序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的刑法碩士論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。

第1篇

關(guān)鍵詞：盲文標注；藥品說明書；標簽

藥品與人類的生命生活息息相關(guān)，對于正常人來說生病后獨立吃藥是一件比較容易的事情，但對盲人來說想要獨立并正確吃藥則非常困難。當患者自己使用藥品時，普通人群大多依據(jù)藥品的說明書和標簽獲得用藥的基本信息，但盲人卻很難依靠說明書和標簽來獲得正確的用藥信息。我國目前有盲人約1700余萬，盲人吃錯藥的現(xiàn)象大量存在，這個現(xiàn)象值得關(guān)注。浙江省食品藥品監(jiān)督管理局藥品注冊處處長蘇志良說到，在藥品說明書和標簽上印盲文是一件以人為本關(guān)愛殘障人士的好事，并體現(xiàn)了行政管理的文明與進步 [1]。

1現(xiàn)狀

1.1 國外現(xiàn)狀 目前一些發(fā)達國家已從立法上支持在藥品說明書和標簽上加注相應(yīng)的盲文。歐盟規(guī)定自2005年起，所有新型的藥品包裝必須加標盲文；自2010年11月起，所有現(xiàn)存醫(yī)藥產(chǎn)品包裝均需要符合歐盟相關(guān)法規(guī)條例關(guān)于盲文標識的規(guī)定[2]。因此，可以理論的推斷目前歐盟市場中所有醫(yī)藥產(chǎn)品的說明書和標簽上都加注有盲文。美國也在2012年頒布了相應(yīng)法案，建立工作指南，關(guān)注視覺障礙人群的用藥安全問題。

1.2國內(nèi)現(xiàn)狀 在我國，如何對藥品說明書和標簽標注盲文在法律上還是空白的。目前，只有少數(shù)學(xué)者和官員開始關(guān)注這個問題，部分地方也只是開始對此進行試點。走訪很多藥店可以發(fā)現(xiàn)，在藥品說明書和標簽上加印盲文的藥品很少。在藥品生產(chǎn)企業(yè)方面，浙江貝得藥業(yè)、華潤三九醫(yī)藥股份有限公司、阿斯利康在自己的部分產(chǎn)品外說明書和標簽上進行了盲文標注；在藥品經(jīng)營企業(yè)方面，湖南省長沙市益豐大藥房進行了嘗試，推出了盲文售藥服務(wù)系統(tǒng)[3]。無論是從法律支持方面，還是實踐實施方面，對于盲人用藥的安全問題我國的關(guān)注度仍是不夠。

2困難

2.1 經(jīng)濟成本的增加 盲文由于其特有的性質(zhì)，印刷技術(shù)要求會比印刷普通文字更高，并且加注盲文后說明書和標簽均需要重新設(shè)計，所用的特殊材料價格也更貴，這無疑會增加藥品的經(jīng)濟成本。另外，盲文標注完成后還需要進行檢測以控制質(zhì)量，這無疑需要企業(yè)投入更多的人力物力，故很多企業(yè)不愿意對藥品加注盲文。

2.2 時間成本的增加 按照現(xiàn)行藥品GMP標準對藥品說明書和標簽的要求，在藥品說明書和標簽上添加標示內(nèi)容需要按照補充申請流程向藥品監(jiān)管部門提出注冊申請，經(jīng)過審批后方可實施。如浙江省藥監(jiān)局對標注盲文的審批中規(guī)定應(yīng)按照報省級食品藥品監(jiān)督管理局備案的補充申請注冊事項32項辦理[4]。對于企業(yè)來說，時間便是金錢，故很多企業(yè)不愿去付出這樣的時間成本來滿足僅僅是少數(shù)人的利益。

2.3風險成本的增加 目前對藥品的說明書和標簽進行盲文標注缺乏完善的政策指引和統(tǒng)一的規(guī)范要求，比如盲文在藥品說明書和標簽上字體的大小、內(nèi)容、位置等都沒有確定的標準。雖然現(xiàn)在沒有確定的法規(guī)對藥品說明書和標簽進行盲文標注出現(xiàn)的問題進行懲罰，但是如果出現(xiàn)了安全問題仍然要依據(jù)《藥品管理法》進行懲戒的。所以大多數(shù)企業(yè)會選擇規(guī)避風險，不對藥品說明書和標簽加注盲文。

2.4其他 企業(yè)還可能遇到能夠選擇進行盲文印刷的公司少、翻譯人員缺乏等客觀困難。目前，也缺乏相應(yīng)的權(quán)威機構(gòu)來指導(dǎo)和檢測盲文的印刷。

3解決方法

3.1針對經(jīng)濟成本問題 對藥品說明書和標簽標注盲文的確會在一定程度上增加生產(chǎn)企業(yè)的經(jīng)濟成本，但與企業(yè)所得利益相比這個增加的成本企業(yè)是有能力承擔的。而這個成本其實也不需要僅僅由企業(yè)承擔，如果社會各方都能夠出一份力，相信會提高企業(yè)加注盲文的積極性，比如政府給與標注盲文的藥品生產(chǎn)企業(yè)在藥品定價、招標采購、優(yōu)先進入藥品目錄、財政支持、稅收減免等方面的更多的優(yōu)惠措施。企業(yè)還可以優(yōu)化印刷技術(shù)，在不影響盲文標注質(zhì)量的原則上盡量壓縮成本以解決該問題。

3.2針對時間成本問題 對一個藥品生產(chǎn)企業(yè)來說，讓自己的藥品盡快上市產(chǎn)生利益并具有核心競爭力是其最關(guān)心的問題之一。時間成本的增加主要牽涉相關(guān)藥品監(jiān)督機構(gòu)的審批手續(xù)問題，這就需要我國能夠盡快完善相應(yīng)的審批程序，如對說明書和標簽上進行盲文標注的藥品能夠快速核定，以彈性機制解決該問題，并規(guī)定增加盲文標注審批的最長時間段；或者能夠?qū)λ幤氛f明書和標簽進行盲文標注的企業(yè)設(shè)立相應(yīng)的綠色通道，凡是有盲文標注的藥品均可進行優(yōu)先審批，能夠保證在正常審批過程中不拖延企業(yè)的時間，甚至還能快于不加盲文標注的審批時間，那么企業(yè)的積極性便會被調(diào)動起來。

3.3針對風險成本問題 藥品生產(chǎn)企業(yè)們不愿意去冒風險加注盲文，是因為缺乏正確的法律機制去保障他們的利益，建議能夠完善相關(guān)的法律法條，具體分析盲文標注應(yīng)該做到的要求，哪些錯誤是可以容忍的，哪些錯誤是零容忍的，在維護盲人基本利益和用藥安全的基礎(chǔ)上，盡最大可能的給與企業(yè)更多的包容與鼓勵。目前市面上也缺乏權(quán)威機構(gòu)和專業(yè)人士對盲文的翻譯進行檢驗和認可，在這方面政府也可以鼓勵這類機構(gòu)的設(shè)立。

4展望

對藥品的說明書和標簽進行盲文標注是切實提高盲人生活水平、保障用藥安全的重要體現(xiàn)。隨著社會主義和諧社會建設(shè)的進一步推進，關(guān)注弱勢群體用藥勢在必行。雖然我國目前在這一領(lǐng)域的法律法規(guī)、具體措施還不夠完善，但隨著時間的推移，我國必然會結(jié)合國外先進思想發(fā)展出一套適合自己的路徑。慶幸我國已經(jīng)學(xué)有學(xué)者、專家還有官員開始關(guān)注這個容易忽視的問題，并為之做出不懈努力，相信在這一領(lǐng)域會有很大的發(fā)展，盲人的用藥也將更加方便與安全。

參考文獻：

[1]呂雪.浙江：給藥品加印盲文標識 方便盲障患者用藥[N].醫(yī)藥經(jīng)濟報，2009-01-22A（03）.

[2]弗戈說明書和標簽網(wǎng).盲文說明書和標簽的未來--歐盟盲文標識規(guī)定實施情況[EB/OL].

第2篇

摘要：刑法中的錯誤問題既會涉及到犯罪的既遂或未遂，又會影響犯罪行為人的刑事責任，共同犯罪由于涉案主體多，人員又有分工，共犯中的錯誤問題則更為復(fù)雜，同時這個問題也與共同犯罪的定罪量刑有密切關(guān)系，因此對于共同犯罪中錯誤問題的探討很有必要。

關(guān)鍵詞：法律認識錯誤；事實認識錯誤；共同犯罪；實行犯；教唆犯

一、刑法中認識錯誤的定義

（一）認識錯誤的概念

關(guān)于刑法中的認識錯誤這個問題，我國刑法學(xué)家有不同的認識。第一種觀點認為：“刑法上所說的錯誤，是指行為人對于自己的行為在法律上和事實上認識的錯誤。”[1]這種觀點是說行為人對自己行為的法律性質(zhì)和事實情況產(chǎn)生了不正確的認識。第二種觀點認為：“刑法上的錯誤是指行為人在實施危害社會行為的過程中，對于自己行為的刑事法律性質(zhì)和犯罪事實情況的錯誤認識?！盵2]第三種觀點認為：“刑法中的認識錯誤是指行為人實施直接故意犯罪時，對與其行為相關(guān)的犯罪情況的不完全反映?！盵3]我國通說采第一種觀點，即刑法中的認識錯誤是指行為人對法律與事實的認識錯誤。

（二）認識錯誤的分類

1.法律錯誤

法律錯誤是指行為人能夠認識到其行為時的事實情況，也即知道行為會造成的客觀事實后果。但行為人并不知道該行為所對應(yīng)的刑事后果，不知道其行為會被刑法規(guī)范如何評價，這又叫違法性錯誤。我國刑法理論多數(shù)認為法律認識錯誤不阻卻故意，即不影響刑法對犯罪行為的評價。

2.事實錯誤

事實錯誤是指行為人對事實情況的不正確認識，也即行為人所認識的事實與現(xiàn)實發(fā)生的事實不相符。這種不相符又可以細分為具體的事實認識錯誤和抽象的事實認識錯誤。具體的認識錯誤是說行為人對事實的認識與實際發(fā)生雖不一致，但沒有超出同一犯罪構(gòu)成的范圍。在這一標準下，具體事實錯誤又分三類：一是對象認識錯誤。例如甲把乙誤當成丙，實施了傷害，造成傷亡結(jié)果。二是打擊錯誤。例如甲槍殺乙，射擊打偏，打中了旁邊的丙。三是因果關(guān)系錯誤。例如甲預(yù)謀用安眠藥致乙昏迷，然后用繩子勒死乙，不料乙服用過量安眠藥導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生。以上這些認識錯，其行為并未超出同一犯罪構(gòu)成，故刑法規(guī)范中按照犯罪既遂進行評價。抽象的事實認識錯誤是說行為人認識的事實情況與實際發(fā)生的事實情況已經(jīng)超出了同一犯罪構(gòu)成的范圍。在司法實踐中有以下幾種：一是對象不能犯。例如把屋旁的稻草人當做仇人進行殺害，由于行為人的行為不可能具有社會危害性，刑法對此行為不做評價。二是手段不能犯。例如把白糖當做砒霜用來殺人，這種手段不會發(fā)生致人死亡的危險性，刑法也不認為是犯罪。

二、共同犯罪中認識錯誤

共同犯罪中的認識錯誤是指共同犯罪人對共同犯罪行為的事實情況與法律規(guī)范的認識與現(xiàn)實不相符的情況。

（一）實行犯之間的事實認識錯誤

在共同犯罪過程中，幾個實行犯對事實產(chǎn)生錯誤認識，具體有以下兩種情況：

1.共同實行犯計劃實行的犯罪與實際發(fā)生的犯罪雖不一致，但其構(gòu)成要件相同，也就是在同一構(gòu)成要件內(nèi)的錯誤，再具體細化包含以下幾種表現(xiàn)形式：

第一，對象錯誤。例如甲乙合謀殺害丙，由于慌張錯把丁當成丙殺害。這種情況下，雖然實際發(fā)生的犯罪與行為人認識中的犯罪不一致，但是沒有超出同一犯罪的構(gòu)成要件，侵害的客體是相同的。所以，這種事實認識錯誤不會阻卻犯罪構(gòu)成，應(yīng)該按照共同犯罪人所欲實施犯罪的罪名既遂追究責任。第二，打擊錯誤。例如甲乙合力殺害丙，路人丁前來阻止，甲乙錯手把丁捅死。此種情況下，共犯人對預(yù)定侵害對象構(gòu)成故意殺人罪的未遂犯，對實際侵害對象成立過失致人死亡罪。因為對于預(yù)定侵害對象，行為人既有犯罪故意，又實行犯罪行為，由于意志以外的原因?qū)е路缸镂吹贸?，屬于犯罪未遂。對于實際侵害對象，行為人主觀上沒有故意，一般只有過失，因此構(gòu)成過失犯罪。此時行為人一個行為觸犯多個罪名，符合想象競合犯的構(gòu)成，不能數(shù)罪并罰，應(yīng)該從一重罪處斷。第三，因果關(guān)系錯誤。

2.共同實行犯計劃實行的犯罪與實際發(fā)生的犯罪在犯罪構(gòu)成要件上不相同。例如甲乙合謀以傷害的故意毆打丙，但在行為實施過程中失手將丙打死。這種情況下要分情況區(qū)別：如果造成死亡結(jié)果是甲、乙合力而為，則兩人共同承擔加重結(jié)果的責任無可非議。如果是由于其中一人甲打中丙的要害而致丙死亡，對乙而言，應(yīng)否承擔加重結(jié)果的責任呢？通說認為不論是不是共犯人本人行為直接引起加重結(jié)果，只要加重結(jié)果是由共同犯罪的行為所引起的，各共犯人就都應(yīng)對加重結(jié)果承擔責任，按結(jié)果加重犯處罰。[4]

（二）教唆犯與實行犯之間的事實認識錯誤

1.教唆犯的對象認識錯誤

例如，甲與丙結(jié)仇，欲請乙殺了丙，乙從未見過丙，請甲指認，甲錯將丁認成了丙，并指給乙，于是乙錯殺了丁。在這個案例中，教唆犯甲與實行犯乙既有意思聯(lián)絡(luò)，又有實行行為。雖然侵犯的對象不是預(yù)定對象，但是侵犯的法益是同一的，并未超出共同犯罪構(gòu)成要件的范圍，不會阻卻共同犯罪構(gòu)成，無論是教唆犯還是實行犯，都應(yīng)對實際發(fā)生的危害結(jié)果承擔故意殺人罪既遂的刑事責任。

2.實行犯的對象認識錯誤

例如，甲與丙結(jié)仇，欲請乙殺了丙，乙從未見過丙，甲給乙一張丙的照片。乙錯將路人丁看成照片中的丙，將丁殺害。在這個案例中，實行犯乙產(chǎn)生對象認識錯誤，那教唆犯甲呢？有學(xué)者提出，此種情況下，教唆犯有可能是打擊錯誤。因為教唆犯實施教唆行為時，并未弄錯具體侵害對象，只是后來由于實行犯的對象錯誤才導(dǎo)致實際侵害對象與教唆犯意欲侵害對象不符，這是一種打擊錯誤。這種觀點中認為實行犯實際上是教唆犯的一件工具。此時會出現(xiàn)教唆犯打擊錯誤，實行犯對象錯誤的情況。對于打擊錯誤，應(yīng)該按照想象競合從一重罪處斷的原則，故對教唆犯按故意殺人罪未遂處罰。而實行犯的對象認識錯誤并未超出同一犯罪構(gòu)成要件，故對實行犯按故意殺人罪既遂處罰。

筆者并不支持這種觀點，因為在共同犯罪中，實行行為是共同犯罪的基礎(chǔ)。對共同犯罪中認識錯誤的探討也是圍繞實行行為的主觀認識與實際情況不符展開的。

3.實行犯的打擊認識錯誤

例如，甲教唆乙殺害丙，乙開槍射擊時子彈打偏擊中旁邊的丁。在這種情況下，對于實行行為實際侵犯的對象，不論是教唆犯還是實行犯都沒有故意，應(yīng)當構(gòu)成過失犯罪。而對于計劃要侵犯的對象，由于意志以外的原因沒有得逞，屬于共同犯罪未遂。此時構(gòu)成想象競合犯，從一重罪處斷，對教唆犯和實行犯都應(yīng)按照故意殺人罪的未遂犯處罰。

共同犯罪中的認識錯誤問題很復(fù)雜，除了上文中提到的情形之外，還有很多沒有談到的情況。每種不同的情況都有可能導(dǎo)致刑事責任承擔的結(jié)果不同，對犯罪行為人應(yīng)當入罪或出罪的影響也是巨大的。然而在現(xiàn)有的立法中，卻并沒有對這個問題做出具體的規(guī)定，這會給司法實踐帶來困難，是存在很大弊端的。我們可以在這一問題上借鑒其他國家的立法經(jīng)驗，揚長避短，對共同犯罪中的認識錯誤這一問題采取既有概括規(guī)定，又有具體列舉的立法方式，以此彌補立法上的缺漏，也便于司法機關(guān)在實踐中操作。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻

[1]高銘暄.刑法學(xué)[M]，北京：法律出版社，1982：158.

[2]趙秉志等.全國刑法碩士論文薈萃[M]，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1989：270.

第3篇

陷害教唆是指教唆人出于陷害他人的目的，以使他人的實行行為以未遂而告終的意思，教唆他人實行犯罪的行為。在陷害教唆中，教唆人與被教唆人并不構(gòu)成共同犯罪；陷害教唆與教唆犯在主觀故意和犯罪形態(tài)等方面都存在著較大差異，不能以教唆犯論處。但是陷害教唆行為具有嚴重的社會危害性，應(yīng)當以犯罪論處。在實踐當中，誘惑偵查特別是警察圈套與陷害教唆有著天然的聯(lián)系，但是它們又有著根本區(qū)別，應(yīng)當區(qū)別對待。

陷害教唆是大陸法系刑法學(xué)上的一個重要概念，它源自法文原名“agent provacatuer”，是使人陷入圈套的意思。法國大革命前，路易十四為逮捕革命分子，派出間諜，偽裝革命者，誘人入彀后，加以逮捕誅殺，謂之陷害教唆。其后德國學(xué)者將其與教唆犯一并討論，稱為“Lockspitzel”，亦為警察之眼線或探員之意。 [1]所以，當時的陷害教唆是打擊政治犯罪的一種偵查方式，根本不負刑事責任。隨著時間的推移，陷害教唆出現(xiàn)了濫用的趨勢，不僅擴展到針對其他普通刑事犯罪而使用，而且出現(xiàn)了一般公民為使他人受到刑事追究而實施的陷害教唆。正是在這種背景下，刑法理論界對陷害教唆的犯罪性、可罰性進行了深入的探討，但是至今意見仍難以統(tǒng)一；反映在立法及司法實踐上，各國也存在著較大的差異。在我國，陷害教唆作為一個專業(yè)術(shù)語還是一個陌生的概念，不僅立法上沒有明確的規(guī)定，而且在刑法理論界也較少有人論及（注1：近來，在討論私人偵探、誘惑偵查時對此多有提及，但是存在著較大的誤解）。為此，筆者不揣淺陋，擬就此問題略抒管見，權(quán)作拋磚引玉。

一

關(guān)于陷害教唆，學(xué)者間有著不同的稱謂。有的稱之謂虛偽教唆，有的稱之為假象教唆、陷阱教唆，亦有人稱之為未遂教唆。不同的稱謂反映了學(xué)者對于陷害教唆的含義的不同理解，概而言之主要有以下幾種：

（1）我國臺灣學(xué)者張灝先生認為，所謂未遂教唆者，即教唆犯預(yù)見被教唆人依其教唆而實行時，不可能發(fā)生犯罪之結(jié)果也。例如誘使他人犯罪，俟其著手實行之際，即通知警察予以逮捕，因此使被教唆人之行為，在尚未達于既遂前，即被阻止矣。 [2]

（2）我國臺灣學(xué)者林山田先生認為，學(xué)理上所稱之虛偽教唆或陷害教唆，就是指教唆人認識到被教唆人無法實現(xiàn)不法構(gòu)成要件，或雖有意識到法益侵害結(jié)果之可能性，但確信其不發(fā)生時，而教唆他人實施犯罪的行為。 [3]

（3）我國學(xué)者張明楷先生認為，未遂的教唆就是指陷阱教唆這類情況，即教唆者教唆他人實施不可能既遂的犯罪行為。具體是指，教唆者在實施教唆行為時就認識到，被教唆人產(chǎn)生犯罪決意后實行犯罪，只能是未遂，不可能達到既遂。 [4]

（4）我國學(xué)者賈宇先生認為，教唆者以預(yù)期中不會實現(xiàn)終了的行為實施教唆的場合，稱為陷害教唆。例如，以被教唆者著手犯罪即告警拘捕的意思，教唆他人犯罪，以達其陷害目的，就是陷害教唆 [5]。論者明確地區(qū)分了未遂教唆與陷害教唆。

（5）魏東博士認為，陷害教唆是指教唆人出于陷害他人的動機，以使他人的實行行為以未遂而告終的意思，而教唆他人犯罪的情形。 [6]

筆者認為，要正確把握陷害教唆的含義必須關(guān)注以下幾個方面：（1）陷害教唆之“陷害”的性質(zhì)和地位。賈宇先生認為“陷害”是犯罪目的，魏東博士則認為是犯罪動機，而張灝、林山田及張明楷等諸先生對此并無論及。筆者以為，教唆人陷害他人的意思是陷害教唆區(qū)別于一般教唆的一個根本標志，忽視教唆人使他人受到刑事追究的目的，無疑是欠妥當?shù)?。此其一。其二，犯罪目的與犯罪動機既有區(qū)別，又有聯(lián)系，不可混淆。通常認為，犯罪目的是指犯罪人希望通過實施行為實現(xiàn)某種危害結(jié)果的心理態(tài)度，目的的內(nèi)容就是危害結(jié)果；犯罪動機是指刺激、促使犯罪人實施犯罪行為的內(nèi)心起因或思想活動。它們都是行為人的心理活動，都通過犯罪行為表現(xiàn)出來，反映了行為人的某種需要，有時二者甚至是一致的。但是，動機不以危害結(jié)果為內(nèi)容，目的以危害結(jié)果為內(nèi)容；動機產(chǎn)生于前，目的產(chǎn)生于后。 [7]犯罪目的更直接地指向犯罪對象，更接近犯罪對象；而在產(chǎn)生犯罪動機時甚至還不具備明確的犯罪對象。具體地就陷害教唆而言，教唆者只欲使被教唆者之犯罪僅臻于未遂，可見其非以使被教唆者完成犯罪之意思而為教唆，而其既不以被教唆者完成犯罪之意予以教唆，即非真正欲使他人犯罪，而系另有目的 [8]——使他人受到刑事追究。所以，筆者更傾向認為，陷害教唆的犯罪對象是被教唆人，而不是所教唆之罪的犯罪對向；陷害教唆人的主要目的是使他人受到刑事追究，陷害是教唆人的犯罪目的，而不是犯罪動機。即便說教唆人出于陷害他人的動機而教唆他人實施犯罪，但教唆人并不積極地追求所教唆之罪危害結(jié)果的發(fā)生，亦即教唆人不以完成犯罪為目的，因而使他人受到刑事追究仍然是其實施教唆行為時積極追求的主要目的，在這種情況下犯罪動機與犯罪目的是統(tǒng)一的。所以，它只存在于直接故意當中，陷害他人的目的是教唆人對自己的行為直接發(fā)生危害結(jié)果的希望，是教唆人故意的意志因素。（2）主觀上必須有使被教唆者的實行行為以未遂而告終的意思。包括兩種情形：一是教唆人認識到被教唆人“無法實現(xiàn)不法構(gòu)成要件”；二是“雖然有意識到法益侵害后果之可能性，但確信其不發(fā)生”。前者如對象不能犯、工具不能犯，教唆人明確地認識到被教唆人的實行行為在客觀上根本不具有既遂的可能性，被教唆人依教唆人的教唆而實施犯罪因為不能犯而未遂，筆者稱之為不能犯之陷害教唆。后者如被教唆人的實行行為從客觀條件上看是有既遂的可能性的，但教唆人實施教唆后俟被教唆人著手之際及時通知警察將其抓獲，從而使被教唆人的實行行為沒有實施終了而未遂，筆者稱之為能犯（未遂）之陷害教唆。上述五種定義都注意到了教唆人必須有使他人的實行行為以未遂而告終的意思，但是張灝先生將犯罪結(jié)果的發(fā)生與否等同于犯罪是否既遂，有失偏頗，因為在非結(jié)果犯中，犯罪結(jié)果是否發(fā)生并不是區(qū)分犯罪既遂與未遂的標準；而賈宇先生將犯罪未遂等同與行為沒有實現(xiàn)終了也不妥當，行為沒有實現(xiàn)終了固然是犯罪未遂的一種情形，但是他忽視了不能犯之陷害教唆的情形。所以，綜合以上兩個方面，筆者認為陷害教唆的定義應(yīng)當表述如下：陷害教唆，是指教唆人出于陷害他人的目的，以使他人的實行行為以未遂而告終的意思，教唆他人實行犯罪的行為。

二

從形式上來看，陷害教唆的教唆人故意地實施了教唆他人犯罪的行為，似乎符合了一般教唆的成立條件 [9]，應(yīng)當以教唆犯論處。但是仔細分析我們不難發(fā)現(xiàn)陷害教唆與一般教唆在故意的內(nèi)容上有著顯著的差別，并由此而導(dǎo)致二者在犯罪形態(tài)上也不盡一致。

（一） 陷害教唆與一般教唆在主觀方面有著顯著的區(qū)別。

陷害教唆的教唆人不僅主觀上具有陷害他人、使之受到刑事追究的目的，而且其“雖欲使被教唆人產(chǎn)生犯罪之決意，但不欲使其所實施之犯罪臻于既遂，只欲其成為未遂”。 [10]這與一般教唆在主觀方面存在著顯著的差別，具體而言：（1）陷害教唆具有陷害他人的犯罪目的，而一般教唆通常只追求共同犯罪結(jié)果的發(fā)生。雖然，一般教唆的被教唆人在客觀上也會受到刑事追究，而且這種客觀結(jié)果的發(fā)生與教唆人的教唆有著不可否認的聯(lián)系；但教唆人與被教唆人之間是合意進行共同犯罪，并不存在誰陷害誰的問題。筆者甚至認為，教唆犯使被教唆人墮落之說 [11]也難以成立，因為教唆犯的作用僅在于挑起犯意，為他人犯罪決意的產(chǎn)生提供一個誘因。過分地夸大教唆犯的主動性和支配力，忽視被教唆人的自由意志，有將被教唆人工具化的嫌疑，這不是一種科學(xué)的態(tài)度。所以，雖然從客觀結(jié)果上來看被教唆人都會受到刑事追究，但教唆人是否具有陷害他人的目的是陷害教唆與一般教唆的第一個區(qū)別。（2）從教唆人的認識因素上來看：一般教唆的教唆人通常認識到被教唆人會實施犯罪，其犯罪行為會產(chǎn)生危害社會的結(jié)果，即教唆人明知被教唆人的實行行為有可能既遂；而陷害教唆的教唆人通常認識到被教唆人依其教唆實施犯罪會終止于未遂形態(tài)。所以，教唆人是否預(yù)見到被教唆人的實行行為終止會于犯罪未遂形態(tài)是陷害教唆與一般教唆的第二個區(qū)別。（3）從意志因素上來看，一般教唆的教唆人意在與被教唆人合意進行共同犯罪，他積極追求的是所教唆之罪危害結(jié)果的發(fā)生，從而實現(xiàn)其“借他人之手謀一己之利”的犯罪意圖，所以教唆人對被教唆人犯罪既遂持一種希望的心理態(tài)度。而陷害教唆的教唆人對所教唆之罪的危害結(jié)果并沒有一種積極追求的態(tài)度，他所追求的是被教唆人受到刑事追究，所以教唆人通常對被教唆人行為的發(fā)展進程有著較大的控制力，他明知或確信被教唆人的實行行為會終止于犯罪未遂形態(tài)，并希望犯罪以未遂而告終；從另一個角度來說，陷害教唆的教唆人對于犯罪的既遂不存在一種積極的希望態(tài)度。所以，是否積極地追求所教唆之犯罪的既遂是陷害教唆與一般教唆的第三個區(qū)別。

（二） 陷害教唆與一般教唆在犯罪形態(tài)上也不盡一致。

犯罪形態(tài)是指故意犯罪在其發(fā)展過程中，由于某種原因出現(xiàn)結(jié)局所呈現(xiàn)的狀態(tài)。 [12]以結(jié)局狀態(tài)是否完成犯罪為標準將犯罪形態(tài)區(qū)分為完成形態(tài)（即犯罪既遂）和未完成形態(tài)（包括犯罪未遂、犯罪中止和犯罪預(yù)備）。而所謂完成犯罪，通說認為就是行為完全齊備了犯罪構(gòu)成要件，即“犯罪構(gòu)成要件齊備說”。撇開要件齊備還是要件要素齊備不論 [13]，通說為司法認定提供了一個簡單化、“可操作”的標準；然而這對于指導(dǎo)立法上如何確定某一行為的犯罪構(gòu)成要件卻毫無意義。筆者以為，立法是立法者對客觀事實的一種法律表述，藉此，“事實犯罪”得以上升為“法定犯罪”。所以，僅從司法的角度來看，立法上所確立的犯罪構(gòu)成要件也應(yīng)當具備證據(jù)的可證明性，這就要求刑法條文表述的罪狀更加符合或者說接近“事實犯罪”的情形。因此，筆者以為，如果撇開刑事政策的考慮不論（注2：出于刑事政策的考慮，立法上會將刑法介入的階段提前，相應(yīng)地，犯罪既遂的時間也會提前），從立法的角度來看，區(qū)分犯罪完成形態(tài)與未完成形態(tài)的標準就是行為人的目的是否實現(xiàn)，或者說行為人所追求的、行為性質(zhì)所決定的邏輯結(jié)果有沒有出現(xiàn)（注3：這種觀點學(xué)者有所論述，但多為反面觀點，見前引肖中華書，第280頁。筆者認為，從事實角度以行為人的目的是否實現(xiàn)來區(qū)分犯罪的完成與否，與司法上以犯罪構(gòu)成要件是否齊備來區(qū)分犯罪的既遂與不遂，二者之間是統(tǒng)一的，并不矛盾。立法是為司法提供一種可供執(zhí)行的標準，這種標準越接近事實，它的可操作性就越強；通常而言，除卻基于刑事政策的考慮，立法上確立犯罪既遂與否的標準就是行為人的目的是否實現(xiàn)。所以爭論必須站穩(wěn)腳跟，擺明立場，否則以此非彼，反倒打了自家耳光）。

如前所述，陷害教唆與一般教唆在故意的內(nèi)容上存在著顯著的區(qū)別，由此也決定了陷害教唆與一般教唆在犯罪形態(tài)上的不盡一致。我國刑法并沒有明確地規(guī)定陷害教唆的可罰性，所以這里的探討只能是一種應(yīng)然層面上的努力。根據(jù)以上論述，在立法上應(yīng)當以行為人目的實現(xiàn)與否作為區(qū)分犯罪既遂與否的標準。就陷害教唆而言，所謂陷害教唆既遂，就是教唆人陷害他人的目的已經(jīng)實現(xiàn)，被教唆人的行為終止于犯罪未遂在其意料之中，故而這并不影響教唆人的犯罪處于既遂狀態(tài)。而一般教唆的既遂，則要求共同犯罪結(jié)果的發(fā)生，因為教唆人追求的是被教唆人犯罪的既遂。既遂形態(tài)的要求不同，必然決定了陷害教唆與一般教唆在各種未完成形態(tài)上也難以一致。下面筆者僅以兩組范疇的對比來說明二者在犯罪形態(tài)上的不盡一致（注4：這并不是說，二者在犯罪的各種未完成形態(tài)上完全不一致。比如說，二者在犯罪未遂形態(tài)上就有交叉，如被教唆人沒有接受教唆，或者接受教唆后又放棄犯意，無論一般教唆還是陷害教唆，都是犯罪未遂）。

1.不能犯之陷害教唆與教唆犯未遂：教唆犯的未遂是指教唆犯的犯罪未遂形態(tài)，即教唆犯已經(jīng)著手實施教唆他人犯罪的行為，但由于教唆犯意志以外的原因而未得逞的情形。具體包括以下幾種情形：（1）未完成的教唆，即教唆犯本身的未遂，如教唆過程中遭他人制止而未將教唆行為實施完畢；（2）失敗的教唆，即教唆行為實施完畢后遭被教唆人拒絕；（3）無效的教唆，即被教唆人接受教唆產(chǎn)生犯意后，又自動放棄犯意，沒有實施被教唆的罪；（4）被教唆人在預(yù)備階段中止犯罪；（5）被教唆人在預(yù)備階段停止于犯罪預(yù)備形態(tài)；（6）被教唆人在實行階段中止犯罪；（7）被教唆人在實行階段終止于未遂形態(tài)。其與不能犯之陷害教唆相似的是，所教唆之罪都沒有既遂。所不同的是教唆人對于所教唆之罪未發(fā)生既遂結(jié)果是否有認識、是否違背其本意：在不能犯之陷害教唆，教唆人對于被教唆人依其教唆而實施犯罪不可能既遂是有預(yù)見的，在此情形下，教唆人并不追求所教唆之罪危害結(jié)果的發(fā)生，危害結(jié)果不發(fā)生在其預(yù)料之中，是其積極追求的情形，并不違背其本意；而在教唆犯的未遂，教唆犯對于危害結(jié)果的發(fā)生是有認識的，對此既可能是一種希望的心理也可能是一種放任的心理，而且，筆者認為，教唆犯對危害結(jié)果的發(fā)生更具有傾向性，危害結(jié)果沒有發(fā)生是違背其本意的。

2.能犯（未遂）之陷害教唆與教唆犯中止的異同：教唆犯的中止是指教唆犯在教唆他人犯罪的過程中，自動放棄教唆并且有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的情形。根據(jù)教唆犯二重性的特點及犯罪中止理論，教唆犯中止的成立，要求教唆犯必須具備以下幾個條件：（1）時間上，已經(jīng)著手實施了教唆他人犯罪的行為，但被教唆人實施所教唆之罪尚未既遂。（2）主觀上，必須是自動放棄了教唆，即放棄了原有的犯罪故意。（3）客觀上，必須有效地防止了犯罪結(jié)果的發(fā)生，即有效地說服了被教唆人放棄犯意并且阻止了所教唆之罪危害結(jié)果的發(fā)生。有人認為“如果由于被害人或受告發(fā)機關(guān)的過失，或者由于實行犯堅持其犯意，致使教唆犯的中止行為沒有免除危害結(jié)果發(fā)生的，教唆犯不應(yīng)當負刑事責任?！?[14]這種觀點完全背離了我國刑法關(guān)于刑事責任的原則，不符合我國刑法關(guān)于犯罪及其中止、教唆犯的處罰的規(guī)定，不符合基本的法理，是錯誤的。而能犯（未遂）之陷害教唆雖然教唆人同樣已經(jīng)實施了教唆行為，被教唆人所犯之罪沒有既遂，但不同的是：（1）所教唆之罪沒有既遂，是教唆人預(yù)料之中的；但只要教唆人的陷害目的已經(jīng)實現(xiàn)，就其陷害教唆而言已經(jīng)既遂。（2）主觀上，教唆人并不存在放棄犯意的情形，而是原本預(yù)見到被教唆人只能以未遂而告終，并且積極地希望被教唆人受到刑事追究，從而實現(xiàn)其犯罪目的。在這種情形下并不存在陷害教唆犯主觀惡性之減弱。（3）客觀上，陷害教唆人追求的目的已經(jīng)實現(xiàn)，被教唆人受到了刑事追究；不存在任何阻止危害結(jié)果發(fā)生的行為。此外，教唆犯的中止，通常是教唆人直接作用于被教唆人而使既遂結(jié)果不發(fā)生；而陷害教唆則是通過報告警察或其他方式使被教唆人及時被抓獲而終止于未遂。

綜合以上兩個方面的論述，筆者認為陷害教唆與一般教唆有著本質(zhì)的區(qū)別，二者之間并不是一般與特殊的關(guān)系，不能統(tǒng)攝于教唆犯這一概念之下。陷害教唆的教唆人與被教唆人之

間并不構(gòu)成共同犯罪，將陷害教唆理論與教唆犯理論一并討論，除了體系上的便宜之外，并無其他合理的理由。

三

陷害教唆的教唆人有無可罰性的問題，歷來聚訟紛爭，分述如下：

（一）大陸法系國家以及我國臺灣地區(qū)刑法學(xué)者通常將陷害教唆與教唆犯一并討論，而在教唆犯的可罰性上又存在主觀主義與客觀主義之爭，因此，對陷害教唆的有無可罰性也因此而不同：

客觀主義從犯罪共同說與共犯從屬性說出發(fā)，認為：（1）如果被教唆者未依教唆而產(chǎn)生犯罪決意，或雖承諾教唆而未實施行為，此時被教唆者不成立犯罪，因共犯從屬性質(zhì)，教唆者也不成立犯罪。（2）被教唆者接受教唆、實行了犯罪，此時被教唆者成立未遂犯，既然實行犯作未遂犯處罰，那么作為共犯的教唆犯即應(yīng)從屬于實行犯予以處罰。德國學(xué)者邁耶、日本學(xué)者小野清一郎、團藤重光等持此說。 [15]

主觀主義從行為共同說與共犯獨立性說出發(fā)，又有兩種不同的觀點：（1）部分學(xué)者如我國臺灣學(xué)者張灝、韓忠謨等認為，教唆者對于被教唆者不能犯罪既遂并沒有確切的支配力，所以教唆者對于被教唆者犯罪既遂有不確定的故意，即使確信被教唆者不致完成犯罪，但教唆者有教唆他人成立犯罪未遂的意思，可以認為教唆者有教唆他人犯罪的意思，至少應(yīng)負教唆未遂的責任；況且教唆人出于陷害而實施教唆，主觀惡性較大，尤有處罰的必要。如張灝認為：“陷害教唆，既系誘人犯罪為目的，其行為顯具有惡性，且我國刑法對于教唆犯之所以采獨立處罰主義，即因其教唆行為本身具有反社會性，基此，不論被教唆人，有無實行教唆之犯罪行為，均不影響教唆犯之成立。故陷害教唆在此一理論之下，自應(yīng)對其誘使他人犯罪之行為，負其教唆之刑責?！?[16]（2）另有部分學(xué)者如德國學(xué)者李斯特以及日本的木村龜二認為，犯罪行為的認識因素當然包括對構(gòu)成要件的危害結(jié)果的發(fā)生有所認識，而陷害教唆者是在認識到不發(fā)生犯罪既遂的結(jié)果的情況下實施的教唆行為，應(yīng)當說教唆者沒有教唆故意，不成立教唆犯。 [17]

如上所述，陷害教唆與教唆犯存在著本質(zhì)區(qū)別，陷害教唆的教唆人與被教唆人之間沒有共同的犯罪故意，他們并不構(gòu)成共同犯罪。所以，筆者以為，基于共犯從屬性說論述陷害教唆人的可罰性，將陷害教唆的教唆人與被教唆人視為共同犯罪人，出發(fā)點就是錯誤的，結(jié)論自然也不正確；基于共犯獨立性說的論述——尤其是后者——在結(jié)論上雖有可取之處，但他們同樣是在共同犯罪的基礎(chǔ)上來討論這一問題，也難說妥當。

(二)我國學(xué)者從我國刑法規(guī)定出發(fā)來探討陷害教唆人的可罰性，得出得結(jié)論又各有不同：

（1）認為陷害教唆者不成立教唆犯，因為在“陷害教唆”的場合，教唆人和被教唆人之間并不存在共同故意和共同行為；被教唆人犯罪未得逞之時，就是教唆人陷害他人的目的得逞之時，對教唆人不能按犯罪未遂處理。但是“陷害教唆”具有嚴重的社會危害性，必須予以刑罰處罰：在陷害教唆的場合，教唆行為只是作為陷害手段使用，以制造犯罪事實為手段來陷害他人是誣告陷害的一種方法，其犯罪情節(jié)比捏造犯罪事實的誣告陷害更為嚴重，所以應(yīng)當以誣告陷害罪論處。 [18]

（2）認為在陷害教唆的場合，教唆者與被教唆者之間既沒有共同的犯罪行為又沒有共同的犯罪故意，因而不能以共同犯罪論處；但是，陷害教唆是教唆他人犯罪，與捏造他人犯罪事實的誣告陷害并不相同，又不能按誣告陷害罪定罪處罰。在我國現(xiàn)行刑法已經(jīng)明確規(guī)定了罪刑法定原則的前提下，既然刑法分則沒有明文規(guī)定此種犯罪，那么我們只能不以犯罪論處，而作其他處理。 [19]

（3）認為應(yīng)按教唆犯的未遂予以處罰。認為我國刑法雖未明確規(guī)定陷害教唆，但就立法精神理解，在該問題上可以說采取了主觀論的肯定觀點：被教唆者未接受陷害教唆，符合刑法第29條第2款規(guī)定的“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”的情形，對教唆者按教唆犯的未遂犯處理；被教唆者接受陷害教唆構(gòu)成犯罪未遂的，依刑法第29條第1款和第23條的規(guī)定，仍然應(yīng)當按照教唆犯的未遂犯處理。 [20]

筆者以為，在陷害教唆的場合，教唆人與被教唆人之間沒有共同的犯罪故意和犯罪行為，二者并不構(gòu)成共同犯罪，因此跳出共同犯罪的圈子來探討陷害教唆的可罰性，是一種合理的思維進路。誠如觀點（2）所言，陷害教唆與誣告陷害在陷害的手段上并不相同，不能將二者混為一談，在我國現(xiàn)行刑法業(yè)已明確規(guī)定了罪刑法定原則的前提下，我們不能對陷害教唆者進行定罪量刑。然而，陷害教唆者的教唆行為，在客觀上確能誘人入彀，侵害了他人的人格權(quán)，對社會正常的法秩序無疑是一種蔑視和挑戰(zhàn)，具有嚴重的社會危害性，故而應(yīng)當在立法上將此種行為犯罪化。所以，陷害教唆并非完全沒有處罰之可能，但必須由立法來解決這種行為的可罰性問題。

四

陷害教唆與誘惑偵查特別是警察圈套常常難以區(qū)分。警察圈套、誘惑偵查作為特情偵查方式在我國偵查實踐中大量地存在，但至今沒有得到法律的明確認可，相應(yīng)地也就沒有法律的嚴格規(guī)制，存在著被濫用的可能。 [21]所以，嚴格區(qū)分陷害教唆與警察圈套、誘惑偵查，將陷害教唆犯罪化，對警察圈套、誘惑偵查的適用范圍、適用對象和程序控制等方面在法律上作出明確的規(guī)定，是“國家法治原則的迫切呼喚” [22]。

首先，誘惑偵查是指偵查人員為了偵破某些極具隱蔽性的特殊案件，特意設(shè)計某種誘發(fā)犯罪的情境，或者根據(jù)犯罪活動的傾向提供其實施的條件和機會，待犯罪嫌疑人進行犯罪或自我暴露時當場將其拘捕的一種特殊偵查手段。 [23]它并不等同于警察圈套，二者更不是同一個概念，而是前者涵蓋了后者的含義。有學(xué)者參酌國外學(xué)界的研究成果將誘惑偵查分為“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查和“提供機會型”誘惑偵查，雖然國外學(xué)界對這種分類的標準仍然存在著“主觀標準說”與“客觀標準說”的激烈爭論 [24]，但這種研究思路還是可取的。據(jù)此分類，警察圈套應(yīng)當歸類為“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查，它基本上是違法的，而“提供機會型”誘惑偵查則基本上是合法的。所以，必須注意警察圈套與誘惑偵查的區(qū)別，從而對二者采取區(qū)別對待的態(tài)度。

其次，如前所述，與陷害教唆有著“天然聯(lián)系”的是“警察圈套”，甚至說陷害教唆發(fā)端于警察圈套也不為過。 [25]警察圈套是英美法系刑事辯護規(guī)則中合法辯護的理由之一，它是指在偵查過程中，警方設(shè)置偵查陷阱，對并沒有犯罪意圖的“犯罪嫌疑人”采取主動、積極的刺激行為使他在強烈的誘惑下產(chǎn)生犯意，從而實施犯罪行為，受到刑事追究。在警察圈套中，實際上原本并不存在有犯罪傾向的嫌疑人，而是偵查人員的行為在整個案件中起了主導(dǎo)作用，是在制造犯罪人，這嚴重侵害了公民的人格尊嚴和人權(quán)，與法治的基本理念相去甚遠，因而其合法性與合理性都值得懷疑。在美國，類似的偵查方式曾被廣泛運用并為法律所允許，但后來受到了質(zhì)疑，認為它違反了憲法修正案第4條，構(gòu)成非法搜查罪。 [26]在這種“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查中，常常會涉及到誘陷教唆，也即采用誘人入罪的方式來獲取對“犯罪嫌疑人”進行刑事追究的證據(jù)。這種方式獲取的證據(jù)通常不能取得合法性，被告人可以以“警察圈套”作為免罪辯護的理由。但必須具備以下三個條件：1.主體條件：教唆者必須是警察或其他司法人員或者是他們的人，一般公民實施的陷害教唆不能作為免罪辯護的理由。2.客觀條件：教唆者以積極的行為誘使被告人實施犯罪，他們不僅僅是提供了犯罪機會。3.主觀條件：被告人的犯意并不是本來就有的，而是在教唆者的強烈刺激下萌發(fā)的。在警察圈套作為免罪辯護理由的情形下，教唆者有無刑事責任呢？在美國，警察不負刑事責任，在英國，必須同時具備以下三個條件時教唆者才不負刑事責任，即（1）犯罪行為沒有造成不可挽回的顯著損失。（2）警察沒有實際參與犯罪活動。（3）誘陷行為事先得到了符合法定程序的批準。 [27]

筆者認為，警察圈套雖然也采用誘陷教唆的方式，但是它與陷害教唆有著顯著的區(qū)別：1.主體條件不一：陷害教唆可以由任何人實施，是一般主體；警察圈套的設(shè)計者只能是特定主體，即只能是警察或其他司法人員或者他們的人。2.主觀條件迥異：陷害教唆者是為了陷害他人而實施教唆行為；而偵查人員實施教唆行為是為了偵破重大、疑難案件，不具有陷害他人的主觀惡性，也不追求所教唆之罪危害結(jié)果的發(fā)生。3.對被教唆人的要求不同：警察圈套必須是教唆了原本無犯意的人實施犯罪方可成立；而陷害教唆的被教唆者原本有無犯意或者有無前科均在所不問。4.有無經(jīng)過法定的批準程序不同：警察圈套是一種偵查行為，一般需要經(jīng)過法定的批準程序；陷害教唆是一種犯罪行為，不可能因為其他人的同意而免責。所以，對于陷害教唆與警察圈套應(yīng)當嚴格區(qū)分、區(qū)別對待，對于陷害教唆以入罪處理為宜，而對于警察圈套的教唆者（即偵查人員）不宜一律以犯罪論處。但是由于警察圈套本身具有侵害“犯罪嫌疑人”人權(quán)的嫌疑，故而應(yīng)當嚴格限定警察圈套的適用對象、主體范圍、批準程序等等，并應(yīng)當盡可能避免使用，防止偵查權(quán)的濫用；對于警察圈套的設(shè)計者免于刑事處罰的條件也應(yīng)當從嚴把握，相比較而言，筆者更贊同英國的做法。

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[9] 通說認為教唆犯成立的條件有二：一是客觀方面必須具有引起他人產(chǎn)生犯罪決意的教唆行為；二是主觀方面必須具有教唆他人犯罪的故意。見前引蘇惠漁書，第236—237頁。

[11] 在教唆犯理論上，有學(xué)者認為教唆犯的處罰根據(jù)是教唆者使被教唆者墮落。見前引張明楷書，第314頁

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[13] 這方面的爭論，詳見肖中華.犯罪構(gòu)成及其關(guān)系論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2000.

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