發(fā)布時間：2022-06-16 03:25:21
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的反擔保申請書樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
我們眼下的社會，我們都會用到申請書，申請書可以使我們的愿望和請求得到合理表達。那么寫申請書真的很難嗎?以下是小編為大家推薦的關于一些解除財產(chǎn)保全申請書，希望能幫助到大家!
解除財產(chǎn)保全申請書1根據(jù)《民事訴訟法》及最高人民法院的有關司法解釋及司法實踐，財產(chǎn)保全措施因下列原因而解除：
1、被申請人向人民法院提供擔保的;
2、申請人在財產(chǎn)保全期間撤回申請，人民法院同意其撤回申請的;
3、人民法院確認被申請人申請復議意見有理，而作出新裁定，撤銷財產(chǎn)保全裁定的;
4、被申請人依法履行了人民法院裁決的義務，財產(chǎn)保全已沒有存在意義的。
申請人：___
住所地：___
委托人：___工作單位：____
貴院___第___號《民事裁定書》裁定扣押申請人___(財產(chǎn));現(xiàn)申請人依據(jù)相關的法律規(guī)定申請解除財產(chǎn)保全措施：
根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第九十五條、第二百五十三條及《最高人民法院關于在經(jīng)濟審判工作中嚴格執(zhí)行的若干規(guī)定》第十四條、第十五條之規(guī)定，被申請人提供相應數(shù)額并有可供執(zhí)行的財產(chǎn)作擔保的，人民法院應當及時解除財產(chǎn)保全。
在民事訴訟的判決作出以前，申請人并不一定敗訴，因此申請人的合法權益同樣應受法律的'保護，申請人不應該承擔因財產(chǎn)保全而帶來的損失。財產(chǎn)保全措施的目的是保障將來的判決能夠得以順利執(zhí)行。申請人如果提供了相應的擔保，就不會影響將來判決的執(zhí)行。因而，在這種情況下，為了保護申請人的合法權益，人民法院應該解除財產(chǎn)保全措施。
綜上，申請人愿意提供與保全財產(chǎn)等價值的貨幣作為擔保，請求法院依法作出裁定，解除對申請人的財產(chǎn)保全措施。
此致
____人民法院
申請人：___(簽字或蓋章)
_年_月_日
解除財產(chǎn)保全申請書2徐匯區(qū)人民法院：
關于原告__訴被告上海__投資咨詢有限公司合作協(xié)議糾紛一案，原告申請財產(chǎn)保全，同時提供坐于上海市浦東新區(qū)張楊路2855弄18號202室房產(chǎn)作為擔保。貴院于2009年3月26日作出(2009)徐民二(商)初字612號裁定，凍結(jié)被告上海裕群投資咨詢有限公司銀行存款元人民幣528000元。現(xiàn)申請人(被告)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第九十五條的規(guī)定，愿意用座落于落于____的房產(chǎn)向你院提供反擔保。因此，特申請貴院裁定解除對被告上海裕群投資咨詢有限公司銀行存款人民幣528000元的凍結(jié)。
特此申請!
申請人(被告)：
上海__投資咨詢有限公司
年月日
解除財產(chǎn)保全申請書3__有限責任公司訴申請人買賣合同糾紛已由貴院受理(案號為__法民__初字第__號)，原告__有限責任公司于年月日向貴院提出財產(chǎn)保全申請，要求查封申請人位于__廠房及設備共計__元。
貴院已于年月日作出裁定，查封了申請人的廠房及設備。
申請人現(xiàn)特向貴院申請解除對申請人廠房及設備的查封，申請人愿以現(xiàn)金人民幣__元作為擔保，望貴院批準。
此致
__法院
申請人：__有限責任公司
年月日
解除財產(chǎn)保全申請書4申請人：閔__，男，漢族，1949年7月3日生，住南京市鼓樓區(qū)天福園36號201室，身份證號碼320106194907031232，聯(lián)系電話13951705729。
被申請人：南京市__建筑工程有限公司，
住所地：南京市奧體大街69號新城科技園5號4層，
法定代表人：陳__職務：董事長。
請求事項
申請人民法院依法撤銷申請人與被申請人民間借貸糾紛一案中貴院作出確認的保全事項。
事實和理由
申請人與被申請人民間借貸糾紛一案，貴院受理后，接受申請人的財產(chǎn)保全申請，依法作出財產(chǎn)保全民事裁定書，對被申請人的下列財產(chǎn)進行保全：
戶名：南京市__建筑工程有限公司，
賬號：00000000000000000000
開戶行：交行三元巷支行。
現(xiàn)因被申請人已履行南京市中級人民法院作出的(2011)寧商終字728號判決所確定的義務，申請人依據(jù)最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第109條之規(guī)定，依法申請貴院解除對上述財產(chǎn)的查封凍結(jié)，請予準許。
此致
______人民法院
申請人：
二0一_年十一月日
解除財產(chǎn)保全申請書5申請人:王__，女，白族，1983年07月16日生，住云南省大理州大理市下關鎮(zhèn)__路__號11棟3單元2樓2號，身份證號碼532901________，手機：139872_____。
委托人：馬培杰，云南安華律師事務所律師。聯(lián)系電話13508724904。
被申請人：張__，男，白族，1971年12月07日生，云南省大理市人，住大理市經(jīng)濟開發(fā)區(qū)____職工宿舍3棟4單元202室，身份證號碼532901______，聯(lián)系電話138872_____,0872-23_____。
請求事項：申請撤銷(2010)民保字第23號民事裁定書確認的保全事項。
事實和理由：
申請人與被申請人離婚糾紛一案，貴院受理后，接受申請人的財產(chǎn)保全申請，依法作出(2010).民保字第23號民事裁定書，對被申請人的下列財產(chǎn)進行保全：
1、定期存單：賬戶_______________，存款200000.00(二十萬)，建行大理南詔分行開戶;
2、活期賬戶：建行大理南詔分行開戶，存款300000.00元(三十萬)，卡號6227______________，賬號_______;
現(xiàn)因申請人與被申請人自愿和好，經(jīng)協(xié)商一致愿意繼續(xù)維持婚姻關系，申請人依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十一條之規(guī)定，依法申請撤訴。特申請貴院解除對上述二項財產(chǎn)的查封凍結(jié)，請予準許，謝謝。
此致
___人民法院
近年來，銀行的保函業(yè)務增長迅速，有力地促進了中間業(yè)務的，但實際操作中，由于作為保函受益人的業(yè)主在日益激烈的市場中處于絕對優(yōu)勢地位，處于劣勢地位的申請人為爭取到業(yè)務，往往要求銀行采用業(yè)主固定的格式；銀行面臨激烈的同業(yè)競爭，為吸引客戶，只能根據(jù)客戶要求采用業(yè)主格式。一般情況下受益人提供的保函文本，條件比較苛刻，并且不允許更改，直接加大了銀行的風險和責任。本文從銀行不可接受的條款類型、對于一些非原則性風險條款的風險防范與控制措施兩個方面對非格式銀行保函常見的及對策進行了粗淺的探討。筆者認為，非格式銀行保函要發(fā)生法律上的效力及減少風險必須做到：對一些非原則性問題，則應堅持能修改的積極修改，如確屬不能修改的而又屬業(yè)務必需，應力求控制好操作風險，確保在銀行承擔保證責任后，能及時得到追索，化解風險。
關鍵詞：非格式銀行保函 不可接受條款 風險防范 控制措施
一、前提
近年來，銀行的保函業(yè)務增長迅速，有力地促進了中間業(yè)務的發(fā)展，但實際操作中，由于作為保函受益人的業(yè)主在日益激烈的市場中處于絕對優(yōu)勢地位，處于劣勢地位的申請人為爭取到業(yè)務，往往要求銀行采用業(yè)主固定的格式；銀行面臨激烈的同業(yè)競爭，為吸引客戶，只能根據(jù)客戶要求采用業(yè)主格式。一般情況下受益人提供的保函文本，條件比較苛刻，并且不允許更改，直接加大了銀行的風險和責任。如見索即付條款、不封口保證期限條款、無須通知銀行合同修改條款等保函條款已經(jīng)成為銀行出具的非格式保函的常見條款，其間的法律風險不容忽視。為防范和化解保函業(yè)務合同文本使用中的法律風險，應當將這些條款加以分類并采取相應的風險防范措施。
二、銀行不可接受的條款類型
在開展保函業(yè)務中，既要堅持業(yè)務發(fā)展，又要防范風險，對一些違法、違規(guī)性條款應堅決否決，不予接受。主要包括以下幾類條款：
1、保函合同中沒有明確的保證責任的最高限額。銀行不宜接受沒有明確限額的保函。如果缺少保證責任金額最高限制條款，根據(jù)《擔保法》的有關規(guī)定往往就被推定為保函出具銀行應對保函申請人所欠保函受益人的主債務的全部金額承擔保證責任，尤其是見索即付保函之外的從屬性保函。這種情況下，保函出具銀行的責任風險可能會失控。如有的保函約定：保證范圍包括xxx（本金）及相關利息。這種情況下，由于利息的時間沒有約定，實際上擔保金額處于一個不確定的狀態(tài)，是屬于銀行不可接受的條款
2、保證范圍涉及道德風險的條款。一些投標保函中往往將“投標通過不正當手段中標”或“投標人違反招標文件中投標人須知第*條和第*條規(guī)定有腐敗和欺詐行為的，銀行將承擔保證責任”或“投標人的投標文件有虛假，且性質(zhì)惡劣”或“投標人在投標過程中有弄虛作假、欺詐行為的”等作為銀行保證范圍。在保函業(yè)務中，銀行承擔的是經(jīng)營風險和法律風險，是屬于民事責任范疇，而腐敗和欺詐行為及虛假內(nèi)容系道德風險，也可能涉及刑事犯罪，銀行對其風險也難以進行評估和預測，因此銀行不應接受上述條款。
3、保函中約定保證期間起始日早于銀行出具的保函日期的。如銀行出具的保函是2005年5月5日，而《出具保函申請書》、《出具保函協(xié)議書》及保函中約定的保證期間的起始日為2005年3月20日。這種保函條款風險較大，而且可能保證責任實際已經(jīng)先于保函出具日產(chǎn)生，對于此條款應要求受益人修改，如受益人不接受上述修改，銀行不應接受該類保函。
4、保函中要求銀行作為主債務人的。一般表述為：銀行不僅作為擔保人而且作為主要債務人等條款內(nèi)容的。我認為銀行在保函中承擔的擔保責任是第二性的補充賠償責任，而不是自主性的履約責任，擔保責任與主債務責任，是二種不同性質(zhì)的法律責任，銀行開立保函并不是替代保函申請人成為主債務人或基礎交易的當事人，所以，銀行不應接受上述條款。
5、保函單獨轉(zhuǎn)讓條款。即受益人要求保函項下的權利可單獨轉(zhuǎn)讓的，我認為此條款是不能接受的。因為此條款意味著銀行基于保函所承擔的義務將脫離主合同的債務獨立轉(zhuǎn)讓。而目前在我國，《擔保法》雖然沒有明確限制保證債權的獨立轉(zhuǎn)讓，但是對抵押權的獨立轉(zhuǎn)讓作出了明確的限制，因此，從法理讓保證債權的轉(zhuǎn)讓也沒有法律上的依據(jù)，該轉(zhuǎn)讓條款是無效的。但如保函是為在國外的受益人所出具的，則一旦接受此條款則可能是有效的。但在這種情況下，將導致銀行承擔的風險和履行義務的對象處于一種不可預測的狀態(tài)，對風險也難以進行評估和分析，無法確認應當向誰承擔義務，容易導致爭議的發(fā)生。同時，也將可能由于保函的可轉(zhuǎn)讓性與《出具保函協(xié)議書》不一致而引起銀行與申請人之間的糾紛。
三、對于一些非原則性風險條款的風險防范與控制措施
對一些非原則性問題，則應堅持能修改的積極修改，如確屬不能修改的而又屬業(yè)務必需，應力求控制好操作風險，確保在銀行承擔保證責任后，能及時得到追索，化解風險。銀行在接受除上述第一條規(guī)定條款以外的風險條款時，應確?！冻鼍弑：暾垥?、保函內(nèi)容、《出具保函協(xié)議書》及《反擔保函》的內(nèi)容相一致，必須做到四者相匹配。這一類條款主要有如幾種：
（一）關于見索即付條款。該條款一般表述為“銀行在收到你方（受益人）以書面形式要求付款時，我行不要求你方出具證明或說明背景、理由”、“銀行將按買方的要求付給買方等?！被颉拔倚袑δ惴降乃髻r不挑剔、不爭辯，并將在—日內(nèi)付款?！钡?。我國《擔保法》沒有確認“見索即付”這種性質(zhì)的保函，但見索即付保函的出具是銀行根據(jù)國際慣例的一種通行做法。這種保函對受益人來說最為有利，也是受益人最樂于接受的一種擔保方式。根據(jù)保函的約定受益人向銀行索賠時，只須憑一個書面通知，無須提供有關違約事實及證據(jù)，銀行收到受益人的上述書面通知就必須付款。對銀行而言，見索即付的保證方式風險主要在于：第一，保證責任更加嚴厲。見索即付保證是一種典型的獨立擔保，而獨立擔保所具有的索賠無需提供被保證人違約的證據(jù)，只有證明保函受益人的索賠是出于欺詐，保證銀行才可以拒絕付款，保函的效力及抗辨權獨立于基礎合同關系等特點，使見索即付的保證責任遠遠嚴厲于一般保證和連帶責任保證，保證責任的嚴厲必將加大保函出具行的風險；第二，與《出具保函協(xié)議書》的內(nèi)容不相匹配，例如：建設銀行總行統(tǒng)一格式的《出具保函協(xié)議書》中約定，銀行“在審查有關索賠文件或證明，確認符合保函約定的索償條件后”對外付款。兩者之間約定不一致，可能會導致銀行卷入保函申請人與受益人因履行主合同而產(chǎn)生的糾紛之中；或?qū)е略阢y行向受益人付款后，被保證人以銀行未對索賠文件作審查即付款，違反《出具保函協(xié)議書》的約定，損害其利益為由拒絕承擔責任，從而使銀行與被保證人之間產(chǎn)生糾紛。因此，如必須接受該類條款，在實際操作中應注意：1）《出具保函申請書》中的保證方式應填寫為見索即付，而不應是連帶責任；2）在《出具保函協(xié)議書》中保證方式項應填寫為見索即付；3）在《出具保函協(xié)議書》中寫明保函出具銀行在收到受益人所提供的索賠文件，并確定符合保函所約定的索償條件后，無須受益人提供任何違約證明，也無須征得被保證人同意即可對外付款，且該付款行為不受申請人與受益人之間基礎合同糾紛的，對于受益人的索賠文件是否符合保函的約定，銀行有獨立的判斷權。
(二)關于不明確的保證期間條款。銀行格式的保函約定了明確的保證期間，但是受益人提供的保函大多都沒有明確約定保證期間，保證期間難以明確界定，不利于銀行控制風險。如接受受益人的以上條款，銀行的風險主要有兩方面：一是容易導致經(jīng)辦人員對銀行實際應承擔的保證責任期間作出錯誤判斷，不利于銀行對保函管理。依法律規(guī)定對于“不確定的保證期限”實際應承擔的保證責任期間一般要長于約定的期限一段時間，而經(jīng)辦人員往往容易保證期間誤認為就是約定的期限。 二是向受益人賠款后，再向保函申請人追索時，保函申請人可能會以保證期間與《出具保函協(xié)議書》中的約定有差異為由拒絕付款，從而導致糾紛的產(chǎn)生。
上述這種不明確保證期間主要有以下幾種表述方式：
1、保函的保證期間約定不明確。常見的表述如下：1）本履約保函有效期自保函簽發(fā)之日至合同條款規(guī)定的質(zhì)量保證期滿之日；2）本保函有效期至保函受益人簽發(fā)最一期驗收證書之日或工程竣工驗收之日；3）本保函在工程驗收合格之前一直有效等等；上述規(guī)定將保函有效期的長短決定權賦予保函受益人，銀行處于被動地位。同時上述約定使得約定的保證期間存在等于主合同履行期限的情況，按《擔保法》第32條規(guī)定“保證期間短于或等于主合同期間，視為未約定保證期間，保證期間為主債務履行期屆滿6個月”。也就是說，在上述約定情況下，主合同期滿后的6個月，銀行仍應承擔保證責任。例如在前述1）的情況下，銀行在質(zhì)量保證期滿之日后六個月內(nèi)仍然應當承擔保證責任。因此，為防范風險，銀行應要求客戶在《出具保函申請書》對保證期間的表述應與保函中對有效期的表述一致；在《出具保函協(xié)議書》保函保證期限填寫“詳見約定條款”，同時在“其他約定事項”中應增加約定，本合同項下保函的保證期間至《xx合同》約定的質(zhì)量保證期滿或保函受益人簽發(fā)最后一期驗收證書之日或工程竣工驗收之日等等與保函中對保函有效期一致的表述；同時約定在保函項下主合同履行完畢后，甲方應當督促受益人及時簽發(fā)驗收證書（質(zhì)量保證書），甲方有義務將驗收證書（質(zhì)量保證書）的復印件及時交付乙方。如屬于上述情況的，在《反擔保函》第3條保證期間應填寫為：本反擔保函簽發(fā)之日至《出具保函協(xié)議書》項下保函有效期屆滿后24個月。
2、有些保函約定有兩個不同的保證期間或保函有效期。如約定 “本保函至投標截止期X日后或開標后第X天失效等等” 或 “本保函有效期至《XX合同》規(guī)定的質(zhì)量保證期滿后X天或X年X月X日”或“《XX合同》項下項目試運行半年后失效，即X年X月X日”。這就勢必導致保函出現(xiàn)二個不同的保證責任期限，一旦引起訴訟，審判機關可能會以后到時間為準，這一點可能加重銀行的責任。為避免這種情況，我認為應要求受益人修改，選擇其中一個作為保函期限，如果受益人不同意修改，在保函中應明確約定“二者以先到時間為準”。同時經(jīng)辦人員還應當《出具保函申請書》、《出具保函協(xié)議書》、《反擔保函》的填寫事項根據(jù)保函的具體內(nèi)容進行填寫。
3、有些保函約定保函的有效期間或保證期間是一個可變期間，如約定“如果在本保函到期前，買方或賣方通知我行，本保函項下的法律訴訟程序正在進行，則本保函的有效期將自動延遲到最終仲裁結(jié)果或法院判決結(jié)果生效”或“如主合同條款允許履行期延遲，則本保函有效期可以延遲”或 “保函于合同項下的義務和責任得到充分履行且被貴公司（受益人）徹底解除義務后失效”等條款內(nèi)容。 根據(jù)上述約定，該保函的保證期間可變的，即無論合同履行期限有多長，銀行的保證責任都會延續(xù)到整個主合同全部履行完畢為止。對受益人而言，這種方式是最有保障的，但根據(jù)《擔保法》司法解釋中 “如保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間至主債務履行期限屆滿之日后兩年止。”的規(guī)定，一旦保函申請人不履行有關義務，導致受益人向銀行索賠時，其保證期間將可能延長至主債務履行期屆滿兩年。同時經(jīng)辦人員也同樣要對《出具保函申請書》、《出具保函協(xié)議書》、《反擔保函》的填寫事項根據(jù)保函的具體內(nèi)容進行填寫。
（三）關于合同修改和變更條款。許多保函規(guī)定，保函受益人與保函申請人之間的合同（主合同）變更的，無須保函出具銀行同意，甚至也無須通知保函出具銀行。這類條款一般表述為“合同條件的修改，以及本保函受益人對合同賣方的任何寬限、讓步或任何權利的的放棄都不能解除銀行在的任何義務”或“本保函適用于主合同及在主合同項下作出的、給予的或同意的所有修訂、更改、或附加部分，銀行放棄取得有關上述修訂、更改、或附加部分的同意或通知權利”或 “我們還同意，任何對合同條款所作的修改或補充都不能免除我行按本保函所應承擔的義務”等等。被保證人與受益人之間的基礎合約雖然與保函是獨立的，但基礎合約的條款決定著被保證人發(fā)生違約的可能性的大小，違約情形出現(xiàn)的機率，從而也決定了銀行承擔保證責任的可能性。因此，基礎合約的變更會直接或間接我行保證責任的承擔。上述約定至少使保函出具銀行面臨著如下兩方面的風險：第一，銀行無法掌握自身應承擔的擔保責任。根據(jù)此類條款的約定，主合同一直處于變化狀態(tài)，保證責任亦在變化中，如果主合同的變化導致加大保函出具行的責任或延長主合同履行期，或者加大銀行承擔擔保責任的可能性，保函出具行的風險就會加大，銀行的保證責任將處于不確定狀態(tài)；第二、因保函出具行無法掌握自身應承擔的保證責任狀況，對保函的管理將十分困難，也容易形成經(jīng)營風險。因此，一般不應接受上述主合同變更無須同意與通知的規(guī)定。但如果因為有些性質(zhì)的主合同交易具有在履行過程中不時變動調(diào)整的業(yè)務特性，如果每次變更都要取得保函出具銀行同意或通知保函出具銀行，也是不實際、不合理的情況下，在這種情況下，客戶可能會堅持這一條款，一旦銀行接受這樣的條款，則應當采取幾項防范措施：
（1）必須在保函中明確約定：保函中明確規(guī)定的保函責任金額最高上限無論如何不能突破，且規(guī)定保函有效期無論如何也不能因主合同變更而延長。
（2）在《出具保函協(xié)議書》“其它約定事項”應增加約定：“a.甲乙雙方同意取消本協(xié)議書中第十一條的相關，并同意共同遵守如下約定：甲方與受益人對保函項下基礎合同或協(xié)議進行任何形式的修改或附加，甲方有義務及時通知乙方，并在通知書中明確修改的內(nèi)容或?qū)⑿薷牡暮贤?、協(xié)議交付乙方；b.銀行在處理索賠事宜時，無須理會甲方與受益人對基礎合同是否進行了修改，更無須理會該修改是否增加或減少被保證人的權利義務，銀行只根據(jù)受益人的索賠文件是否符合保函要求來確定是否付款。C、如果乙方認為甲方與受益人對保函項下基礎合同或協(xié)議進行任何形式的修改或附加，將導致或可能導致乙方承擔擔保責任的風險增加，乙方有權要求甲方增加反擔保?！?/p>
（3）對于保函專用于某種特定主合同交易或特定行為的，保函中還應約定非經(jīng)保函出具銀行同意，不得改變主合同交易或特定行為的性質(zhì)，例如不能將買賣交易預付款保函項下的預付款改為獨立的借款。
(五)關于合同金額遞減條款在操作中應當注意的。該條款一般表述為“保函金額隨xxx合同項下履行金額遞減。”、“保函金額隨裝運合同設備發(fā)票值遞減”或“隨驗收金額遞減”。這些條款規(guī)定本身對銀行是有利的，但如果掌握不好，使用不當可能會使銀行卷入與被保證人的糾紛中或在銀行承擔保證責任后無法得到相應額度的追償。因為主合同的履行金額直接決定著銀行承擔保證責任的金額大小，每個時點銀行應承擔的最高限額是變化的，但它又是發(fā)生在受益人與被保證人之間，而銀行并不知情，如出現(xiàn)索賠情況時，銀行仍按原最高額承擔保證責任，可能就會出現(xiàn)超出保證限額的情形。被保證人可能以超過應承擔的限額為此抗辯，從而使銀行無法行使追索權。因此，合同中有上述約定條款時，應做好以下兩項工作：
（1）須在《出具保函協(xié)議書》中“其他約定事項”增加約定：甲方于每次向受益人履行主合同項下的義務時（可根據(jù)情況填寫具體的履行內(nèi)容），有義務及時通知乙方，并將相關資料（如發(fā)票）等交付乙方。否則，甲方不能以擔保超限額為由進行抗辯，拒絕向乙方承擔責任，甲方應承擔由此而產(chǎn)生的一切損失。
（2）銀行在實際操作中應關注保函申請人向受益人履行主合同義務動態(tài)變化情況，全面掌握了解各時點已履行的主合同的累計金額總值，據(jù)此確定我行各時點實際應承擔的擔保額度，鎖定我行保函風險，防止我行超擔保限額承擔責任。
（六）保函的生效條款。保函通常應規(guī)定“雙簽”后生效，即“銀行負責人或授權人簽字并加蓋公章之日起生效”。有些銀行還規(guī)定，保函的出具必須是在主合同簽訂之后，對于這類保函上述生效條款足以防范風險。但有一些保函如預付款退款保函、履約保函，保函受益人往往堅持必須收到銀行保函才予以支付預付款或才同意與申請人簽訂主合同，銀行在開立保函時只能以對方提供的合同文本的樣本為依據(jù)。對于此類保函，一旦受益人沒有支付相應的預付款，或是沒有按照事先約定的樣本簽訂主合同，則銀行的風險將處于一種不可控制的狀態(tài)。對于這類保函的生效條款的生效條件應作嚴格確定，實踐中除了規(guī)定“銀行負責人或授權人簽字或加蓋公章之日起生效”，一般還應約定以“保函申請人實際收到預付款”或“待保函申請人與受益人根據(jù)xxx格式簽訂xxx合同”為生效條件，以此來規(guī)避上述風險。
綜上所述，許多受益人提供的保函文本加重了銀行義務，限制了銀行的權利。對銀行來說，最有保障的是要求受益人修改其保函格式，使之更能保護銀行的利益。但在受益人不同意的情況下，銀行則應在風險與收益中作出權衡與取舍，采取切實有效的風險防范措施既不能一味堅持自己的意見，也不能為了業(yè)務，過分滿足受益人的不合理要求，損害自身的利益。
：
（1）《合同法》
（2）《擔保法》
第一條為支持城鎮(zhèn)居民個人住房消費，發(fā)展個人住房貸款業(yè)務，保障債權實現(xiàn)，根據(jù)《中華人民共和國擔保法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《個人住房貸款管理辦法》、《住房置業(yè)擔保管理試行辦法》等法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，結(jié)合我縣實際，制定本辦法。
第二條住房置業(yè)擔保是指依法設立的住房置業(yè)擔保公司，在借款人無法滿足貸款人要求提供擔保的情況下，為借款人申請個人住房貸款而與貸款人簽訂保證合同并提供連帶責任保證的擔保行為。
第三條本辦法所稱借款人是指具有本縣合法居民（留）身份，有固定的職業(yè)或有預期收入，已有或購置住房資產(chǎn)，具有完全民事行為能力的個人。
貸款人是指符合《中華人民共和國商業(yè)銀行法》的各商業(yè)銀行、農(nóng)村信用合作社（住房公積金管理中心可根據(jù)國務院《公積金管理條例》規(guī)定的程序委托銀行辦理職工購買、建造、翻建、大修自用住房貸款業(yè)務）。
擔保人是指依據(jù)《中華人民共和國公司法》和符合住房和城鄉(xiāng)建設部、中國人民銀行的有關規(guī)定組建的具有法人資格的房地產(chǎn)中介服務專業(yè)擔保公司。
第四條住房置業(yè)擔保，應當遵循平等、自愿、公平、誠實信用的原則，任何單位和個人不得干預貸款人及擔保公司的正常經(jīng)營活動。為回避信貸風險，各商業(yè)銀行等借貸機構(gòu)應將住房置業(yè)中介擔保列入住房置業(yè)貸款回避風險的重要環(huán)節(jié)。
第五條縣房產(chǎn)管理局負責管理本縣范圍內(nèi)的住房置業(yè)擔保工作。
第二章住房置業(yè)擔保貸款的種類
第六條房地產(chǎn)二級市場貸款擔保是指購房人或借款人在向開發(fā)商購買房產(chǎn)時，自己先交部分房價款，其余部分由借款人向銀行貸款支付，并用所購房產(chǎn)權益作抵押，由擔保公司提供貸款連帶保證，協(xié)助辦理有關貸款手續(xù)，借款人分期還本付息的貸款擔保業(yè)務。
第七條房地產(chǎn)三級市場貸款擔保是指購房人或借款人在向售房人購買具有房地產(chǎn)權證的房屋時，自己先交部分房價款，其余部分由借款人向銀行貸款墊付，并用所購房產(chǎn)權益作抵押，由擔保公司提供貸款連帶保證，協(xié)助辦理有關貸款手續(xù)，借款人分期還本付息的貸款擔保業(yè)務。
第八條房地產(chǎn)抵押消費貸款擔保是指借款人以房產(chǎn)作抵押，向銀行申請貸款用于購建、裝修住房，在借款人不能滿足貸款人貸款條件時，由擔保公司提供消費貸款連帶保證，協(xié)助辦理有關消費貸款手續(xù)，借款人分期還本付息或到期一次性還本付息的消費貸款擔保業(yè)務。
第三章?lián)ο蠹皸l件
第九條擔保對象。凡在本縣城鎮(zhèn)范圍內(nèi)購買、建造、翻修住房或住房抵押消費，以本人或第三人的合法房產(chǎn)作抵押，向銀行申請貸款的具有完全民事行為能力的個人，借款人申請?zhí)峁┳》恐脴I(yè)擔保的，應當將抵押房屋依法向擔保公司進行抵押反擔保。
符合本辦法及貸款人和擔保公司規(guī)定的其他條件的，均可向擔保公司申請個人住房置業(yè)擔保。
第十條借款人向擔保公司申請住房置業(yè)擔保，應當具備以下條件：
（一）具有完全民事行為能力；
（二）具有本縣合法居民（留）身份證件；
（三）收入來源穩(wěn)定，無不良信用記錄，具有償還貸款本息的能力；
（四）已訂立合法有效的住房購銷合同；
（五）已足額交納購房首付款；
（六）符合貸款人和擔保公司規(guī)定的其他條件。
第十一條對資信不良，不符合本辦法及擔保公司規(guī)定的相關條件的借款人，擔保人有權拒絕提供擔保；對有不良信用記錄的借款人，銀行可不提供貸款。
第十二條借款人申請住房置業(yè)擔保時，應向擔保公司提交下列資料：
（一）住房貸款擔保申請書；
（二）夫妻雙方身份證、戶口簿、婚姻狀況證明；
（三）家庭經(jīng)濟收入證明或納稅證明（民營企業(yè)、有民事行為能力的自然人）；
（四）房屋購銷合同及繳款憑證、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)、商品房預售許可證；
（五）住房置業(yè)擔保貸款調(diào)查表；
（六）抵押物權屬證明及評估報告。
第四章?lián)５脑O立和終止
第十三條借款人向擔保公司申請?zhí)峁┳》恐脴I(yè)擔保的，擔保公司通過對申請人的身份證明、經(jīng)濟收入、抵押物狀況、購房合同和繳款憑證等資料的真實性、合法性、有效性進行調(diào)查審核，對符合擔保條件的，擔保當事人應當簽訂書面保證合同。保證合同一般應包括以下內(nèi)容：
（一）被擔保的主債權種類、數(shù)額；
（二）債務人履行債務的期限；
（三）保證的方式；
（四）保證擔保的范圍；
（五）保證期限；
（六）其他約定事項。
第十四條擔保當事人簽訂書面保證合同前，借款人應以自己或者第三人合法所有的房屋與擔保公司簽訂書面反擔保合同。
第十五條房屋抵押應當訂立書面合同。抵押合同一般包括以下內(nèi)容：
（一）抵押當事人的姓名、名稱、住所；
（二）債權的種類、數(shù)額、履行債務的期限；
（三）房屋的權屬和其他基本情況；
（四）抵押擔保的范圍；
（五）擔保公司清算時抵押權處置情況；
（六）其他約定事項。
第十六條借款人與擔保公司應自簽訂反擔保合同之日起7日內(nèi)向房地產(chǎn)行政主管部門辦理抵押登記手續(xù)。
反擔保合同發(fā)生變更或擔保關系終止時，當事人應在變更或終止之日起7天內(nèi)到原抵押登記機關辦理變更或注銷登記。
第十七條保證合同和反擔保合同為借款合同的從合同，主合同（銀行借款合同）無效，從合同無效。
第十八條借款人在借款合同期限內(nèi)還清全部貸款利息，借款合同終止，保證合同和反擔保合同即行終止。
第十九條借款人在借款合同期滿不能還清全部貸款本息的，債務履行期屆滿之日起5個月之內(nèi)或保證期內(nèi)，擔保公司應按照保證合同先行向貸款人代為清償債務。
借款合同期內(nèi)屬按月償還本息的，如發(fā)生因借款人死亡且無繼承人或受贈人，或借款人的繼承人或受贈人拒絕履行借款合同，致使連續(xù)5個月未履行借款合同規(guī)定的償還貸款本息責任的，貸款人可直接要求擔保公司清償全部債務。
借款合同期內(nèi)如借款人連續(xù)5個月未按期償還貸款本息，貸款人有權就借款人按照應償還貸款本息的部分要求擔保公司代為償還，直至借款合同所約定的合同期滿為止。
本條所指需擔保公司代為清償債務的時限以貸款人書面告知的時間為起始時間。借款人未按期償還債務，貸款人向借款人送達的書面催交通知書，同時應抄送擔保公司。
第二十條擔保公司先行代為償還債務后，保證合同終止，但擔保公司有權向借款人（包括借款人的繼承人、受贈人）進行追償，并依反擔保合同約定行使對抵押物的處分權。
第二十一條處分抵押物，反擔保合同中有約定的按約定執(zhí)行，無約定的可以由抵押當事人協(xié)議以該抵押房屋折價或變賣、拍賣、收購等方式進行；協(xié)議不成的，擔保公司可以向人民法院提訟。
第二十二條在住房置業(yè)擔保期間，借款人、貸款人、擔保公司任何一方或兩方不得擅自變更或解除合同或從合同的個別條款，如確需變更或解除個別條款時，三方應互相協(xié)商，達成書面協(xié)議。
第五章風險防范
第二十三條國有擔保公司的資金運作，應當遵循穩(wěn)健、安全的原則，確保資產(chǎn)的保值增值，公司的運作接受縣審計、財政、人民銀行、金融辦的監(jiān)督檢查。
第二十四條擔保公司的實有資本不得少于1000萬元（其中：貨幣資金不低于200萬元），以政府預算撥付、資產(chǎn)劃撥（直管房中劃撥）及自然人投資形式組成。
擔保公司擔保貸款余額的總額，不得超過其實有資本的三十倍；超過三十倍的，應當追加實有資本（貨幣資金）。擔保貸款發(fā)放期間，擔保公司要按季向人民銀行編報貸款進度表，以便掌握貸款發(fā)放情況。
第六章附則
夫妻之間購房協(xié)議書范本格式
委托人：xxx，男/女，xx年xx月xx日出生，工作單位：xxxxxxxxx，現(xiàn)住址：xxxxxxxxxxx，身份證xxxxxxxxxxxxxxxxx
受委托人：xxx，男/女，xx年xx月xx日出生，工作單位：xxxxxxxxxxxx，現(xiàn)住址：xxxxxxxxxxx，身份證xxxxxxxxxxxxxxxxxx
受委托人與委托人是夫妻關系，我們夫妻以xxx名義購買了位于xxxx的住房一套，按相關規(guī)定夫妻雙方須到場辦理貸款手續(xù)，因本人工作繁忙，不能到現(xiàn)場親自辦理相關事宜，現(xiàn)委托丈夫xxx作為我的全權人，在xx住房公積金管理中心和相關住房置業(yè)擔保機構(gòu)代我簽定《個人住房公積金借款申請書》、《借款合同》、《抵押(反擔保)合同》、《收押協(xié)議》、《抵押登記申請書》、《房屋未出租證明明》、《授權委托書》、《還款帳房確認書》、《電話委托服務協(xié)議》、《交接單》及其它相關未盡事項。
受托人xxx代我簽定的上述文件我均予以承認，并由我承擔由此產(chǎn)生的一切法律后果。
期限：自委托書簽署之日起至xx年xx月xx日止。 受托人有轉(zhuǎn)委托權。
委托人：
年 月 日
夫妻購房協(xié)議書范例
女方：_________，_________年_________月_________日出生，住_________。
男方：_________，_________年_________月_________日出生，住_________。
因男方_________長期與_________關系曖昧，影響家庭生活致使婚姻瀕臨破裂?，F(xiàn)男方有意悔改，愿以實際行動加以證明?，F(xiàn)雙方協(xié)議如下：
第一條原女方單位所分配的房改房_________室房產(chǎn)的所有權全部歸女方所有，男方自愿放棄該房屋的一半所有權。
第二條 雙方現(xiàn)住的按揭房屋_________室，男方自愿放棄該房屋的所有權，并協(xié)助女方辦理該房屋的所有權證書的變更手續(xù)。男方自愿負擔未付按揭款的一半。
第三條 從該協(xié)議訂立之日起，男方自愿每月_________日前支付給女方_________元用于家庭生活支出。以后雙方女兒的生活教育醫(yī)療費用如有增加，則雙方另行協(xié)商。
第四條 男方應當對女方忠實，切實承擔對家庭對婚姻的責任和義務。從此以后斷絕與_________的曖昧關系。
以上協(xié)議自雙方簽字之日起生效。
女方：_________ 男方：_________
日期：_________ 日期：_________
簽訂地點：_________ 簽訂地點：_________
夫妻買房合同范本
男方：×× 身份證號：××
女方：×× 身份證號：××
為改善住房條件，男女雙方共同出資欲購買 市 區(qū) 幢 單元 室住房一套。為避免今后因離婚而導致雙方就此發(fā)生相應糾紛，根據(jù)《合同法》和《婚姻法》的規(guī)定，雙方經(jīng)過充分協(xié)商，一致達成以下協(xié)議：
一、本合同所有約定條款，雙方在平等自愿和充分了解本合同條款和目的的基礎之上真實意思表示，無脅迫、欺詐等情形。
二、男女雙方共同投資，欲購買一套位于 市 區(qū) 幢 單元 室的商品房。房產(chǎn)總價款人民幣×× 元整( 萬元)，房屋總面積 平方米，其中首付 元整，向銀行貸款 元整。
三、房屋首付款 元，其中由男方出資×× 元，占總房款的×× 。女方出資×× 元，占 ××。剩余房款 元向銀行借貸。
四、該房產(chǎn)的貸款及第三條所述的債務，雙方按照份額承擔債務。向銀行借貸 ××元，貸款期限 ××年，本息和共 ××元，分 ××個月還清，每月需還×× 元。其中，男方每月需還 ××元，占×× ;女方每月需還 ××元，占×× 。
五、雙方共同約定，雙方以其出資購房額占有房屋產(chǎn)權，男方占本房產(chǎn) ××% 所有權，女方占本房產(chǎn)×× % 所有權。
六、雙方在辦理房產(chǎn)權屬證書時，應當按照本合同第五條的約定辦理房產(chǎn)權屬登記，房產(chǎn)證要依法載明房產(chǎn)共有比例情況。辦證所需稅費由雙方按出資比例分擔，產(chǎn)權證由 方負責保管。
七、雙方應當及時、全面、善意履行本合同全部約定，如果一方故意違約或解除合同，須向另一方賠償人民幣 元的經(jīng)濟損失。
八、因不可抗力或政府政策等原因，導致的房產(chǎn)滅失、被征收等情形出現(xiàn)，風險由雙方共同承擔，所得補償由雙方按出資比例分配;任何一方不得因個人的債務導致本協(xié)議房產(chǎn)的所有權、使用權受到影響，否則，應賠償另一方所產(chǎn)生的損失。
九、本合同自簽字之日起生效，一式兩份，雙方各持一份，具有同等法律效力，如遇糾紛，雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成，由本協(xié)議房產(chǎn)所在地法院管轄。
男方：×× 女方：××
第一條為規(guī)范和加強企業(yè)信用擔保公司管理，防范和控制擔保風險，維護銀行、擔保公司、受保企業(yè)的合法權益，促進企業(yè)信用擔保業(yè)務積極穩(wěn)妥地發(fā)展，根據(jù)《中華人民共和國中小企業(yè)促進法》、《中華人民共和國擔保法》、《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國公司法》等法律法規(guī)和《東莞市貫徹實施〈中華人民共和國中小企業(yè)促進法〉的指導意見》，制定本辦法。
第二條本辦法所稱企業(yè)信用擔保公司是指依法登記設立，為企業(yè)融資提供信用擔保及其它相關服務的有限責任公司，屬非金融機構(gòu)，不得從事金融業(yè)務。
第三條本辦法適用于在東莞市行政區(qū)域內(nèi)設立的商業(yè)性信用擔保公司。
第四條信用擔保公司的設立實行年度總量控制管理。市經(jīng)濟貿(mào)易局負責企業(yè)信用擔保公司的行業(yè)監(jiān)管，并根據(jù)信用擔保公司的運行情況,制訂年度設立總量額度;市工商行政管理局負責其市場準入和退出的管理；其它有關部門按照各自的職責對信用擔保公司進行監(jiān)督管理。
第二章機構(gòu)設立及變更
第五條信用擔保公司的注冊資本不低于1億元人民幣。其中，貨幣形式的注冊資本不低于資本總額的80%。
第六條設立信用擔保公司，申請人須提交下列文件和資料：
（一）設立申請書，內(nèi)容應包括擬設立信用擔保公司的名稱、住所、注冊資本、股東及股權結(jié)構(gòu)等；
（二）工商行政管理部門出具的企業(yè)名稱預先核準登記；
（三）設立信用擔保公司的可行性研究報告；
（四）股東名冊、營業(yè)執(zhí)照(身份證)復印件、產(chǎn)權關系證明；
（五）公司章程；
（六）負責人及擬任高級管理人員的名單、詳細履歷及任職資格證明材料；
（七）擬辦業(yè)務的規(guī)章制度及內(nèi)部風險控制制度；
（八）其他需提交和備案的文件資料。
第七條申請人向市工商行政管理局提出設立登記，并按要求提交有關文件和資料。信用擔保公司注冊登記后需將有關文件和資料報市經(jīng)濟貿(mào)易局和中國人民銀行東莞市中心支行備案。
第八條信用擔保公司到市工商行政管理局辦理注冊登記，領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后方可開業(yè)。信用擔保公司自領取營業(yè)執(zhí)照之日起，無正當理由超過6個月未開業(yè)或開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)6個月以上的，由市工商行政管理局吊銷其《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，并予以公告。
第九條信用擔保公司有下列變更事項之一的，到市工商行政管理部門辦理有關變更手續(xù)，并報市經(jīng)濟貿(mào)易局和中國人民銀行東莞市中心支行備案：
（一）變更公司名稱；
（二）改變公司組織形式；
（三）變更公司注冊資本；
（四）調(diào)整公司股權結(jié)構(gòu)；
（五）修改公司章程；
（六）變更公司高級管理人員；
（七）變更公司營業(yè)場所；
（八）其他須批準的變更事項。
第三章組織機構(gòu)與職責
第十條信用擔保公司的組織機構(gòu)與職責依照《中華人民共和國公司法》的有關規(guī)定設置。
第十一條信用擔保公司的總經(jīng)理應由熟悉銀行信貸業(yè)務的人員擔任。
信用擔保公司應聘請法律、財務、信貸、投資等相關專業(yè)人才。應至少聘請一名熟悉企業(yè)財務狀況的注冊會計師擔任擔保公司的財務顧問和聘請一名熟悉企業(yè)擔保法律的律師擔任法律顧問。
第四章業(yè)務程序
第十二條信用擔保公司對被擔保的企業(yè)進行資信評估，開展擔保業(yè)務。信用擔保公司擔保的對象主要是符合國家產(chǎn)業(yè)政策，有產(chǎn)品、有市場、有發(fā)展前景，有利于增加就業(yè)機會，有利于技術進步與創(chuàng)新的企業(yè)。
第十三條信用擔保的種類主要包括企業(yè)流動資金貸款、技術改造貸款、科技開發(fā)貸款、小額委托貸款、綜合授信、投標、合同履約、上市融資的擔保和再擔保等。除擔保外，信用擔保公司還可從事融資顧問咨詢、委托評審業(yè)務等。
第十四條信用擔保公司要按照“利益共享，風險共擔”的原則與貸款銀行建立業(yè)務合作關系，擔保保證金存入合作銀行，實行專戶管理；依合同約定，承擔一般保證責任或連帶保證責任。若發(fā)生風險需要代償，實際損失由企業(yè)信用擔保公司和債權銀行雙方按照分散風險的原則，按合同約定比例分擔。
第十五條信用擔保業(yè)務可按以下程序辦理：
（一）由有貸款需求的企業(yè)提出擔保申請；
（二）信用擔保公司對受保企業(yè)資信進行全面調(diào)查評估，在此基礎上核準擔保申請；
（三）約定支付擔保費，擔保費以擔保金額為基數(shù)，按擔保金額的1%－4%收取，具體費率由信用擔保公司與受保企業(yè)協(xié)商確定；
（四）信用擔保公司與受保企業(yè)簽訂擔保合同。必要時，信用擔保公司與受保企業(yè)簽訂反擔保合同，約定抵押物或質(zhì)押物；
（五）信用擔保公司將同意承保的文件資料送達合作銀行，合作銀行審核同意后，與受保企業(yè)簽訂貸款合同并發(fā)放貸款。
第五章收益來源
第十六條信用擔保公司的收益主要來自兩個方面：擔保業(yè)務收益和其他業(yè)務收益。
第十七條擔保業(yè)務的收益是按照本辦法收取的擔保費，其他業(yè)務的收益是按照市場有關規(guī)則收取的費用。
第六章風險控制
第十八條信用擔保公司應按有關法律規(guī)定建立風險準備金制度。
信用擔保公司根據(jù)業(yè)務開展情況，在提取法定公積金和法定公益金后逐步從利潤中按一定比例提取風險準備金，分別用于沖抵擔保發(fā)生的代償支出、彌補擔保呆壞帳損失和其它經(jīng)營虧損，風險準備金的計提比例應在參照銀行機構(gòu)按貸款五級分類的標準計提呆賬準備的基礎上，結(jié)合公司的業(yè)務狀況，據(jù)實計提。風險準備金累計額為公司注冊資本的百分之三十以上的，可不再提取。
第十九條企業(yè)不能清償?shù)狡谫J款時，貸款銀行依法組織催收和對信用擔保公司進行追索。
信用擔保公司代償后，對貸款企業(yè)依法享有追償權，貸款銀行應協(xié)助信用擔保公司追償債務。追償措施有：
（一）幫助債務人制定還款計劃，盡快收回債務；
（二）要求反擔保人履行責任，依法處理抵押物或質(zhì)押物；
（三）依法向法院提訟；
（四）法律、法規(guī)允許的其他追償手段。
第二十條信用擔保公司實行以下內(nèi)部風險控制制度：
（一）嚴格控制擔保放大倍數(shù)。擔保放大倍數(shù)是指擔保資金與擔保貸款的放大比例。信用擔保公司在成立的3年內(nèi)，放大倍數(shù)應在5倍以內(nèi)，以后如實際經(jīng)營狀況良好（盈利且風險較低等），可由信用擔保公司與合作銀行協(xié)商后提出書面申請，經(jīng)市經(jīng)濟貿(mào)易局審定后，放大倍數(shù)可適當放寬，但一般不超過10倍。再擔保放大倍數(shù)可大于擔保放大倍數(shù)。
（二）通過資信評估、項目審核、按約定比例繳存擔保保證金和落實反擔保等措施防范風險。
（三）通過控制代償率、申請商業(yè)保險、申請再擔保等手段分散風險。
（四）通過及時有效的追償及利用風險準備金沖銷等方式化解資產(chǎn)風險。
（五）信用擔保公司為關聯(lián)企業(yè)提供擔保的條件不得優(yōu)于其他受保企業(yè)，為關聯(lián)企業(yè)提供擔保的總金額不得超過其注冊資本的50%。
第七章外部監(jiān)管與內(nèi)部約束
第二十一條信用擔保公司應按照有關法律規(guī)定，建立和健全內(nèi)部的約束機制，以完善內(nèi)控制度。
第二十二條市經(jīng)濟貿(mào)易局可會同有關部門定期或不定期考核信用擔保公司的資信狀況并向社會公布。
第二十三條市經(jīng)濟貿(mào)易局對信用擔保公司經(jīng)營中發(fā)現(xiàn)的問題，可以向信用擔保公司的法定代表人和其他高級管理人員提出質(zhì)詢，并責令其限期改正或進行整頓；拒不改正或整頓的，由市經(jīng)濟貿(mào)易局牽頭提請市工商行政管理局吊銷其《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。
第二十四條信用擔保公司必須嚴格執(zhí)行國家現(xiàn)行財務制度和規(guī)定，實行審慎會計原則。于每一會計年度終了后的三個月內(nèi)向市經(jīng)濟貿(mào)易局報送上一年度的經(jīng)營情況。市經(jīng)濟貿(mào)易局有權在必要時要求信用擔保公司報送有關業(yè)務和財務狀況的資料。信用擔保公司的法定代表人和直接經(jīng)辦人員對所提供資料的真實性負責。
信用擔保公司應為擔保資金設立專門帳戶，并將擔保業(yè)務資金與擔保公司其他資金分開管理與核算。
第二十五條信用擔保公司應建立對各項業(yè)務的稽核、檢查制度，并由獨立于經(jīng)營管理層的專職稽核人員執(zhí)行，直接向監(jiān)事會或執(zhí)行監(jiān)事負責。
第八章市場退出
第二十六條信用擔保公司經(jīng)營出現(xiàn)嚴重困難或有重大違規(guī)行為時，市工商行政管理局可依法對其《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》予以撤銷，并報市經(jīng)濟貿(mào)易局和人民銀行東莞市中心支行備案。
第二十七條信用擔保公司解散或破產(chǎn)依據(jù)《中華人民共和國公司法》的有關規(guī)定進行。
第九章附則
第二十八條凡違反本辦法有關規(guī)定者，由有關部門按《中華人民共和國中小企業(yè)促進法》、《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國公司法》及其他有關法律規(guī)定予以處罰。信用擔保公司對有關部門的處罰決定不服的，可以依法提請行政復議或者向人民法院提起行政訴訟。
關鍵詞：小微企業(yè)；民間融資；金融法律監(jiān)管
在市場經(jīng)濟發(fā)展不斷深入的進程中，小微企業(yè)越來越成為國民經(jīng)濟發(fā)展的一支重要力量。小微企業(yè)資金周轉(zhuǎn)順暢與否，成為制約小微企業(yè)發(fā)展的重要因素。因此，助推小微企業(yè)發(fā)展，必須解決其資金短缺問題。雖然國內(nèi)外學者關于小微企業(yè)融資問題的研究成果很多，但大多研究成果是從企業(yè)自身發(fā)展的視角入手進行研究，而基于制度供給視角研究小微企業(yè)民間融資問題的較少，缺乏對小微企業(yè)民間融資制度監(jiān)管的系統(tǒng)性研究。解決小微企業(yè)資金不足的問題主要有兩種方式：一是以商業(yè)銀行為中介機構(gòu)的間接融資；二是發(fā)揮民間金融的作用，通過民間金融進行的資金借貸，也稱民間融資。本文的研究對象主要是基于制度供給視角的民間融資，以及由此帶來的金融監(jiān)管體系的完善。民間融資是相對于間接融資而言，存在于國家法定金融機構(gòu)之外，在出資人與受資人之間形成的以還本付息為條件的借貸關系。通常采用民間借貸、民間票據(jù)融資、民間有價證券融資和社會集資等形式，通過暫時改變資金的使用權方式，實現(xiàn)貨幣價值的單方面轉(zhuǎn)移[1]。
一、小微企業(yè)民間融資模式與內(nèi)涵
（一）企業(yè)內(nèi)部集資。企業(yè)內(nèi)部集資是指在遵守自愿原則下，在本單位內(nèi)部職工中以企業(yè)內(nèi)部股票、債券等形式籌集資金的融資行為。申請內(nèi)部集資的小微企業(yè)要有工商行政管理部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，資產(chǎn)負債表顯示其具有一定的自由流動資金，并在商業(yè)銀行開立賬戶。小微企業(yè)進行內(nèi)部集資流程為：企業(yè)在申請內(nèi)部集資之初，要填寫《集資申請書》，并由具有一定經(jīng)濟實力的法人單位對該企業(yè)承擔保付責任，《集資申請書》經(jīng)企業(yè)主管部門及開戶銀行簽署意見，人民銀行對該申請書審核后發(fā)給《企業(yè)內(nèi)部集資批準書》。小微企業(yè)內(nèi)部集資方案要明確集資目的、范圍、金額、期限、利率、預計經(jīng)濟效益、方式、購券人的權利和義務、企業(yè)償還集資款的資金來源等內(nèi)容。企業(yè)內(nèi)部集資利率可高于同期居民儲蓄存款利率，上浮利率的幅度依據(jù)人民銀行有關規(guī)定確定[2]。（二）社會民間多元融資。社會民間多元融資是指小微企業(yè)通過商業(yè)銀行信用以外的融資渠道，向社會有償募集資金的行為。社會民間多元融資主要包括以下幾種形式：一是股份集資，即通過發(fā)行股票籌集自有資金用以擴充資金實力，實現(xiàn)擴大再生產(chǎn)；二是集資聯(lián)營，即企業(yè)之間進行聯(lián)營，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟，大多采取分紅制的分配原則；三是合伙經(jīng)營集資，即共同出資、共同經(jīng)營，也稱合伙人制；四是以資帶勞集資，即以出資入股作為進入企業(yè)就業(yè)參工的條件，鄉(xiāng)鎮(zhèn)小微企業(yè)采用此種集資方式的較多；五是利用賒銷、預付等商業(yè)信用進行集資；六是直接發(fā)行債券進行集資，即企業(yè)發(fā)行債券，并同時約定還款期限、利率等相關要素[3]。（三）民間典當融資。民間典當融資是指小微企業(yè)在短期流動資金短缺的情況下，以實物質(zhì)押或抵押的方式取得臨時性貸款，快速從典當行獲得資金融資方式。典當融資符合小微企業(yè)融資額度小、周期短、辦理便捷等特點，發(fā)揮融資市場上的輔助作用，為小微企業(yè)解決燃眉之急。與銀行貸款相比，雖然辦理手續(xù)相對簡單，但是需要繳納較高的綜合費用，如保管費、保險費、典當交易成本等，融資成本高于銀行貸款，增加了小微企業(yè)的經(jīng)營負擔。（四）互聯(lián)網(wǎng)P2P融資互聯(lián)網(wǎng)P2P融資也稱互聯(lián)網(wǎng)金融點對點借貸平臺，是英文peertopeerlending（或peer-to-peer）的縮寫，它是將小額資金吸收過來，并以放貸的形式將資金借貸給那些資金需求者，也就是民間說的小額借貸模式。該模式在運營過程中，借助互聯(lián)網(wǎng)、移動互聯(lián)網(wǎng)等網(wǎng)絡技術平臺，實現(xiàn)投資理財、金融服務的功能[4]。目前，國內(nèi)P2P網(wǎng)絡借貸平臺的定價模式處在探索之中，其中風險定價、成本加成、競標定價等模式共存。對此種融資的風險監(jiān)管有必要強化。
二、監(jiān)管小微企業(yè)民間融資的法律制度供給
（一）監(jiān)管小微企業(yè)民間融資法律制度供給的必要性。民間融資作為一種有效的資金配置手段，在優(yōu)化資源配置、完善社會融資結(jié)構(gòu)、補充市場資金需求和促進經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮著重要的作用。但是，通過研究民間融資的案例發(fā)現(xiàn)，民間融資容易游走于金融監(jiān)管的灰色地帶，并由此產(chǎn)生了一系列負面的影響，從宏觀角度上干擾了金融秩序的正常運行，造成小微企業(yè)經(jīng)營資金短缺的惡性循環(huán)，導致誠信體系缺失，影響社會穩(wěn)定，甚至誘發(fā)經(jīng)濟類犯罪率上升等。這一切的發(fā)生給金融監(jiān)管帶來了一定的難度，因此，制定行之有效的金融監(jiān)管法律制度非常重要[5]。（二）相關法律法規(guī)的頒布。金融監(jiān)管法律是一個國家或地區(qū)通過立法為有效實施金融監(jiān)管而制定的金融法律制度。一個國家或地區(qū)是否具備健全的金融監(jiān)管法律，是國際上衡量其金融監(jiān)管水準高低的一個基本依據(jù)。我國關于民間融資方面的法律法規(guī)有待完善，還未形成完整的體系，但是就目前民間融資監(jiān)管問題看，已經(jīng)出臺了一些金融監(jiān)管方面的法律法規(guī)，為民間融資的合法操作指明了方向。1995年，《中華人民共和國中國人民銀行法》明確規(guī)定，未經(jīng)國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，任何單位、個人不得設立銀行業(yè)金融機構(gòu)，或者從事銀行業(yè)金融機構(gòu)的業(yè)務活動。1998年，頒布《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》，旨在取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動，維護金融秩序，保護社會公眾利益。2015年，最高人民法院頒布《關于私募股權貸款的若干規(guī)定》，承認私募貸款的合法性，并標志著官方對企業(yè)之間相互借貸有效性的認可，這打破了該領域最初的系統(tǒng)設計。2016年，國家又出臺了《互聯(lián)網(wǎng)金融風險專項整治工作實施方案》?！斗桨浮穼2P平臺提出重點整治，同時強調(diào)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)未取得相關金融業(yè)務資質(zhì),不得依托互聯(lián)網(wǎng)開展相應業(yè)務。對于未經(jīng)相關部門批準或備案從事金融活動的，由067金融管理部門會同工商部門予以認定和查處，情節(jié)嚴重的，予以取締。2021年1月，證監(jiān)會《關于加強私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》。主要內(nèi)容如下：一是規(guī)范私募基金管理人名稱、經(jīng)營范圍，并實行新老劃斷；二是優(yōu)化對集團化私募基金管理人監(jiān)管，實現(xiàn)扶優(yōu)限劣；三是重申私募基金應當向合格投資者非公開募集；四是明確私募基金財產(chǎn)投資要求；五是強化私募基金管理人及從業(yè)人員等主體規(guī)范要求，規(guī)范開展關聯(lián)交易；六是明確法律責任和過渡期安排。
三、小微企業(yè)民間融資監(jiān)管中存在的問題
（一）民間融資監(jiān)管法律法規(guī)有待完善。首先，我國對商業(yè)銀行貸款監(jiān)管力度較強，而對民間融資監(jiān)管則較弱，沒有形成系統(tǒng)的監(jiān)管體系。目前，我國民間融資監(jiān)管力度不足的主要原因是現(xiàn)行法律法規(guī)供給不足。民間融資監(jiān)管法律法規(guī)不完善，是后續(xù)監(jiān)督及實施不到位的重要因素。其次，立法不足表現(xiàn)在缺乏對近幾年我國新型融資方式的監(jiān)管,同時也未對小微企業(yè)民間融資作出具體規(guī)定。近年來,我國針對小微企業(yè)融資難的問題，大力發(fā)展普惠金融,將融資性擔保機構(gòu)、小額貸、網(wǎng)貸等納入小微企業(yè)的融資范疇，并在一定程度上解決了小微企業(yè)的資金需求，網(wǎng)絡平臺融資的力量不可小覷。但是，隨著網(wǎng)絡融資額度的加大，小微企業(yè)網(wǎng)絡融資的風險也凸顯出來，各種投融資理財公司、非融資性擔保公司也紛紛倒閉，金融經(jīng)濟案件量持續(xù)上升，相關監(jiān)管法規(guī)供給沒有及時跟上，小微企業(yè)融資承擔風險提高。因此，對于這方面監(jiān)管的法律法規(guī)亟待完善。最后，立法不足還表現(xiàn)在缺乏對民間融資機構(gòu)的市場準入和退出機制，想要民間融資市場蓬勃健康發(fā)展，明確的準入條件與完善的退出機制缺一不可。法律法規(guī)對市場準入制度進行嚴格明確的規(guī)定，對于指導民間金融機構(gòu)規(guī)范其組織結(jié)構(gòu)、建立完善的財務制度及健康良好的公司治理環(huán)境具有重要意義。反之，如果缺乏相關監(jiān)管的法律法規(guī)，將導致民間融資隨意發(fā)展和隱蔽發(fā)展趨勢增強，造成金融市場混亂，甚至出現(xiàn)利用小微企業(yè)融資而進行非法洗錢的行為。（二）立法層級過低?？傮w上看，立法層級過低是小微企業(yè)民間融資監(jiān)管中存在的一個主要問題。近幾年來，國家越來越關注小微企業(yè)發(fā)展，頒布了一系列政策和規(guī)制文件。2013年，中國銀行監(jiān)管委員會《深化小微企業(yè)服務意見》；2014年，國務院頒布《關于小微企業(yè)健康發(fā)展的意見》。這些支持小微企業(yè)融資發(fā)展的若干意見在小微企業(yè)發(fā)展中起到了一定的作用。但是，也有一些文件立法標準太低，強制力非常有限，只是在形式上做了一些規(guī)范，可操作性不強，沒有在實質(zhì)上滿足小微企業(yè)的融資需求，特別是沒有很好地監(jiān)管小微企業(yè)融資中可能出現(xiàn)的風險。（三）小微企業(yè)貸款缺乏法律支持。首先，相關的金融法律不完善，在實際執(zhí)法中存在職責交叉現(xiàn)象。如《取締非法金融機構(gòu)和非法金融經(jīng)營活動辦法》規(guī)定，我國對民間借貸的監(jiān)管主體是中央銀行，地方政府負責輔助監(jiān)管?！躲y行業(yè)監(jiān)督管理法》有關內(nèi)容顯示，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會也負責這方面的監(jiān)管。這就形成了多部門管理，必然導致沖突和摩擦。其次，在我國現(xiàn)行金融法律體系中，對小微企業(yè)融資支持力度存在一定的不足。如《貸款通則》《商業(yè)銀行法》等法律規(guī)定了企業(yè)申請貸款的操作細則，而小微企業(yè)自身財務狀況無法滿足較高的融資條件。因此，小微企業(yè)在金融市場間接融資的準入門檻高，商業(yè)銀行更傾向于向大企業(yè)發(fā)放貸款，而向小微企業(yè)提供的貸款資金供給，無法滿足小微企業(yè)實際的資金需求。最后，《商業(yè)銀行法》具有很強的排他性，無法實現(xiàn)資源共享?！顿J款通則》規(guī)定，貸款人的信用、貸款事項的審批及貸款合同的條款，都要求公司具備相當?shù)哪芰唾Y質(zhì)來實現(xiàn)。由于與《貸款通則》規(guī)定的貸款法律要求不符，多數(shù)小微企業(yè)無法獲得資金支持。（四）對非正規(guī)金融機構(gòu)的監(jiān)管不足。首先，中國民間金融市場限制機制不完善。在監(jiān)管初期階段，金融產(chǎn)業(yè)限制模式被“一家銀行和三個委員會”垂直管理。該管理模式導致了多種金融機構(gòu)共同管理、相互調(diào)整的監(jiān)督機制不足、信息不能按時共享和有效溝通，直接影響個人貸款的效率性。隨著金融市場的不斷繁榮，這些缺點越來越明顯，在一定程度上影響了金融市場的健康發(fā)展。其次，針對現(xiàn)階段出現(xiàn)的新型非金融機構(gòu)存在一定程度上的監(jiān)管缺失問題。隨著網(wǎng)絡融資、中介機構(gòu)、小額貸款公司的出現(xiàn)，金融監(jiān)管的難度隨之加大，對金融監(jiān)管也提出了新的要求，一些監(jiān)管責任落到了地方政府的職責上，而有些地方政府為了發(fā)展經(jīng)濟，監(jiān)管意識不強，金融監(jiān)管措施明顯滯后，而且監(jiān)管標準不統(tǒng)一。最后，對于非金融機構(gòu)的市場準入及退出監(jiān)管的力度不足，導致集資詐騙等刑事案件量顯著增多。（五）民間融資擔保缺少風險分擔機制。當前，我國小微企業(yè)融資擔保的風險分擔機制尚不健全。小微企業(yè)的融資擔保機制主要有兩種：一是單一擔保，二是反擔保。在實踐研究中發(fā)現(xiàn)，單一擔保和反擔保體系還不能適應我國金融市場的持續(xù)發(fā)展，并在一定程度上抑制了新興小微企業(yè)的融資需求。因此，迫切需要引入適用于小微企業(yè)的信用擔保法。該法律不僅要規(guī)范擔保人的擔保行為，還要在融資中保護小微企業(yè)的合法利益。另外，我國還缺少大型商業(yè)銀行和地方性銀行風險共擔的新?lián)ｓw系?，F(xiàn)階段小微企業(yè)的融資擔保多與地方性商業(yè)銀行合作，但地方性商業(yè)銀行具有風險評估能力差、風險承擔能力弱、風險規(guī)避能力弱等特性，一旦地方銀行的風險承擔能力超過了上限，小微企業(yè)從地方商業(yè)銀行融資的可能性幾乎為零。
四、解決小微企業(yè)民間融資監(jiān)管問題的對策
（一）完善小微企業(yè)民間融資監(jiān)管的法律法規(guī)。鑒于小微企業(yè)民間融資法律法規(guī)有待完善問題，迫切需要建立一個專門的監(jiān)管機構(gòu)，即民間融資監(jiān)管機構(gòu)。對于如何選擇民間融資監(jiān)管主體，學者們有不同的看法。一些學者建議，在銀監(jiān)會下設立一個民間非正規(guī)金融監(jiān)管部門，負責監(jiān)督非正規(guī)金融機構(gòu)；另一些學者認為，中央銀行的監(jiān)管職責應包括對民間金融機構(gòu)的監(jiān)管。根據(jù)我國目前的情況，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會是金融監(jiān)督的職能部門，可以由中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會設立下屬的民間金融監(jiān)督管理機構(gòu)。但是，根據(jù)民間非正規(guī)金融機構(gòu)本身的特點，僅依靠某個部門的力量很難實現(xiàn)有效的監(jiān)管。因此，提出以下幾點建議：首先，可以將監(jiān)管權交給地方政府，使得地方政府在負責促進地方經(jīng)濟發(fā)展的同時,能在一定程度上監(jiān)控地方金融市場。其次，考慮到民間融資市場對地方經(jīng)濟發(fā)展的重要性，地方政府應與金融監(jiān)管部門聯(lián)合，對民間融資進行信息共享和有效監(jiān)測[6]。最后,在監(jiān)管中要明確區(qū)分民間融資監(jiān)管的主體，對于不合法的民間融資行為，必須按照法律法規(guī)調(diào)查和處理。對于合法的民間融資，應使其透明化并納入金融監(jiān)督系統(tǒng)。（二）提高小微企業(yè)融資的法律效力。小微企業(yè)在市場競爭中仍處于相對弱勢的地位，盡管從中央到地方各級政府和有關部門已經(jīng)制定了各種政策來支持小微企業(yè)發(fā)展，但是這些法律文件缺乏強制性，導致了小微企業(yè)融資中合法權益得不到很好的保護。因此，可以通過提高針對小微企業(yè)立法的法律效力并制定目標性支持條款，小微企業(yè)才能擺脫在金融市場融資的不利地位。（三）加強小微企業(yè)民間融資監(jiān)管的法律力度。目前，我國還沒有一部完整的民間金融法，這使得民間金融的法律地位相對模糊，民間金融法律法規(guī)比較零散，缺乏內(nèi)部協(xié)調(diào)性。因此，立法機關需要結(jié)合當前經(jīng)濟發(fā)展情況，及時整合現(xiàn)行法律法規(guī)，明確引導方向，滿足民間金融市場的發(fā)展需要，特別是小微企業(yè)民間融資監(jiān)管的需要。一是要加強小微企業(yè)民間融資立法。雖然最高人民法院在2015年出臺了《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，在司法層面明確了民間借貸的相關問題，但單靠司法解釋還不能很好地規(guī)范民間金融市場。二是要從立法層面尋求突破，出臺相關民間融資監(jiān)管的法律法規(guī)，為民間金融市場搭建法律活動平臺。此外，在制定相關法律時，要充分考慮小微企業(yè)的民間融資需求，從適應社會發(fā)展的角度規(guī)定民間融資的范圍，鼓勵各類民間融資主體發(fā)揮各自優(yōu)勢，以滿足小微企業(yè)的融資需求。（四）加強對非正規(guī)金融機構(gòu)的監(jiān)管。1.掌握民間金融機構(gòu)運行情況。要加大對地方民間融資的重視，及時準確掌握民間金融機構(gòu)運行情況，結(jié)合其交易特點、覆蓋面等，分類管理和監(jiān)管，同時也要給予合理鼓勵，促進地方經(jīng)濟發(fā)展，防止非法集資或金融詐騙的發(fā)生[7]。為保證交易的公平、公正，還可以探索中介機構(gòu)推介等形式，為小微企業(yè)和眾多民間融資機構(gòu)搭建規(guī)范的交易平臺，引入第三方機構(gòu)對中介平臺進行監(jiān)管。從另一個角度看，政府和各部門還應加強對小微企業(yè)民間融資的引導與服務，培育和增強小微企業(yè)識別民間融資風險的能力，增強其風險意識，幫助其更安全有效地融資。2.履行融資平臺的實際審查義務。首先，在互聯(lián)網(wǎng)融資的實際運作中，要切實履行融資平臺的實際審查義務，其目的是幫助投資者進行初次篩選，解決信息不對稱問題。融資后，需要繼續(xù)進行資金監(jiān)控，如果資金使用有問題，必須及時向執(zhí)法部門報告，并通知投資者，以便可以收回資金。其次，闡明平臺記錄信息的義務。為了降低投資失敗的風險，保護投資者權益，信息的記錄和存儲應該是平臺的必然義務。最后，有必要建立一種金融機構(gòu)信息披露機制。投資者的信息披露機制應基于自己的信用歷史、投資歷史及融資記錄。同時，對于信息管理公司等機構(gòu)也要進行規(guī)范，使融資公司可以提供及時、客觀的數(shù)據(jù)，進一步提高融資流程的透明度，對投資者進行有效的風險評估，加強政府監(jiān)管機構(gòu)和平臺的外部監(jiān)管[8]。3.明確民間融資機構(gòu)市場準入、退出機制。對于非金融機構(gòu)作為公司法人進入民間融資市場，必須設置明確的準入審批條件和完善的退出機制。建立嚴格的市場準入，就是要明確民間融資標準的制定，規(guī)范其組織形式、金融體制和業(yè)務范圍，將民間金融組織納入正規(guī)的金融監(jiān)管體系。由于民間融資風險高，因此要建立健全民間融資機構(gòu)市場退出機制和民間金融組織的破產(chǎn)清算制度。金融監(jiān)管機構(gòu)可以對有重大違法違規(guī)行為的非金融機構(gòu)強制合并、重組、破產(chǎn)退出。只有建立健全市場準入和市場退出監(jiān)管機制，才能促進金融市場健康發(fā)展，改善民間融資環(huán)境。（五）完善融資擔保機制。1.推進信用擔保體系的相關法律制度建設。近年來，我國信用擔保體系建設與相關法律制度的發(fā)展基本同步，但是信用擔保法律制度建設相對更薄弱。從《擔保法》的角度看，我國現(xiàn)行擔保法在制定和適用上已經(jīng)存在滯后性和局限性。制定之初的規(guī)定大多是對普通擔保進行規(guī)范，沒有對專門從事小微企業(yè)信用擔保業(yè)務的信用擔保機構(gòu)進行規(guī)范。因此，針對目前的法律漏洞，可以結(jié)合我國國情修訂完善《擔保法》，規(guī)范擔保業(yè)市場準入、退出監(jiān)管和從業(yè)人員資格，明確經(jīng)營范圍，并在此基礎上規(guī)范各類擔保機構(gòu)的運作、資金投入和補充，培養(yǎng)專業(yè)的擔保人才，發(fā)展多元化的擔保產(chǎn)品，為擔保機構(gòu)的發(fā)展提供法律保障[9]。2.完善小微企業(yè)擔保風險分散和再擔保制度。擔保工作屬于高風險業(yè)務，彌補擔保帶來的成本和風險損失，僅靠擔保機構(gòu)賺取擔保費用是不夠的。因此，必須建立起完善的中小企業(yè)貸款監(jiān)管制度，積極促進擔保機構(gòu)良性發(fā)展。首先，促進商業(yè)銀行與信用擔保機構(gòu)之間的合作，建立共同承擔風險機制。這種方式不僅可以減輕擔保機構(gòu)的風險負擔，還可以督促銀行加強對貸款的跟蹤和管理。其次，實施補充再抵押制度，降低擔保機構(gòu)的抵押風險。當發(fā)生小微企業(yè)融資風險補償時，政府有權要求賠償機構(gòu)賠償，不能按時還款的公司可以列入風險預警名單，以后公司和關聯(lián)公司將得不到資金支持。
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此前宏智曝出5000萬元募集資金在光大銀行福州鼓樓支行失蹤的消息(參見本刊2003年第11期《宏智科技遇查》)，看來僅僅是一顆信號彈。從目前跡象看，要理清宏智的故事似乎遠沒有那么簡單。
交鋒
近期第一回合的交鋒源于宏智董事會矛頭宜指原董事長林起泰的公告。2003年11月13曰，宏智科技董事會公布重大事項 公司原董事長林起泰涉嫌以公司7000萬元募集資金為其胞弟林起倫所控股的福建昆侖科技有限公司還款，林起泰任法定代表人的福建宏智通信軟件有限責任公司(宏智科技控股子公司)，在兩個月內(nèi)被提現(xiàn)和匯出兩三千萬元資金，宏智科技在電信市場的業(yè)務單被福建宏智電信工程有限公司以宏智科技子公司名義轉(zhuǎn)簽走，而為宏智電信工程公司簽訂合同的授權代表有林起泰。
關于林起泰挪用募集資金更具體的說法是，2002年12月23日，林起泰以公司名義同中國光大銀行福州分行簽訂質(zhì)押合同(合同附有一份原第一屆董事會同意簽訂該質(zhì)押合同的董事會決議，但宏智董事會同時稱該決議的真實性及合法性有待調(diào)查)，將公司募集資金賬戶上9000萬元的定期存單作為質(zhì)押物，為福建昆侖科技有限公司申請的7000萬元借款提供擔保。2003年5月29日，林起泰以公司名義向光大銀行福州古田支行遞交代還款申請書(該申請書未附有董事會決議)，要求將質(zhì)押物9000萬元解凍并提前代為償還福建昆侖科技公司7000萬元借款，同日這筆資金匯入昆侖科技賬戶。
宏智科技的公告在市場上掀起軒然大波，作為“創(chuàng)業(yè)元老”之一的林起泰一下子咸了掏空上市公司的嫌疑人。
公告后兩天，盛傳已失蹤的林起泰出人意料地主動現(xiàn)身央視，反駁宏智公告的說法。林起泰在一份聲明中表示，到他離任時，公司的募集資金并沒有損失，宏智科技公告中所提到的宏智通信軟件有限責任公司的運作也是按照他與公司的協(xié)議進行的。據(jù)透露，林起泰在其《告宏智同胞書》中表示，創(chuàng)業(yè)至今他沒有私下拿過宏智科技一分錢，雖然在工作中有過失誤，但絕沒有損公肥私的違法行為。
林起泰對外表示，宏智科技董事會2003年11月13日的公告與公司第一大股東王棟2003年11月初向董事會提交的“召開臨時股東大會改選董事會和股東監(jiān)事”的提案有關。所有的一切是因為股權之爭引起。
股權連環(huán)凍結(jié)秀
與此同時，另一個回合的角逐早已緊鑼密鼓，這就是宏智科技前三大股東的“股權連環(huán)凍結(jié)秀”――首先從宏智科技第二大股東李少林、第三大股東福建大乾開始。
2003年11月13日宏智公告，福建省高級人民法院對林起泰、魏劍輝訴李少林股權糾紛一案裁定，將孿少林持有的宏智1736.7萬股股份自2003年11月10日起予以凍結(jié)，為期一年。11月18日宏智公告，根據(jù)廣東省深圳市中級人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書，對高蕾訴福建大乾債務糾紛一案裁定，將福建大乾持有的宏智1446.2萬股股份自2003年11月14日起予以凍結(jié)，為期一年。而后2003年12月3日宏智公告，福州市中級人民法院對宏智第四大股東泉州市閩發(fā)物業(yè)發(fā)展有限公司訴福建大乾、王棟以及林起泰合作協(xié)議一案裁定，王棟所持的宏智1983.8萬股股份被予以凍結(jié)(自2003年12月1日至2004年11月30日)。
一個頗有意思的插曲是，由于李少林提出解除財產(chǎn)保全申請并提供反擔保，福建省高級人民法院于2003年11月27日解除對李少林所持宏智1 736 7萬股股份的凍結(jié)，但當日，福建高院復又裁定將李少林所持股份予以凍結(jié)(自2003年11月28日至2004年11月27日)。
在如此集中的時間內(nèi)，宏智科技第一、二、三大股東(王棟、李少林、福建大乾)所持股權被悉數(shù)凍結(jié)，凍結(jié)股份共計5166.7萬股，占總股本的46 97％。據(jù)分析，前三大股東股權連環(huán)凍結(jié)事件的根本原因是，宏智股權紛爭的利益各方都擔心對方股權在紛亂之時遭遇變故，為利益爭奪增加不確定因素，而凍結(jié)狀態(tài)客觀上對各方都有利。
值得關注的是，作為第二大股東，李少林為何沒有卷入近期宏智股權之爭的正面交鋒，公開資料顯示，李少林女士現(xiàn)為明珠(福建)集團有限公司董事長，曾任福建省三明市委城市工作部部長。據(jù)知情人士透露，宏智科技在1999年增資改制前后，有關政府部門要求引入李少林，但李少林并沒有足夠現(xiàn)金參股，最后宏智借一些錢給李少林。宏智科技上市后．林起泰和王棟曾打算買斷李少林所持股權，按林起泰和王棟對外的說法，林起泰等人支付給李少林5000萬元股權轉(zhuǎn)讓款后，發(fā)現(xiàn)合同有漏洞，但李少林既不退錢也不讓股。林起泰、魏劍輝訴李少林股權糾紛一案大概即由此而來。
大股東提案遇阻
與股權凍結(jié)事件交錯著的另一個層面的角力，則圍繞宏智科技第一大股東王棟(宏智科技原總經(jīng)理，2003年8月辭職)提請召開股東大會改選現(xiàn)任董事會一案進行。
據(jù)知情者向《新財經(jīng)》記者透露，2003年12月3日宏智公告王棟所持股權被凍結(jié)的前一天，王棟發(fā)出提請召開臨時股東大會改選董事會和股東監(jiān)事的議案。該議案將提名新一屆董事會，撤換2003年6月25日選出的第二屆董事會全體成員。有資料顯示，王提名的董事中有5位在宏智科技、其子公司或股東單位任職。而雄震集團(600711)董事長姚雄杰被提名引起市場關注，姚為何來趟宏智這池渾水，其中有何玄妙尚不得而知。
2003年11月13日，王棟將相關提案文件以特快專遞方式郵寄至宏智科技董事會，為證明自己已將有關文件寄給宏智董事會，王棟還兩次請當?shù)毓C機構(gòu)進行公證。據(jù)稱，王的提案并未得到宏智董事會回應。而按規(guī)定，宏智科技董事會在收到提案后的15天內(nèi)需作出是否同意召開股東大會的決定，因此，王棟擬自行召集召開臨時股東大會并計劃于2003年12月3日公告，但經(jīng)過一番周折，2003年12月11日公告才得以披露。
對此，宏智董事會公告稱，一方面宣稱此前從未收到過王棟的有關召開臨時股東大會的提案文件，在未收到提案的前提下．王棟提議自行召開2004年第一次臨時股東大會的行為，違反了《公司法》、《公司章程》和《上市公司股東大會規(guī)范意見》的有關規(guī)定，因此，對王棟自行召開臨時股東大會的有效性不予認可，另一方面公告了王棟與自然人胡海仁之間存在的股權托管協(xié)議，以及胡海仁提出撤消王棟改選董事會的議案的要求。
胡海仁稱，根據(jù)股權托管協(xié)議．他享有托管股份的提名權、提案權、表決權，王棟未經(jīng)他同意擅自提議改選公司董事會的做法違反了協(xié)議的約定，是不合法的，因此，對王棟提出的改選公司董事會的議案予以撤消。同時，胡海仁向宏智科技董事會提出取消王棟召開2004年第一次臨時股東大會通知的要求。
臨時股東大會能否召開
這也許是一份值得審視的股權托管協(xié)議。
2003年6月6日，王棟同意將所持有的宏智科技1983．8萬股股份交與胡海仁管理．在托管期間(至2008年6月6日)未經(jīng)胡海仁同意，王棟不得對托管股份設置質(zhì)押、擔保或其他權利限制措施。
但廈門聯(lián)合信實律師事務所律師劉曉軍為王棟召集臨時股東會出具的法律意見認為，股份托管不影響王棟行使股東權利，王棟有權利召集召開臨時股東大會。劉曉軍稱，“由于雙方之間的股權轉(zhuǎn)讓糾紛，王棟先生早已事實上解除了該托管關系?！?/p>
知情人士分析，從律師的表述看，王棟與胡海仁之間除了股權托管關系外，還有股權轉(zhuǎn)讓糾紛，而外界對此缺乏了解。因此，王棟行使股份權利，并自行召集召開臨時股東大會是否合法有效，應當通過法律程序進行決斷。
據(jù)了解，林起泰曾對外透露，在計劃買斷李少林股權，加強對上市公司的控制的想法遇挫后，他和王棟有意轉(zhuǎn)讓股權，和李少林及第四至第七大股東協(xié)調(diào)后商定的價格是1個多億。正因為如此，在2003年6月改選董事會前，王棟提名的第二屆董事會人選中并沒有林起泰。2003年6月25日，宏智新一屆董事會同意公司以自有資金出資1530萬元與北京康富偉業(yè)科技集團、楊良偉共同組建福建宏智通信軟件有限責任公司，宏智科技控股51％。按宏智通信法定代表人林起泰的說法，宏智通信很大程度上是為了收購林起泰和王棟的股權而設立的。但是，從目前情況看，王棟、林起泰并沒有從宏智全身而退的跡象，是什么讓王、林改變主意不得而知。
《新財經(jīng)》記者獲知，2003年12月22曰，宏智科技第三大股東福建大乾在福建當?shù)孛襟w發(fā)出會議通知，全文如下“林起泰、唐俊。莊縵、蔡茂富、余圣爭、李嵐、張凱 根據(jù)《公司法》和《公司章程》的規(guī)定，經(jīng)公司股東林起泰、唐俊、李嵐、余圣爭提議．定于2004年1月8日上午9：00在福州北環(huán)西路美倫華美達酒店商務中心會議室召開公司股東會議，討論以下議題：1．修改公司章程；2．變更公司法定代表人；3變更公司董事。請屆時準時到會?！?/p>
在傳統(tǒng)的從屬性擔保中,受益人的索賠往往存在多方面的掣肘。首先,受益人必須證實基礎合同的債務人在基礎合同中違約(如不清償?shù)狡趥鶆?;其次,擔保人擁有多方面的抗辯權,包括先訴抗辯權(在一般擔保中)、未經(jīng)擔保人同意的基礎合同修改以及基礎合同債務人基于基礎合同所擁有的各種抗辯權等。而基礎合同債務人違約的證實及擔保人抗辯權的行使,往往使受益人深陷耗時費力的追償泥濘之中。為了擺脫纏繞受益人的追償鎖鏈的束縛,自20世紀70年代以來,在經(jīng)濟自由化、全球化及經(jīng)濟交往電子化浪潮的推動下,以“效率優(yōu)先”為運作理念、以單據(jù)化為其索賠依據(jù)的獨立擔保在國際經(jīng)濟交往中得到了廣泛的采用。這就是現(xiàn)代型的獨立擔保對傳統(tǒng)的從屬性擔保最嚴厲的挑戰(zhàn)和最重要的創(chuàng)新。
在獨立擔保實踐的推動下,自20世紀90年代以來,相關的國際慣例和條約相繼產(chǎn)生,其中最具影響力的即有1992年國際商會公布的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》、1995年聯(lián)合國主持簽署的《獨立保函與備用信用證公約》和1998年國際商會公布的《國際備用信用證慣例》{1}。
獨立擔保是指擔保人應申請人(基礎合同的債務人)的請求,向受益人(基礎合同的債權人)作出的,表示在受益人向其提出索賠并提示一定的單據(jù)時,立即無條件地向受益人承擔付款責任的書面承諾。在國際擔保實踐中,獨立擔保的形式通常包括見索即付保函、備用信用證及具有類似法律效果的其他擔保文書。在獨立擔保中,擔保人承擔著不可撤銷、無條件的付款責任,只要受益人提交了符合保函規(guī)定的單據(jù)(有時甚至只要求提示由受益人自行開立的申請人違約的證明和索賠書),擔保人就必須承擔付款責任。即擔保人是否承擔付款責任,并不是基于申請人在基礎合同中的實際違約,而是受益人提示了與獨立保函的要求相符的單據(jù)。因此,擔保人無權以調(diào)查申請人在基礎合同中是否真正違約或以基于基礎合同的其他理由作為抗辯而拒絕或拖延付款{2}。換言之,基礎合同的效力、修改、履行情況,以及基礎合同債權人放棄對債務人的某些權利(如抵押權)或解除某些責任人的責任(如解除其他擔保人的責任)等均不影響獨立保函的效力和履行,擔保人仍應依保函的約定承擔擔保責任。而在傳統(tǒng)的從屬性擔保中,基礎合同無效、被修改或已履行,以及受益人放棄其對基礎合同債務人的某些權利或解除其他責任人的某些責任,都將成為擔保人解除擔保責任的法定抗辯理由{3}。
一、獨立擔保的制度缺陷
從上述獨立擔保的運作原理可知,獨立擔保人依保函所應承擔的付款責任是第一位的,而不是從屬于基礎合同債務人的。只要受益人在規(guī)定的期限內(nèi)提交了保函規(guī)定的索賠單據(jù),擔保人即應在獨立保函規(guī)定的金額范圍內(nèi)履行付款義務。正是獨立性擔保在制度構(gòu)建上所體現(xiàn)的擔保人付款責任的絕對性、無條件性和單據(jù)化特征,使其在簡化了受益人索賠環(huán)節(jié)的同時,也為受益人提供了極其便利的欺詐索賠之機。
根據(jù)獨立保函的絕對性和無條件性特征,擔保人只能根據(jù)獨立保函的條款作出是否給予付款的決定,只要受益人提示了與保函規(guī)定相符的單據(jù),擔保人的付款責任就是絕對和無條件的。擔保人付款責任的這種絕對性和無條件性是指受益人在請求付款時除了提交保函所要求的單據(jù)外,不需要滿足其他任何條件{4}。即在受益人提出索賠要求時,擔保人既不能援引基礎合同及其履行情況作為拒絕付款或免除責任的抗辯理由,也不能援引擔保委托合同(擔保申請人委托擔保人向受益人提供債權擔保所訂立的合同)及其履行情況作為同樣的抗辯理由。換言之,擔保人既不能以調(diào)查申請人是否在基礎合同中確實違約為由,也無權以申請人違反委托合同(如未支付擔保費)為由拒絕或拖延付款。因此,即使申請人并未違反基礎合同或申請人的違約完全是因受益人的原因引起的,受益人也很容易通過提示內(nèi)容虛假的單據(jù)滿足獨立保函的付款條件,實現(xiàn)其欺詐索賠的目的?？梢?基于獨立保函的絕對性和無條件性特征,獨立擔保人在出具保函后即隨時面臨著受益人欺詐索賠的風險。
根據(jù)獨立保函的單據(jù)化特征,擔保人在承擔擔保責任方面,遵守的是單據(jù)的表面相符原則,即只要擔保人對受益人所提示的單據(jù)進行合理謹慎的審查,認為其與保函的規(guī)定完全相符(“單證相符”),單據(jù)之間在表面上完全一致(“單單相符”),即可向受益人付款,無需對基礎合同的實際履行情況進行任何調(diào)查或確認。
從獨立擔保制度構(gòu)建的初衷看,其付款責任的絕對性和無條件性特征,使受益人得以在提交與保函規(guī)定相一致的單據(jù)后即可立即獲得擔保人的付款,無需等待擔保人對基礎合同的履行情況進行調(diào)查和對申請人是否確實違約進行核實;獨立擔保的單據(jù)化特征,則使擔保人只需處理其所熟悉的單據(jù)業(yè)務,無需進行其并不熟悉的基礎合同履行情況的調(diào)查和核實。但是,正是獨立擔保的這些特征,為受益人留下了進行欺詐索賠的制度空間。因此,各國法律,尤其是擔保制度較完善的國家的法律和國際公約、國際慣例都在承認獨立擔保的絕對性和無條件性擔保功能的同時,根據(jù)誠實信用原則,將欺詐索賠作為擔保人在單據(jù)表面相符的情況下拒絕付款的重要抗辯理由(欺詐例外抗辯),以阻止受益人惡意利用擔保人無法根據(jù)基礎合同及其履行情況行使抗辯權的制度缺陷,濫用獨立保函所賦予的索賠權利,謀求不正當?shù)睦妗?/p>
然而,在獨立擔保的反欺詐實踐中,受益人的欺詐究竟是僅限于受益人在獨立擔保合同中的欺詐,還是應包括其在基礎合同中的欺詐?欺詐例外抗辯是由申請人還是由擔保人提出?如何認定是否存在欺詐?等等,都是理論界和實務界長期爭議,且迄今尚難形成定論的問題。
二、行使欺詐例外抗辯權的法律依據(jù)
如前所述,獨立擔保具有無條件性、絕對性等非從屬性特征,即只要受益人提示了與獨立保函相符的單據(jù),擔保人的付款責任就是不可推卸和絕對的。但是,獨立擔保人決不是自動取款機,面對受益人的欺詐索賠,獨立擔保人仍有一定的能動性——行使欺詐例外抗辯權,即獨立擔保人可根據(jù)自己的判斷,認定受益人的索賠具有欺詐性,并據(jù)以拒絕付款,或根據(jù)申請人申請法院的止付令拒絕付款。
在英、荷、德、奧、法等國的司法實踐中,法院普遍認為,只要有明確的證據(jù)表明受益人的索賠存在明顯的欺詐,擔保人即可行使欺詐例外抗辯權,免除承擔付款責任{5}。但在認定受益人欺詐索賠時,各國的側(cè)重點則有所不同,如英國、加拿大等國主要強調(diào)欺詐證據(jù)必須清楚、明確,并不考慮欺詐的嚴重性;而美國、澳大利亞等國則強調(diào)欺詐的主觀故意和嚴重不公平程度等較抽象的因素{6}。
此外,聯(lián)合國的《獨立保函與備用信用證公約》(下稱《公約》)(第19條第2款)也規(guī)定,如果受益人提示的單據(jù)中有明顯不真實或者偽造的單據(jù);或索賠要求和單據(jù)所述并非獨立保函所規(guī)定的付款理由;或從擔保的類型和目的可斷定受益人的索賠要求無任何根據(jù),則擔保人可根據(jù)誠實信用原則,行使欺詐例外抗辯權,拒絕向受益人付款。
為了進一步明確欺詐索賠的認定標準,《公約》第19條第2款進一步規(guī)定了可被認為“無任何
根據(jù)”的索賠的幾種情況:(1)作為出具獨立保函目的的意外事件或風險毫無疑問地沒有發(fā)生;(2)法院或仲裁庭已宣布保函申請人的基本義務無效,除非獨立保函表明這類意外屬于承保的風險范圍之內(nèi);(3)獨立保函所規(guī)定的基本義務已毫無疑問令受益人滿意地得到了履行;(4)受益人的故意不當行為顯然妨礙了申請人基本義務的履行。據(jù)此,在受益人依保函提出索賠時,只要有明確的證據(jù)(通常由申請人提出)表明存在上述情形,擔保人即可認定受益人的索賠存在欺詐,并拒絕支付擔保款項。 三、受益人欺詐索賠的認定
在國際擔保實踐中,對于受益人的欺詐索賠,有的國家進一步將其細分為欺詐和濫用權利兩種形式:欺詐主要強調(diào)的是受益人明知申請人沒有違約仍向擔保人提出索賠要求;濫用權利則指雖然存在申請人違約的事實,但申請人的違約完全是因為受益人的行為所引起的(如貸款人未提供貸款),受益人仍向擔保人提出索賠。但更多的國家則不對其嚴加區(qū)分,而是強調(diào)受益人惡意行使索賠權利的事實的存在,即受益人在明知基礎合同債務人(申請人)已嚴格履行合同義務,或因受益人表示其不履行合同義務,或因其違約行為而使申請人拒絕履行合同義務或無法履行合同義務等情況下,仍以基礎合同債務人違約或不履行合同義務為理由,提示與保函表面相符,但內(nèi)容不實或偽造的單據(jù),向獨立擔保人提出索賠要求,意圖造成擔保人或申請人的損害以謀取不正當利益的行為。
雖然欺詐(或權利濫用)作為擔保人承擔付款責任的例外,已為許多國家法律及相關的國際條約所普遍認可。[1]但是,對于欺詐例外的適用范圍和適用強度,則在不同國家的法律、條約和慣例之間存在一定的差異。一般認為,擔保人援引欺詐例外免除付款責任的權利應受到嚴格的限制,否則獨立擔保正常功能的發(fā)揮必將受到嚴重的減損{6}。即只有當受益人提示的單據(jù)的內(nèi)容存在明顯的虛假,如根本不存在申請人違約的事實,或申請人的違約明顯地是因受益人的行為所引起的,受益人只是濫用了形式上合法的索賠權,其索賠行為才構(gòu)成欺詐或權利濫用。申請人(或擔保人)才可行使欺詐例外抗辯權,以阻止受益人實現(xiàn)付款請求權。換言之,擔保人只有以“清楚明了”和“確鑿可靠”的證據(jù)證明受益人根據(jù)基礎合同根本不存在向申請人主張付款的任何權利,才可認定受益人的索賠存在明顯的欺詐,并可據(jù)以拒付。相反,如果受益人的欺詐或權利濫用不是顯而易見的,而是存在爭議的,則申請人或擔保人均不得行使該抗辯權,而只能仍由擔保人依獨立保函給予付款,再由申請人通過法律途徑向受益人行使追償權,請求返還因受益人的欺詐或濫用權利而使自己遭受的損失(擔保人依保函向受益人付款后,申請人應向擔保人補償?shù)慕痤~){7}。
在具體的獨立擔保國際實踐中,獨立擔保人或擔保申請人通?？苫谝韵虑闆r認定受益人的索賠存在欺詐,并據(jù)以行使欺詐例外抗辯權。
1.特定情況下的基礎合同解除或無效
如前所述,欺詐例外的抗辯應受到嚴格的限制,以免減損獨立擔保函正常功能的發(fā)揮。因此基礎合同的解除或被認定為無效,并不能當然地認定受益人的索賠行為具有欺詐性。索賠欺詐性的認定應結(jié)合合同被解除或被認定為無效的原因加以綜合考慮。
就合同的解除而言,如果受益人單方面提出解除合同,且合同的解除并不是申請人的原因造成的;或雖然解除合同是由申請人提出的,但該合同的解除完全是因為受益人的根本違約或受益人的其他不當行為或由于合同本身所認可的不可抗力所引起的;或合同的解除是雙方合意的結(jié)果,且因合同的解除而免除了申請人的義務或雙方已就解除合同的后果進行了清理,則受益人的索賠行為應可認定為具有欺詐性。
就合同無效而言,根據(jù)合同法原理,基礎合同當事人可以合同的訂立存在錯誤、欺詐或脅迫為理由,請求法院或仲裁機構(gòu)撤銷該合同或認定其為無效。因此,如果申請人能夠證明導致該合同無效或被撤銷的原因在于受益人的欺詐、脅迫等行為所引起的,則可認定受益人的索賠具有欺詐性。此外,如果基礎合同是一項違法交易,如走私、販毒等,即使受益人提交的單據(jù)及申請人違約的事實都是真實的,擔保人也可根據(jù)“違法合同自始無效”原則,以基礎合同違法因而無效為理由,認定受益人的索賠存在欺詐,并拒絕向受益人付款{8}。
2.基礎合同已履行或未屆履行期
如果基礎合同債務人能夠確切地證明其已完全履行了基礎合同的義務,即可相應地認定受益人向擔保人提出索賠的行為具有欺詐性。在此,關鍵在于申請人應提出確鑿的證據(jù)來證明其確實履行了基礎合同的義務。但是,申請人單方面的證明材料往往很難被認定為充分的證據(jù),通常還應有來自受益 人的、表明申請人已履行合同義務的證據(jù)材料,如受益人出具的關于收到申請人還款的收據(jù)或聲明,或由受益人指定的或其他獨立的鑒定人出具的相關證明,才可認定受益人的索賠存在欺詐。
與基礎合同履行有關的另一欺詐例外抗辯理由是基礎合同未屆履行期。盡管從理論上說,在獨立保函生效之后,受益人即可依保函條款向擔保人提出索賠要求,但如果申請人能明確地證明基礎合同的履行期未到,則可認定受益人的索賠存在欺詐。但是,盡管基礎合同的履行期尚未屆至,如果受益人能明確地證明申請人存在預期違約(如申請人的履約能力或信用存在嚴重缺陷或其行為顯示其將無法履行合同的重要義務),則不能認定受益人的索賠存在欺詐。
3.受益人的違約
雖然申請人在基礎合同中違約,但如果申請人能明確地證明其違約事件的發(fā)生是受益人的違約行為或其他不當行為所引起的,則可認定受益人的索賠存在欺詐。
4.索賠要求與基礎合同無關
獨立擔保合同的特點突出表現(xiàn)在其生效后與基礎合同的相互獨立性,但這只是就擔保人與受益人的關系而言。若就受益人與申請人的關系而言,受益人的索賠根據(jù)仍在于申請人在基礎合同關系中的違約,即受益人只能在保函所擔保的基礎合同范圍內(nèi)提出索賠要求。因此如果受益人所提出的索賠要求是與擔保合同所依據(jù)的基礎合同完全無關的其他損失,則可認定受益人的索賠存在欺詐。
5.提示偽造或不實單據(jù)
受益人提示單據(jù)的欺詐表現(xiàn)在形式和內(nèi)容兩個方面。由于獨立擔保人的付款根據(jù)是受益人提交了與保函表面相符的全部單據(jù),因此,如果受益人提交的單據(jù)顯而易見是偽造的,擔保人即可徑直拒絕付款,或申請法院命令阻止受益人提取該款項(通常發(fā)生在擔保人付款后)。即使受益人提交的單據(jù)與保函表面相符,擔保人難以行使拒付抗辯權,如果申請人能夠明確地證明該單據(jù)所描述或所要證明的事實根本不存在或完全虛假,也可以受益人的索賠存在欺詐為理由申請法院止付令,阻止擔保人向受益人付款{9}。
四、法院止付令對反欺詐索賠的特殊有效性
從上述分析可知,欺詐索賠既表現(xiàn)為受益人在擔保合同中的欺詐(提示了偽造的單據(jù)),也表現(xiàn)為受益人(基礎合同的債權人)在基礎合同中的欺詐 (缺乏行使索賠權的正當理由或提示內(nèi)容虛假的單據(jù)),即不存在保護受益人在基礎合同中的正當權益的事實根據(jù)。因此,行使欺詐例外抗辯權的當事人可以是擔保人,也可以是擔保申請人。
通常情況下,在單據(jù)欺詐的場合(受益人在獨立保函中的欺詐,提示了偽造的單據(jù)),如果單據(jù)偽造對擔保人來說是顯而易見的,就擔保人與申請人的委托關系而言,擔保人即負有拒絕對受益人付款的義務。如果擔保人違反這一義務,將喪失依擔保委托合同向申請人要求償付的權利。但根據(jù)獨立擔保的性質(zhì)和特征,對于受益人在基礎合同中的欺詐(如提示內(nèi)容虛假的單據(jù)),擔保人并不承擔調(diào)查、核實義務,否則,必然導致獨立擔保失去其無條件性和絕對性的高效率債權擔保功能。因此,對于受益人符合保函規(guī)定的索賠(提示了與保函相符的單據(jù),盡管單據(jù)的內(nèi)容未必真實),擔保人的責任僅在于把受益人的索賠單據(jù)傳遞給申請人,使申請人有機會在受益人欺詐索賠時向法院申請止付令。只有在收到法院的止付令后,擔保人才有義務拒絕向受益人付款。換言
之,根據(jù)獨立保函,擔保人并不承擔認定受益人是否在基礎合同中欺詐的義務,也不能僅根據(jù)申請人的一面之辭而認定受益人在基礎合同中欺詐,并據(jù)以拒絕向受益人付款,而應以來自法院的止付令作為其拒絕向受益人付款的唯一根據(jù);否則,一旦錯誤拒付,擔保人不僅應就其錯誤拒付給受益人造成的損害承擔違約責任,而且其在國際金融界的聲譽也將受到嚴重影響。 從上述分析可知,在獨立擔保中,除單據(jù)欺詐之外,擔保人并不承擔認定受益人的索賠是否存在欺詐的責任;因此,盡管各國法律和條約賦予了擔保人行使欺詐例外抗辯的權利,但基于“自我保護”考慮,擔保人往往并不積極行使這一抗辯權,而更愿意在收到與保函相符的單據(jù)后向受益人付款(即使受益人的索賠存在欺詐),把受益人欺詐索賠所造成的損失轉(zhuǎn)嫁給申請人(根據(jù)擔保委托合同或反擔保函,在擔保人向受益人付款后,申請人應向擔保人作出補償)。因此,為了保護申請人的合法權益,在發(fā)生上述受益人欺詐索賠,而擔保人又怠于行使欺詐例外抗辯權時,根據(jù)聯(lián)合國《公約》第19條規(guī)定,申請人可向法院申請止付令(臨時禁令),以阻止擔保人向受益人付款。獨立擔保的國際實踐也表明,申請人只有通過向法院申請止付令,才能有效阻止擔保人向受益人付款或阻止受益人取得擔保人支付的款項。因為擔保人可以拒絕執(zhí)行申請人的指示,卻無法抗拒執(zhí)行法院的止付令。因此,在受益人提出索賠后,擔保人應承擔的一項職責就是及時向申請人傳遞索賠書和單據(jù),以便申請人在收到索賠單據(jù)后作出是否向法院申請止付令的決定。只要申請人有充分和明確的證據(jù)證明受益人有極大的可能在其提示的單據(jù)中存在明顯的不真實或偽造,或受益人的索賠要求和單據(jù)不符合獨立保函所規(guī)定的付款理由,或受益人的索賠要求沒有任何根據(jù),法院即可發(fā)出止付令,阻止擔保人向受益人付款(包括命令擔保人扣留保函款額,或凍結(jié)已支付給受益人的保函款項)。
在各國的民事訴訟程序中,臨時禁令通常發(fā)生在訴訟初期,是法院根據(jù)原告的申請,為了阻止被告行使某種有爭議的權利而簽發(fā)的命令。臨時禁令可能隨著主程序的進一步深入,被告的權利得到完全的肯定或否定而被撤銷或成為永久性的法院命令。在獨立擔保履行中,由于擔保人付款義務的及時性、無條件性、絕對性和不可撤銷性,法院的介入必然破壞獨立擔保的立即無條件付款等特征;因此,當申請人申請法院阻止擔保人付款或阻止受益人獲得該擔保款項時,法院往往會采取非常謹慎的態(tài)度。通常,只有在受益人的欺詐非常明顯,且若不止付令,將無法阻止一項不可彌補的損失發(fā)生等緊急情況下,法院才會一項止付令。因此,在各國法院臨時止付令的實踐中,法院通常都會召集申請人、擔保人及受益人參加庭審,核對證據(jù),而且在作出是否發(fā)出止付令決定時,法院還會充分考量以下諸因素:是否已經(jīng)發(fā)生了受益人提出索賠的事實根據(jù)(如基礎合同債務人違約);受益人的索賠是否具有明顯的欺詐性(由申請人提出確切的初步證據(jù));如果法院不簽發(fā)該項禁令,是否會給申請人的合法權益(或稱勝訴利益)造成無法彌補的損失等。經(jīng)過對以上因素的謹慎權衡和判斷,法院才會作出一項阻止向受益人付款或阻止受益人提取該擔?？铐椀呐R時命令{10}。同時,為了避免因錯誤發(fā)出臨時禁令而給受益人造成損失,法院在發(fā)出命令之前,可要求申請者提供適當?shù)谋ＷC,同時向擔保人和受益人送達申請書副本,使受益人有機會提出必要的申辯,以確保臨時禁令的具有程序上的公正性。
小結(jié)
綜上,無論是申請法院阻止擔保人付款,還是申請法院阻止受益人取得該項付款(在擔保人已付款的場合),申請人都必須成功地證實受益人的索賠行為存在欺詐。在獨立保函的履行過程中,擔保人通常并不承擔對受益人的索賠是否存在欺詐作出判斷并據(jù)此作出是否拒付的決定的責任,而只承擔盡適當?shù)淖⒁鈱⑹芤嫒说乃髻r單據(jù)傳遞給申請人的責任。至于受益人的索賠是否存在欺詐,則由申請人作出判斷,并據(jù)此作出是否向法院申請止付令的決定。因此,擔保人通常只根據(jù)法院的止付令而不是申請人的單方面陳述或擔保人自己的判斷對受益人的索賠拒付。只有這樣,才能確保擔保人的獨立地位,既保證受益人在提示與保函一致的單據(jù)時即有權要求付款,又可防止受益人濫用擔保權利,采用欺詐的手段獲取不當?shù)膿＠?而欺詐的認定又采用嚴格的司法程序,以免減損獨立擔保的無條件性、及時性和不可撤銷性等獨立性付款功能。因此,如果因為申請人未能在適當?shù)臅r間內(nèi)取得法院的止付令,因而未能及時阻止擔保人付款,即使申請人事后取得該止付令或在訴訟程序中證明受益人存在欺詐,擔保人也不必就其付款行為而給申請人造成的損失向申請人承擔責任。申請人在此可以采取的補救手段只能是在受益人實際提取該款項之前,申請法院阻止受益人取得該款項的臨時禁令。如果該禁令也未能及時阻止受益人取得擔?？铐?申請人則只能通過完成其對受益人的欺詐訴訟,并在取得勝訴判決后,獲得相應的賠償{11}。