發(fā)布時(shí)間：2023-02-12 20:54:53
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的親人寄語樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
劉小玲從小就喜歡廚師工作,在不斷地工作實(shí)踐中逐漸地理解到中國飲食文化的博大精深,廚師技術(shù)的高難無限,所以自從事餐飲工作以后就暗下決心學(xué)習(xí)廚師的各種技能。從切配的丁、條、絲、塊到刀法的花刀、魚網(wǎng)刀、蓑衣刀等都反復(fù)研習(xí),不恥下問。每天都是最早一個(gè)來最后一個(gè)走,別人休息了她在干工作,在班上練回家后繼續(xù)練,如醉如癡象著了魔。為達(dá)到切絲的標(biāo)準(zhǔn),家里買了幾百斤土豆,每天都要切三四十斤來練習(xí)。不知道手切出過多少深淺不同的口子,磨出了多少老繭。功夫不負(fù)有心人,她的基本技術(shù)不斷提高。她認(rèn)準(zhǔn)一個(gè)理那就是不斷提高自身的專業(yè)水平,對(duì)自己和別人都有好處,更不會(huì)給別人帶來不必要的負(fù)擔(dān),因此從學(xué)徒到當(dāng)師傅以來她都在不間斷地學(xué)習(xí)。
為了學(xué)習(xí)營養(yǎng)配餐,她經(jīng)常閱讀關(guān)于配餐方面的書籍。經(jīng)過十幾年的不斷學(xué)習(xí)和實(shí)踐她的烹飪水平不斷提高,于2001年4月終于經(jīng)過集團(tuán)公司的考核認(rèn)證,被授予 “全能高級(jí)技師”的稱號(hào),2003年8月完成了烹飪技師與營養(yǎng)學(xué)專業(yè)的全部學(xué)業(yè)。她在本職崗位上為中外賓客服務(wù)的同時(shí)也為企業(yè)贏得了聲譽(yù)。
二、認(rèn)真?zhèn)魇诩夹g(shù),為全聚德和本行業(yè)培養(yǎng)大量烹飪?nèi)瞬?/p>
自入行以來,劉小玲就懂得了一個(gè)道理:一個(gè)學(xué)生得到一個(gè)好老師的指導(dǎo),可以使學(xué)生少走彎路,迅速健康地成長(zhǎng)。團(tuán)隊(duì)成員的水平都提高了,才是真正的高水平。所以,她在學(xué)徒期間就認(rèn)真、虛心地向老師和同事學(xué)習(xí)。特別是考取等級(jí)廚師證書以后,對(duì)虛心請(qǐng)教的副手和學(xué)員都能主動(dòng)地傳授業(yè)務(wù)技術(shù),從不保守,并能夠耐心地傳授技術(shù)并將自己的心得全盤托出。特別是2005年以來,和平門店五樓改造成為“旅游專用餐廳”,她擔(dān)任廚師長(zhǎng)工作。工作任務(wù)重勞動(dòng)量大,也沒使她放松對(duì)徒弟的培養(yǎng)。利用飯口間隙,也在手把手地教徒弟們業(yè)務(wù)技能。有時(shí)朋友勸她差不多就行了不要交會(huì)徒弟餓死師傅。她卻說,教別人的同時(shí)對(duì)自己也是個(gè)再提高,她就是這樣無私奉獻(xiàn)、認(rèn)真?zhèn)魇诩夹g(shù)給徒弟的一個(gè)好師傅。十幾年來,在堅(jiān)持做好本職工作的同時(shí),她先后為企業(yè)培養(yǎng)了多名各等級(jí)的廚師人才,為行業(yè)人才儲(chǔ)備、為提高廚房菜品質(zhì)量做出了貢獻(xiàn)。
三、不斷地改革創(chuàng)新菜品,為豐富“全鴨席”菜品和弘揚(yáng)飲食文化做貢獻(xiàn)
我錯(cuò)了，還是英國人錯(cuò)?
女兒來家住，英國人側(cè)目
2007年10月，在英國皇家音樂學(xué)院讀研究生的女兒因準(zhǔn)備畢業(yè)音樂會(huì)，搬過來與我一起住。2001年，我移居英國，在塞文河邊的森林小鎮(zhèn)以個(gè)體行醫(yī)為業(yè)。
平日里，我家里時(shí)常有病人來要求治療。時(shí)間一長(zhǎng)，病人慢慢和我女兒認(rèn)識(shí)了。治療結(jié)束，大家坐在客廳里聊天，內(nèi)容多以我女兒為主。含蓄的英國人認(rèn)為我女兒住在家里不妥，應(yīng)該出去找份工作。我從沒覺得女兒搬回家住有什么不妥，母親的家，永遠(yuǎn)是孩子的港灣?？捎瞬贿@么看。
來我這里看病的多數(shù)是些老太太。74歲的伊妮是退休的小學(xué)教師，每次和我女兒見面總是問：“你還沒找到工作嗎?”“沒有?！迸畠夯卮稹！皠e著急，我會(huì)為你留心的?！币聊菘倳?huì)這樣說。一天，伊妮向我們母女倆展示一個(gè)新皮包，那是她用為鄰居打掃衛(wèi)生掙的錢買的，一副歡天喜地的樣子。我明白，伊妮這是在委婉地批評(píng)我女兒。70歲的安是家庭婦女，家境優(yōu)越，有一個(gè)漂亮的大花園。有一次，她對(duì)我女兒說：“你再找不到活干，就到我家?guī)臀异僖路??！蔽抑腊蚕霂椭畠海贿^安的肩周炎很快就治好了，熨衣服的活不需要找人幫忙了。
朱迪是一位退休的雜志編輯，60多歲。她的先生比爾是一位研究美國奴隸史的教授。有時(shí)老兩口一起來，朱迪治療時(shí)，比爾就坐在客廳里和我女兒聊天。比爾總是慢慢悠悠地對(duì)我女兒講述他們夫婦倆年輕時(shí)在英國、美國、加拿大求學(xué)打工的故事：有時(shí)候朱迪打工，他讀書；有時(shí)候他打工，朱迪讀書。回憶起這些往事，老教授臉上現(xiàn)出孩子樣的神情，異常生動(dòng)。
我女兒在家住的那段日子里，所有我認(rèn)識(shí)的人們，通過各種方式都在向我們母女倆傳遞同一個(gè)信息：女兒不能老閑在家里。在種種有形無形的壓力下，女兒決定試著找份小工。有家面包房招工人，女兒趕緊打電話過去，卻被告知空缺已滿。鎮(zhèn)上有幾家中餐館，女兒挨家挨戶地去打招呼。老板們聲稱自己有孩子，端盤子刷碗的活留給孩子。在英國，孩子在自家店里幫父母干活，父母要根據(jù)政府規(guī)定的價(jià)格按小時(shí)付工錢。這已形成慣例。孩子個(gè)個(gè)都有自己的存款。假期里，他們會(huì)用這些錢出國旅游，也有的存著錢，留著上大學(xué)時(shí)支付生活費(fèi)。
我和女兒都數(shù)著日子，盼望快快畢業(yè)。我感覺那段日子特別漫長(zhǎng)，壓力也越來越大。這種壓力來自于這個(gè)社會(huì)的文化：在周圍，沒有人公開指責(zé)我們的做法不對(duì)；可是，我們的做法顯然與這個(gè)社會(huì)整個(gè)人群的行為方式大相徑庭。
殘酷即仁慈，英國人如是說
學(xué)聲樂的女兒性格外向，活潑好動(dòng)，可那段時(shí)間她變得越來越不愛出門，整天待在屋子里。日子一天天過去了。一天，皮特打電話約我單獨(dú)談話，他特別提出不要我女兒在場(chǎng)。我去了，話題竟是關(guān)于我的閑在家里的女兒。
我不想重復(fù)那次談話的全部?jī)?nèi)容，因?yàn)槟遣皇且粓?chǎng)令人愉快的談話?？傊谄ぬ匮劾?，我是一個(gè)沒有腦子的、糊涂的母親，而女兒是一個(gè)不自立的、好依賴的人。我沒有和皮特爭(zhēng)吵，但心里真的不舒服。
冷靜下來后，我覺得皮特是對(duì)的。皮特認(rèn)為，問題的焦點(diǎn)是：已經(jīng)成年的女兒侵占了母親的勞動(dòng)所得，這個(gè)問題十分嚴(yán)重；母親縱容了女兒不勞而獲的行為，這個(gè)問題同樣十分嚴(yán)重!在皮特看來，這不能容忍，甚至不能熟視無睹!
我如果還生活在中國，恐怕至今仍不會(huì)這么清醒地認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)。
我不禁回想起女兒剛到英國那天的事。我和同事莫醫(yī)生一起去倫敦接她。剛見面，女兒就對(duì)我說：“媽媽，我要先買臺(tái)筆記本電腦，再買部高像素的相機(jī)?！蔽液湍t(yī)生面面相覷。從小到大，女兒一向認(rèn)為花媽媽的錢天經(jīng)地義；我也不認(rèn)為有什么不妥當(dāng)，可那次，我感到有點(diǎn)不對(duì)勁。英國奉行公平原則，提倡個(gè)人獨(dú)立，尤其是經(jīng)濟(jì)獨(dú)立。即使是夫妻，經(jīng)濟(jì)也是各自獨(dú)立的，共同生活中，夫妻會(huì)分擔(dān)生活費(fèi)用……我就這樣聯(lián)想許多，思考了很久，最終沒像以往那樣答應(yīng)女兒的要求。盡管筆記本電腦對(duì)她的學(xué)習(xí)確實(shí)有用，可學(xué)校有公用電腦，雖然用起來不那么方便。
一年以后，女兒用打工掙的錢買回了這兩樣?xùn)|西。至今，我仍記得當(dāng)時(shí)她對(duì)我說的話：“用自己掙的錢買東西，感覺就是不一樣。”
這一次，情況不一樣。女兒需要時(shí)間準(zhǔn)備她的功課――事關(guān)她的前途，這一段時(shí)間她需要母親的支持，包括經(jīng)濟(jì)上的。我不能不管她，別說她是我的女兒，即使是我的外甥女或朋友的女兒，我也會(huì)這么做。
我試圖跟皮特解釋得清楚些，可我說服不了他。因?yàn)楫?dāng)年，他就是自己掙錢把自己培養(yǎng)成一名化學(xué)博士的；而今，他的兒子也是如此。同樣，皮特也說服不了我。我和他的思維就像兩個(gè)不同的頻道，完全沒有交叉點(diǎn)。我看得出，他有些生氣。
“把她攆出去!”他似乎猶豫了一下，突然拋出這么一句。我像被電烙鐵燙了一下。
“叫她出去租房子住，打工養(yǎng)活自己?！逼ぬ亟K于說出了他的全部想法。我覺得皮特的想法太離譜。我嘆了口氣，不想跟他再爭(zhēng)了。
“你想不想知道英國父母教育孩子遵循的一句話?”皮特說。
“請(qǐng)講吧?！?/p>
“殘酷即仁慈?！比酉逻@句話，他扭頭走了。
看得出，皮特對(duì)我很失望。我不是不明事理，我知道只有好朋友才能把話說到這份上，尤其是含蓄的英國人。
可是，我做錯(cuò)了什么?母親的家就是孩子的家，難道不對(duì)嗎?有哪一個(gè)中國母親在這種境況下會(huì)把孩子從家里攆出去?絕對(duì)沒有。
可是，英國母親會(huì)這么做!
英國式母愛，讓我和女兒獲益
后來，從前女房東瓦莉亞身上，我才真正領(lǐng)略了英國母親的殘酷。
瓦莉亞是一所學(xué)院的職員，擁有一幢很大很漂亮的獨(dú)立別墅，出租五間客房。我曾租住瓦莉亞的一間房一年多。入住一段時(shí)間后，瓦莉亞曾對(duì)我講起她的一段經(jīng)歷。兩年前她離婚時(shí)，17歲的小女兒離開了她，從此沒再和她聯(lián)系，瓦莉亞很傷心。我安慰她說，等過幾年她懂事了一定會(huì)回來看媽媽。瓦莉亞點(diǎn)點(diǎn)頭。后來，我搬到另一處公寓，隔一段時(shí)間仍會(huì)去她家聊聊天。
有一次，我告訴瓦莉亞，現(xiàn)在女兒讀書的費(fèi)用由我一個(gè)人負(fù)擔(dān)，我覺得責(zé)任很重。瓦莉亞默默地聽著，未加任何評(píng)論。聽完，她說：“愛莉，你首先要照顧好你自己。”我知道這是瓦莉亞的由衷之言。
一天，瓦莉亞和一個(gè)瘦弱的年輕姑娘走進(jìn)我的診室。瓦莉亞有些激動(dòng)，告訴我：“這就是我的小女兒，她回來看我了?！毖蹨I從瓦莉亞眼睛
里涌出來。我趕緊上前擁抱瓦莉亞，安慰她說：“這太好了，你應(yīng)當(dāng)高興才對(duì)?！蓖呃騺啿敛聊樕系臏I水說：“我非常高興。知道嗎，四年了，我沒見到她。”那年，她的女兒已21歲。
我由衷地為她們母女重聚而高興。打那以后，每次見到瓦莉亞，我都會(huì)打聽她女兒的消息?？墒?，事情完全不是我想象的那樣。我從瓦莉亞的嘴里得知：她的女兒現(xiàn)在住在離森林小鎮(zhèn)最近的一座城市，與男友同居；可是，她男友游手好閑，還染上了吸毒的毛病。瓦莉亞擔(dān)心女兒也會(huì)沾上。
我記起來了，她的女兒很瘦，面色蒼白，莫非已染上了?“讓她回家住吧?！蔽医辜钡卣f。
“No!”瓦莉亞搖搖頭，語氣十分堅(jiān)定。我一下子愣了，不好再說什么。英國人不喜歡別人干預(yù)自己的私事，我十分清楚。
“她向我要求回來住，我不同意?！蓖呃騺喲a(bǔ)充說。
當(dāng)時(shí)瓦莉亞的房間只租出去三間，還有兩間空房?？墒俏也幻靼?，為什么她不同意女兒回家住。女兒回家住，才有可能離開吸毒的男友。這對(duì)她女兒太重要了，我覺得瓦莉亞太不盡母親的責(zé)任了。
“為什么?”我忍不住問了一句?！拔矣形业纳??！蓖呃騺喕卮鸷芨纱唷?/p>
不久，我又去她家。瓦莉亞告訴我說，女兒懷孕了，懷的就是那個(gè)吸毒男友的孩子。我說：“你希望她要這個(gè)孩子嗎?”“我不希望她要這個(gè)孩子，可是她想要，那就隨她好了?！彼p描淡寫地說。
圣誕節(jié)再見到瓦莉亞時(shí)，她高興地給我看一張照片。“你看，寶寶長(zhǎng)得多漂亮，眼睛多么大?！蓖呃騺喯沧套痰貙?duì)我說?！白ＹR你當(dāng)姥姥了。你去看女兒了嗎?”我問?！皼]有。我給她寄了一張支票，200英鎊?！?/p>
從我們這里去她女兒居住的城市，只有40分鐘車程。生孩子這么大的事，瓦莉亞竟然不去看女兒，我覺得太說不過去了。不過，她女兒似乎沒有怪罪母親，倒給母親寄來孩子的照片，讓她分享快樂。
前不久見到瓦莉亞時(shí)，我問起她的女兒。她說，女兒已經(jīng)和她的男友分手了，現(xiàn)在自己帶孩子。瓦莉亞22歲的女兒成了單親媽媽，和幼小的孩子一起租住在政府的房子里，就在離母親不遠(yuǎn)的一個(gè)城市里，而瓦莉亞有三個(gè)房間空著!
這是發(fā)生在我身邊的一個(gè)真實(shí)的故事，一個(gè)有血有肉的真實(shí)的英國母親――一位朋友的故事。我想，任何一個(gè)中國母親，親眼目睹這件事都會(huì)感到震驚。在英國生活，文化上的差異常常令我猝不及防。如果不是親歷其境，我永遠(yuǎn)無法體會(huì)這種碰撞的力度到底有多大。
2008年5月，女兒的畢業(yè)音樂會(huì)順利舉行。6月，我去倫敦參加了她的畢業(yè)典禮。一周后，在我的一位病人幫助下，她得到了一份全職工作。前不久，女兒收到了一所著名的國際聲樂學(xué)院的錄取通知，學(xué)校給她一份全額獎(jiǎng)學(xué)金。
女兒感慨頗多，她說：“幸虧我有個(gè)中國媽媽，要是換成英國媽媽，早就把我從家里趕出去了?！爆F(xiàn)在女兒打工為自己掙生活費(fèi)，盡管要端盤子、打掃衛(wèi)生，甚至要干地里采摘的活，她也很開心。
論文摘 要：我國民法學(xué)界以法人實(shí)在說承認(rèn)法人的獨(dú)立意志為理由，論證了法人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任能力的合理基礎(chǔ)，繼而對(duì)擬制說進(jìn)行批判，而事實(shí)上法人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任完全是基于特定利益衡量的立法構(gòu)造，與其意志的有無沒有必然的關(guān)聯(lián)。法人的侵權(quán)責(zé)任是法人機(jī)關(guān)的侵權(quán)責(zé)任，從形式邏輯的角度而言，它與法人的工作人員的侵權(quán)責(zé)任是有本質(zhì)區(qū)別的，但就立法構(gòu)造而言二者區(qū)分并無實(shí)際價(jià)值，在法人侵權(quán)責(zé)任具體承擔(dān)方式上應(yīng)該采取讓法人機(jī)關(guān)與法人承擔(dān)連帶責(zé)任的方式。
在傳統(tǒng)民法的法人本質(zhì)理論中主要存在著實(shí)在說與擬制說之爭(zhēng)，[從實(shí)質(zhì)意義上而言，作為否認(rèn)說的法人本質(zhì)理論其實(shí)是擬制說的一個(gè)分支。關(guān)于這一問題的論述參見筆者的拙作。（蔣學(xué)躍法人制度法理研究［D］北京：中國人民大學(xué)，2005年博士論文.）]但在現(xiàn)代民法中這兩者的爭(zhēng)論逐漸被淡化，主要原因是很多學(xué)者認(rèn)為這一爭(zhēng)論的無意義性，不能為具體的法律制度構(gòu)造提供有益的指導(dǎo)。在筆者看來，法人制度中任何一個(gè)具體的規(guī)則和制度設(shè)計(jì)都是以特定的法人理論作支撐的，同時(shí)也只有在具體的制度設(shè)計(jì)中去省察法人理論，才不至于使該理論流于空泛，而對(duì)于法人侵權(quán)責(zé)任制度的討論恰恰就是一個(gè)反思傳統(tǒng)法人理論的契機(jī)。傳統(tǒng)民法理論一般將法律上的行為區(qū)分為事實(shí)行為與法律行為。對(duì)于法人從事法律行為的后果承擔(dān)問題，傳統(tǒng)民法是不存在爭(zhēng)議的，事實(shí)上如果從法人的存在價(jià)值基礎(chǔ)來看也確實(shí)不應(yīng)該有爭(zhēng)議，因?yàn)榉ㄈ司褪菫榱思?quán)利義務(wù)的工具，如果質(zhì)疑法人承擔(dān)法律行為的法律后果的話，那其實(shí)就是質(zhì)疑整個(gè)法人制度存在價(jià)值。爭(zhēng)議或質(zhì)疑倒是經(jīng)常出現(xiàn)于法人對(duì)于侵權(quán)行為責(zé)任的承擔(dān)上，因?yàn)榇藭r(shí)會(huì)出現(xiàn)法人要不要承擔(dān)法律責(zé)任的問題，以及法人如何承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的問題。前者涉及法人責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)理論問題，后者為法人侵權(quán)的具體法律制度。
一、法人的責(zé)任能力與意志
傳統(tǒng)民法為了能夠?yàn)榉ㄈ藰?gòu)建起承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的理論基礎(chǔ)對(duì)法人理論中的擬制說進(jìn)行批判，基本理由是擬制說堅(jiān)持了法人是法律擬制的人格，所以也就不具備意志能力和行為能力，繼而也就無法為法人在理論上建構(gòu)起一種責(zé)任能力［1］。在具體的論證過程中，批判者一般指出擬制說眼中的法人的行為是被其機(jī)關(guān)的，而只能是法律行為，而侵權(quán)行為自然不能屬于的范圍，法人自然也不能對(duì)超越的行為承擔(dān)責(zé)任，因此法人不能承擔(dān)責(zé)任［2］。相反，實(shí)在說認(rèn)為自己由于承認(rèn)了法人的意志的存在，繼而自恰地建立起了法人責(zé)任能力的基礎(chǔ)。所以，傳統(tǒng)民法在討論法人的責(zé)任能力時(shí)總是有意無意地將其與法人的意志聯(lián)系在一起。有學(xué)者對(duì)這種論證思路提出批判，認(rèn)為“上述兩派對(duì)于法人侵權(quán)行為之成立要件，所以斤斤計(jì)較者，蓋均圜于侵權(quán)行為能力乃侵權(quán)行為之成立要件。有之則侵權(quán)行為成立，侵權(quán)行為成立，斯負(fù)損害賠償責(zé)任；無之則侵權(quán)行為不成立，不成立亦無賠償責(zé)任可言之一點(diǎn)。抑知時(shí)至今日，無過失責(zé)任盛行，侵權(quán)行為能力一項(xiàng)，已非侵權(quán)行為成立之絕對(duì)要件，因而吾人只問法人有無損害賠償責(zé)任可也，至侵權(quán)行為能力之有無，已非問題關(guān)鍵所在矣”［3］。這一觀點(diǎn)被大陸學(xué)者稱為法人侵權(quán)行為能力與過錯(cuò)的“無關(guān)說”。[劉士國先生分別將持?jǐn)M制說而否認(rèn)法人侵權(quán)責(zé)任能力與持實(shí)在說而肯定法人侵權(quán)責(zé)任能力的學(xué)說歸納為“否定說”與“肯定說”。（劉士國.現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償研究［M］.北京:法律出版社,1998：300.）]
“無關(guān)說”可能就是下文所要堅(jiān)持的觀點(diǎn)，但是對(duì)于“無關(guān)說”的論者所提出的理由和理論思路卻是筆者所駁斥的。無過錯(cuò)責(zé)任的盛行并不能說明法人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的合理性基礎(chǔ)，給人一種回避爭(zhēng)論的印象。傳統(tǒng)大陸法系民法在自然人領(lǐng)域中由于受到康德理性主義哲學(xué)思潮的熏陶，通常強(qiáng)調(diào)責(zé)任的基礎(chǔ)在于自然人的意志或認(rèn)識(shí)能力。[這一結(jié)論只能限制于大陸法系領(lǐng)域，在英美的侵權(quán)法中注重的被害人的救濟(jì)問題，關(guān)注的是不法損害本身，而不是侵權(quán)的故意（intent）。當(dāng)然，如果完全否定英美侵權(quán)法中的意志性要素也是不準(zhǔn)確的，因?yàn)樵诔鲇诠室獾那謾?quán)行為時(shí)，如一個(gè)欺詐行為（這在大陸法上不能成為獨(dú)立的侵權(quán)類型）同樣還是需要主觀方面的要件的。這些現(xiàn)象說明了英美法注重具體案件的要件，而很少在形而上的層面去整體性地思考侵權(quán)法的理論根據(jù)問題。(阿瑟·庫恩. 英美法原理［M］.陳朝壁,譯.北京:法律出版社,2002:114.)]勿庸置疑，在自由主義思想勃興的歷史時(shí)期，傳統(tǒng)民法的這一理論傾向是極具社會(huì)妥當(dāng)性與合理性的，因?yàn)榉扇绱艘?guī)定的目的是為了讓自然人形成市民社會(huì)中的應(yīng)有品質(zhì)，即自我責(zé)任。即使在今天，過錯(cuò)主義仍然是侵權(quán)責(zé)任的主要?dú)w責(zé)原則，可見主體的意志能力或稱認(rèn)識(shí)能力至今還是左右著侵權(quán)法領(lǐng)域的。但是在這其中一個(gè)重要的現(xiàn)象被忽略了，即傳統(tǒng)民法強(qiáng)調(diào)在侵權(quán)領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)意志主要是針對(duì)自然人，更加具體而言是植根于自然人的倫理性基礎(chǔ)，其目的非常明顯的是，讓每個(gè)自然人在進(jìn)行民事活動(dòng)的時(shí)候兼顧他人的利益，同時(shí)也豁免已經(jīng)為此謹(jǐn)慎行為自然人的民事責(zé)任，免除其進(jìn)行民事活動(dòng)的后顧之憂，激發(fā)民事主體積極活動(dòng)的熱情。即使如此，強(qiáng)調(diào)主體的意志性也不能過分夸大，因?yàn)楝F(xiàn)代侵權(quán)法還肩負(fù)著如何對(duì)他人進(jìn)行保護(hù)的重任，所以傳統(tǒng)侵權(quán)法中強(qiáng)調(diào)主體意志性的要素只具有理念上的意義，并且由于社會(huì)本位思潮的興起已經(jīng)受到很大的限制。在法人領(lǐng)域討論其侵權(quán)責(zé)任能力與其意志性的有無更加顯得無意義性。因?yàn)榉ㄈ酥贫鹊膬r(jià)值基礎(chǔ)不是倫理性，而是一種技術(shù)性，是一種為了有效調(diào)控社會(huì)關(guān)系的手段，正如狄驥所說的：“對(duì)個(gè)人以外的其他實(shí)體賦予一種理智和意志，這只能是花言巧語和博取歡心的比喻，而絲毫沒有其他意義?！保?］所以，“設(shè)計(jì)法人的責(zé)任能力，其必要性在于，如此設(shè)計(jì)，是否有利促進(jìn)法人價(jià)值的合理發(fā)揮。如果有此必要，則可不問什么意思問題，直接擬制即可。”［5］可見，傳統(tǒng)民法中多數(shù)學(xué)者將法人的責(zé)任能力與意思聯(lián)系起來的思維模式是錯(cuò)誤的，是對(duì)法人價(jià)值基礎(chǔ)認(rèn)識(shí)的重大偏差。正如凱爾森所言：“對(duì)法人歸責(zé)是一個(gè)法律上的構(gòu)造，而不是自然現(xiàn)實(shí)的描述。所以，沒有必要徒然企圖論證法人是一個(gè)真正的人而不是一個(gè)法律上虛構(gòu)，以便證明不法行為，尤其是犯罪行為可以歸責(zé)法人?！保?］因此，各國民法不管是對(duì)法人本質(zhì)理論采取何種觀點(diǎn)，都無一例外地承認(rèn)法人具有侵權(quán)責(zé)任能力的。[《德國民法典》第31條規(guī)定：“社團(tuán)對(duì)董事會(huì)、董事會(huì)成員或者其它依章程任命的人因在執(zhí)行其權(quán)限范圍內(nèi)的事務(wù)時(shí)實(shí)施使其負(fù)擔(dān)損害賠償義務(wù)的行為而給第三人造成的損害負(fù)責(zé)?！薄度毡久穹ǖ洹返?4條規(guī)定：“法人對(duì)于理事及其它人因執(zhí)行職務(wù)對(duì)他人所加的損害，負(fù)賠償責(zé)任?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?5條規(guī)定：“法人對(duì)其機(jī)關(guān)的法律行為及其他行為承擔(dān)責(zé)任；因法人的目的范圍外的行為，有損害于他人時(shí)，于表決該事項(xiàng)表示贊成的社員、理事及實(shí)施該行為的理事或人，負(fù)連帶賠償責(zé)任?！薄镀咸蜒烂穹ǖ洹返?65條規(guī)定：“法人應(yīng)對(duì)其機(jī)關(guān)（代表人）、人員或受托人的行為負(fù)非合同責(zé)任?！蔽覈_(tái)灣“民法典”第28條規(guī)定：“法人對(duì)于董事或其他有代表權(quán)之人因執(zhí)行職務(wù)所加他人之損害，與該人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”《韓國民法典》第35條規(guī)定：“法人承擔(dān)理事或其它代表人就其職務(wù)而加于他人的損害的賠償責(zé)任。理事及其代表人不得因此而免除損害賠償責(zé)任?！盷因此在法人侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)問題上，對(duì)于其意志或者說過錯(cuò)的有無的討論在某種程度上講是無意義的，“真正重要的問題是，哪種觀點(diǎn)更能服務(wù)于損害補(bǔ)償?shù)膶?shí)質(zhì)公平要求”［7］。至此，我們發(fā)現(xiàn)回答法人具有侵權(quán)責(zé)任能力的根本，在于回答讓法人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任是否比讓充當(dāng)法人機(jī)關(guān)的具體的人承擔(dān)更加有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公平要求，或者這一問題可以簡(jiǎn)化為法人侵權(quán)行為能否全部還原為個(gè)人的行為以及是否合理。對(duì)于這一問題的回答，首先，法人的經(jīng)濟(jì)賠償能力要強(qiáng)于自然人，因此讓法人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任是合理的；其二，在法人因?yàn)樯a(chǎn)過程中污染環(huán)境、產(chǎn)品瑕疵造成他人損害的時(shí)候，此時(shí)可能并不是特定的某個(gè)人的行為，而是法人的集體行為［8］。此時(shí)很難將其還原為具體的自然人的行為，或者說對(duì)受害人的救濟(jì)是極其不利的，因此，確立法人侵權(quán)責(zé)任能力的合理基礎(chǔ)是充分的；所以，我國學(xué)者所堅(jiān)持的法人實(shí)在說論證法人侵權(quán)責(zé)任能力方面并沒有他們自己想象那樣的優(yōu)勢(shì)。[在刑法學(xué)界也存在類似的傾向，即為了論證法人犯罪能力，刑法學(xué)界的學(xué)者挖空心思去杜撰一個(gè)法人“意志”出來。
但是，有學(xué)者由此進(jìn)而得出法人制度具體內(nèi)容的設(shè)計(jì)與堅(jiān)持何種法人理論無關(guān)的結(jié)論［8］，具體而言，對(duì)于法人侵權(quán)責(zé)任能力的確立與堅(jiān)持何種法人本質(zhì)理論無關(guān)。在上文中我們只是證明實(shí)在說并不能為法人責(zé)任能力的確立提供邏輯上的有效論證，相反它的確立來源于現(xiàn)實(shí)的需要，但是我們沒有給出將原來適用于自然人的責(zé)任能力類推到法人領(lǐng)域這一過程的論證邏輯和法律技術(shù)，而法人本質(zhì)理論就是對(duì)這些問題的回答。筆者認(rèn)為，擬制說恰恰能夠非常圓滿地回答這一問題，即這一過程是法律將法人機(jī)關(guān)的行為看作是法人自己的行為，法人機(jī)關(guān)有過錯(cuò)需要承擔(dān)責(zé)任由法人承擔(dān)責(zé)任，這里適用法技術(shù)方法就是“擬制”。
此外，一個(gè)相關(guān)的問題必須澄清的是，傳統(tǒng)民法中的法人實(shí)在說并不都是堅(jiān)持法人具有意志的。也就是說，我國民法學(xué)界用法人實(shí)在說來論證法人侵權(quán)責(zé)任能力合理性的理論基礎(chǔ)本身就是存在問題的。因?yàn)樵诜ㄈ藢?shí)在說中分為有機(jī)體說與組織體說，有機(jī)體說倡導(dǎo)者基爾克在《合作社理論與德國司法》一書中這樣說：“集體和個(gè)人一樣，它的意志和行動(dòng)的能力從法律獲得一種法律行為能力的性質(zhì)，但決不是由法律創(chuàng)造出來的。法律所發(fā)現(xiàn)的這種能力在事先就存在的，它不過是承認(rèn)這種能力并限定這種能力的作用而已罷了。”［9］但是，在我國民法中一直都是堅(jiān)持組織體說為通說，而組織體說始作俑者米休德在他的《道德人格的理論及其對(duì)法國法的適用》中指出：“承認(rèn)一個(gè)團(tuán)體為合法，這就是承認(rèn)它所謀取的利益是有資格受到保護(hù)的；這也間接承認(rèn)它的法律人格?！盵轉(zhuǎn)引自萊翁·狄驥.憲法論：第1卷［M］.錢克新,譯.北京:商務(wù)印書館,1962:354.]可見，在我們稱為“組織體說”的學(xué)者這里已經(jīng)把有機(jī)體說中民事主體的基礎(chǔ)更換，[這里之所以說“我們稱為組織體說的學(xué)者”，是因?yàn)樵诖箨懛ㄏ档暮芏鄧?，至少是在德國法中有機(jī)體說是法人實(shí)在說中唯一存在的學(xué)說，在德國的各大民法典評(píng)論中對(duì)法人實(shí)在說的介紹僅僅提到基爾克的有機(jī)體說。]不再強(qiáng)調(diào)是意志，而是利益。事實(shí)上，組織體說正是基于對(duì)有機(jī)體說中法人具有意志的不滿才發(fā)展出自己的學(xué)說的。[關(guān)于組織體與有機(jī)體的各自論點(diǎn)的差異與聯(lián)系在筆者的博士論文中有詳細(xì)介紹。（蔣學(xué)躍.法人制度法理研究［D］.北京：中國人民大學(xué)，2005年博士學(xué)位論文:113-115.）]因此，我國民法學(xué)界一方面堅(jiān)持法人實(shí)在說中的組織體說，另一方面又用這一學(xué)說中所不承認(rèn)的法人具有意志來論證法人侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的合理性，這在論證邏輯上本身也是不周延的。
二、法人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任的類型
大陸法系國家一般把法人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任分為兩種：一種是視為法人自己行為產(chǎn)生的責(zé)任，一般稱為“職務(wù)侵權(quán)”；另外一種是法人對(duì)他人的行為產(chǎn)生的責(zé)任，一般稱為“轉(zhuǎn)承責(zé)任”或“雇主責(zé)任”。對(duì)于這兩種責(zé)任構(gòu)成的共同要件一般都是由侵權(quán)行為法加以規(guī)定的，對(duì)他人行為承擔(dān)責(zé)任一般也是作為特殊侵權(quán)類型由侵權(quán)法加以規(guī)定的。唯獨(dú)法人對(duì)于自己的行為產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任中的特殊問題則屬于法人制度的一個(gè)組成部分，主要是涉及什么人的行為被歸屬于法人自身行為的問題。[《德國民法典》第31條、《日本民法典》第44條和我國臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第28條都是涉及法人侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，都是設(shè)置在“法人”一節(jié)中的。]從責(zé)任承擔(dān)的角度而言，法律對(duì)于法人對(duì)自己的侵權(quán)行為責(zé)任的承擔(dān)規(guī)定較為嚴(yán)格，一旦被視為其自身行為很少有免責(zé)的可能，而對(duì)法人對(duì)他人侵權(quán)行為責(zé)任的承擔(dān)規(guī)定較為寬松，賦予法人一定免責(zé)的可能。由此，傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為正確區(qū)分這兩種不同的侵權(quán)行為具有非常重大的理論意義和實(shí)踐意義。[我國民法理論一直混淆了二者的關(guān)系，這種混淆的消極后果就是司法實(shí)踐中無法區(qū)分職務(wù)侵權(quán)與雇主侵權(quán)的關(guān)系。在最高人民法院2003年12月頒布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中這一混淆得到了延續(xù)，職務(wù)侵權(quán)與雇主責(zé)任在適用對(duì)象上究竟有什么不同，參與起草的學(xué)者在所撰寫的書中也沒有作嚴(yán)格區(qū)分。（張新寶.人身損害賠償案件的法律適用——最高人民法院法釋〔2003〕20號(hào)解讀［M］.北京:中國法制出版社,2004：78.）]大陸法系各國立法對(duì)于兩者的區(qū)分規(guī)定非常明確。如《德國民法典》第31條規(guī)定：“社團(tuán)對(duì)董事會(huì)、董事會(huì)的成員或其他組織上任命的人因在執(zhí)行其權(quán)限范圍之內(nèi)的事務(wù)時(shí)實(shí)施使其負(fù)擔(dān)損害賠償義務(wù)的行為而給第三人造成的損害負(fù)責(zé)。”很明顯，德國民法將董事會(huì)及董事會(huì)成員的行為看作是法人自己的行為，這些行為產(chǎn)生的責(zé)任也就自然由法人負(fù)責(zé)。其中《德國民法典》中“其他組織上任命的人”一詞是指法人在破產(chǎn)、重整情況下的清算人、重整人以及在章程中規(guī)定的在特定事項(xiàng)中的監(jiān)事［10］。所以，這里的“人”并非我們通常認(rèn)為的基于普通授權(quán)而產(chǎn)生的人，而是具有特定地位的法人機(jī)關(guān)。這些人由于是法人的機(jī)關(guān)，被視為是法人的必要組成部分，在法律地位上具有特殊性，即它們的行為被視為法人自身的行為，法人對(duì)其侵權(quán)行為自然要承擔(dān)責(zé)任。但是，在立法上這不被視為法人對(duì)他人承擔(dān)責(zé)任，法律采取了擬制的方法認(rèn)為法人其實(shí)此時(shí)是對(duì)自己的行為承擔(dān)責(zé)任。除此之外的人員與法人僅僅具有一種雇傭關(guān)系，在法律上被視為兩個(gè)主體之間的關(guān)系，所以在法律上法人被視為對(duì)他人的行為承擔(dān)責(zé)任。我國臺(tái)灣“民法典”第28條的修改明顯體現(xiàn)了立法者強(qiáng)調(diào)法人機(jī)關(guān)與普通工作人員的區(qū)分。原來的第28條規(guī)定為“法人對(duì)其董事或其他職員因執(zhí)行職務(wù)所加于他人之損害，與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！焙髞怼捌渌殕T”被修改為“有其他代表權(quán)之人”。其修改理由是：一是原條文與董事并列之“職員”一詞，含義有欠明確，容易使人誤讀為法人的任何人員，但是解釋上只能指與董事地位相當(dāng)而有代表權(quán)之人，否則，難以確認(rèn)為法人的侵權(quán)行為，為貫徹“機(jī)關(guān)說”的理論，應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分“法人自己責(zé)任”與“雇傭人責(zé)任”；二是法人就其代表人的責(zé)任無免責(zé)規(guī)定，所負(fù)責(zé)任較重，故其適用范圍宜小，否則，“民法典”第188條規(guī)定的雇主責(zé)任鮮有適用余地［10］131-133。德國民法與我國臺(tái)灣地區(qū)民法的這些規(guī)定，被我國學(xué)者作為他們堅(jiān)持了法人組織體說觀點(diǎn)的重要佐證。[龍衛(wèi)球先生認(rèn)為，在《德國民法典》第26、27條采取的擬制說所持的“說”的觀點(diǎn)，而在第31條轉(zhuǎn)而采取了實(shí)在說所堅(jiān)持的“機(jī)構(gòu)說”的觀點(diǎn)，所以，《德國民法典》采取的內(nèi)外有別的處理方法。（龍衛(wèi)球.民法總論［M］. 2版.北京:中國法制出版社,2002：359.）]
但是，德國與我國臺(tái)灣民法這樣區(qū)分法人機(jī)關(guān)與一般雇傭人的立法例最近遭到我國學(xué)者的批判，理由是這種“分拆式”立法在實(shí)踐中沒有任何實(shí)際價(jià)值，進(jìn)而主張?jiān)谖覈磥砻袷铝⒎ㄖ胁扇 耙惑w式”的立法模式，即不再區(qū)分法人機(jī)關(guān)與一般雇傭人而一律讓法人承擔(dān)責(zé)任。[（蔡立東.論法人之侵權(quán)行為能力［J］.法學(xué)評(píng)論，2005(1):35.）對(duì)于這位學(xué)者的觀點(diǎn)，筆者是贊同的，但是同時(shí)必須指出的是，此學(xué)者認(rèn)為在分拆式立法中法人對(duì)機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任后無法向具體責(zé)任人進(jìn)行追償是值得商榷的，因?yàn)榘凑铡兜聡穹ǖ洹返?7條第3款的規(guī)定，董事會(huì)的業(yè)務(wù)執(zhí)行，準(zhǔn)用第664條至第670條關(guān)于委任的規(guī)定。這成為法人追究其機(jī)關(guān)責(zé)任的法律依據(jù)，只是德國民法的這一處理僅僅限制于內(nèi)部關(guān)系而已。]應(yīng)該說這一觀點(diǎn)確實(shí)符合了現(xiàn)代民法的發(fā)展潮流［7］233，224。但如此一來，原來用來支撐分拆式的法人組織體說就顯得底氣不足了，因?yàn)樵瓉碇挥心軌虼矸ㄈ说臋C(jī)關(guān)才能被看作是法人的行為，現(xiàn)在連法人的雇傭人的行為也被看作法人的行為了。在筆者看來，此時(shí)只有適用擬制說才能越過這一障礙，即為了實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)關(guān)系的有效調(diào)整這一價(jià)值，可以將雇傭人的行為看作是法人的行為。
反觀祖國大陸民法的相關(guān)規(guī)定，似乎有種歪打正著的感覺。祖國大陸民法理論雖然一直貫徹組織體說，但在立法上由于對(duì)于法人機(jī)關(guān)地位的認(rèn)識(shí)模糊，導(dǎo)致了對(duì)這兩者區(qū)分的不清，同時(shí)也造成了理論上的諸多爭(zhēng)論?！睹穹ㄍ▌t》第43條規(guī)定：“企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任?！边@一條文似乎與《德國民法典》第31條是相同的，但是我國《民法通則》由于沒有對(duì)“其他工作人員”作進(jìn)一步的限制，所以很多學(xué)者將其解釋為所有的工作人員［11］。有學(xué)者認(rèn)為，“其他工作人員”是指“有代表權(quán)或權(quán)的人員，如董事長(zhǎng)之外的公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理、清算人、重整人、以及其他有權(quán)的職員”。[（梁慧星.民法總論［M］.北京:法律出版社,1996：134）應(yīng)該說這一解釋還是接近傳統(tǒng)民法的定義的，但是由于這一解釋沒有對(duì)權(quán)產(chǎn)生的原因作出限制，使人容易產(chǎn)生基于一般授權(quán)產(chǎn)生的人是否也隸屬于這一范圍的疑問。這種解釋可能是受到德國民法的影響，因?yàn)椤兜聡穹ǖ洹返?6條規(guī)定了董事會(huì)的地位，其具有法定人的地位。這一法條的設(shè)置頗具考究，立法者只是規(guī)定董事會(huì)具有法定人的地位，而不是直接規(guī)定就是法定人，其真正用心在于用的原理解決法人活動(dòng)現(xiàn)實(shí)的推動(dòng)力量問題，通過引入外部的人來實(shí)現(xiàn)，但是由于它與真正的法定是不同的，所以只能說是“具有法定人的地位”，更不能將之等同于一般的意定人。由此可見，傳統(tǒng)民法只是使用了擬制的方法使法人的機(jī)關(guān)近似于人的地位，而不是真正的就將其與人等同起來。所以，這種其他工作人員無論如何也不能包含基于普通授權(quán)產(chǎn)生的人 ，而僅僅是法人機(jī)關(guān)在特殊條件下的替代人，主要就是清算人、重整人以及依法（源于法定理由）可以代表法人的其他人員。]最高人民法院于2003年12月出臺(tái)的《關(guān)于審判人身損害賠償案件法律適用若干問題的解釋》第8條將《民法通則》中的“其他工作人員”改為“工作人員”，由于沒有對(duì)這一概念進(jìn)行進(jìn)一步的解釋，所以司法解釋中仍然延續(xù)了《民法通則》的做法。祖國大陸民法的這種規(guī)定必然使一般的工作人員如不屬于法人代表機(jī)關(guān)的雇員也被納入到這一范圍中，從傳統(tǒng)民法的角度而言，確實(shí)是混淆了法人自身的侵權(quán)責(zé)任與轉(zhuǎn)承責(zé)任的區(qū)別，不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大了法人承擔(dān)責(zé)任的范圍，但它卻正好符合現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢(shì)。
三、法人侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式
法人侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式是指法人對(duì)其侵權(quán)責(zé)任是單獨(dú)承擔(dān)還是與具體的自然人承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)于法人的侵權(quán)責(zé)任，在大陸法系國家和地區(qū)中存在著兩種承擔(dān)方式：一種是以德國和日本為代表，主張法人單獨(dú)承擔(dān)；[參見《德國民法典》第31條和《日本民法典》第44條第1款。]一種是以瑞士和我國臺(tái)灣民法為代表，主張法人與其代表人承擔(dān)連帶責(zé)任。[參見《瑞士民法典》第55條第3款和我國臺(tái)灣“民法”第28條。]學(xué)者認(rèn)為就理論而言，前一種立法是合理的［12］。有學(xué)者進(jìn)一步指出后一種做法在理論上的矛盾性，“如果承認(rèn)法定代表人的行為即為法人自身行為，則不承認(rèn)法定代表人存在其自身獨(dú)立的人格，所以無法出現(xiàn)一方面是法人的行為，一方面又是自己的行為。”［13］如果從純粹的形式邏輯的角度進(jìn)行推理，很明顯前一種方式在邏輯上是周延的，但是筆者認(rèn)為，法人承擔(dān)何種責(zé)任，完全是一個(gè)立法選擇問題，而不能陷入抽象的形式邏輯的推理之中。其實(shí)，在筆者看來，這一推理本身也是不成立的，因?yàn)榧词乖诘聡穹ㄖ羞€是存在著將法人機(jī)關(guān)獨(dú)立看待的情況，按照《德國民法典》第27條第3款的規(guī)定，“董事會(huì)的業(yè)務(wù)執(zhí)行，準(zhǔn)用第664條至第670條關(guān)于委任的規(guī)定。”這成為法人追究其機(jī)關(guān)責(zé)任的法律依據(jù)，只是德國民法的這一處理僅僅限制于內(nèi)部關(guān)系而已［5］360。所以，正如前文中我們已經(jīng)看到法人機(jī)關(guān)只是被視為“法人自身的一部分”，而不是真正就是其自身。如果法律上有需要可以隨時(shí)拋開而隨之將其視為獨(dú)立的主體，這恰恰是擬制說的基點(diǎn)所在；所以，法人承擔(dān)何種責(zé)任方式完全取決于法人責(zé)任制度追求何種價(jià)值目標(biāo)。
在這兩種責(zé)任方式中，很明顯的是，后一種責(zé)任方式更加有利于法人責(zé)任制度的價(jià)值訴求，正如我國臺(tái)灣“民法典”第28條的立法理由所言：“可以促使法人機(jī)關(guān)的注意，借以保護(hù)交易安全?！保?2］111具體而言，這一責(zé)任方式首先可以更加有效地督促充當(dāng)法人機(jī)關(guān)的自然人約束自己的行為。盡管在《德國民法典》中可以依照第27條第3款的規(guī)定來追究充當(dāng)機(jī)關(guān)的具體人員的責(zé)任，但是這畢竟是事后追究，當(dāng)事人沒有直接的外部追訴的壓力；而在連帶責(zé)任的責(zé)任方式之下，當(dāng)事人直接面臨受害人的追訴。其次，這一責(zé)任方式更加有利于對(duì)受害人的救濟(jì)。我國有學(xué)者認(rèn)為，這一責(zé)任方式對(duì)于受害人有效救濟(jì)意義不大，認(rèn)為在特定情況下可以采取法人人格否認(rèn)的方式［13］。但是這位學(xué)者沒有考慮到在法人破產(chǎn)的情況下，連帶責(zé)任方式還是非常有利于受害人的。此外，在具體的訴訟過程中，很多受害人是直接提起共同訴訟，這樣經(jīng)常是充當(dāng)機(jī)關(guān)的具體當(dāng)事人承擔(dān)了責(zé)任，也避免了法人再次提起追償之訴，所以在訴訟資源上也是非常節(jié)省的?！睹穹ㄍ▌t》與最高人民法院頒布的司法解釋都沒有確立法人機(jī)關(guān)與法人承擔(dān)連帶責(zé)任的制度，因此在未來民法典的起草中我們應(yīng)該確立這一制度。
參考文獻(xiàn)：
［1］ .中國民法總論［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社,1997:109－110;劉德寬.法人之本質(zhì)與其能力.民法諸問題與新展望［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社,2001:234.
［2］ 馬駿駒，余延滿.民法原論［M］.北京:法律出版社,1998:160.
［3］ 鄭玉波.民法總則［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社,2003:256-257.
［4］ 萊翁·狄驥. 憲法論第1卷［M］.錢克新,譯.北京:商務(wù)印書館,1962:329.
［5］ 龍衛(wèi)球.民法總論［M］. 2版.北京:中國法制出版社,2002:378.
［6］ 凱爾森. 法和國家的一般理論［M］.沈宗靈,譯.北京:中國大百科全書出版社,1996:118.
［7］ 克雷斯蒂安·馮·巴爾. 歐洲比較侵權(quán)行為法：下卷［M］.焦美華,譯.北京:法律出版社,2001:254.
［8］ 蔡立東.論法人之侵權(quán)行為能力［J］.法學(xué)評(píng)論,2005(1):35.
［9］ Otto Gierke,Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, Berlin : Weidmann, 1887:S.608.
［10］ 施啟揚(yáng).民法總則［M］.臺(tái)北:三民書局,2000:131.
［11］ 魏振贏.民法［M］.北京:北京大學(xué)出版社,高等教育出版社,2000:83；馬駿駒,余延滿.民法原論［M］.北京:法律出版社,1998:162.
關(guān)鍵詞 微博 侵權(quán)行為 著作權(quán) 網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)
中圖分類號(hào)：D912 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
微博侵犯網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)訴訟責(zé)任模式如何進(jìn)一步完善？微博涉及的權(quán)利保護(hù)與救濟(jì)的最佳狀態(tài)，應(yīng)該是在微博技術(shù)發(fā)展、被侵權(quán)人救濟(jì)及社會(huì)公眾利用微博表達(dá)自由之間達(dá)到一種合理平衡，這就需要完善我國現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟責(zé)任模式。
一、建立與完善微博服務(wù)提供商的“間接侵權(quán)責(zé)任”
在國際上，通過引入“間接侵權(quán)”概念來解決高科技環(huán)境下以著作權(quán)為代表的民事權(quán)益的保護(hù)問題已經(jīng)是大勢(shì)所趨。在英美法系中，通過法院判例建立起來的“間接侵權(quán)”規(guī)則，將間接侵權(quán)行為區(qū)分為代位侵權(quán)和幫助侵權(quán)兩種。美國法院于1963年“Shapiro”案確立了認(rèn)定代位侵權(quán)的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是代位侵權(quán)人有能力制止侵權(quán)活動(dòng)而未進(jìn)行制止；二是代位侵權(quán)人從直接侵權(quán)人的侵權(quán)活動(dòng)中獲得了直接的經(jīng)濟(jì)利益。而幫助侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)則于1971年由第二巡回上訴法院在Gershwin出版公司一案中確立：一是“知道”，即幫助侵權(quán)者有主觀上的故意；二是幫助侵權(quán)人引誘，促使或?yàn)榍謾?quán)行為提供物質(zhì)幫助。
實(shí)質(zhì)上，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第1款規(guī)制的系“直接侵權(quán)”情形，而第2 第3款規(guī)制的系“間接侵權(quán)”情形，但并未引入“間接侵權(quán)”概念，而采用了承擔(dān)“連帶責(zé)任”的“共同侵權(quán)”概念，無法解決微博中大規(guī)模跟帖侵權(quán) 非實(shí)名微博用戶侵權(quán)等情形下網(wǎng)絡(luò)用戶無法找到，也不可能解決被告而與微博服務(wù)提供商承擔(dān)“連帶責(zé)任”的現(xiàn)實(shí)困境。 因此，引入“間接侵權(quán)”概念，則無需被侵權(quán)人首先找到直接侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶證明其存在侵權(quán)行為后，再將知道或通知后未及時(shí)采取必要措施擴(kuò)大侵權(quán)事態(tài)的微博服務(wù)提供商一同告上法庭，讓其承擔(dān)共同侵權(quán)的連帶責(zé)任，而是可以由被侵權(quán)人根據(jù)案件的實(shí)際情況，選擇直接根據(jù)微博服務(wù)提供商在侵權(quán)事態(tài)擴(kuò)大中起到的是“代位侵權(quán)”或“幫助侵權(quán)”作用，讓其單獨(dú)承擔(dān)“間接侵權(quán)”責(zé)任，或者在找得到直接侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶的情況下，選擇由網(wǎng)絡(luò)用戶與微博服務(wù)提供商承擔(dān)共同侵權(quán)的連帶責(zé)任。這樣既解決了上述困境，也增加了被侵權(quán)人選擇訴訟路徑的法律供給，無疑是更加完善的制度設(shè)計(jì)。
二、建立與完善微博服務(wù)提供商產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任
微博及跟帖服務(wù)本身作為個(gè)人存儲(chǔ)及空間無可厚非，但考慮到當(dāng)前博主在未經(jīng)證實(shí)的情況下擅自在微博上與他人的共同隱私、肖像及謾罵性留言等信息已成常態(tài)化的現(xiàn)實(shí)，提供此類網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的微博服務(wù)提供商理應(yīng)認(rèn)識(shí)到微博產(chǎn)品作為新生事物的非完善性、作用的雙面性及影響的非虛擬性，即產(chǎn)品存在高度風(fēng)險(xiǎn)或不合理的風(fēng)險(xiǎn)，如果其未采取必要的實(shí)名制、信用卡申請(qǐng)制、網(wǎng)絡(luò)分級(jí)屏蔽、過濾技術(shù)及加大審查力度等配套措施規(guī)避產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)，則該網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品可能是存在設(shè)計(jì)缺陷的，微博服務(wù)提供商應(yīng)當(dāng)適當(dāng)承擔(dān)產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。
如果微博服務(wù)提供商未在微博產(chǎn)品使用前，在系統(tǒng)或網(wǎng)站的明顯位置上刊登相關(guān)啟事、聲明，提醒及警示用戶何種行為是侵犯他人網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)的行為，并告知侵權(quán)行為的法律后果，則該微博服務(wù)提供商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)銷售缺陷產(chǎn)品責(zé)任；如果未對(duì)微博產(chǎn)品運(yùn)行效果和后果進(jìn)行跟蹤評(píng)估及改進(jìn)，對(duì)多次發(fā)生侵權(quán)的用戶和特定行為，不采取必要措施進(jìn)行規(guī)避，防止再次發(fā)生，則該微博產(chǎn)品存在跟蹤缺陷。存在上述缺陷，微博服務(wù)提供商視而不見、消極作為、屢教不改，則可以推定其開發(fā)或提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品存在“引誘侵權(quán)”的“放任縱容意圖”則其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任，而不能適用“避風(fēng)港規(guī)則”免責(zé)。
三、建立與完善非實(shí)名微博的代位求償機(jī)制
實(shí)際上，由于微博具有實(shí)時(shí)信息的功能，尤其是名人微博及熱門微博很大程度上具有了一種信息及評(píng)論權(quán)威的作用，因此微博的責(zé)任不能僅限于道義自律的責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)上升為法律他律的責(zé)任，否則失控與侵害他人造成的后果都將是巨大的。名人微博因?qū)嵜七€能找到實(shí)際侵權(quán)人承擔(dān)法律責(zé)任，而其他非實(shí)名微博往往因找不到實(shí)際侵權(quán)人且微博服務(wù)提供商又不違反現(xiàn)行法律而無法得到相應(yīng)的賠償或補(bǔ)償，那么對(duì)不愿意采用微博實(shí)名制的網(wǎng)站就應(yīng)當(dāng)讓其先承擔(dān)代位賠償責(zé)任，再賦予其代位求償權(quán)以追究其自己網(wǎng)站上非實(shí)名微博用戶的賠償責(zé)任，這樣微博網(wǎng)站就有動(dòng)力采取實(shí)名制一類的技術(shù)監(jiān)管和產(chǎn)品完善措施，同時(shí)也使得在現(xiàn)行法律體系下無法得到救濟(jì)的被侵權(quán)人在訴訟救濟(jì)上更加簡(jiǎn)便和有效，從而實(shí)現(xiàn)微博侵權(quán)領(lǐng)域下的“有損害就有救濟(jì)”。
（作者單位：深圳報(bào)業(yè)集團(tuán)）
參考文獻(xiàn)：
[1]劉春田.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法.高等教育出版社、北京大學(xué)出版社.
[2]白慶武，劉晶.“論我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的法律保護(hù)”.重慶郵電大學(xué)學(xué)報(bào).2007年.
[3]黃山.“網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)損害賠償研究”.湖南大學(xué).2007年.
[4]王宇紅，殷昕.“博客著作權(quán)法律問題評(píng)析”.信息管理與信息學(xué).2009年。
關(guān)鍵詞：人工考勤；考勤機(jī)；刷卡記錄；考勤管理
中圖分類號(hào)：TP319文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1672-7800（2013）006-0045-03
基金項(xiàng)目：廣西高?？蒲许?xiàng)目（201204LX409）
作者簡(jiǎn)介：韋慶進(jìn)（1974-），男，碩士，河池學(xué)院物理與電子工程系實(shí)驗(yàn)師，研究方向?yàn)殡娐废到y(tǒng)設(shè)計(jì)與計(jì)算機(jī)應(yīng)用。
0引言
隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，越來越多的公司和企業(yè)對(duì)員工考勤實(shí)行了信息化管理，使用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)代替復(fù)雜的手工方式來管理考勤事務(wù)。人事管理系統(tǒng)結(jié)合考勤機(jī)可以有效地管理公司員工的出勤情況，規(guī)范人事制度管理，保證公司的正常工作，是人事管理的重要組成部分。因此，研究人事管理系統(tǒng)與考勤機(jī)接口的設(shè)計(jì)與實(shí)現(xiàn)有著十分重要的意義。人事管理系統(tǒng)與考勤機(jī)的結(jié)合使用，最終使得從讀取員工的考勤信息、當(dāng)日考勤結(jié)果整理直到考勤結(jié)果統(tǒng)計(jì)的一系列操作能夠順利完成。對(duì)比傳統(tǒng)考勤統(tǒng)計(jì)方法，可知它對(duì)提高企業(yè)工作效率有著重要貢獻(xiàn)。
傳統(tǒng)考勤管理一般采取手工簽到的方式，這種方式一方面存在很多缺陷，比如：補(bǔ)簽、代簽、漏洞、簽到數(shù)據(jù)不準(zhǔn)確、不真實(shí)等問題，數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性和真實(shí)性依賴于員工的自覺性；另一方面，對(duì)考勤數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)處理增加了考勤管理人員的工作強(qiáng)度。人事管理系統(tǒng)與考勤機(jī)接口實(shí)現(xiàn)增強(qiáng)了考勤管理的準(zhǔn)確性、公開性和公正性。用戶根據(jù)員工上下班在考勤機(jī)上的刷卡登記記錄，結(jié)合員工的基礎(chǔ)信息進(jìn)行匹配和處理，最后形成員工的考勤管理表，用戶可以批量統(tǒng)計(jì)員工的遲到、早退和缺勤情況，也可以查看指定員工的考勤信息。解決了公司和企業(yè)人事管理中考勤管理工作強(qiáng)度大的問題，也解決了手工簽到管理中的代簽、補(bǔ)簽及簽到時(shí)間不準(zhǔn)確等問題。
1系統(tǒng)考勤管理功能分析
1.1考勤管理功能結(jié)構(gòu)
基于越來越多的公司和企業(yè)對(duì)員工考勤管理的需要，要實(shí)現(xiàn)員工的日?？记诠芾?，人事管理系統(tǒng)與外接的考勤數(shù)據(jù)要有數(shù)據(jù)接口，實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)的共享與交互式應(yīng)用。通過指紋式或人臉識(shí)別等類的外接考勤設(shè)備采集到用戶的考勤信息后，形成考勤信息數(shù)據(jù)庫。系統(tǒng)設(shè)計(jì)時(shí)要建立數(shù)據(jù)接口，能夠識(shí)別和處理員工的考勤數(shù)據(jù)信息，完成員工的日常考勤、加班信息、出勤信息、請(qǐng)假信息等的編輯、統(tǒng)計(jì)和打印輸出報(bào)表，實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)共享。同時(shí)提供查詢功能，根據(jù)員工的姓名、編號(hào)、部門等信息，實(shí)現(xiàn)信息查詢。
1.2考勤管理工作流程
考慮到用戶在考勤管理工作中的一般流程和需求，基于系統(tǒng)上位軟件的設(shè)計(jì)，考勤管理工作主要分3個(gè)層次：采集層、管理層、數(shù)據(jù)層。第一層次負(fù)責(zé)考勤機(jī)采集數(shù)據(jù)；第二層次是將考勤數(shù)據(jù)下載到人事管理系統(tǒng)軟件上，主要包括數(shù)據(jù)處理模塊、數(shù)據(jù)查詢模塊、報(bào)表生成模塊，這三大模塊是考勤管理模塊的核心，實(shí)現(xiàn)了考勤管理的主要功能；第三層次主要由數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)組成，完成各類考勤數(shù)據(jù)的管理工作。具體管理流程如下：系統(tǒng)用戶進(jìn)入考勤管理界面后，切換到簽到明細(xì)表頁面，點(diǎn)擊【導(dǎo)入】按鈕，用U盤下載存儲(chǔ)考勤機(jī)采集到的數(shù)據(jù)，把U盤插入電腦中，導(dǎo)入U(xiǎn)盤里員工的考勤記錄表，雙擊某個(gè)員工記錄，進(jìn)入“考勤信息編輯”窗口，這里用戶只能編輯員工的考勤類型、考勤制度、入職日期、出生日期、聯(lián)系電話等基礎(chǔ)信息，而對(duì)簽到時(shí)間、部門、編號(hào)、卡片號(hào)碼不能進(jìn)行修改操作，從而確保了考勤數(shù)據(jù)的公正性、準(zhǔn)確性、透明性進(jìn)而使整個(gè)人事管理系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)高效、準(zhǔn)確地管理目標(biāo)。其總體流程如圖1所示。
1.3用戶界面
從人事管理系統(tǒng)軟件如何獲取處理考勤機(jī)采集的數(shù)據(jù)角度進(jìn)行分析，設(shè)計(jì)用戶界面如圖2所示。用戶界面采用標(biāo)準(zhǔn)工具欄設(shè)計(jì)方法，使用戶能夠很容易地看清楚考勤管理結(jié)構(gòu)，工具欄列出了系統(tǒng)的主要功能，使用戶很方便快捷地進(jìn)行操作管理。通過用戶界面窗體，用戶在查詢框中輸入姓名、編號(hào)或者部門后，在員工考勤表中即可快速顯示所查找的員工考勤信息，也可打印輸出報(bào)表。
2系統(tǒng)考勤管理功能模塊設(shè)計(jì)
2.1數(shù)據(jù)處理模塊
此功能模塊主要是對(duì)原始考勤數(shù)據(jù)的維護(hù)和處理。因考慮到數(shù)據(jù)安全性，原始考勤記錄只能增加信息不能刪除和修改原有數(shù)據(jù)。從指定或全部考勤機(jī)采集員工的考勤原始數(shù)據(jù)，可為考勤處理提供數(shù)據(jù)基礎(chǔ)。由于考勤原始數(shù)據(jù)隨著時(shí)日的增長(zhǎng)其數(shù)據(jù)量會(huì)變得非常龐大，為了加快系統(tǒng)的考勤處理速度，需要將已經(jīng)處理過的考勤原始數(shù)據(jù)進(jìn)行存檔備份，清除已處理過的數(shù)據(jù)，在需要時(shí)可以從備份數(shù)據(jù)重新調(diào)出進(jìn)行處理。根據(jù)采集的考勤原始數(shù)據(jù)、員工證件號(hào)、角色、識(shí)別模式和對(duì)員工指派的考勤方案對(duì)采集來的考勤數(shù)據(jù)進(jìn)行加工處理，生成員工的出勤情況表。
2.2報(bào)表生成模塊
可以查詢一定時(shí)間內(nèi)員工的正常上班、遲到、早退、缺勤情況并輸出報(bào)表，以供人事管理部門對(duì)員工進(jìn)行考核，為發(fā)放工資提供依據(jù)及參考。也可以對(duì)全部員工或指定部門的員工進(jìn)行查詢并打印輸出報(bào)表。
2.3數(shù)據(jù)查詢模塊
所有用戶都具有對(duì)統(tǒng)計(jì)處理后的考勤數(shù)據(jù)進(jìn)行查詢的權(quán)限。用戶可以查詢指定時(shí)間內(nèi)本人的出勤情況，并導(dǎo)出報(bào)表；可以指定日期范圍進(jìn)行查詢，可以對(duì)全部員工或指定部門的員工進(jìn)行查詢。查詢指定員工在一定時(shí)期內(nèi)的考勤數(shù)據(jù)，該功能主要為員工對(duì)出勤情況有異議時(shí)提供數(shù)據(jù)幫助，可以按日期時(shí)間輸出詳細(xì)的考勤打卡記錄。
3系統(tǒng)考勤管理功能模塊實(shí)現(xiàn)
3.1數(shù)據(jù)表設(shè)計(jì)
從用戶需求及人事管理系統(tǒng)與考勤機(jī)接口實(shí)現(xiàn)角度考慮，對(duì)需要保存的信息進(jìn)行分析，然后設(shè)計(jì)出合理的表。其結(jié)構(gòu)如表1所示。
3.2可行性分析與實(shí)現(xiàn)
系統(tǒng)的一個(gè)難點(diǎn)是如何對(duì)員工的指紋登記和日常出勤記錄進(jìn)行篩選、如何進(jìn)行出入刷卡記錄的匹配以及如何從大量刷卡數(shù)據(jù)中高效、快捷地提取數(shù)據(jù)，即如何對(duì)考勤數(shù)據(jù)進(jìn)行篩選、匹配算法和統(tǒng)計(jì)處理。系統(tǒng)首先批量導(dǎo)入刷卡記錄，按工具欄的【統(tǒng)計(jì)】按鈕，將自動(dòng)在表單框的最后追加“備注”一列，并計(jì)算出員工的出勤情況，標(biāo)明是遲到、早退或缺勤。其主要算法設(shè)計(jì)思路如下：適用于上下班（兩個(gè)時(shí)間點(diǎn)）的公司，例如：9：00上班，開始考勤時(shí)間為7：00，18：00下班，結(jié)束考勤時(shí)間為23：00。上班后超過10分鐘簽到記遲到，上班后超過60分鐘簽到記缺勤，下班前提前10分鐘簽退記早退，下班前提前60分鐘簽退記缺勤。
該系統(tǒng)的另一個(gè)難點(diǎn)是如何解決與考勤機(jī)硬件的接口問題，即如何通過考勤機(jī)的USB接口直連電腦，將考勤數(shù)據(jù)下載到人事管理系統(tǒng)軟件上。系統(tǒng)采取了彩屏指紋考勤機(jī)的標(biāo)配通訊方式（U盤下載），使用U盤導(dǎo)入員工信息，具體實(shí)現(xiàn)如下：
（1）把U盤插入考勤機(jī)，按考勤機(jī)上的MENU進(jìn)入考勤機(jī)菜單，選擇3或通過方向鍵把光標(biāo)移至【U盤管理】進(jìn)入U(xiǎn)盤管理下級(jí)菜單，選擇1或是【下載數(shù)據(jù)】、【下載最近出入記錄】、【下載歷史出入記錄】或是【下載全部登記數(shù)據(jù)】，下載成功后U盤自動(dòng)生成“UserData”和“LogData”文件夾。
（2）把下載好員工信息的U盤插入電腦。
（3）登錄人事管理系統(tǒng)，點(diǎn)【日常考勤】按鈕進(jìn)入考勤管理界面。
（4）點(diǎn)【導(dǎo)入】按鈕，打開U盤下載全部登記信息，打開文件夾，選擇文件名為NewGlog_0001_20130130082302、HisGLog_0001_20130130或是UserList，將員工登記信息批量導(dǎo)入到人事管理系統(tǒng)軟件中。
（5）編輯員工信息并保存?？呻p擊需要編輯和保存的登記號(hào)碼，在彈出的窗口編輯用戶基本信息，比如用戶姓名、性別、默認(rèn)考勤等。
（6）編輯保存后的信息會(huì)保存到本數(shù)據(jù)庫的考勤管理表中，點(diǎn)【刷新】按鈕，會(huì)在員工考勤表界面窗口顯示。對(duì)于經(jīng)過處理過的考勤數(shù)據(jù)，用戶可以打印輸出報(bào)表，也可以對(duì)全部員工或指定部門的員工進(jìn)行查詢。
系統(tǒng)從符合操作簡(jiǎn)便、界面友好、靈活、實(shí)用、安全的要求出發(fā)，完成了考勤管理的全過程，包括考勤數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)處理、報(bào)表生成、數(shù)據(jù)查詢等管理工作。系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)了讀取指紋考勤機(jī)的考勤記錄，并按照管理者設(shè)定的考勤規(guī)則進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)處理，生成了考勤統(tǒng)計(jì)報(bào)表。人事管理系統(tǒng)與考勤機(jī)接口的實(shí)現(xiàn)，關(guān)鍵在于利用指紋的唯一性，以杜絕員工上下班代打卡的行為，保證了考勤數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性和安全性，也樹立了良好的企業(yè)形象。
4結(jié)語
長(zhǎng)期以來，繁瑣的考勤記錄整理、統(tǒng)計(jì)、查詢等工作，一直困擾著企業(yè)行政部門的工作人員，可以說考勤管理在生產(chǎn)管理過程中充當(dāng)著重要角色，考勤管理的效率對(duì)企業(yè)工作效率的提高起著舉足輕重的作用。隨著現(xiàn)代化科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，越來越多的公司和企業(yè)對(duì)職員的考勤管理都實(shí)行了信息化管理，使用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)代替繁瑣的手工方式來管理考勤事務(wù)。基于此，開發(fā)一套能夠與考勤機(jī)進(jìn)行接口實(shí)現(xiàn)的人事管理系統(tǒng)，不僅能夠管理員工考勤信息，也能更好地提高企業(yè)的工作效率。
參考文獻(xiàn)：
[1]高春艷，李俊民，劉彬彬.Visual Basic數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)開發(fā)案例精選[M].北京：人民郵電出版社，2006.
[2]張，王虹.Visual Basic6.0中文版高級(jí)應(yīng)用與開發(fā)指南[M].北京：人民郵電出版社，2002.
[3]李玉林，馬軍，王巖.零基礎(chǔ)學(xué)Visual Basic+SQL Server[M].北京：機(jī)械工業(yè)出版社，2008.
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)語言暴力；侵權(quán)行為；構(gòu)成要件；過錯(cuò)責(zé)任
中圖分類號(hào)：D914.34 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-9841（2013）01—0038-06
網(wǎng)絡(luò)語言暴力屬于民事侵權(quán)行為，不僅會(huì)嚴(yán)重?fù)p害他人的隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)，還會(huì)損害受害人親朋的隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)等民事權(quán)益，完全有必要對(duì)網(wǎng)絡(luò)語言暴力進(jìn)行法律規(guī)制。以法律規(guī)制網(wǎng)絡(luò)語言暴力可起到追究網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為人的侵權(quán)責(zé)任以及震懾和預(yù)防網(wǎng)絡(luò)語言暴力的作用。法律規(guī)制網(wǎng)絡(luò)語言暴力首先應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確界定網(wǎng)絡(luò)語言暴力的概念，切實(shí)把握網(wǎng)絡(luò)語言暴力侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，這無論從侵權(quán)責(zé)任立法還是司法實(shí)踐來講，對(duì)網(wǎng)絡(luò)語言暴力的識(shí)別、判斷、認(rèn)定和有效規(guī)制，都具有積極的理論和實(shí)踐意義。
一、網(wǎng)絡(luò)語言暴力概念認(rèn)知
從2006年網(wǎng)絡(luò)上廣為傳播的“銅須”事件直至2010年12月發(fā)生在浙江義烏的“女子毆打環(huán)衛(wèi)工”等事件中的“網(wǎng)絡(luò)語言追殺”，通常被人們稱為“人肉搜索”，有的叫做“網(wǎng)絡(luò)暴力”或“網(wǎng)絡(luò)語言暴力”。我們認(rèn)為，將“網(wǎng)絡(luò)語言追殺”稱為“網(wǎng)絡(luò)語言暴力”最為妥當(dāng)、貼切，因?yàn)榈谝?，“人肉搜索”不一定產(chǎn)生“網(wǎng)絡(luò)語言追殺”現(xiàn)象；第二，從傳統(tǒng)意義上講“暴力”這個(gè)概念指的是行為，而“網(wǎng)絡(luò)語言追殺”并不存在“行為追殺”，稱為“網(wǎng)絡(luò)暴力”給人感覺似乎存在“行為追殺”的問題。
關(guān)于網(wǎng)絡(luò)語言暴力概念的認(rèn)知，學(xué)者們?nèi)收咭娙?，智者見智，但有一點(diǎn)是一致的，那就是：網(wǎng)絡(luò)語言暴力屬于名譽(yù)侵權(quán)行為。我們將其界定為：由某一網(wǎng)民在網(wǎng)上公布的某一信息引發(fā)的，眾多網(wǎng)民利用網(wǎng)絡(luò)搜索獲取該信息中的當(dāng)事人的個(gè)人信息并公布于眾，進(jìn)而在網(wǎng)上發(fā)表大量侮辱、誹謗言辭或不當(dāng)評(píng)論進(jìn)行攻擊，甚至延伸到現(xiàn)實(shí)生活中，造成當(dāng)事人隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)嚴(yán)重?fù)p害甚至可以導(dǎo)致當(dāng)事人死亡的大規(guī)模網(wǎng)絡(luò)集體侵權(quán)行為。
這里特別指出的是，人肉搜索并非就等于網(wǎng)絡(luò)語言暴力，將兩者視為同一，實(shí)有偏頗，因?yàn)槭紫?，人肉搜索僅為利用網(wǎng)絡(luò)搜索并公布他人個(gè)人信息的行為，并非必然實(shí)施網(wǎng)絡(luò)語言暴力，比如網(wǎng)民利用網(wǎng)絡(luò)搜索獲取并公布“犀利哥”的個(gè)人信息，但并未對(duì)“犀利哥”實(shí)施網(wǎng)絡(luò)語言暴力.而網(wǎng)絡(luò)語言暴力亦并非必然進(jìn)行人肉搜索；其次，人肉搜索是搜索并公布他人個(gè)人信息的行為，侵害的客體主要是隱私權(quán)，而網(wǎng)絡(luò)語言暴力實(shí)施的是侮辱、誹謗等貶損他人名譽(yù)的行為，侵害的客體是名譽(yù)權(quán)。當(dāng)然，宣揚(yáng)他人隱私完全可能貶損他人名譽(yù)，侵害他人名譽(yù)權(quán)。但卻不存在網(wǎng)絡(luò)語言暴力問題。小過，人肉搜索與網(wǎng)絡(luò)語言暴力往往相生相伴，猶如一時(shí)孿生兄弟，因此，我們將對(duì)網(wǎng)絡(luò)語言暴力這一概念的認(rèn)知納入了人肉搜索的內(nèi)容。
從以上概念認(rèn)知不難看出網(wǎng)絡(luò)語言暴力主要有以下特征：
（一）在主體上，網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為人具有網(wǎng)絡(luò)性和隱蔽性
網(wǎng)絡(luò)性指的是只有利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵害名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等民事權(quán)益的人才能成為網(wǎng)絡(luò)語言暴力的主體。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條、2002年國務(wù)院公布施行的《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場(chǎng)所管理?xiàng)l例》第2條第1款和200年國務(wù)院公布施行的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為人包括網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場(chǎng)所經(jīng)營單位。網(wǎng)絡(luò)用戶包括網(wǎng)絡(luò)信息最初者和網(wǎng)民。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者包括網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者。前者指的是主動(dòng)向網(wǎng)絡(luò)用戶提供內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)主體，其法律地位與出版者相同，應(yīng)當(dāng)對(duì)所上傳內(nèi)容的真實(shí)性與合法性負(fù)責(zé)。后者指的是接人、緩存、信息存儲(chǔ)空間、搜索以及鏈接等服務(wù)類型的網(wǎng)絡(luò)主體，其不直接向網(wǎng)絡(luò)用戶提供信息。一般而言，除符合《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2、3款的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者無須對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶提供的信息侵犯他人民事權(quán)益承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場(chǎng)所管理?xiàng)l例》第2條第1款規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場(chǎng)所經(jīng)營單位是指通過計(jì)算機(jī)等裝置向公眾提供互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)的網(wǎng)吧、電腦休閑室等營業(yè)性場(chǎng)所的經(jīng)營單位。隱蔽性指的是由于我國目前沒有實(shí)行網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制，所以網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為人很容易隱蔽其真實(shí)身份。隱蔽性是導(dǎo)斂網(wǎng)絡(luò)語言暴力泛濫的重要原因。我們建議，我國應(yīng)當(dāng)借鑒韓國等國家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，通過立法盡快實(shí)行網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制，以期根治網(wǎng)絡(luò)語言暴力。
（二）在性質(zhì)上，網(wǎng)絡(luò)語言暴力屬于民事侵權(quán)行為
在網(wǎng)絡(luò)語言暴力中，無論是對(duì)當(dāng)事人個(gè)人信息的搜索并公布，還是對(duì)當(dāng)事人實(shí)施的侮辱、誹謗言辭和不當(dāng)評(píng)論，都與現(xiàn)實(shí)生活中的獲取、宣揚(yáng)他人隱私、損害他人名譽(yù)的行為一樣，屬于民事侵權(quán)行為。需要特別指出的是，我國2010年7月1日起施行的《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款規(guī)定的民事權(quán)益包括隱私權(quán)，也即說，隱私權(quán)這一概念和對(duì)隱私權(quán)的單獨(dú)保護(hù)，第一次在我國民事基本法中有_r明確的規(guī)定，這是我國民事立法上的一個(gè)讓人欣慰的進(jìn)步。
當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)語言暴力還具有在空間上從網(wǎng)絡(luò)走入現(xiàn)實(shí)；在場(chǎng)面上規(guī)模巨大、影響力強(qiáng)、涉及范圍廣；在導(dǎo)向上出現(xiàn)輿論明顯“一邊倒”；在結(jié)果上對(duì)當(dāng)事人的現(xiàn)實(shí)生活造成極其惡劣影響等特征。
二、網(wǎng)絡(luò)語言暴力侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件
（一）網(wǎng)絡(luò)語言暴力侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則
《侵權(quán)責(zé)任法》第6條和第7條規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則體系，確定的歸責(zé)原則是“兩元”的.即過錯(cuò)責(zé)任原則（包括過錯(cuò)推定原則）和無過錯(cuò)責(zé)任原則。過錯(cuò)推定原則實(shí)質(zhì)上屬于過錯(cuò)責(zé)任原則，只是舉證責(zé)任的分配不同而已。過錯(cuò)責(zé)任原則適用于一般侵權(quán)行為，過錯(cuò)推定原則和無過錯(cuò)原則分別適用于部分特殊侵權(quán)行為。結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》第36條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為屬于一般侵權(quán)行為，因此，在確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則上，應(yīng)采用過錯(cuò)責(zé)任原則。
我們認(rèn)為，在確定網(wǎng)絡(luò)語言暴力侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則上，針對(duì)不同侵權(quán)主體的侵權(quán)行為區(qū)別對(duì)待較好。對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場(chǎng)所經(jīng)營單位實(shí)施的侮辱、誹謗、宣揚(yáng)隱私和不當(dāng)評(píng)論等行為，采用過錯(cuò)責(zé)任原則；對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否及時(shí)采取了“通知+刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”或者是否采取了“知道+必要措施”的行為，采用過錯(cuò)推定原則，這樣更有利于保護(hù)被侵權(quán)人的合法權(quán)益，因?yàn)楸磺謾?quán)人可能不具有計(jì)算機(jī)以及網(wǎng)絡(luò)方面的專業(yè)技術(shù)和知識(shí)，而且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否及時(shí)采取了“通知+刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”或者是否采取了“知道+必要措施”的行為，以及有關(guān)網(wǎng)絡(luò)電子設(shè)備都在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的掌控之中，被侵權(quán)人難以取得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存有過錯(cuò)的證據(jù)，如果對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采用過錯(cuò)責(zé)任原則，由被侵權(quán)人舉示網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在這方面存有過錯(cuò)的證據(jù)已不合理。因此，我們建議立法上應(yīng)當(dāng)考慮：借鑒《侵權(quán)責(zé)任法》第58條“推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)”的規(guī)定，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則上，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的上述行為，采用過錯(cuò)推定原則。
（二）網(wǎng)絡(luò)語言暴力侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件
1.網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為人實(shí)施了侵害名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等民事權(quán)益的違法行為
違法行為指的是違反法律規(guī)定的義務(wù)的行為，分為作為的違法行為和不作為的違法行為。如前所述，網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為人包括網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場(chǎng)所經(jīng)營單位。從《侵權(quán)責(zé)任法》第36條、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》和《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場(chǎng)所管理?xiàng)l例》的規(guī)定來看，網(wǎng)絡(luò)用戶和互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場(chǎng)所經(jīng)營單位實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為只有作為的違法行為；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為包括了作為的違法行為和不作為的違法行為。網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場(chǎng)所經(jīng)營單位實(shí)施的作為的違法行為就是侮辱、誹謗、不當(dāng)評(píng)論或者人肉搜索，即利用網(wǎng)絡(luò)搜索獲取隱私并宣揚(yáng)隱私等網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實(shí)施的不作為的違法行為就是其未及時(shí)采取“通知+刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”，或者未采取“知道+必要措施”，造成被侵權(quán)人名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等民事權(quán)益遭受損害的行為。
需要指出的是，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第15條第8項(xiàng)規(guī)定：互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得制作、復(fù)制、、傳播含有侮辱或者誹謗他人、侵害他人合法權(quán)益內(nèi)容的信息?！痘ヂ?lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場(chǎng)所管理?xiàng)l例》第14條第8項(xiàng)規(guī)定：互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場(chǎng)所經(jīng)營單位和上網(wǎng)消費(fèi)者不得利用互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場(chǎng)所制作、下載、復(fù)制、查閱、、傳播或者以其他方式使用含有侮辱或者誹謗他人、侵害他人合法權(quán)益內(nèi)容的信息。因此，“制作、下載、復(fù)制、查閱、、傳播或者以其他方式使用含有侮辱或者誹謗他人、侵害他人合法權(quán)益內(nèi)容的信息”的行為屬于作為的違法行為。
上述《辦法》和《條例》存在以下不足：第一，規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)主體只有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場(chǎng)所的經(jīng)營單位和利用互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場(chǎng)的上網(wǎng)消費(fèi)者，而沒有規(guī)定未利用互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場(chǎng)的網(wǎng)民；第二，對(duì)違法主體應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任只規(guī)定了行政責(zé)任和構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任，而沒有規(guī)定民事責(zé)任；第三，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)只規(guī)定了“不得制作、復(fù)制、、傳播含有侮辱或者誹謗他人、侵害他人合法權(quán)益內(nèi)容的信息”的不作為義務(wù)，未規(guī)定“通知+刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”，以及“知道+必要措施”的作為義務(wù)。
值得欣慰的是，《侵權(quán)責(zé)任法》彌補(bǔ)了以上不足：第一，該法第36條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)主體包括未利用互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場(chǎng)的網(wǎng)民；第二，規(guī)定了違法主體應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任；第三，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)有“通知+刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”以及“知道+必要措施”的作為義務(wù)。
網(wǎng)絡(luò)語言暴力中侵害名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)的違法行為與現(xiàn)實(shí)生活中侵害名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)的違法行為的相同之處主要在于：侵害名譽(yù)權(quán)都是采用侮辱、誹謗或者不當(dāng)評(píng)論行為；侵害隱私權(quán)都是采用獲取他人隱私、宣揚(yáng)隱私的行為。其不同之處主要在于：第一，違法行為載體不同。網(wǎng)絡(luò)語言暴力中侵害名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)的違法行為都是以網(wǎng)絡(luò)語言或者網(wǎng)絡(luò)文字形式表示出來，現(xiàn)實(shí)生活中侵害名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)的違法行為是以口頭或者紙質(zhì)書面形式表現(xiàn)出來的；第二，違法行為不同。網(wǎng)絡(luò)語言暴力中侵害名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)的行為除了作為的違法行為，就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，還存在不作為的違法行為，現(xiàn)實(shí)生活中侵害名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)的行為都是作為的違法行為；第三，違法行為方式不同。網(wǎng)絡(luò)語言暴力中采用侮辱方式的名譽(yù)侵權(quán)只能以語言或者書面形式.現(xiàn)實(shí)生活中采用侮辱方式的名譽(yù)侵權(quán)除了口頭或書面形式外，還存在對(duì)人的身體實(shí)施“行為侮辱”的形式。
2.網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為人主觀上存有過錯(cuò)
王家福教授認(rèn)為，過錯(cuò)就是行為人未盡自己應(yīng)盡和能盡的注意而違反義務(wù)，因而為法律所不容忍的行為意志狀態(tài)。楊立新教授認(rèn)為，過錯(cuò)就是違法行為人對(duì)自己的行為及其后果所具有的主觀心理狀態(tài)。過錯(cuò)分為故意和過失。民法學(xué)界絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，過錯(cuò)就其本質(zhì)屬性而言，是人的主觀心理狀態(tài)，但檢驗(yàn)過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)的客觀化，是民法理論發(fā)展的必然。過錯(cuò)就是行為人行為時(shí)的一種應(yīng)受譴責(zé)的心理狀態(tài)，但它必須通過一定的行為表現(xiàn)出來，這就是客觀性。
判斷網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為人是否有過錯(cuò)應(yīng)當(dāng)采用客觀標(biāo)準(zhǔn)，客觀標(biāo)準(zhǔn)就是過錯(cuò)體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為人的違法行為（即未盡自己應(yīng)盡和能盡的注意而違反法定義務(wù)）之中。在網(wǎng)絡(luò)語言暴力事件中，網(wǎng)絡(luò)信息最初者在網(wǎng)上發(fā)表侮辱、誹謗言辭，或者宣揚(yáng)隱私的行為；網(wǎng)民進(jìn)而發(fā)表侮辱、誹謗言辭和不當(dāng)評(píng)論以及人肉搜索的行為；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未及時(shí)采取“通知+刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”，或者未采取“知道+必要措施”的行為，都足以表明網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為人未盡自己應(yīng)盡和能盡的注意而違反法定的義務(wù)。
網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為人在主觀上存有故意較易判斷，比如，網(wǎng)絡(luò)語言暴力中的侮辱、誹謗、人肉搜索等行為本身就足以表明行為人具有故意的心理狀態(tài)。至于過失，判斷難度較大。比如宣揚(yáng)隱私、不當(dāng)評(píng)論和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未及時(shí)采取“通知+刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”，以及未采取“知道+必要措施”是屬于故意還是屬于過失？在個(gè)案中，應(yīng)當(dāng)依據(jù)網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為人“是否違反了法律、行政法規(guī)明確規(guī)定的義務(wù)，以及行為人是否違反了一個(gè)合理人的注意義務(wù)”這個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合案件事實(shí)進(jìn)行判斷。符合這個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)的屬于過失。
在“網(wǎng)絡(luò)語言暴力侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則”部分中我們認(rèn)為：在確定網(wǎng)絡(luò)語言暴力侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則上，針對(duì)不同責(zé)任主體的侵權(quán)行為區(qū)別對(duì)待較好。因此，在過錯(cuò)的舉證責(zé)任分配上。針對(duì)不同的網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為人也應(yīng)當(dāng)有所不同。鑒于網(wǎng)絡(luò)語言暴力中的網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場(chǎng)所經(jīng)營單位實(shí)施的侮辱、誹謗等行為采用過錯(cuò)責(zé)任原則，因此，在訴訟中過錯(cuò)的舉證責(zé)任分配上，應(yīng)按照《民事訴訟法》規(guī)定的“誰主張誰舉證”的原則，由原告即被侵權(quán)人舉證，以證明被告即侵權(quán)人在主觀上存有過錯(cuò)。原告不舉證或者舉示的證據(jù)不能證明被告存有過錯(cuò).被告不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。鑒于網(wǎng)絡(luò)語言暴力中的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未及時(shí)采取“通知+刪除、屏蔽、晰開鏈接等必要措施”和未采取“知道+必要措施”采用過錯(cuò)推定原則，因此，在訴訟中過錯(cuò)舉證責(zé)任分配上，應(yīng)由被告即侵權(quán)人網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者舉證，以證明其不存有過錯(cuò)，被告不證明或者不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)認(rèn)定其有過錯(cuò)而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
3.確有利用網(wǎng)絡(luò)搜索獲取隱私并在網(wǎng)上宣揚(yáng)隱私、名譽(yù)被損害的事實(shí)
隱私是指自然人個(gè)人生活中不愿為他人公開或知悉的信息和秘密.包括個(gè)人信息、個(gè)人生活和個(gè)人領(lǐng)域，比如身高體重、財(cái)產(chǎn)狀況、QQ空間及其號(hào)碼等。
自然人和法人都存在名譽(yù)問題。網(wǎng)絡(luò)語言暴力侵害的是自然人的名譽(yù)權(quán)。自然人的名譽(yù)就足自然人的名望聲譽(yù)，也就是一個(gè)自然人的品行、才干、能力、信譽(yù)、信用、道德、生活作風(fēng)等方面在社會(huì)生活中所獲得的綜合社會(huì)評(píng)價(jià)。
損害指的是行為人的一定行為對(duì)他人的民事權(quán)益造成的不利后果或者狀態(tài)，包括現(xiàn)實(shí)的已經(jīng)存在的“不利后果”和構(gòu)成現(xiàn)實(shí)威脅的“不利后果”。網(wǎng)絡(luò)語言暴力中的損害主要表現(xiàn)為：自然人的名譽(yù)所獲得的社會(huì)綜合評(píng)價(jià)降低；自然人的隱私被他人利用網(wǎng)絡(luò)搜索獲取或者公開。
實(shí)際上，無論是網(wǎng)絡(luò)中的隱私和名譽(yù)還是現(xiàn)實(shí)生活中的隱私和名譽(yù)，其內(nèi)涵都是相同的，本質(zhì)上沒有區(qū)別，只是因?yàn)榄h(huán)境不同，導(dǎo)致侵權(quán)方式、被侵權(quán)主體、侵權(quán)內(nèi)容和后果有些不同而已。比如網(wǎng)絡(luò)語言暴力中采用侮辱方式的名譽(yù)侵權(quán)只能以口頭或書面形式，不存在對(duì)人的身體實(shí)施“行為侮辱”的形式；在網(wǎng)絡(luò)語言暴力中名譽(yù)被侵權(quán)主體限于自然人；現(xiàn)實(shí)生活中不一定為隱私的“真實(shí)姓名”，在網(wǎng)絡(luò)中成為隱私；網(wǎng)絡(luò)中存在現(xiàn)實(shí)生活中沒有的特有的QQ空間信息及其號(hào)碼、電郵及其地址等個(gè)人隱私；網(wǎng)絡(luò)語言暴力侵害名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)的后果比現(xiàn)實(shí)生活中更為嚴(yán)重。
關(guān)于“確有利用網(wǎng)絡(luò)搜索獲取隱私并在網(wǎng)上宣揚(yáng)隱私、名譽(yù)被損害的事實(shí)’’的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，我們認(rèn)為，對(duì)于“確有利用網(wǎng)絡(luò)搜索獲取隱私并在網(wǎng)上宣揚(yáng)隱私的事實(shí)”，只要利用網(wǎng)絡(luò)搜索獲取“公民個(gè)人生活中不愿為他人公開或知悉的秘密”并在網(wǎng)上公布，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“確有利用網(wǎng)絡(luò)搜索獲取隱私并在網(wǎng)上宣揚(yáng)隱私的事實(shí)”。對(duì)于“確有名譽(yù)被損害的事實(shí)”，只要行為人采用侮辱、誹謗方式實(shí)施了“損害他人名譽(yù)”的行為，以及在網(wǎng)上宣揚(yáng)隱私、不當(dāng)評(píng)論等“致他人名譽(yù)受到損害的”，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“確有名譽(yù)被損害的事實(shí)”。
需要說明的是，“損害他人名譽(yù)的”和“致他人名譽(yù)受到損害的”應(yīng)當(dāng)是有區(qū)別的。首先，兩者構(gòu)成條件不同。“損害他人名譽(yù)的”構(gòu)成條件有二：一為實(shí)施了名譽(yù)侵權(quán)行為，是否有損害后果（評(píng)價(jià)降低）尚難確定，或者實(shí)施了損害行為，但未造成他人的名譽(yù)受損的情況。二為主觀上有過錯(cuò)。“致他人名譽(yù)受到損害的”構(gòu)成條件有四：一為實(shí)施了名譽(yù)侵權(quán)行為；二為主觀上有過錯(cuò)；三為他人鋁譽(yù)受到損害；四為名譽(yù)侵權(quán)行為與名譽(yù)受到損害事實(shí)之間具有直接因果關(guān)系。其次，比照刑法學(xué)犯罪既遂的實(shí)現(xiàn)形態(tài)分析，我們認(rèn)為，“損害他人名譽(yù)的”和“致他人名譽(yù)受到損害的”就好像刑法犯罪既遂的行為犯和結(jié)果犯?！皳p害他人名譽(yù)的”要求行為人只要實(shí)施了損害他人名譽(yù)的行為，就構(gòu)成了名譽(yù)侵權(quán)；“致他人名譽(yù)受到損害的”則要求侵權(quán)行為人不僅要實(shí)施侵權(quán)行為，而且還需要侵權(quán)損害事實(shí)發(fā)生。再次，從語義上分析，“損害他人名譽(yù)的”重心在行為；“致他人名譽(yù)受到損害的”重心在行為后果。值得一提的是，實(shí)施了“損害他人名譽(yù)”的行為就構(gòu)成侵權(quán)，只針對(duì)侮辱和誹謗，因?yàn)槲耆韬驼u謗在主觀上只能是故意而且惡性特大。
4.網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系
網(wǎng)絡(luò)語言暴力因果關(guān)系就是網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為作為原因，確有利用網(wǎng)絡(luò)搜索獲取隱私并在網(wǎng)上宣揚(yáng)隱私、名譽(yù)被損害事實(shí)作為結(jié)果，在原因和結(jié)果之間存在的原因?qū)е陆Y(jié)果發(fā)生的客觀聯(lián)系。其意義是解決網(wǎng)絡(luò)語言暴力行為承擔(dān)民事法律責(zé)任的客觀基礎(chǔ)。
在網(wǎng)絡(luò)語言暴力事件中，如何確定侵權(quán)法因果關(guān)系要件規(guī)則，我們認(rèn)為，在因果關(guān)系中沒有其他因素介入的情形下，適用直接原因規(guī)則，即行為與結(jié)果之間具有直接的因果關(guān)系，無須再適用其他因果關(guān)系理論判斷，直接確認(rèn)其具有因果關(guān)系。最常見的直接原因，就是一因一果關(guān)系類型。比如在網(wǎng)上宣揚(yáng)隱私造成名譽(yù)權(quán)損害的情形。在因果關(guān)系中有其他因素介入的情形下，適用相當(dāng)因果關(guān)系規(guī)則或者法律原因規(guī)則。前者指的是某一事實(shí)僅于現(xiàn)實(shí)情形發(fā)生某種結(jié)果，尚不能就認(rèn)為有因果關(guān)系，必須在一般情形，依社會(huì)的一般觀察，亦認(rèn)為能發(fā)生同一結(jié)果的時(shí)候，才能認(rèn)為有因果父系。后者指的是確定事實(shí)上的原因是認(rèn)定因果關(guān)系的第一步，但還不是全部，還必須證明行為與損害之間有法律上的原因，只有證明后者，才能認(rèn)定法律因果關(guān)系的存在。法律上的原因也叫做近因，是一種自然的和繼續(xù)的、沒有被介入因素打斷的原因，沒有這種原因，就不會(huì)發(fā)生受害的結(jié)果。近因不必是時(shí)間或空間上的最近，而是一種因果關(guān)系上的最近。這樣有利于更好地確定侵權(quán)行為與損害之間的因果關(guān)系以及各原因力在損害中的作用大小。比如在網(wǎng)上發(fā)表誹謗言辭，造成被侵權(quán)人名譽(yù)權(quán)損害，被侵權(quán)人自殺身亡的情形。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未及時(shí)采取“通知+刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”以及未采取“知道+必要措施”的情形下，適用推定因果關(guān)系規(guī)則，其基本要點(diǎn)，就是保護(hù)弱者，在被侵權(quán)人處于弱勢(shì)，沒辦法完全證明因果關(guān)系要件的時(shí)候，只要被侵權(quán)人舉證證明到一定的程度，就推定行為與損害之間存在因果關(guān)系，然后由侵權(quán)人負(fù)責(zé)舉證，證明自己行為與損害發(fā)生之間沒有因果關(guān)系。比如在被侵權(quán)人沒辦法完全證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未及時(shí)采取“通知+刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”的行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系的時(shí)候，只要被侵權(quán)人舉證證明達(dá)到一定程度，就推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未及時(shí)采取“通知+刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”的行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系，然后由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)責(zé)舉證，證明自己未及時(shí)采取“通知+刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”的行為與損害事實(shí)之間沒有因果關(guān)系，其不舉證或者舉示的證據(jù)不能證明沒有因果關(guān)系的，認(rèn)定因果關(guān)系成立。
sars與人禽流感屬于中醫(yī)“溫疫”范疇,具有特異病原、特定的傳播途徑,屬于強(qiáng)傳染性疾病。在抗擊sars與人禽流感的過程中,中醫(yī)藥在預(yù)防發(fā)病、緩解臨床癥狀、降低病死率、提高治愈率、減少后遺癥方面發(fā)揮了重要作用。但迄今為止,對(duì)sars與人禽流感深層次的理論研究與探討尚不夠豐富。為此,筆者對(duì)近年來國內(nèi)外相關(guān)文獻(xiàn)進(jìn)行歸納和總結(jié),從病名、病因、病機(jī)、辨證分型等方面對(duì)sars與人禽流感進(jìn)行探討,進(jìn)一步明確sars與人禽流感的證候特征、病因病機(jī)、辨證論治規(guī)律。現(xiàn)總結(jié)如下。
1 關(guān)于“三不”病機(jī)
所謂“三不”病機(jī),系指不通、不榮與不平。不通指氣血津液或飲食、氣道出現(xiàn)實(shí)質(zhì)性的阻塞,即經(jīng)絡(luò)不通氣滯,血脈不通瘀血,三焦不通水停氣阻,食道不通便秘食阻,氣道不通肺氣痹阻。不榮是指局部或全身組織營養(yǎng)物質(zhì)不足,處于失榮的狀態(tài),包括氣虛、血虛、精虧、津液不足、陰虛、陽虛及各臟腑組織的功能不足。不平則是陰陽五行失衡、氣血運(yùn)行方向逆亂的病理狀態(tài),出現(xiàn)寒熱沖逆等一系列臨床表現(xiàn)。在sars與人禽流感的發(fā)病及病變過程中,“三不”病機(jī)貫穿始終。
2 sars中醫(yī)病名與“三不”病機(jī)
迄今,學(xué)術(shù)界對(duì)sars的中醫(yī)病名尚無一致看法,有些專家籠統(tǒng)地將其歸為溫疫范疇[1-2]。由于sars發(fā)病在冬春之際,有人認(rèn)為應(yīng)屬于春溫或風(fēng)溫[3-10],稱其為“風(fēng)溫疫”[8,11]；更有專家進(jìn)一步指出,從癥狀表現(xiàn)看,本病濕熱蘊(yùn)毒,阻遏中上二焦,并易耗氣夾瘀,應(yīng)為春溫病伏濕之證[6],應(yīng)屬“濕熱疫”[12-13]；但也有人認(rèn)為其與中醫(yī)傷寒病極似[14],并從發(fā)熱特點(diǎn)、初發(fā)癥狀、病中表現(xiàn)、愈后癥狀等多方面作了比較。有學(xué)者從病因出發(fā),從毒著眼,提出本病感染的邪氣為濕毒、臭毒,故有“濕毒疫”[3]、“臭毒疫”[7]、“肺毒疫”[15]等名稱。也有專家從病機(jī)著眼,提出本病應(yīng)命名為“肺痹疫”[16]或“肺濕疫”[4-5],濕熱之證貫穿于sars的大部分病程中。
綜合以上各家所提出的中醫(yī)病名可以看出,本病屬于“疫病”范疇,具有溫?zé)?、濕熱、瘀熱的特點(diǎn),有“三不”特征。即毒性強(qiáng)烈,造成機(jī)體功能失衡,導(dǎo)致“不平”；邪毒阻痹于肺,導(dǎo)致“不通”；后期邪去正衰,出現(xiàn)“不榮”。
3 sars、人禽流感病因與“三不”病機(jī)
3.1 疫毒
該毒邪具較強(qiáng)的傳染性,人群普遍易感?！端貑?刺法論》云：“五疫之至,皆相染易,無問大小,病狀相似。”一般認(rèn)為,人體發(fā)病的關(guān)鍵,取決于機(jī)體抗御病邪的能力,即“正氣存內(nèi),邪不可干”。但從sars發(fā)病的表現(xiàn)看,青壯年感染比例高,感染者中20～49歲者約占80%。相比而言,青壯年比老人、兒童體質(zhì)要好,免疫力較強(qiáng),說明邪毒具有普遍易感性,任何年齡的人均可被感染。sars與人禽流感的發(fā)病與邪毒的接觸關(guān)系密切,而機(jī)體一般狀況的好差在大多數(shù)情況下對(duì)發(fā)病不起決定作用,說明邪毒易通過破壞機(jī)體的平衡,造成本病的發(fā)生。正氣的強(qiáng)弱雖不能阻止本病發(fā)生,但對(duì)于疾病的轉(zhuǎn)歸影響甚大,50歲以上體弱者或素體患有多種疾病的sars患者病死率明顯增高。另外,與sars相比,禽流感患兒的病情更重,病死率更高[17]。
3.2 風(fēng)毒
該毒邪由口鼻而入,是外來之毒,易襲體表及人體上部,易侵襲上焦,既傷肺衛(wèi)又傷肺體,繼而影響周身,如《瘟疫贅言》所云：“疫皆熱毒……肺先病,繼而充斥三焦。”風(fēng)善行數(shù)變,變化多端,為百病之長(zhǎng),風(fēng)毒相合,其癥狀表現(xiàn)多樣,既可呈突發(fā)性變化,又可僅僅出現(xiàn)類似感冒癥狀而平安度過,同為sars與人禽流感輕重兩歧,既可早期出現(xiàn)以“不平”為主的發(fā)熱,也可出現(xiàn)經(jīng)脈阻痹的疼痛表現(xiàn)。
3.3 陽毒
幾乎所有sars與人禽流感患者均有發(fā)熱癥狀,且以高熱居多,火熱熾盛,風(fēng)火同氣,風(fēng)助火勢(shì),火動(dòng)生風(fēng),風(fēng)火相煽,為病更烈,早期陰陽失衡,以“不平”為主,晚期極易耗氣傷血,出現(xiàn)“不榮”之證。
另外,風(fēng)為百病之長(zhǎng),易合邪為病,隨地域和季節(jié)不同,本病之毒往往與寒、濕、熱、瘀諸邪交織為患,阻閉氣血循行,產(chǎn)生一系列復(fù)雜病狀表現(xiàn)。
4 sars、人禽流感病機(jī)與“三不”病機(jī)迄今為止,研究sars病機(jī)的成果頗多。王氏[1]提出毒、瘀、虛為本病的基本證候因素,病緣于疫毒,疫毒導(dǎo)致肺絡(luò)血瘀,瘀可生熱又可致虛。任氏[7]提出,本病為疫毒傷肺,氣虛、血瘀、痰、涎、毒互結(jié)而致。張氏等[16]認(rèn)為,本病由外毒引發(fā)內(nèi)毒,諸邪交織,雜而為患,因毒致瘀,因瘀生濕,瘀濁交結(jié),壅塞成痹。周氏[3]認(rèn)為,本病乃肺有伏熱,內(nèi)火偏盛,加之外感時(shí)邪疫毒,風(fēng)邪束表,沿三焦傳變。更多專家認(rèn)為,本病的基本病機(jī)為邪毒壅肺、濕痰瘀阻、肺氣郁閉、氣陰虧虛[17]。
對(duì)于人禽流感的病機(jī),有專家提出為毒邪襲于肺衛(wèi),致肺衛(wèi)蘊(yùn)邪,肺失宣降。也有人認(rèn)為是由毒邪犯及肺胃,濕濁內(nèi)蘊(yùn),胃腸失于和降,重癥毒邪壅肺,肺失宣降,故高熱、咳嗽；痰瘀閉肺,故口唇紫黯、氣短喘促；內(nèi)閉外脫,痰瘀閉肺,肺氣欲絕,故呼吸極度困難、喘息氣促；陽氣欲脫,可見心悸、心慌、四末發(fā)冷、冷汗淋漓等[18]。
總之,在sars與人禽流感的早期,由于毒邪侵襲,機(jī)體陰陽失衡,處于陽盛之中,故高熱不退,此階段以“不平”為主,表現(xiàn)為機(jī)體陰陽氣血逆亂,功能失調(diào)；同時(shí),由于邪毒阻滯,機(jī)體經(jīng)絡(luò)氣血不通,不通則痛,可伴有劇烈的肢體關(guān)節(jié)疼痛。
在sars與人禽流感的中期,溫毒由表及里,上犯于肺,肺主氣,司呼吸,主宣發(fā)肅降,為水之上源,疫毒襲肺,肺氣失宣,水濕不得宣散,聚而生濕化痰,濕熱交阻,蘊(yùn)藉于肺,肺脈瘀滯,熱毒瘀濁,壅塞成痹。形成三焦不通、氣道不通、肺絡(luò)不通的嚴(yán)重局面。本階段以“不通”為主,邪毒挾濕則以濕熱阻滯表現(xiàn)為主,挾瘀者則以熱毒壅肺、肺絡(luò)瘀滯為主。由于熱毒傷損氣血津液,“不榮”之象已初見端倪。
在sars與人禽流感的晚期,余邪未盡而正氣已虛,其正氣損傷一方面源于邪毒傷正,另一方面也源于前期氣血不通所導(dǎo)致的組織損傷。sars晚期還可能源于藥毒損傷。本階段以“不榮”為主,但也兼有“不平”或“不通”的病機(jī)存在。
5 sars、人禽流感辨證分型與“三不”病機(jī)
據(jù)筆者綜合全國50余篇有關(guān)報(bào)告的整理情況來看,sars的辨證分型大體有42種[2-19]；人禽流感的辨證分型有6種[18]。這些分型大體可分為3類：①以“不通”為主要特征的證型,如濕熱郁阻、痰瘀阻絡(luò)、濕遏肺衛(wèi)、邪伏膜原、邪阻少陽、濕痰瘀阻、濕熱遏阻膜原、溫毒閉肺、肺閉喘憋、濕熱壅肺、疫毒壅肺證、毒邪壅肺、熱毒壅肺、邪熱壅肺等；②以“不榮”為主要特征的證型,如氣陰兩傷、氣虛挾濕挾瘀、肺脾兩虛、正氣虛脫、后期傷陰、腎陰陽俱虧、氣虛血瘀、氣陰兩虛、腎精虧耗等；③以“不平”為主要特征的證型,如表寒里熱挾濕、熱毒襲肺、疫毒襲衛(wèi)、熱毒熾盛、邪犯肺衛(wèi)、疫毒侵肺、肺熱移腸、衛(wèi)氣同病、氣營同病、熱入營血、邪入心包證、邪犯肺表、邪犯胃腸、毒犯肺胃、毒邪犯肺、疫毒犯肺。從證型在不同病期的分布看,早期以“不平”證候?yàn)橹?而中期主要表現(xiàn)為“不通”,后期則表現(xiàn)為以“不榮”為中心的證候特征。
6 討論
“三不”病機(jī)在sars與人禽流感的發(fā)病及病理變化中居于中心地位,貫穿其發(fā)病及病變過程的始終,是其重要病機(jī),而且“三不”病機(jī)將sars與人禽流感的病理變化直觀地展現(xiàn)出來,這對(duì)于認(rèn)識(shí)疾病的發(fā)生、發(fā)展、轉(zhuǎn)歸和預(yù)后有著重要的指導(dǎo)作用。臨證應(yīng)區(qū)分各期的主要特征,抓住病機(jī)變化的關(guān)鍵,有針對(duì)性地適度運(yùn)用截?cái)嘀委煼椒?綜合考慮,全面調(diào)整,才能取得更好的治療效果,提高治愈率,縮短病程,并減少后遺癥的發(fā)生。
【參考文獻(xiàn)】
[1] 王永炎.嚴(yán)重急性呼吸綜合征證治淺析[j].天津中醫(yī)藥,2003,(3)：1－3.
[2] 姜良鐸,張曉梅,付 義.sars的病因病機(jī)與辨證治療[j].中醫(yī)藥臨床雜志,2004,16(5)：397－400.
[3] 周學(xué)平.周仲瑛教授論sars型肺炎的中醫(yī)藥辨治[j].南京中醫(yī)藥大學(xué)學(xué)報(bào),2003,19(5)：257.
[4] 劉德泉.關(guān)于sars中醫(yī)命名的探討[j].中醫(yī)藥臨床雜志,2005,17(2)：106－107.
[5] 劉德泉,黃衛(wèi)祖.試論傳染性sars型肺炎的中醫(yī)病名病機(jī)與處方用藥[j].中國醫(yī)藥學(xué)報(bào),2003,18(7)：393.
[6] 鄧鐵濤.論中醫(yī)診治sars[j].天津中醫(yī)藥,2003,20(3)：4－8.
[7] 任繼學(xué),宮曉燕.中醫(yī)對(duì)sars治與防[j].天津中醫(yī)藥,2003,20(3)：9－11.
[8] 彭勝權(quán).中醫(yī)對(duì)sars的認(rèn)識(shí)及論治[j].中國社區(qū)醫(yī)師,2003,(11)：14－15.
[9] 謝海洲,盧祥之.對(duì)sars的中醫(yī)認(rèn)識(shí)和相關(guān)治療方藥[j].河南中醫(yī), 2003,23(6)：11－12.
[10] 謝海洲,盧祥之.傳染性sars型肺炎病因證治芻議[j].山西中醫(yī), 2003,18(3)：30－31.
[11] 周耀庭.溫病學(xué)在治療sars中的運(yùn)用[j].湖南中醫(yī)藥導(dǎo)報(bào),2004, 10(4)：5－6.
[12] 肖照岑,常淑楓.“sars”與溫疫[j].天津中醫(yī)藥,2003,20(3)：46－47.
[13] 劉 梅.田芬蘭教授談中醫(yī)治療“sars”[j].天津中醫(yī)藥,2003,20(4)：17－18.
[14] 吳崇典.傳染性sars型肺炎與中醫(yī)的傷寒病[j].天津中醫(yī)藥, 2003,20(3)：57－59.
[15] 仝小林.非典治療思路[j].中華實(shí)用中西醫(yī)雜志,2003,3(7)：882.
[16] 張伯禮,王曉暉.sars的中醫(yī)命名、分期及病機(jī)[j].天津中醫(yī)藥, 2003,20(3)：12－14.
關(guān)鍵詞 計(jì)算機(jī)軟件；軟件盜版；侵權(quán)行為；盜版侵權(quán)行為的認(rèn)定
中圖分類號(hào)G214 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼A 文章編號(hào) 1674-6708（2014）114-0222-02
1 計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)概述
1.1 計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的相關(guān)基本概念
我國《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二條對(duì)軟件作了一個(gè)完善而嚴(yán)密的定義，并且在隨后的第三條作了解釋。按照我國的定義：計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。而計(jì)算機(jī)程序是指為了得到某種結(jié)果而由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令程序，或者可以被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令的符號(hào)化指令序列或者符號(hào)化語言序列。
1.2 計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)
國內(nèi)外已經(jīng)達(dá)成一致的看法：通常我們將未經(jīng)授權(quán)，對(duì)軟件進(jìn)行復(fù)制的行為，簡(jiǎn)稱為軟件盜版。
本文所稱的計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)，指對(duì)計(jì)算機(jī)軟件權(quán)利人權(quán)利的侵害，即計(jì)算機(jī)軟件盜版侵權(quán)。在我國現(xiàn)行的《著作權(quán)法》和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》中，對(duì)著作權(quán)保護(hù)模式下的計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)行為，以列舉的方式作了敘述。[1]
據(jù)美國商業(yè)軟件聯(lián)盟發(fā)表的一份獨(dú)立研究報(bào)告顯示，全球盜版率最高的三個(gè)地區(qū)是越南、中國和印尼。[2]因?yàn)楸I版的猖獗，當(dāng)?shù)氐能浖I(yè)正面臨萎縮的危機(jī)。
通常我們理解的“盜版”，指復(fù)制和銷售非經(jīng)權(quán)利人授權(quán)的軟件，并從中獲利的行為。事實(shí)上，這只是侵犯計(jì)算機(jī)軟件權(quán)利人權(quán)利的諸多行為中的一種。廣義的“盜版”，更包括了抄襲他人創(chuàng)作的軟件、未經(jīng)授權(quán)出租他人享有權(quán)利的軟件等許多形態(tài)，使用法律的用語，統(tǒng)稱為計(jì)算機(jī)軟件盜版侵權(quán)行為。
2 計(jì)算機(jī)軟件盜版侵權(quán)行為的認(rèn)定和證明
2.1 計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)的范圍及劃分準(zhǔn)則
2.1.1 計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)的范圍
我國法律明確將同一程序的源文本和目標(biāo)文本視為同一作品加以保護(hù)。同時(shí)將說明書、流程圖、程序、用戶手冊(cè)作為計(jì)算機(jī)軟件不可分割的整體加以全面的保護(hù)[3]。
2.1.2 軟件版權(quán)保護(hù)范圍劃分的準(zhǔn)則
按照國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)界公認(rèn)的版權(quán)法原理和各國版權(quán)法規(guī)的規(guī)定，劃分作品版權(quán)保護(hù)范圍的準(zhǔn)則有：1）獨(dú)創(chuàng)性條件；2）構(gòu)思/表達(dá)二分法原則，一項(xiàng)計(jì)算機(jī)程序的功能目標(biāo)設(shè)計(jì)是指對(duì)于該計(jì)算機(jī)程序應(yīng)能夠處理解決哪些問題的設(shè)計(jì)；3）進(jìn)入公有領(lǐng)域的成分。已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域的成分當(dāng)然不能獲得版權(quán)法保護(hù)；4）法律規(guī)定的其他不能享有版權(quán)保護(hù)的成分。
此外，法律往往還做出明文規(guī)定，把某些成分排除在版權(quán)保護(hù)范圍之外。我國《著作權(quán)法》第4條和第5條就規(guī)定了不適用著作權(quán)保護(hù)的范圍，如通用表格、歷法、數(shù)表、公式等都是不受著作權(quán)保護(hù)的。
2.2 軟件版權(quán)的侵權(quán)行為
對(duì)軟件版權(quán)的侵權(quán)是指未經(jīng)軟件版權(quán)人及相關(guān)權(quán)利人許可，使用受法律保護(hù)的計(jì)算機(jī)軟件的行為。計(jì)算機(jī)軟件具有版權(quán)作品的特征，對(duì)軟件的侵權(quán)既有對(duì)軟件版權(quán)人人身權(quán)的侵害，也有對(duì)軟件版權(quán)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害。
2.3 軟件版權(quán)的侵權(quán)行為的判斷
2.3.1 軟件版權(quán)的侵權(quán)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)
由于侵權(quán)行為的復(fù)雜性，在一項(xiàng)具體的軟件侵權(quán)糾紛中，要識(shí)別和判斷侵害行為并不容易，特別是在計(jì)算機(jī)技術(shù)日益發(fā)達(dá)的今天，其中涉及一系列的法律問題和技術(shù)問題[4]。
首先，從法律角度看，法律并未規(guī)定一個(gè)明確具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但一般應(yīng)注意以下3個(gè)問題：
1）我國著作權(quán)法和其他國家的版權(quán)法一樣，所保護(hù)的是作品內(nèi)容的表達(dá)形式，而不是作品所表達(dá)的內(nèi)容；2）在判斷時(shí)要排除一些法定的不屬于侵害行為的情況；3）在軟件侵權(quán)糾紛的案件中，取證的過程及其合法性對(duì)識(shí)別和判斷侵害行為也很有關(guān)系。
其次，從技術(shù)角度看，在對(duì)計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)進(jìn)行的侵害行為中，最為常見的是對(duì)軟件的盜版行為。當(dāng)前，在我國的軟件盜版行為主要有兩種方式：一種是擅自直接或經(jīng)解密后復(fù)制他人開發(fā)的軟件或自用、或銷售以謀取利益；另一種是“開發(fā)”出與他人相似的受版權(quán)保護(hù)的計(jì)算機(jī)程序作品。
對(duì)于復(fù)制的侵權(quán)行為，要判定復(fù)制是否存在，關(guān)鍵在于對(duì)兩個(gè)軟件進(jìn)行技術(shù)上的對(duì)比，有以下做法：第一，當(dāng)事人舉證質(zhì)證原則；第二，將兩個(gè)軟件的目錄展開，排除公知的、他人的軟件和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，確定原告軟件獨(dú)創(chuàng)性的內(nèi)容，進(jìn)行對(duì)比，看被告是否有相應(yīng)文件。再對(duì)比兩者的二進(jìn)制代碼或源代碼程序，確認(rèn)相同的，可以認(rèn)定是復(fù)制了被告軟件，在這個(gè)處理過程中要求被告限期交出源程序。且將其與被訴軟件對(duì)比，要求是同一軟件，才可以接著再認(rèn)定是否復(fù)制的。
復(fù)制是最簡(jiǎn)單的也是最容易暴露的侵害行為，隨著我國《著作權(quán)法》和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》等版權(quán)法規(guī)的頒布和實(shí)施，對(duì)這種簡(jiǎn)單復(fù)制行為的違法性現(xiàn)在已被社會(huì)公眾理解，正受到輿論壓力而有所顧及，現(xiàn)在更多的是程序產(chǎn)品相似的侵權(quán)行為。
具體分析相似性程序是否侵權(quán)時(shí)，必須依不同現(xiàn)象區(qū)別對(duì)待。
其一是一項(xiàng)計(jì)算機(jī)程序是另一項(xiàng)的改頭換面的復(fù)制品。如把他人程序中使用的變量名加以改換；把他人程序代碼中分程序之間在程序清單中的順序以及各個(gè)分程序內(nèi)部的處理流程在程序清單中的順序在不影響實(shí)際處理結(jié)果的情況下加以改變；把他人程序代碼用另一種編程語言改寫。這些行為的特點(diǎn)是沒有改變他人程序的技術(shù)設(shè)計(jì)。此時(shí)兩項(xiàng)計(jì)算機(jī)程序之間的相似是全面性的。
其二是兩項(xiàng)計(jì)算機(jī)程序都是獨(dú)立開發(fā)的，但其中一項(xiàng)程序在開發(fā)中通過某種渠道獲悉并采用了另一項(xiàng)程序中的技術(shù)設(shè)計(jì)的全部或部分。如果被指控程序使用了他人程序的上述這些技術(shù)設(shè)計(jì)的全部，將導(dǎo)致這兩項(xiàng)計(jì)算機(jī)程序的全面相似；如果被指控程序使用了他人程序上述這些技術(shù)設(shè)計(jì)的一部分，則將導(dǎo)致兩項(xiàng)計(jì)算機(jī)程序在某種程度上的相似。
最后，不同計(jì)算機(jī)程序的技術(shù)設(shè)計(jì)之間存在部分或全部相似，其原因也可能是由于各個(gè)開發(fā)者獨(dú)立開發(fā)功能目標(biāo)相同的程序時(shí)出現(xiàn)的選擇設(shè)計(jì)的巧合，在這種情況下，兩項(xiàng)計(jì)算機(jī)程序之間也將存在不同程度的相似，但不存在侵害程序版權(quán)問題。
2.3.2 軟件盜版侵權(quán)行為的判斷方法
由于侵權(quán)行為越來越形式多樣，在實(shí)踐中逐步形成了一種抽象的判斷原則，即“實(shí)質(zhì)性相似加接觸”原則，就是只要有充分的證據(jù)證明一部軟件作品的開發(fā)者在開發(fā)前接觸另一部軟件作品，并且這兩部軟件作品經(jīng)專家鑒定沒有本質(zhì)的區(qū)別即實(shí)質(zhì)性相似，則認(rèn)定為侵權(quán)。認(rèn)定實(shí)質(zhì)性相似會(huì)涉及一些具體的判斷方法[12]。主要有這么幾種：
1）對(duì)照法
將被告軟件作品與原告軟件作品逐字逐句地進(jìn)行直接對(duì)比，如發(fā)現(xiàn)基本上是抄襲，則認(rèn)定為侵權(quán)，這是一種傳統(tǒng)的方法。
2）逐層分析法
判斷被告軟件是否構(gòu)成對(duì)原告軟件的侵害，不能僅僅拘泥于將兩部軟件中各條語句作直接的對(duì)比。也不能以相似的多寡來認(rèn)定，而是要從思想層、功能層、結(jié)構(gòu)順序、結(jié)果的輸入輸出等方面逐層分析兩部軟件之間是否存在相似。如果兩部軟件在這些方面都不相似，就可否認(rèn)侵權(quán)。
3）要害發(fā)現(xiàn)法
找出兩部軟件作品的關(guān)鍵部分，加以分析，來判斷是否侵權(quán)。一部軟件的開發(fā)者在源程序中寫一些特征進(jìn)去，例如開發(fā)者的個(gè)人姓名，單位名稱、地址等，還可故意寫一些無關(guān)緊要的中間層次及保留一些廢程序段。如果發(fā)現(xiàn)另一部軟件源程序中同樣存在這些特征，特別是中間層不是非寫不可的，那認(rèn)定侵權(quán)無疑。
4）測(cè)試法
通過對(duì)兩部軟件進(jìn)行測(cè)試，如果各中間結(jié)果基本一致，則認(rèn)定屬實(shí)質(zhì)相似，構(gòu)成侵權(quán)。
5）“結(jié)構(gòu)、順序與組織（SSO）”標(biāo)準(zhǔn)
這是美國法院在 1986年對(duì)著名的whelan公司訴Jaslow公司案（簡(jiǎn)稱 whelan案）的審理中提出的一種認(rèn)定侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。該案被告研究了原告用EDL語言編寫的程序的結(jié)構(gòu)、順序和組織等程序要素，并在此基礎(chǔ)上，改用程序語言重寫具有相同要素的計(jì)算機(jī)程序。法院判被告的這種行為屬于侵犯版權(quán)。
法院認(rèn)為：“對(duì)于一項(xiàng)功能性實(shí)用作品而言，其創(chuàng)作目的和作品的功能是作品的思想，而用以描述作品思想的任何方式，只要不是必不可少，都是該思想的表達(dá)， “在為了達(dá)到所追求的目的存在多種方式的情況下，只要所選用的特定方式對(duì)實(shí)現(xiàn)該功能目的并非絕對(duì)必須，則這些特定方式就屬于表達(dá)而非思想”，因此判定“對(duì)計(jì)算機(jī)程序的版權(quán)保護(hù)可以從文字編碼擴(kuò)展到它的結(jié)構(gòu)、順序和組織”。另外還強(qiáng)調(diào)，開發(fā)計(jì)算機(jī)軟件的主要?jiǎng)?chuàng)造性貢獻(xiàn)是程序的SSO設(shè)計(jì)，編碼只占創(chuàng)造性貢獻(xiàn)的極小部分。于是將程序的結(jié)構(gòu)、順序和組織相似作為認(rèn)定兩部軟件之間存在實(shí)質(zhì)性相似的準(zhǔn)繩。
6）“三段論侵權(quán)認(rèn)定法”
“三段論侵權(quán)認(rèn)定法”指的是：在判斷某一被告的程序（或其他作品）中的結(jié)構(gòu)、順序及組織是否真的侵犯了原告程序（或其他作品）的版權(quán)時(shí)，應(yīng)分三步進(jìn)行，而不能一上來就不加分析地判定只要結(jié)構(gòu)、順序及組織相同，就一定構(gòu)成侵權(quán)。
第一步，“抽象法”。首先要把原、被告作品中，屬于不受保護(hù)的“思想”本身，從“思想的表達(dá)”中刪除出去。如果只是創(chuàng)作或設(shè)計(jì)思想本身相同，即使這種相同表現(xiàn)為結(jié)構(gòu)的相同，也不構(gòu)成侵權(quán)。
第二步，“過濾法”。即把原、被告作品中，雖然相同的，但又都屬于公有領(lǐng)域中的內(nèi)容刪除出去，即使這些內(nèi)容不再是“思想”本身.而是“思想的表達(dá)”。對(duì)于計(jì)算機(jī)程序來講，屬于應(yīng)“過濾”掉的有：許多程序都必然會(huì)涉及的“內(nèi)部功能”；都必然涉及的“外部事實(shí)”；都取自公有領(lǐng)域作品中的成份。
第三步，“對(duì)比法”。只有在“抽象”和“過濾”之后，所剩下的部分，如果被告作品中仍舊有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容與原告作品相同，才有可能認(rèn)定為侵犯版權(quán)。在這時(shí)才可以把原告、被告的作品加以對(duì)比。
2.4 我國侵權(quán)認(rèn)定要注意的問題
我國目前并未總結(jié)出認(rèn)定侵權(quán)的辦法，對(duì)于外國總結(jié)出的侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，我們必須結(jié)合我國的實(shí)際情況加以借鑒、利用，還必須注意以下問題：
首先，著作權(quán)歸屬。這是處理軟件侵權(quán)的一個(gè)前提條件，如果兩個(gè)爭(zhēng)議軟件的著作權(quán)歸屬均未明確，那么就很難認(rèn)定誰對(duì)誰侵權(quán)。著作權(quán)認(rèn)定的最有效方法是取得國家計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記中心頑發(fā)的著權(quán)登記證書。
其次，源程序問題。在審理計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)案件中，被告往往會(huì)以其有源程序，軟件是自己獨(dú)立開發(fā)的來進(jìn)行抗料。由于這類案件的特殊性，被告很有可能臨時(shí)編寫出源程序，所以案件受理后，法庭應(yīng)及時(shí)詢問被告有無源程序。如果被告提出有源程序，應(yīng)當(dāng)責(zé)令被告限期提交出源程序。必要時(shí)應(yīng)將該源程序編譯成機(jī)器可讀的二進(jìn)制代碼，與被訴軟件進(jìn)行對(duì)比，確認(rèn)該源程序所載內(nèi)容與被訴軟件是否同一軟件。如果是同一軟件，要進(jìn)一步分析其源程序是否存在復(fù)制的可能。如果該源程序與被訴軟件不是同，軟件，被告關(guān)于被訴的軟件是自己獨(dú)創(chuàng)的抗辯理由則不能成立。
最后，專家證據(jù)問題.判斷侵權(quán)時(shí)應(yīng)更多地使用專家證據(jù)，這是由計(jì)算機(jī)軟件本身的技術(shù)特征所決定的。特別是，隨著三段論方法的使用，無論是抽象層次的劃分，外部因素及其他限制原則的選取和使用，還是實(shí)質(zhì)性相似的分析一般都缺少不了專家的論證，這也是一般人難以勝任的。
參考文獻(xiàn)
[1]孫海龍，曹文澤.計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)理論與實(shí)踐[M].北京航空航天大學(xué)出版社，2003.
[2]吳橙秋，石磊.對(duì)軟件盜版現(xiàn)象的一個(gè)經(jīng)濟(jì)分析[J].當(dāng)代經(jīng)濟(jì)科學(xué)研究，2000，3.
