉(zhuǎn)之外不存在任何其他事實，在某人與乞丐之間，既不存在先前的契約，亦不存在任何債權(quán)債務(wù)關(guān)系。純粹的、唯一存在的事實上的交付即使所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。認(rèn)為“所有權(quán)的移轉(zhuǎn)并不以債權(quán)契約為必要，交付表達(dá)了所有權(quán)讓與的合意，是一真正的契約，一個物權(quán)法上的物權(quán)契約”。主張債權(quán)契約和物權(quán)契約是兩個不同的法律行為。要發(fā)生物權(quán)變動，必須依賴于債權(quán)契約之外的行為，即以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的的法律行為，即物權(quán)行為。債權(quán)契約的效力只產(chǎn)生雙方當(dāng)事人享有債權(quán)的負(fù)擔(dān)債務(wù)的效力，并不直接產(chǎn)生物權(quán)變動的效力。以買賣合同為例，民事主體雙方達(dá)成買賣合同，僅產(chǎn)生一方按照合同的約定給付標(biāo)的物和另一方支付價金（對價）的效力，而不發(fā)生標(biāo)的物和價金的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力。要發(fā)生標(biāo)的物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力，當(dāng)事人雙方還應(yīng)另行定義一個完全獨立的物權(quán)契約，此物權(quán)契約的內(nèi)容為雙方主體轉(zhuǎn)移標(biāo)的物和價金的所有權(quán)。至此，物權(quán)契約和債權(quán)契約截然分開。
（三）行為的無因性
物權(quán)行為的無因性，即物權(quán)行為的“抽象原則”。薩維尼認(rèn)為，物權(quán)行為應(yīng)當(dāng)采取無因性，物權(quán)行為不受債權(quán)行為的影響。即物權(quán)行為成立后，不論其存在原因的債權(quán)行為無效或者被撤銷，都不影響物權(quán)行為的有效性。如在買賣合同中，當(dāng)事人一方交付標(biāo)的物，另一方支付價金以后，因債權(quán)合意有瑕疵或者合同內(nèi)容違反法律或公序良俗原則而被確認(rèn)無效或被撤銷，物權(quán)變動的效力不受影響，仍然有效。喪失所有權(quán)的出賣人不能以原物返還請求權(quán)請求買受人返還原物，而只能以不當(dāng)?shù)美囊?guī)則請求返還，因為在采物權(quán)行為無因性理論的前提下，此時買受人仍然享有標(biāo)的物的所有權(quán)。物權(quán)行為的無因性與物權(quán)行為的獨立性一脈相承。至于物權(quán)行為的形式主義原則（亦可理解為公示公信原則的初始原則），動產(chǎn)以交付為轉(zhuǎn)讓生效要件，不動產(chǎn)以登記為物權(quán)變動生效要件。法律對此有明確的規(guī)定，并且在實踐中亦較為容易地適用，故對此問題不展開論述。
二、民法規(guī)定物權(quán)行為的獨立性及無因性的立法及在實踐上出現(xiàn)的問題
薩維尼及其他采物權(quán)行為理論的學(xué)者對物權(quán)行為理論的抽象，最初是薩維尼在解釋羅馬法的形式主義立法過程中提出來的。薩維尼采用歷史的研究方法，通過歷史的溯源而尋找法律的規(guī)則合理論。德國民法向來以概念精確，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)和理論抽象之特點而著稱，而物權(quán)行為的獨立性和無因性理論更是極具抽象性。《德國民法典》第929條[合意與交付]規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)所有權(quán)需由所有權(quán)人將物交付于受讓人，并就所有權(quán)的轉(zhuǎn)移由雙方成立合意。受讓人已占有該物的，僅需轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意即可。”《德國民法典》第873條[根據(jù)協(xié)議和登記取得]規(guī)定：“（1）轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)、對土地設(shè)定權(quán)利以及轉(zhuǎn)讓此種權(quán)利或者對此種權(quán)利設(shè)定其他權(quán)利，需有權(quán)利人與相對人關(guān)于權(quán)利變更的協(xié)議，并應(yīng)將權(quán)利變更在土地登記簿中登記注冊，但法律另有其他規(guī)定的除外。（2）在登記前，雙方當(dāng)事人僅在對意思表示進(jìn)行公證人公證時，或者向土地登記局作出或者呈遞意思表示時，或者權(quán)利人已將符合《土地登記簿法》規(guī)定的登記許可證交付于相對人時，始受協(xié)議約束?！岸兜聡穹ǖ洹返?77條規(guī)定，土地上權(quán)利的變更亦適用于第873條。通過對《德國民法典》具體條文的考察，可以明確的看到德國民法立法采取了物權(quán)行為理論。
民事立法的宗旨在于在交易秩序和民事權(quán)利的保護(hù)之間取得平衡，使二者達(dá)到效益的最大化。民法不能只保護(hù)交易秩序，只關(guān)注交易的確定性和效益性而對交易主體的權(quán)利忽視，同時也不能只追求民事主體之內(nèi)心真意而使民事交易秩序混亂效益低下。德國民法對于物權(quán)行為的獨立性和無因性理論的立法采納，在司法實踐中出現(xiàn)了不可忽視的弊端。嚴(yán)重違背了民事交易活動中的公平正義，對權(quán)利人的權(quán)利無法真正加以保護(hù)，嚴(yán)重?fù)p害了出賣人的利益。以買賣合同為例，民事雙方主體在交付標(biāo)的物和支付價金后，發(fā)現(xiàn)買賣契約未成立，無效或者被撤銷，此時因物權(quán)行為的無因性原理，物權(quán)行為的效力不受影響，買受人仍然取得標(biāo)的物的所有權(quán)，出賣人僅能以不當(dāng)?shù)美?guī)則請求返還（前已述及）。所導(dǎo)致的后果是出賣人由所有權(quán)人變?yōu)閭鶛?quán)人，其權(quán)利由所有權(quán)變?yōu)閭鶛?quán)，權(quán)利的效力下降，對出賣人的權(quán)利不能完全保護(hù)甚至是損害嚴(yán)重，以下對實踐中可能出現(xiàn)的各種情況進(jìn)行分析：第一，如果買受人已經(jīng)將標(biāo)的物轉(zhuǎn)賣，第三人即使為惡意亦能取得所有權(quán)，出賣人不能對第三人主張任何權(quán)利，而只能向買受人請求返還轉(zhuǎn)賣所得價金。若不采物權(quán)行為理論，則出賣人可以直接對該惡意第三人起訴，請求返還標(biāo)的物。第二，如果買受人已在標(biāo)的物上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，由于擔(dān)保物權(quán)具有優(yōu)先于債權(quán)的效力，則出賣人不能請求返還標(biāo)的物，只能請求買受人賠償。若而不采物權(quán)行為理論，則買受人為第三人在無權(quán)處分之物上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的行為，應(yīng)為無效，此時出賣人對此無權(quán)處分行為必然不追認(rèn)。第三，如果買受人的其他債權(quán)人對該標(biāo)的物為強(qiáng)制執(zhí)行，由于出賣人處于一般債權(quán)人的低位，無法提起異議之訴。若不采物權(quán)行為理論，則出賣人作為所有權(quán)人，對于他人侵害自己財產(chǎn)的行為，當(dāng)然可以提起異議之訴。第四，如果買受人陷于破產(chǎn)，出賣人不能以所有權(quán)行駛?cè)』貦?quán)從破產(chǎn)財產(chǎn)中取回標(biāo)的物，而只能以一般債權(quán)人的地位，同其他債權(quán)人一起，按債權(quán)比例受清償。若不采物權(quán)行為理論，則出賣人的依法行使別除權(quán)，從破產(chǎn)財產(chǎn)中取回標(biāo)的物，避免其財產(chǎn)減少，對出賣人的權(quán)利保護(hù)予以極大地幫助。第五，如果非因買受人的過失致使標(biāo)的物毀損滅失的，買受人可以免責(zé)。若不采物權(quán)行為理論，則買受人不能免責(zé)，出賣人可以獲得賠償。總之，由于物權(quán)行為理論在司法實踐中有上述缺陷和弊端，德國判例學(xué)說通過解釋方法對物權(quán)行為的無因性理論之適用予以限制。使物權(quán)行為的效力受債權(quán)合意的影響，此為物權(quán)行為無因性之相對化的趨勢。
三、立法對物權(quán)行為理論的揚棄之思考
我國在2007年制定的《物權(quán)法》未采取物權(quán)行為的獨立性和無因性理論?！段餀?quán)法》第15條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！薄段餀?quán)法》第23條規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！薄段餀?quán)法》第9條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。依法屬于國家所有的自然資源，所有權(quán)可以不登記?！蔽覈段餀?quán)法》對物權(quán)行為的獨立性和無因性并未規(guī)定，理論研究中葉飛物權(quán)行為的獨立性和無因性在我國的適用采取排斥態(tài)度。對此我們應(yīng)當(dāng)予以高度肯定。法律移植是快速提高本國法律水平的方法，大膽借鑒外國的先進(jìn)立法理念和制度，但是，一定要立足于本國的歷史傳統(tǒng)和社會現(xiàn)狀，在總結(jié)本國的立法經(jīng)驗和司法實踐中出現(xiàn)的問題之上有選擇地對他國的法律制度予以借鑒，否則只能適得其反，對本國的法律現(xiàn)狀造成更大的損害。我國采取“債權(quán)合意+交付或登記”為物權(quán)變動方法，符合我國的民事立法傳統(tǒng)，易于執(zhí)法者的理解和掌握。物權(quán)行為的獨立性和無因性理論過于抽象，遠(yuǎn)離實際生活，并且在適用于司法實踐中產(chǎn)生了諸多弊端，故我國的立法模式能夠有效地平等地保護(hù)當(dāng)事人的利益和維護(hù)交易秩序和安全，兼顧出賣人和買受人的利益。并借助于善意取得制度，有效地保護(hù)善意第三人，達(dá)到了兼顧民事交易秩序和民事主體利益的效益最大化宗旨。是我國《物權(quán)法》理論和成文法中的一大亮點。
海商法論文參考文獻(xiàn)：
[1]司玉琢.海商法.法律出版社.2003年版.
[2]司玉琢.國際海事立法趨勢及對策研究.法律出版社.2002年版.
[3]韋經(jīng)建.海商法.吉林人民出版社.1996年版.
[4]公王祥.中國的法制現(xiàn)代化.中國政法大學(xué)出版社.2004年版.
[5]郭瑜.海商法教程.北京大學(xué)出版社.2002年版.
海商法論文參考文獻(xiàn)：
[1]李兆良.海上承運人對貨物責(zé)任保險利益有關(guān)問題研究——兼論對《中華人民共和國海商法》第44條規(guī)定的修改[J].中國海商法年刊，2011.22（3）.
[2]司玉琢，胡正良.《中華人民共和國海商法》修改建議稿條文、參考立法例、說明[M].大連：大連海事大學(xué)出版社，2003.
[3]《物權(quán)法》第245條規(guī)定：“占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被侵占的，占有人有權(quán)請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有權(quán)請求排除妨害或者消除危險；因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權(quán)請求損害賠償。”
[4]梁慧星，陳華彬.《物權(quán)法》[M].法律出版社，2005：430-432
[5]《漢堡規(guī)則》第23條第1款：“……Aclauseassigningbenefitofinsuranceofthegoodsinfavorofthecarrier，oranysimilarclause，isnullandvoid”.
[6]李兆良.海上承運人對貨物責(zé)任保險利益有關(guān)問題研究——兼論對《中華人民共和國海商法》第44條規(guī)定的修改[J].中國海商法年刊，2011.22（3）.
海商法論文參考文獻(xiàn)：
[1]崔建遠(yuǎn)．合同法[M]．北京：法律出版社，2000.250-262.
[2]楊良宜．海事法[M]．大連：大連海事大學(xué)出版社，1999.264.
[3]徐超．http：//www．ccmt.org.cn/hs/ex-plore/exploreDetial.php？sId＝401
論文關(guān)鍵詞 物權(quán)公示 登記生效 登記對抗
一、登記制度存在的必要性
眾所周知，物權(quán)作為對世權(quán)的屬性決定了其給不特定的任何人設(shè)定了一種不作為義務(wù)，物權(quán)的變動不單單影響到權(quán)利人個人，對于權(quán)利人之外的第三者來說，也能引起權(quán)利義務(wù)變動的后果，物權(quán)人只有通過某種公示將權(quán)利變動的事實告知社會公眾，使社會公眾得以知曉物權(quán)變動情況，才能使權(quán)利變動發(fā)生效力。同時，物權(quán)也是一種排他性財產(chǎn)權(quán)，即一物之上不能有兩個或兩個以上互不相容的物權(quán)，倘若第三人無法了解物權(quán)變動情況，則很容易導(dǎo)致自己遭受損害。因此，為了維護(hù)不特定的第三人的利益和交易的安全，世界各國的物權(quán)立法都普遍確立了物權(quán)公示原則。
在現(xiàn)代各國法上，不動產(chǎn)物權(quán)的公示方法為登記，動產(chǎn)物權(quán)的公示方法為交付。我國《物權(quán)法》第六條也對不動產(chǎn)物權(quán)變動的登記原則、動產(chǎn)物權(quán)變動的交付原則進(jìn)行了規(guī)定?？梢姡怯浿贫仁枪皆瓌t的必然要求，也是實現(xiàn)明確物的歸屬，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序立法目的的必然要求。
二、登記效力立法模式
物權(quán)登記產(chǎn)生怎樣的效力直接來源于各國法律的規(guī)定，但是各國在登記對物權(quán)變動的效力這一核心制度設(shè)計方面卻有所不同?？v觀各國，登記效力模式包括登記生效主義和登記對抗主義兩種，下面對這兩種分別加以介紹。
（一）登記對抗主義
登記對抗主義是指登記并非物權(quán)變動的生效要件，但是不經(jīng)登記該物權(quán)變動將不得對抗不知情的善意第三人。在登記對抗主義中，當(dāng)事人之間對物權(quán)變動的合意將直接導(dǎo)致物權(quán)變動的效果，此物權(quán)變動效果無需登記即可發(fā)生。但是由于當(dāng)事人之間物權(quán)變動的合意具有私密性，一般情況下第三人無法知曉，這與物權(quán)本身的對世性存在沖突，因此為了保護(hù)交易安全，法律規(guī)定盡管物權(quán)變動已經(jīng)生效，但只有權(quán)利人通過登記等公示方法向社會公開其權(quán)利變動情況，通過公示獲得社會對其權(quán)利的認(rèn)可，才能取得對世效力?！斗▏穹ǖ洹纷钤缫?guī)定了登記對抗主義，后該原則逐漸為意大利、日本等國的民法典所繼受?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定“協(xié)議抵押權(quán)以公證證書為成立要件，其他不動產(chǎn)物權(quán)變動的情況均不要求以公證或登記作為該行為生效的要件，但是不經(jīng)公證或登記將不得對抗善意第三人?！?/p>
（二）登記生效主義
登記生效主義是指將當(dāng)事人之間對物權(quán)變動的合意和權(quán)利機(jī)關(guān)的對該合意的登記作為物權(quán)變動行為生效的兩個必不可少的要件，缺一不可。登記生效主義與登記對抗主義的區(qū)別就在于物權(quán)變動效果是否以登記為要件。與法國、日本的規(guī)定不同，德國、瑞士及我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定了不動產(chǎn)物權(quán)變動的登記生效主義。如《德國民法典》規(guī)定“土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移必須由權(quán)利人與相對人對于權(quán)利變更的合意，并將此種權(quán)利變更的事實登記與土地登記簿內(nèi)。”我國臺灣地區(qū)民法更是明確規(guī)定了“未經(jīng)登記，不生效力?！?/p>
三、對我國《物權(quán)法》上有關(guān)登記規(guī)則的梳理
前面對登記的必要性和登記的效力模式進(jìn)行了介紹，下面將按照物的種類、和登記的效力對我國《物權(quán)法》上的登記規(guī)則進(jìn)行梳理。
（一）對有關(guān)不動產(chǎn)的登記規(guī)則的梳理
我國《物權(quán)法》第九條、十四條規(guī)定了不動產(chǎn)物權(quán)變動的登記生效原則，同時并不排斥法律規(guī)定的例外情形。根據(jù)這兩條我們可以看出，不動產(chǎn)物權(quán)的變動一般要經(jīng)過登記才發(fā)生物權(quán)變動的效力，只在某些特殊情形下不經(jīng)登記即可發(fā)生物權(quán)變動，但不經(jīng)登記不具有對抗第三人的效力。
1.登記生效主義
我國《物權(quán)法》第一百三十九條、一百四十五條、一百五十條的規(guī)定了建設(shè)用地使用權(quán)的登記生效原則；第一百八十七條規(guī)定了不動產(chǎn)抵押權(quán)的登記生效原則。
2.登記對抗主義
我國《物權(quán)法》第一百二十七條、一百二十九條規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)的登記對抗原則；第一百五十八條、一百六十九條規(guī)定了地役權(quán)的登記對抗原則。
3.登記處分主義
我國《物權(quán)法》第二十八條至三十一條分別規(guī)定了公權(quán)力、繼承及事實行為致物權(quán)變動的情形。根據(jù)上述規(guī)定，在非基于法律行為而取得不動產(chǎn)物權(quán)的情形，自有關(guān)事實成就即發(fā)生物權(quán)取得的效果，但是其處分權(quán)受到限制，未經(jīng)登記而處分該不動產(chǎn)物權(quán)的不發(fā)生物權(quán)變動的效力。理論也把其稱為登記處分主義。
本文認(rèn)為，登記處分主義只是登記生效的一種特殊情形。因為在非依法律行為引起的不動產(chǎn)變動的情況下，引起不動產(chǎn)物權(quán)變動的事由的發(fā)生與登記不可能同步，該事由的發(fā)生必然先于物權(quán)的登記。如果法律一概規(guī)定登記后才能生效，則在該項不動產(chǎn)上將會出現(xiàn)權(quán)利斷點。登記處分主義是法律為了避免權(quán)利空白而做出的特殊規(guī)定，是登記生效的一種特殊情形。
（二）對有關(guān)動產(chǎn)的登記規(guī)則的梳理
我國《物權(quán)法》第二十三條規(guī)定了動產(chǎn)物權(quán)變動的交付主義，即動產(chǎn)物權(quán)的變動一般來講經(jīng)過交付即可發(fā)生物權(quán)變動的效果，只有在某些特殊情形下，動產(chǎn)物權(quán)的變動需要經(jīng)過登記才具有對抗第三人的效力。以下是法律規(guī)定的特殊情形：
1.特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動
依據(jù)《物權(quán)法》第二十四條規(guī)定，船舶、航空器和機(jī)動車這些特殊動產(chǎn)自交付時即發(fā)生物權(quán)變動的效力，只是未經(jīng)登記不具有對抗第三人的效力。
2.動產(chǎn)抵押權(quán)和財團(tuán)抵押
依據(jù)《物權(quán)法》第一百八十八條、一百八十九條規(guī)定，以“生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品”等企業(yè)財產(chǎn)，或者“正在建造的船舶、航空器，交通運輸工具”等特殊動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)變動采用登記對抗主義，即抵押合同生效抵押權(quán)即設(shè)立，但是該權(quán)利未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人，即不存在對世效力。
（三）對有關(guān)權(quán)利的登記規(guī)則的梳理
根據(jù)《物權(quán)法》第二條第二款的規(guī)定，除了動產(chǎn)和不動產(chǎn)之外，權(quán)利也可以作為物權(quán)的客體。在《物權(quán)法》第十七章中以專節(jié)形式規(guī)定了權(quán)利質(zhì)權(quán)，其中，有權(quán)利憑證的自權(quán)利憑證交付時設(shè)立，而沒有權(quán)利憑證的自有關(guān)部門辦理質(zhì)押登記時設(shè)立，即采用登記生效主義。采用登記生效的情形分別為《物權(quán)法》第二百二十四條規(guī)定的權(quán)利質(zhì)權(quán)、第二百二十六條規(guī)定的基金份額和股權(quán)質(zhì)權(quán)、第二百七十條規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)權(quán)、第二百二十八條規(guī)定的應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)。
（四）更正登記、異議登記與預(yù)告登記
除了上面提到的有關(guān)不動產(chǎn)、動產(chǎn)和權(quán)利的登記規(guī)則外，為了保護(hù)不動產(chǎn)真正權(quán)利人和不動產(chǎn)買受人的利益，我國《物權(quán)法》還規(guī)定了更正登記、異議登記和預(yù)告登記，這三種登記制度具有不同的價值功能。更正登記是指權(quán)利人或者利害關(guān)系人認(rèn)為不動產(chǎn)登記簿記載事項與真實的權(quán)利狀態(tài)不相符合時，向登記機(jī)關(guān)申請更正登記，以對錯誤的權(quán)利公示進(jìn)行矯正；如果不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人對利害關(guān)系人的更正申請有異議，在對異議無法查明的情況下，利害關(guān)系人可以先申請異議登記，以阻止不動產(chǎn)登記權(quán)利的公信效力，防止權(quán)利在未變更之前遭受侵害。由于異議申請的隨意性較大，《物權(quán)法》要求異議人在15天內(nèi)進(jìn)行訴訟，否則異議登記自動失效。我國《物權(quán)法》還規(guī)定了預(yù)告登記制度，在買賣期房或者轉(zhuǎn)讓其他不動產(chǎn)物權(quán)時，債權(quán)人可以向登記機(jī)構(gòu)申請異議登記以限制債務(wù)人處分該不動產(chǎn)，保障將來物權(quán)實現(xiàn)。
四、我國《物權(quán)法》規(guī)定的登記制度的完善建議
（一）細(xì)化登記機(jī)構(gòu)的審查規(guī)則
我國不動產(chǎn)所有、承租及交易政策在各個歷史時期有所不同，加之不動產(chǎn)登記變更存在一定的被動性和滯后性，導(dǎo)致司法實踐中確權(quán)糾紛頻發(fā)，因此確保登記內(nèi)容的準(zhǔn)確性對保護(hù)權(quán)利人利益、維護(hù)交易秩序至關(guān)重要。本文認(rèn)為，登記機(jī)構(gòu)不僅要對權(quán)利主體、權(quán)利的種類、來源、成立時間、期限、權(quán)利的內(nèi)容和范圍等權(quán)屬情況進(jìn)行全面審查，也要借助圖紙、測算數(shù)據(jù)等對不動產(chǎn)的物理狀況進(jìn)行全面準(zhǔn)確記錄，以明確土地用途、四鄰界止、墻界及房屋面積等，以對權(quán)利范圍進(jìn)行準(zhǔn)確界定。
（二）完善登記錯誤的救濟(jì)規(guī)則
因為登記公示具有權(quán)利正確性推定力，所以一旦登記簿記載的權(quán)利人與真實權(quán)利人不符，善意第三人基于對登記的信賴與權(quán)利記載人達(dá)成合意并實現(xiàn)物權(quán)的變動，將會給真實權(quán)利人帶來不可估量的損失，也會給善意第三人帶來糾紛，在不動產(chǎn)價值劇增的今天更是如此。因此，完善登記錯誤的救濟(jì)規(guī)則至關(guān)重要。我國《物權(quán)法》對登記錯誤的責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，規(guī)定登記機(jī)構(gòu)對其錯誤登記給他人造成損害承擔(dān)賠償責(zé)任。但是本文認(rèn)為，應(yīng)對登記機(jī)構(gòu)對登記錯誤的過錯程度進(jìn)行考量，如果登記機(jī)構(gòu)已盡到相應(yīng)審查義務(wù)，則可以對其適當(dāng)減免賠償責(zé)任，由過錯方承擔(dān)責(zé)任。因為在現(xiàn)實生活中，存在大量因家庭關(guān)系或者規(guī)避政策等原因出現(xiàn)的權(quán)利記載與真實情況不一致的情形未得到及時更正?？傊?，既要制定完善的登記救濟(jì)規(guī)則對真實權(quán)利人進(jìn)行保護(hù)、對登記機(jī)構(gòu)審查義務(wù)的履行進(jìn)行約束，也要明確因登記錯誤導(dǎo)致的責(zé)任程度那，避免給登記機(jī)構(gòu)設(shè)定過重責(zé)任妨礙其職責(zé)履行。因此，本文建議由登記機(jī)構(gòu)設(shè)立專項基金對因登記錯誤造成的損失進(jìn)行賠償，同時可以通過概括加列舉的方式規(guī)定受害人有權(quán)要求登記機(jī)關(guān)予以賠償?shù)那樾渭百r償上限。
（三）制定統(tǒng)一的物權(quán)登記立法
任何實體規(guī)則都需要配套程序規(guī)則來保證其在實踐中的具體操作，《物權(quán)法》亦不例外。世界各國立法對于物權(quán)的公示制度都有一套行之有效的登記程序規(guī)則來保證其功能發(fā)揮。雖然在我國《物權(quán)法》實施之后，國務(wù)院相關(guān)部門陸續(xù)出臺了一系列物權(quán)登記配套規(guī)則i，在一定程序上彌補(bǔ)了登記程序規(guī)則的缺失，但是這些配套規(guī)則效力層級底、內(nèi)容分散混亂，甚至互相沖突，缺乏對登記錯誤的救濟(jì)，涉及到的物權(quán)種類不全面等，一定程度上制約了物權(quán)流轉(zhuǎn)的順暢和安全。因此，在時機(jī)成熟后制定統(tǒng)一的物權(quán)登記立法是大勢所趨。
論文關(guān)鍵詞 抵押權(quán) 質(zhì)權(quán) 競合 位序關(guān)系
一、抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)競合
同一動產(chǎn),是否允許發(fā)生抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的競合,各國民法理論與立法也莫衷一是:(1)否定說。法國、德國和瑞士的民法理論及立法均不承認(rèn)有動產(chǎn)抵押權(quán);(2)肯定說。我國現(xiàn)行《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》沒有規(guī)定抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的競合及其位序關(guān)系問題。從立法上看,絕大多數(shù)國家和地區(qū)的立法對抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的競合問題未做規(guī)定,但解釋上多予認(rèn)可。最高人民法院《關(guān)于適用<擔(dān)保法)若干問題的司法解釋》第79條第1款規(guī)定“同一財產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時,抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。”可見,我國司法實踐承認(rèn)同一財產(chǎn)之上抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)是可以競合的。(3)折衷說。折衷說中又有不同的觀點,有的認(rèn)為應(yīng)承認(rèn)先押后質(zhì)的競合而禁止先質(zhì)后押的競合,有的認(rèn)為則相反,還有的認(rèn)為應(yīng)允許善意的競合和以擔(dān)保物的不同價值部分分別押、質(zhì)情況下發(fā)生的競合,而不能承認(rèn)非善意的競合和重復(fù)押、質(zhì)的競合。對于抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)之間得否競合,筆者持肯定說。
二、抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)競合時的位序關(guān)系
關(guān)于抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的位序關(guān)系,學(xué)界有多種觀點。主要有以下三種觀點:第一種觀點為抵押權(quán)優(yōu)先說。此說認(rèn)為抵押權(quán)若進(jìn)行了公示,則應(yīng)取得優(yōu)先于質(zhì)權(quán)的效力。因為,若將動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)同等對待,則存在濫用動產(chǎn)質(zhì)權(quán)損害動產(chǎn)抵押權(quán)的巨大風(fēng)險。第二種觀點為質(zhì)權(quán)優(yōu)先說。即在同一動產(chǎn)上抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)同時存在并發(fā)生競合的情況下,質(zhì)權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)。第三種觀點為抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)效力相同說。許明月認(rèn)為:“抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)同為擔(dān)保物權(quán),因而具有相同的法律效力。在兩者競合時,應(yīng)根據(jù)二者設(shè)立先后來決定,設(shè)立在先者權(quán)利優(yōu)先;抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)同時設(shè)立的,兩者效力相同,抵押權(quán)人與質(zhì)權(quán)人就其債權(quán)比例對標(biāo)的物變價進(jìn)行分配”。筆者認(rèn)為,在目前的社會現(xiàn)實條件下,應(yīng)當(dāng)采取第一種觀點,使登記的抵押權(quán)具有優(yōu)先的效力,不過要有限制條件。
《物權(quán)法》頒布以后,學(xué)界對此司法解釋的適用問題產(chǎn)生了質(zhì)疑,由于我國《物權(quán)法》對《擔(dān)保法》中同時采取動產(chǎn)抵押權(quán)登記生效主義與動產(chǎn)抵押權(quán)登記對抗主義的做法作了重大修正,對動產(chǎn)抵押權(quán)統(tǒng)一采取登記對抗主義,即登記僅為動產(chǎn)抵押權(quán)的一種公示方法,作為動產(chǎn)抵押權(quán)的對抗要件,“不登記不得對抗善意第三人?！币虼?有學(xué)者認(rèn)為上述規(guī)定中所稱“法定登記的抵押權(quán)”就動產(chǎn)而言即不存在,上述條文在我國《物權(quán)法》施行后,即失去其意義。對此觀點,筆者不敢茍同。恰恰相反,我認(rèn)為此司法解釋仍有“用武之地”,理由如下:
(一)相對于質(zhì)權(quán)需要以移轉(zhuǎn)占有為成立要件,抵押權(quán)能更好的做到物盡其用,避免資源閑置浪費,有效發(fā)揮其經(jīng)濟(jì)價值該司法解釋的目的就是為了強(qiáng)化和規(guī)范登記的公示效力,保護(hù)交易安全,降低交易成本,維護(hù)抵押權(quán)人的利益;促進(jìn)抵押權(quán)能夠更好的發(fā)揮融資的作用。盡管學(xué)界對此司法解釋有不同的見解和主張,但《物權(quán)法》沒有相關(guān)條文對質(zhì)權(quán)與抵押權(quán)競合進(jìn)行規(guī)制,可以看出立法者對此司法解釋的適用效力以及該解釋的目的至少沒有持否定的態(tài)度,理應(yīng)仍有適用之余地。這也是為了給將來的立法預(yù)留空間的一種體現(xiàn)。
(二)“法定登記的抵押權(quán)”是根據(jù)《擔(dān)保法》第41條的規(guī)定,在學(xué)理上所作的分類,是相對于該法第43條所述的自愿登記的抵押權(quán)的對稱對《擔(dān)保法》第42條規(guī)定的動產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的,必須辦理抵押登記,否則不生抵押權(quán)效力,更談不上對抗第三人。因為該司法解釋的目的是對于特定的動產(chǎn)和不動產(chǎn)設(shè)置法定的強(qiáng)制登記,對于未登記的抵押權(quán)其不生效力,也就不可能優(yōu)先于質(zhì)權(quán)。因此,對《擔(dān)保法解釋》第79條第1款可以依循法理及該司法解釋的目的可將其解釋為:“在同一財產(chǎn)上已辦理登記的法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時,已登記的抵押權(quán)優(yōu)先于質(zhì)權(quán)受償?！钡怯捎诂F(xiàn)行《物權(quán)法》對動產(chǎn)及特殊動產(chǎn)設(shè)立抵押權(quán)均采登記對抗主義,沒有“法定登記”,均采自愿登記。即只有登記的抵押權(quán)方有對抗善意第三人的效力,未登記的,不得對抗善意第三人。那么,在現(xiàn)階段,在均采自愿登記的立法背景下,我們可以客觀解釋原則將“法定登記的抵押權(quán)”解釋為“按照法律規(guī)定的程序登記的抵押權(quán)”。也就是說可以將《擔(dān)保法解釋》第79條第1款相應(yīng)的解釋為:“在同一財產(chǎn)上已登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時,登記的抵押權(quán)優(yōu)先于質(zhì)權(quán)受償?！倍荒軐Α胺ǘǖ怯浀牡盅簷?quán)”作較為封閉的字面解釋,刻意地去追求立法原意,從而使得靈活、開放的法律條文變得十分僵硬,封閉。應(yīng)該根據(jù)生活事實的不斷變化,以公平、正義的理念來適時地解釋法律。
(三)對動產(chǎn)抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)競合的位序關(guān)系適用《擔(dān)保法解釋》第79條第1款并相應(yīng)解釋為“在同一財產(chǎn)上已登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時,登記的抵押權(quán)優(yōu)先于質(zhì)權(quán)受償?！奔粗鲝埖怯浀牡盅簷?quán)優(yōu)先于質(zhì)權(quán),是基于轉(zhuǎn)型社會的現(xiàn)實狀況的一種利益衡量的產(chǎn)物,是完全符合時代需求和基本符合法理的:
[論文關(guān)鍵詞]物權(quán)變動模式 物權(quán)形式主義 債權(quán)形式主義
一、物權(quán)變動模式概述
物權(quán)變動，是指物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅。作為物權(quán)法上的一種民事法律效果，物權(quán)的變動也是由民事法律事實引起的。能夠引起物權(quán)變動的民事法律事實有兩大類，一是物權(quán)法律行為；一類是物權(quán)行為以外的法律事實，包括事實行為、繼承、自然事件、時效、拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或隱藏物、添附、法院判決、征收等。在這兩種不同的情形下，物權(quán)變動的條件、結(jié)果是不同的。在實踐中，依據(jù)非法律行為發(fā)生的物權(quán)變動是非常見的類型；而依據(jù)法律行為發(fā)生的物權(quán)變動，是物權(quán)變動的常見類型，也是物權(quán)法規(guī)定的重點。依據(jù)法律行為的物權(quán)變動應(yīng)當(dāng)具備什么條件則涉及物權(quán)變動模式的選擇問題。物權(quán)變動模式是指一個國家或地區(qū)的民事立法，對基于合同行為的物權(quán)變動進(jìn)行法律調(diào)控的具體方式。大陸法系物權(quán)變動模式大體分三種：債權(quán)意思主義、債權(quán)形式主義和物權(quán)形式主義。
在債權(quán)意思主義體制之下，僅依債權(quán)合同即可依法直接發(fā)生物權(quán)變動的效力，即物權(quán)變動與債的關(guān)系合二為一，不作區(qū)分，該立法例以法國、日本為代表。物權(quán)形式主義于債權(quán)行為中抽象出獨立的物權(quán)行為，通過處分行為與負(fù)擔(dān)行為的分離區(qū)別物權(quán)與債權(quán)的不同關(guān)系，即負(fù)擔(dān)行為的效力僅發(fā)生債的請求權(quán)，處分行為才發(fā)生物權(quán)變動的效力，德國為該模式之典型代表。債權(quán)形式主義，又稱折衷主義，為意思主義與物權(quán)形式主義的折衷觀點，也稱意思主義與登記或交付之結(jié)合，物權(quán)變動除了存在債權(quán)合意外，還需要踐行登記或者交付的法定形式，才能發(fā)生物權(quán)變動的效力，此種主義因以奧地利民法為其代表，故又稱奧國主義。
我國《物權(quán)法》頒布前，關(guān)于物權(quán)變動模式的立法選擇，我國學(xué)界通說應(yīng)當(dāng)采用債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式。我國《物權(quán)法》于2007年10月1日正式施行，《物權(quán)法》第9條規(guī)定“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！钡?3條規(guī)定“動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！边@兩條為不動產(chǎn)、動產(chǎn)物權(quán)的變動規(guī)定了一般的生效要件——公示。可見，我國《物權(quán)法》采取的是以形式主義為原則，意思主義為例外的二元化物權(quán)變動模式。但我國《物權(quán)法》對學(xué)術(shù)界高度關(guān)注的物權(quán)變動模式究竟是采取物權(quán)形式主義還是債權(quán)形式主義并未給出明確答案。筆者認(rèn)為分析我國現(xiàn)行法律規(guī)范下的無權(quán)處分與善意取得制度的關(guān)系，我國物權(quán)變動模式應(yīng)當(dāng)采用物權(quán)形式主義。
二、債權(quán)形式主義模式下無權(quán)處分與善意取得的困境
無權(quán)處分與善意取得制度密不可分，無權(quán)處分是善意取得制度適用的前提。無權(quán)處分是指沒有處分權(quán)而實施可引起財產(chǎn)權(quán)利變動的民事行為。善意取得是指無處分權(quán)人將動產(chǎn)或不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，若第三人受讓該動產(chǎn)或不動產(chǎn)時為善意，則善意第三人取得標(biāo)的物所有權(quán)，原所有權(quán)人不得要求善意第三人返還原物的物權(quán)制度?！段餀?quán)法》第106條首次以法律的形式明確規(guī)定了善意取得制度。依《物權(quán)法》規(guī)定，善意取得制度以有償為條件，處分權(quán)人與第三人訂立買賣合同是善意取得最主要方式。
作為“民法上的精靈”，《合同法》第51條關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)定引起了熱烈的討論。關(guān)于無權(quán)處分行為的效力問題，主要有三種學(xué)說：無效說、有效說以及效力待定說，其中效力待定說為通說。[5]2012年3月31日最高人民法院審判委員會討論通過的《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同解釋》）終于在買賣合同范圍內(nèi)給這一爭論下了定論，其第3條規(guī)定：“當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。”
在債權(quán)形式主義模式下，《買賣合同解釋》這一規(guī)定使得買賣合同再無適用善意取得制度的可能。因為債權(quán)形式主義模式下，只有采通說，即將無權(quán)處分合同的效力認(rèn)定為效力待定，方有適用善意取得的必要：無權(quán)處分人與第三人所為的民事行為屬于效力待定民事行為，若權(quán)利人追認(rèn)，視為無權(quán)處分人事后補(bǔ)足處分權(quán)限，效力待定民事行為轉(zhuǎn)變?yōu)橛行袷路尚袨椋蝗魴?quán)利人拒絕追認(rèn)，則轉(zhuǎn)變?yōu)闊o效民事法律行為，所訂立的合同為無效合同，但此時若符合善意取得的構(gòu)成要件的，善意第三人仍取得標(biāo)的物所有權(quán)，所依據(jù)的是物權(quán)法的直接規(guī)定，而非基于合同效力。如果合同有效，買受人即可根據(jù)債權(quán)合同取得所有權(quán)，根本沒有適用善意取得的必要，適用善意取得的前提是因為未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)合同處于效力不確定狀態(tài)或權(quán)利人已經(jīng)明確不予追認(rèn)的合同無效狀態(tài)。
可見，我國現(xiàn)行法律規(guī)范下物權(quán)變動模式若采債權(quán)形式主義，則無權(quán)處分制度與善意取得制度之間將存在無法同時并存的沖突。
三、物權(quán)形式主義下無權(quán)處分與善意取得的協(xié)調(diào)
我國學(xué)界通說認(rèn)為，我國立法一般采債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式而不是物權(quán)形式主義的理由在于我國現(xiàn)行立法和司法實踐并未采納物權(quán)行為理論，這一理論也具有明顯的缺陷。因為該理論將民事行為區(qū)分為物權(quán)行為和債權(quán)行為，將現(xiàn)實生活中某個簡單的交易關(guān)系，人為地虛設(shè)分解為三個相互獨立的關(guān)系，使明晰的物權(quán)變動過程極端復(fù)雜化。不僅過于繁瑣，人工雕琢的痕跡極深，而且并不一定符合現(xiàn)實交易關(guān)系的需要。
筆者認(rèn)為，我國物權(quán)變動模式應(yīng)采用物權(quán)形式主義：
首先，現(xiàn)實存在物權(quán)行為。在動產(chǎn)和不動產(chǎn)的交易中存在著獨立于債權(quán)意思表示的物權(quán)意思表示，且其外在的表現(xiàn)形式及動產(chǎn)交付和不動產(chǎn)的登記已成為了物權(quán)對抗第三人的有力保障，同時單方的物權(quán)行為如所有權(quán)拋棄等也展示了物權(quán)行為的現(xiàn)實存在。我國現(xiàn)行《物權(quán)法》的許多條文也體現(xiàn)了物權(quán)行為理論，如第9條第1款“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！钡?5條“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！钡?7條“動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓時，雙方又約定由出讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)的，物權(quán)自該約定生效時發(fā)生效力。”
