發(fā)布時間：2022-07-17 21:36:15
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的本法律科論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
哈佛大學(xué)法學(xué)院的Harper教授在論及 國際私法中的識別問題 時，曾將其喻為“包含有天使也不敢探索的領(lǐng)域的巨大課題”。
作為選擇涉外事件應(yīng)適用法律的準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)則，在涉外事件不多的時代，國際私法通常 被作為沒有實用性的理論法、學(xué)說法劃入抽象的、迂腐的法學(xué)領(lǐng)域。但是，時至今日，由于國際社會的急劇變化，復(fù)雜多樣的涉外事件數(shù)量一路飛升。與此同時，國際私法在經(jīng)歷方法論上革命性巨變的同時，作為國際化時代所有法律問題的基本法 ，也開始具有實際有效性 ，并發(fā)揮了核心作用 .
國際私法這門學(xué)問是在100年前我國引入近代私法制度、開設(shè)法官養(yǎng)成所 的同時，隨著對西洋法的繼受而首次傳入我國的。
舊韓 末開化時期，曾任法官養(yǎng)成所教官的劉文煥作為公費留學(xué)生 赴日留學(xué)歸來之后，于1905年左右出版了我國歷史上國第一部國際私法教科書。從內(nèi)容上看，該書主要涉及法律的抵觸 和民法中的準(zhǔn)據(jù)法選擇 ，是傳統(tǒng)的、基本的國際私法。
后來，因韓日合邦 ，韓國法律制度 和學(xué)術(shù)研究 逐步淪為日本的附屬。在此后36年間，韓國進入了適用日本法的時代，韓國法學(xué)也因而喪失了獨立性，只能是一片空白。即使是在解放后的混亂時期，韓國法學(xué)在相當(dāng)長時間內(nèi)仍處于日本法的影響之下，因而在國際私法研究方面也不可能取得什么發(fā)展。
解放后我國國際私法的開拓者是黃山德教授。1948年，受俞鎮(zhèn)午教授之邀，黃山德教授開始在高麗大學(xué)校政法大學(xué)擔(dān)綱講授國際私法，并在1949年出版了《國際私法》（工業(yè)文化社——法庭叢書）。雖然從內(nèi)容上看，該書只是對傳統(tǒng)國際私法基礎(chǔ)理論要點進行整理的講義筆記，但作為解放后唯一的國際私法教科書（1956年出第三版 、1964年出第四版），該書為解放后我國國際私法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，功不可沒。特別需要指出的是，黃教授很早就洞察到了國際化時代的到來，并在該教科書中進行了大膽的理論探索，比如把自由民主主義的意識形態(tài)作為公序問題的標(biāo)準(zhǔn)等。此外，黃山德教授還在1949年翻譯出版美國國際私法典（Restatement， Conflict of Laws 1934，法務(wù)資料15輯），開在韓國介紹美國國際私法之先河；在1949年8月發(fā)表題為《國際私法的本質(zhì)論和政策論》的論文等，如此種種，為初創(chuàng)期韓國國際私法的發(fā)展做出了巨大貢獻。（法曹第1卷第5號 ）后因“6？25動亂” ，高麗大學(xué)校避難大邱設(shè)置分校，漢城大學(xué)校也避難釜山設(shè)立分校，黃山德教授開始在漢城大學(xué)校法律大學(xué)擔(dān)綱講授國際私法，并在1952年被任命為漢城法大助教授。除國際私法講座之外，黃教授還另外擔(dān)綱講授法哲學(xué)和刑法。作為理論性的學(xué)說法，國際私法只能是一門抽象的學(xué)問，但由于黃山德教授的講義內(nèi)容淺顯易懂 ，國際私法開始受到歡迎。作為當(dāng)時高等考試的備選科目，國際私法因其內(nèi)容十分簡單而被視為高得分率科目 ，成為許多考生的熱選科目 .
此后，1958年在美國耶魯大學(xué)以“韓國國際私法中法律關(guān)系的性質(zhì)決定和反致”為題獲得法學(xué)博士（J.S.D）學(xué)位后回國的金辰教授，從1959年開始在漢城大學(xué)講授國際私法。1960年，金辰教授出版教科書《國際私法》（法文社）。該書不僅對美國涉外私法的定義和高層次的美國國際私法實踐的進行了介紹，而且還含有許多頗有學(xué)術(shù)深度的內(nèi)容。金辰教授后于1966年赴美，目前在美國加利福尼亞州威斯敦法大講授比較法學(xué)，并擔(dān)任美國比較法雜志（AJC.L）編委，在世界比較法學(xué)領(lǐng)域也享有盛譽。
其次，對我國初創(chuàng)期的國際私法做出貢獻的還有建國大學(xué)校的金容漢教授和梨花大學(xué)校的徐希源教授。從1957年發(fā)表“國際私法的前進道路 ”（1957年5月15日政大）開始到1986年發(fā)表“外國判決的承認(rèn)”，金容漢教授共計發(fā)表國際私法論文30余篇。1962年出版的金容漢和黃山德教授的合著《新國際私法》（博英社）也被認(rèn)為是金容漢教授的著作。此后，一直到1980年，韓國再也沒有出版過一本新國際私法教科書。在此期間，金容漢教授的著作和徐希源教授1962年出版的新國際私法教科書作為當(dāng)時僅有的國際私法教科書，共同發(fā)揮了重要作用。
在我國涉外私法從1962年開始施行后長達18年的時間里，韓國國際私法學(xué)界再也沒有出版過一本新教科書，淪為一片不毛之地。一直到1980年漢城法大的李好珽教授掙脫先前的傳統(tǒng)框架，出版具有德國風(fēng)格的新教科書《國際私法》（經(jīng)文社），韓國國際私法學(xué)界才迎來了新的局面。徐希源教授1982年新出版的《國際私法講義》（法文社），作為傳統(tǒng)的日本風(fēng)格的國際私法教科書，內(nèi)容簡潔、現(xiàn)代，也深受好評。
二、 作為基本法的《涉外私法》的制定
韓國成文法意義上的國際私法是在1910年韓日合邦之后，根據(jù)1912年3月敕令第21號“在朝鮮施行法例的件”開始在韓國實施的以德國民法施行法為基礎(chǔ)的日本法例。即使是在解放后，根據(jù)美軍政法令，韓國仍然繼續(xù)適用日本法例。1948年大韓民國政府成立之后，根據(jù)憲法第10條，韓國繼續(xù)適用日本法例。
美國開始在韓國實施軍政的同時，曾在軍政廳法務(wù)局內(nèi)部成立法典編撰部。1948年，大韓民國政府在成立之后馬上設(shè)立了直屬總統(tǒng)的法典編撰委員會，開始著手新法典的起草工作。盡管由于“6？25動亂”，法典編撰事業(yè)一度被迫推遲，但還是從基本法領(lǐng)域開始，先后公布了1953年刑法典和1958年民法典。但是，受1961年5？16革命影響，其他法律都制訂地都十分草率。國際私法典《涉外私法》是在1962年1月15日公布的。（黃山德，《應(yīng)以嚴(yán)肅的態(tài)度立法》，思想界1958年12月號）。
新制定的涉外私法共計3章47條，除收入先前規(guī)定在民法典商法篇 中的有關(guān)商事規(guī)定之外，還在第1條規(guī)定“涉外私法以指定準(zhǔn)據(jù)法為目的”，指明了作為準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)定的涉外私法的目的，明確了涉外私法的性質(zhì)。
三、 國際私法的實證主義 研究
（一） 司法大學(xué)院的比較國際私法講座
在5·16革命后法律一元化 政策的推動下，為充實法律人 教育，漢城大學(xué)校設(shè)立了司法大學(xué)院。在這一過程中，當(dāng)時的大法院院長趙辰晚、漢城法大學(xué)長柳基天、徐敦閣教授、金辰教授等做出了積極貢獻。
一、“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”與法碩教育的關(guān)系要明確“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”與法碩教育的關(guān)系，必須弄清兩者在培養(yǎng)目標(biāo)和要求上的異同。
(一)“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”的目標(biāo)與要求“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”是教育部根據(jù)《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要(2010－2020年)》的精神提出來的［1］;同時，該計劃也是在現(xiàn)有法學(xué)教育已具規(guī)模、但質(zhì)量急待提升的大背景下推出的。20世紀(jì)90年代中期以來，我國法學(xué)教育隨著規(guī)模的急劇擴張、研究生類別的增加，法律人才培養(yǎng)工作中的問題日趨明顯，如法律人才培養(yǎng)與實際工作的聯(lián)系不足，人才培養(yǎng)模式亟待改革［2］;法學(xué)教育的大眾化難以適應(yīng)法律職業(yè)日益精英化的要求，……適應(yīng)國際化要求、能處理國際糾紛和跨國法律事務(wù)的高素質(zhì)法律人才奇缺［3］;法律人才呈現(xiàn)結(jié)構(gòu)性過剩，低端法律人才供過于求，高端人才卻相當(dāng)短缺［1］?；谶@一背景，教育部“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”將［1］:創(chuàng)新“應(yīng)用型、復(fù)合型法律人才教育培養(yǎng)模式”、“國際型法律人才培養(yǎng)模式”以及“西部基層法律人才培養(yǎng)模式”三種法律人才分類培養(yǎng)模式，建立“高校與實務(wù)部門聯(lián)合培養(yǎng)機制”，積極推進“雙師型”教師隊伍的建設(shè)工作，探索“國內(nèi)———海外聯(lián)合培養(yǎng)”機制，優(yōu)化課程體系、強化實踐教學(xué)環(huán)節(jié)、推進教學(xué)方法改革。從該計劃的這些內(nèi)容、背景和相關(guān)資料來看，其主要目標(biāo)應(yīng)在于培養(yǎng)高層次、高素質(zhì)、復(fù)合型、應(yīng)用型的法律人才。所謂“高層次”指本科以上層次;“高素質(zhì)”強調(diào)德才兼?zhèn)?、綜合能力強;“復(fù)合型”強調(diào)多學(xué)科背景和適應(yīng)特定行業(yè)需要的能力，如從事醫(yī)事法務(wù)的應(yīng)具備一定的醫(yī)學(xué)學(xué)科背景，從事專利法務(wù)的應(yīng)具備一定的工科背景，從事涉外法務(wù)的應(yīng)當(dāng)具有很好的外語交流能力;“應(yīng)用型”強調(diào)實踐能力。對卓越法律人才的“高素質(zhì)”、“復(fù)合型”、“應(yīng)用型”的要求一般應(yīng)無異議，需要說明的是“高層次”，教育部雖未明確提出這一點，但筆者認(rèn)為，“卓越法律人才”應(yīng)該是“高層次”的。這是因為，目前我國法學(xué)本科教育已成為一種大眾化教育，對缺乏多學(xué)科背景且必須先完成通識教育的本科生來說，在四年里很難被培養(yǎng)為“卓越法律人才”。一些高校的“卓越法律人才”培養(yǎng)實踐也能說明這一點:無論是中國政法大學(xué)的“4+2”模式，華東政法大學(xué)的“4+2”、“4+1”模式，還是中南財經(jīng)政法大學(xué)“2+2+2”模式，上海交通大學(xué)的“3+3”模式［1］等，都將“卓越法律人才”定位在碩士層次教育。
(二)“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”下法碩教育的定位關(guān)于法碩教育，國務(wù)院學(xué)位辦對各類法碩設(shè)定的培養(yǎng)目標(biāo)分別是:全日制非法本法碩———“為法律職業(yè)部門培養(yǎng)具有社會主義法治理念、德才兼?zhèn)洹⒏邔哟蔚膹?fù)合型、實務(wù)型法律人才”［4］;全日制法本法碩———“為法律職業(yè)部門培養(yǎng)具有社會主義法治理念、德才兼?zhèn)?、高層次的專門型、實務(wù)型法律人才”［5］;在職法碩———“具有社會主義法治理念、德才兼?zhèn)洹⑦m應(yīng)我國社會主義市場經(jīng)濟和法治國家建設(shè)需要的實踐型、復(fù)合型、高層次的法務(wù)人才”［6］。比較這些規(guī)定和“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”的目標(biāo)與要求，不難看出，兩者實際上是基本一致的，而且兩者都強調(diào)法律教育與法律職業(yè)的有機結(jié)合［7］，只不過后者更加明確強調(diào)分類培養(yǎng)，即強調(diào)根據(jù)不同實際部門的需要培養(yǎng)各類卓越法律人才［2］。
總之，筆者認(rèn)為，法碩教育應(yīng)該是體現(xiàn)“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”目標(biāo)和要求的主要載體。當(dāng)然，這一計劃也應(yīng)當(dāng)將本科階段的教育納入其中通盤考慮。
二、“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”下法碩教育培養(yǎng)的實踐審視既然法碩教育是體現(xiàn)“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”目標(biāo)與要求的主要載體，那么目前高校法碩教育離該計劃的目標(biāo)與要求有多遠?下文將結(jié)合湖南省幾所高校近年來法碩教育的情況進行分析。
(一)法碩教育的狀況第一，辦學(xué)已具規(guī)模。迄今，湖南省具有法律碩士專業(yè)學(xué)位授予權(quán)的高校有四所，即中南大學(xué)、湘潭大學(xué)、湖南大學(xué)和湖南師范大學(xué)。2008－2010年各法學(xué)院法碩招生總數(shù)分別是:湘潭大學(xué)504人、湖南大學(xué)590人、湖南師范大學(xué)383人、中南大學(xué)379人［8］。根據(jù)各法學(xué)院網(wǎng)站公布的師資隊伍情況，具有指導(dǎo)法律碩士生資格的高級職稱教師(限全職，下同)數(shù)分別是:湖南大學(xué)45名［9］，湘潭大學(xué)54名［10］，湖南師范大學(xué)43名［11］，中南大學(xué)29名［12］。2008－2010年高級職稱教師每年人均新增指導(dǎo)的法碩生數(shù)分別是:湖南大學(xué)4.4個，湘潭大學(xué)3.1個，湖南師范大學(xué)3個，中南大學(xué)4.3個。如果算上每個導(dǎo)師每年指導(dǎo)的法學(xué)碩士生，這些比例將會發(fā)生變化。僅從2010年各法學(xué)院招收的法學(xué)碩士生來看，招生數(shù)分別是:湖南大學(xué)60人，湘潭大學(xué)171人，湖南師范大學(xué)91人，中南大學(xué)59人;高級職稱教師與該年法學(xué)碩士生的比例分別是:湖南大學(xué)1∶1.3，湘潭大學(xué)1∶3.2，湖南師范大學(xué)1∶2.1，中南大學(xué)1∶2。這樣總體來算，各法學(xué)院高級職稱教師每年人均新增指導(dǎo)的碩士生數(shù)均在6人左右。三個年級的碩士生加在一起，各法學(xué)院高級職稱教師人均指導(dǎo)的碩士生在18人左右，考慮到每個教師每年還要指導(dǎo)本科畢業(yè)生或博士生，應(yīng)該說，指導(dǎo)數(shù)量已基本達到教師精力的極限。如果要培養(yǎng)“卓越法律人才”，各校應(yīng)采取措施提高師生比。第二，分類培養(yǎng)模式初顯［13］。
目前，各法學(xué)院除了針對法本法碩、非法本法碩和在職法碩的不同情況，設(shè)定了不大相同的研修方向和課程外，尚未制定明確的分類培養(yǎng)目標(biāo)和模式。但值得一提的是，湘潭大學(xué)依托法學(xué)院成立了“知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院”［14］，中南大學(xué)依托法學(xué)院成立了“知識產(chǎn)權(quán)研究院”［15］和“醫(yī)療衛(wèi)生法研究中心”［16］，湖南大學(xué)開辦“IT法律與知識產(chǎn)權(quán)”培養(yǎng)項目［17］，推行“學(xué)院與學(xué)院共同培養(yǎng)”模式，整合校內(nèi)學(xué)科資源，以期創(chuàng)新法律人才培養(yǎng)模式。在對三類法碩生的培養(yǎng)上，中南大學(xué)和湘潭大學(xué)根據(jù)法律碩士的不同類型設(shè)置了不同的研修方向，如中南大學(xué)為法本法碩設(shè)置了憲法與行政法、刑法、民商法等六個方向，為非法本法碩和在職法碩設(shè)置了司法法務(wù)、政務(wù)法務(wù)、商事法務(wù)等方向。湘潭大學(xué)為法本法碩設(shè)置了刑事法、民商事法、行政與經(jīng)濟社會法等方向，為非法本法碩設(shè)置了金融財稅法、中非法律合作、知識產(chǎn)權(quán)等方向，為在職法碩設(shè)置了司法與行政方向律師實務(wù)等四個方向。兩校為不同的研修方向開設(shè)了不完全相同的選修課程，學(xué)生根據(jù)自己的興趣和擇業(yè)方向確定研修方向，選修相應(yīng)課程。湖南大學(xué)、湖南師范大學(xué)則在選修課中提供了可供學(xué)生選擇的學(xué)位方向課。第三，“雙師型”師資隊伍建設(shè)已具雛形。各法學(xué)院“雙師型”師資隊伍建設(shè)主要體現(xiàn)以下幾方面:一是聘請法院、檢察院、政府機關(guān)等實務(wù)部門的人員擔(dān)任法碩生的校外導(dǎo)師，如中南大學(xué)、湖南大學(xué)為每個法碩生安排校外兼職導(dǎo)師，并明確其職責(zé)，定期組織他們召開座談會、見面會等。二是選派法學(xué)教師到實務(wù)部門掛職鍛煉，如湘潭大學(xué)、湖南大學(xué)、湖南師范大學(xué)選派教師到檢察院、法院等部門掛職鍛煉，中南大學(xué)也將選派年輕教師到法律實務(wù)部門掛職。三是鼓勵和支持青年骨干教師出國研修。中南大學(xué)還對全日制法碩生實行了較為特別的“雙導(dǎo)師制”［18］，即“學(xué)習(xí)導(dǎo)師+論文導(dǎo)師”制，第一至第四學(xué)期，為每個法碩生安排一名學(xué)業(yè)導(dǎo)師;第五至第六學(xué)期，學(xué)生可以另選論文導(dǎo)師。之所以要為全日制法碩生安排學(xué)業(yè)導(dǎo)師，一是讓他們盡快進入學(xué)習(xí)狀態(tài);二是讓他們與法學(xué)碩士生平等享用教育資源。第四，實踐教學(xué)環(huán)節(jié)全面展開。目前，各校主要通過以下途徑進行實踐教學(xué):一是開設(shè)法律文書、法律談判等實踐課程;二是模擬法庭訓(xùn)練;三是校外司法認(rèn)知實習(xí);四是強調(diào)課程教學(xué)中結(jié)合實務(wù)講授;五是利用學(xué)校的法律援助中心開展診所教育。各校實踐教學(xué)途徑雖然大致相同，但也存在一些差異。一是各校實踐教學(xué)學(xué)分要求不一樣，如中南大學(xué)、湘潭大學(xué)、湖南大學(xué)和湖南師范大學(xué)對全日制法本法碩學(xué)生要求的實踐學(xué)分與總學(xué)分的比率分別是:10∶65、18∶62(知識產(chǎn)權(quán)方向的為12∶63)、15∶70、6∶54;湘潭大學(xué)和湖南師范大學(xué)對在職法碩選修實踐課程的學(xué)分要求分別是8與15，而中南大學(xué)和湖南大學(xué)對在職法碩生沒有選修實踐課程的要求。二是各校校外司法認(rèn)知實習(xí)的時間要求不大一樣，如中南大學(xué)、湘潭大學(xué)和湖南大學(xué)對全日制法本法碩學(xué)生要求的實習(xí)時間分別是4個月、6個月、2－3周。三是對模擬法庭訓(xùn)練和校外司法認(rèn)知實習(xí)的要求寬嚴(yán)不一、規(guī)范程度不一。實踐中，有的法學(xué)院還采取了一些特別的做法加強實踐教學(xué)，如中南大學(xué)法學(xué)院通過與法院建立合作關(guān)系，雙方共同選擇一些有教學(xué)意義的案子在學(xué)校的模擬法庭開庭，將真實法庭審判引入校園，學(xué)生以旁聽者的身份觀摩庭審，給學(xué)生提供一個了解司法實務(wù)的校內(nèi)平臺［19］。
(二)法碩教育存在的問題近些年來，我省四大法學(xué)院雖然在法碩教育上取得了很大進展，但由于存在以下問題，與“卓越法律人才”的培養(yǎng)目標(biāo)仍然有一些差距。一是分類培養(yǎng)模式不夠明確，辦學(xué)特色不夠明顯。各法學(xué)院雖然都在一定程度上區(qū)分了三類不同的法律碩士，制定了不同的培養(yǎng)方案，并且有的法學(xué)院進行“學(xué)院與學(xué)院共同培養(yǎng)”模式的嘗試，但總體而言，在針對不同行業(yè)法律事務(wù)的需求、結(jié)合各自學(xué)校學(xué)科優(yōu)勢，制定實施各有特色的分類培養(yǎng)模式方面，仍顯不足，使得各法學(xué)院辦學(xué)特色還沒有充分體現(xiàn)。如有的法學(xué)院雖然成立了“知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院”，但在法碩培養(yǎng)方案中卻沒有充分利用本校的工科優(yōu)勢設(shè)置相應(yīng)的課程，聘請本校相關(guān)學(xué)院的教師授課;有的法學(xué)院雖然與本校其他學(xué)院聯(lián)合成立了“知識產(chǎn)權(quán)研究院”、“醫(yī)療衛(wèi)生法研究中心”，但如何利用這些資源培養(yǎng)相應(yīng)方向的卓越法律人才，具體方案還未明確。另外，各法學(xué)院雖然聘請了實務(wù)部門的人員擔(dān)任兼職教師，但在與特定實務(wù)部門的深度合作、聯(lián)合培養(yǎng)上，還沒有找到切入點。這些使得各法學(xué)院的法碩教育還難以“生產(chǎn)”出“品牌產(chǎn)品”或曰“特色產(chǎn)品”。二是校內(nèi)教師實務(wù)經(jīng)驗尚待增強，校外導(dǎo)師兼職授課的制度尚未形成。目前，從各法學(xué)院師資的整體情況來看，校內(nèi)教師實務(wù)經(jīng)驗存有不足，其主要原因之一在于各校都非常強調(diào)教師科研［20］，發(fā)表文章、獲得課題的多少直接決定著教師的職稱升等和崗位津貼的多寡，形成了不鼓勵教師兼職從事實務(wù)的傾向，使教師必須將主要精力用于學(xué)術(shù)研究，無暇積累實踐經(jīng)驗［21］。各法學(xué)院雖然派了或?qū)⑴梢恍┙處煹綄崉?wù)部門掛職，但能獲得這種機會的教師畢竟很少，所以對教師隊伍整體實務(wù)經(jīng)驗的積累作用目前尚不明顯。同時，雖然各校也大都聘請了實務(wù)部門的人員做兼職教授或兼職導(dǎo)師，但由于對他們的責(zé)權(quán)利規(guī)定不明確，缺乏相關(guān)制度，兼職教授的作用僅限于偶爾作個講座，兼職導(dǎo)師的作用僅限于提供實習(xí)機會，鮮有校外兼職教師定期講授特定實務(wù)課程的情形，因而對各法學(xué)院整體師資實踐教學(xué)能力的提升作用目前還不大。三是實踐教學(xué)制度有待完善。各法學(xué)院雖然針對不同類型的法碩生制定了不同的實踐教學(xué)方案，但實際操作中還存在一些問題。如關(guān)于司法認(rèn)知實習(xí)，由于法碩生一般都是自行聯(lián)系、分散實習(xí)，但由于指導(dǎo)約束機制不到位，學(xué)生實習(xí)與不實習(xí)，隨意性較大，實習(xí)效果并不理想;更主要的是，由于對實習(xí)內(nèi)容、方式和目標(biāo)等的要求不夠明確，校外導(dǎo)師的責(zé)任心不強，有的學(xué)生沒有得到應(yīng)有的鍛煉。另外，法本法碩生在現(xiàn)有實習(xí)模式下進行司法認(rèn)知實習(xí)與本科階段沒有什么區(qū)別。關(guān)于各校法律援助中心的診所教育，由于缺乏經(jīng)費、指導(dǎo)教師激勵機制不完善等原因，還難以發(fā)揮其促進實踐教學(xué)的應(yīng)有功能。四是教學(xué)方法難以適應(yīng)需要。目前，各法學(xué)院法碩生每門專業(yè)課的課時一般都比本科生相同專業(yè)課的課時少，教師要在更為有限的時間內(nèi)講完相應(yīng)課程，必須采用不同的教學(xué)方法。但由于各法學(xué)院不少教師要同時給法學(xué)本科、法學(xué)碩士、法學(xué)博士或者法律碩士等不同類型、層次的學(xué)生開設(shè)課程，限于精力和現(xiàn)行的教學(xué)科研考評體制，他們往往難以針對不同學(xué)生采用不同的教學(xué)方法。有的教師把法碩生當(dāng)成本科生來對待，使用相同的教案，不善于利用學(xué)生多學(xué)科背景、社會閱歷較豐富以及自學(xué)能力強等優(yōu)勢進行教學(xué)，結(jié)果只能通過減少教學(xué)內(nèi)容以“完成”課程教學(xué)。有的教師把法碩生當(dāng)成法學(xué)碩士生對待，僅僅講授課程中自己深入研究過的內(nèi)容，使得法碩生難以獲得系統(tǒng)的專業(yè)訓(xùn)練。在授課方式上，有的法學(xué)院法碩生的專業(yè)課程基本上都是大班授課，學(xué)生相對較多，教學(xué)班人數(shù)最多的超過百人，因而教師和學(xué)生在課堂上無法進行有效交流與互動。上述這些問題在一定程度上阻礙了法碩教育質(zhì)量的提高，法碩生在就業(yè)市場上沒有體現(xiàn)出其應(yīng)有的優(yōu)勢，離“卓越法律人才”的培養(yǎng)目標(biāo)還有一定的距離。比如全日制法碩畢業(yè)生，一方面，其法學(xué)功底可能不如法學(xué)碩士生深厚，甚至不如法學(xué)本科生;另一方面，實踐能力比法學(xué)本科生也沒強多少，而他們專業(yè)復(fù)合型的優(yōu)勢由于沒有得到很好地培養(yǎng)與開發(fā)，一時還難以體現(xiàn)。
三、“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”下法碩教育制度的完善在“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”下完善法碩教育制度，實際上就是這一制度本身在其原定目標(biāo)下的改革、提升與完善問題。結(jié)合我省法碩教育的實踐情況，提出如下完善建議:
(一)進一步重視法碩教育，強化質(zhì)量意識目前，我國各法學(xué)院法學(xué)碩士的招生規(guī)模有逐步收縮的趨勢。同時，在當(dāng)前和今后嚴(yán)峻的就業(yè)形勢下，在法律碩士和法學(xué)碩士教育的雙重擠壓下，法律本科教育難以繼續(xù)占據(jù)法學(xué)教育的主導(dǎo)地位，法碩教育地位凸顯應(yīng)是大勢所趨。有專家也曾指出，應(yīng)逐步壓縮法律本科和法學(xué)碩士教育，擴張法律碩士教育，使其成為我國今后實務(wù)型法律人才培養(yǎng)的主渠道［22］。截至2010年，我國具有法律碩士專業(yè)學(xué)位授予權(quán)的學(xué)校已從1996年的8所增至131所，高校之間法碩教育的競爭越來越激烈，為爭奪有限優(yōu)質(zhì)生源，各法學(xué)院應(yīng)進一步調(diào)整辦學(xué)思路，高度重視法碩教育，將這一教育作為培養(yǎng)卓越法律人才的主要途徑考慮，辦出特色、辦出品牌。
(二)明確培養(yǎng)模式，突出培養(yǎng)特色在相當(dāng)長一段時期內(nèi)，我國三種類型的法碩教育即法本法碩、非法本法碩和在職法碩教育將同時存在，考慮到這三類法碩生的知識背景不同，各法學(xué)院?？梢栽诩訌娕c實踐部門、國外法學(xué)院校合作培養(yǎng)的基礎(chǔ)上，實行不同的培養(yǎng)模式，突出培養(yǎng)特色。同時，應(yīng)結(jié)合各校學(xué)科優(yōu)勢、資源優(yōu)勢，在培養(yǎng)適應(yīng)不同行業(yè)需要的卓越法律人才方面下大功夫。對于非法本法碩，建議進一步借鑒美國J．D．(Jurisdoctor)教育經(jīng)驗，在三年基礎(chǔ)學(xué)制的前提下，前兩年半時間用于法律專業(yè)課程學(xué)習(xí)，壓縮畢業(yè)論文的寫作時間為半年，甚至可以取消畢業(yè)論文寫作，將三年時間全部用于法律課程的學(xué)習(xí)，這樣可以促使他們花更多的時間夯實法學(xué)功底。同時，結(jié)合他們的本科專業(yè)盡可能多地開設(shè)不同選修課程供他們選擇，使他們向?qū)I(yè)化的卓越法律人才發(fā)展，如對本科學(xué)金融的，設(shè)置金融法、證券法、銀行法等課程供他們選擇;對本科學(xué)計算機的，開設(shè)網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)、網(wǎng)絡(luò)犯罪等課程供他們選擇;對本科學(xué)醫(yī)的，開設(shè)衛(wèi)生法、醫(yī)療事故鑒定等課程供他們選擇。對于法本法碩，在兩年基礎(chǔ)學(xué)制的基礎(chǔ)上，建議第一年時間用于在本校其他學(xué)院如醫(yī)學(xué)院、軟件學(xué)院、金融學(xué)院等選修相關(guān)專業(yè)課程，再花一年時間選修相關(guān)法律專業(yè)方向課程即可，不必寫畢業(yè)論文。這種模式，既充分利用了所在學(xué)校的專業(yè)優(yōu)勢，更有利于培養(yǎng)適應(yīng)各類實際部門需要的卓越法律人才，也避免與法學(xué)碩士培養(yǎng)模式混同。對于在職法碩，應(yīng)重在法學(xué)理論素養(yǎng)的提升。
(三)鼓勵校內(nèi)外教師雙向流動，錘煉“雙師型”師資隊伍法學(xué)教師尤其是部門法學(xué)教師應(yīng)該像臨床醫(yī)學(xué)、土木建筑、軟件開發(fā)等應(yīng)用性很強的專業(yè)教師那樣投身實踐，在實踐中發(fā)現(xiàn)問題、積累經(jīng)驗。筆者在美國訪學(xué)期間，所在華盛頓大學(xué)法學(xué)院的70余名教師大都有豐富的實踐經(jīng)驗，他們的經(jīng)驗來源于兩種途徑:一是在成為教師前，在法院、律所、公司、政府機關(guān)等單位已有較長時間的法律實踐經(jīng)歷;二是在成為教師后，由于有學(xué)術(shù)休假制度和合理的科研評價體系，他們有充分的時間在仲裁機構(gòu)、調(diào)解組織等兼職從事法律實務(wù)。同時，學(xué)院還聘請了法院、律所、公司等實務(wù)部門中的160余名法律實務(wù)工作者擔(dān)任兼職講師(part-timelectur-er)，并定期承擔(dān)特定的課程教學(xué)任務(wù)［23］。我們可以借鑒他國經(jīng)驗，適度淡化目前的科研“高壓”態(tài)勢，鼓勵教師兼職從事實務(wù)，促使教師從教學(xué)科研型向教學(xué)實務(wù)科研綜合型轉(zhuǎn)變。同時，要用好用活校外兼職教授、導(dǎo)師制度，嚴(yán)格校外聘請制度，寧缺勿濫;協(xié)調(diào)、理順與校外兼職教授、導(dǎo)師所在單位的關(guān)系;明確校外導(dǎo)師的責(zé)權(quán)利，充分調(diào)動其積極性，發(fā)揮他們實務(wù)經(jīng)驗豐富的優(yōu)勢。
論文摘要:本文對于民法的生存環(huán)境一“市民社會，的概念進行了歷史的梳理和邏樣的整合，分析了市民社會與國家之間的關(guān)系，并且對中國現(xiàn)實環(huán)境下的市民社會的狀況進行了簡要的評述。在此基拙上，論證了民法是市民社會的叁本法這一命題.在社會主義市場經(jīng)濟條件下，確立民法是市民社會的基本法具有重要的理論意義和實踐價值.
在建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟的今天，民法作為市場經(jīng)濟條件下的基本法律規(guī)范，在實際生活中發(fā)揮著日益重要的作用。然而，在理論界，關(guān)于民法的性質(zhì)仍是一個需要討論的問題，特別是對于民法是市民社會基本法這一定位，頗有爭議。其中焦點就是如何理解“市民社會”這一西方文化和歷史含義極深的概念，以及如何把民法是市民社會的墓木法這一定性落實到現(xiàn)實中去.針對這些問題，筆者擬作一下粗淺的探討。
一、市民社會概述
“市民社會”是西方文化界和思想界的一個重要詞匯，也是一種歷史的社會存在.。要考察民法的性質(zhì)，就不得不先從市民社會說起，只有對市民社會的歷史永遠淵源進行全面的梳理，才能對民法的性質(zhì)作出正確的定位.市民社會，壇初是用來指稱古希臘、古羅馬的城邦國家的，它與野蠻的落后的社會形態(tài)相對應(yīng)。而作為一種理論分析的工具，市民社會是十七、十八世紀(jì)西方資產(chǎn)階級革命時期反對封建王權(quán)和政治高壓的理論武器;作為一種可供比較的社會存在，市民社會是資產(chǎn)階級革命勝利后，作為與政治實體相對應(yīng)的私人領(lǐng)域。歷史地講，市民社會是現(xiàn)代西方民主和法制誕生的搖籃，民法的大發(fā)展也是從這一時期開始的。在這種歷史背景下，黑格爾、馬克思奠定了現(xiàn)代市民社會的基木理論.黑格爾在其名著《法哲學(xué)原理》中提出了現(xiàn)代愈義上的市民社會概念，即由私人生活領(lǐng)域及其外部保障構(gòu)成的整體。何增科先生對黑格爾的這個概念進行了較為細致的分析，在這一概念中，市民社會的主體是具體的、特殊的個人和自治性團體.個人是權(quán)利主體和道德認(rèn)識的主體，而自治性團體則是聯(lián)結(jié)個人利益與國家利益的中介.從以上幾的介紹可以看出，黑格爾己經(jīng)把市民社會與國家作為兩個實體區(qū)分開來，賦子了市民t1會以獨立的內(nèi)涵.但是，由于黑格爾是從倫理角度而不是從現(xiàn)實的角度來分析市民社會的，沒有揭示出市民社會的實體特征，從而也錯誤地得出了市民社會從屬于國家的結(jié)論，這也為后來法西斯上臺后實施國家極權(quán)主義的理論基礎(chǔ)，因而多為后人垢病。馬克思在繼承黑格爾市民社會的從本觀點的纂礎(chǔ)上對市民社會的概念進行了進一步的修正和闡發(fā).馬克思筆中的市民社會是一個歷史的范疇，有時一個分析的范疇。作為一個歷史的范喲，市民社會是人類社會的一個特定的歷史時期，即階級利益存在的社會，馬克思特指資產(chǎn)階級社會。作為一個分析的范疇，市民社會是“私人利益的體系或特殊的私人利益關(guān)系的總和，它包括了處在政治國家之外的社會生活的一切領(lǐng)域”.⑧這樣就把黑格爾市民社會的國家中l(wèi)素排除了出去。馬克思認(rèn)為市民社會最重要的內(nèi)容是私人的物質(zhì)交往關(guān)系，因而馬克思千脆把市民社會定性為社會的經(jīng)濟結(jié)構(gòu).⑧應(yīng)當(dāng)說，馬克思對市民社會的認(rèn)識和理解是相當(dāng)深刻的。
當(dāng)代市民社會理論是在黑格爾、馬克思研究的撰礎(chǔ)上發(fā)展起來的.當(dāng)代西方者葛蘭西認(rèn)為現(xiàn)代市民社會是制定和傳播意識形態(tài)特別是統(tǒng)治階級的意識形態(tài)的私人或民間結(jié)構(gòu)的總稱，他強調(diào)了市民社會在意識形態(tài)控制土的重要作用。而當(dāng)代最偉大的市民社會理論家要數(shù)哈貝馬斯了.他把市民社會分為私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域兩個組成部分。作為社會文化生活領(lǐng)域的公共領(lǐng)域，由于商業(yè)化的過度侵蝕，己經(jīng)失去了原有的社會批判的功能，不能再為公共利益的提供一個討論的平臺了，因此，整個社會的精神世界便陷入了危機之中.他提出用“交往行為”理論來重建人們的生活世界.。他的這種“公共領(lǐng)域”理論對西方社會影響很大.美國的柯亨和阿拉托干脆否定了國家與市民社會分離的二元模式，提出了國家、經(jīng)濟和市民社會分離的三元理論，令人側(cè)日。綜合上述理論，有一個共同的特點，即淡化經(jīng)濟在市民社會中的重要性，轉(zhuǎn)而分析其社會文化功能，這與黑格爾、馬克思的理論有一定的區(qū)別。筆者認(rèn)為，這種不同其實很正常.在黑格爾、馬克思時代，正是自由資本主義時期，奉行絕對的市場白由，反對國家干涉，因而經(jīng)濟系統(tǒng)自然地從屬于市民社會，而進入二十世紀(jì)，壟斷資本主義的發(fā)展使得因家對經(jīng)濟必須進行干預(yù)，這樣經(jīng)濟領(lǐng)域的私人性質(zhì)逐漸模糊，但是市民社會家們一直把市民社會作為一個私人領(lǐng)域來看待，于是就把經(jīng)濟從中分離了出去.所以，我們應(yīng)該客觀地說，不同歷史時期，市民社會的特征是不同的，相應(yīng)地理論也會有所差別，不同學(xué)者在不同時期的觀察都有其正確性，都有可取之處.
在對市民社會的歷史進行了考察之后，我們有必要下一個現(xiàn)代的市民社會的定義.在綜合各家觀點的從礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為這個定義是恰當(dāng)?shù)?，即市民社會是指個人、團體按照非強制原則和契約觀念進行白主活動，以實現(xiàn)物質(zhì)利益和社會交往相對獨立于國家的非政治領(lǐng)域氣市民社會的從本特點是市場經(jīng)濟、契約原則、白治性團休、公共領(lǐng)域，如果與中國的現(xiàn)實相對照，中國的社會也存在這樣一個私人區(qū)域，中國的現(xiàn)實狀況也具有以上的特征，因此中國社會也是市民社會。在對市民社會的概念和特征進行了初步的分析后，還要解決一個問題，即國家與市民社會的關(guān)系問題、鄧正來先生對此有深入的分析。他認(rèn)為在歷史上出現(xiàn)過洛克式的市民社會決定國家模式，和黑格爾的國家決定市民社會模式。經(jīng)過認(rèn)真的分析，洛克式的理論容易導(dǎo)致無政府主義的泛濫，而黑格爾的觀念則會為極權(quán)主義綠燈，二者都有缺陷.鄧先生提出了國家與市民社會良性互動的思路，但如何實現(xiàn)良性互動卻是一個難題。@筆者認(rèn)為，要討論市民社會與閏家的關(guān)系，必須放在特定的時期和國度去研究，泛泛而談是不切實際的。就中國而言，目前要構(gòu)建一個國家與市民社會的良性互動模式，應(yīng)當(dāng)從兩個方面來做。首先，在市民社會，要保證市場經(jīng)濟的快速、健康發(fā)展，這是保持市民社會白主自立的經(jīng)濟基礎(chǔ):其次，要大力發(fā)展民主政治，特別是代議民主制，用馬克思的話來講，它是“國家與市民社會的最重要的政治組帶”。第三，要培育多元的社會自治團體，作為市民社會與國家之間的緩沖;第四，要建設(shè)社會公共領(lǐng)域，特別是新聞媒體要更多地反映民眾呼聲.從國家的角度講，一方面要加強公法制度的建設(shè)，對國家政治權(quán)利進行嚴(yán)格的控制，另一方面就是國家要轉(zhuǎn)變其職能.把一些大包大攬的事務(wù)交由社會團體處理，從而集中精力進行宏觀控制，防止市民社會自身矛盾的激化。顯然，這是一個很漫長的過程.
二、民法與市民社會的關(guān)系
在對市民社會進行了概括的分析之后，我們對民法的生存環(huán)境有了一定的了解。那么，民法與市民社會是一種怎樣的關(guān)系呢?概而言之，市民社會的本特點決定了民法的性質(zhì)和內(nèi)容，民法的實施反映了市民社會的從木生活狀態(tài)。首先，從語源上講，“民法”實際中是羅y法中“市民法”的誤譯，可以看出，民法本身就是市民社會之法。其次，從歷史進程來講。民法是市民社會之法是一種歷史的延續(xù).在古羅馬時期，高度發(fā)達的商品經(jīng)濟下誕生了民法，奠定了古典市民社會下的民法原形，也成為后世私法的荃礎(chǔ)。在中世紀(jì)的封建時期，王權(quán)專制、政治黑暗，教會勢力膨脹，市民社會失去了存在得到空間，民法也隨之隱匿了。資產(chǎn)階級革命勝利后，市民社會作為一種既定事實確立下來，民法開始了輝煌的發(fā)展。法國民法典、德國民法典就是這一時期的代表。進入二十世紀(jì)，隨著世界經(jīng)濟普遍聯(lián)系得到加強，民主人權(quán)運動的空前高漲，市民社會這一概念早己超越了西方社會的范圍，成為一種世界性的社會模式，民法也在世界范圍內(nèi)不斷發(fā)展.可見，民法是市民社會之法是一種事實存在。
民法不僅是市民社會之法，而且是其從本法。第一，民法是市民社會木質(zhì)特征的反映。市民社會，作為一個獨立于政治國家的私人利益領(lǐng)域，市場經(jīng)濟是其從礎(chǔ)和木質(zhì)所在。市場經(jīng)濟是以私有制和社會分工為從礎(chǔ)的一種經(jīng)濟模式，在人人平等的前提下，人們?yōu)榱烁髯缘睦娑偁?、合?在此墓礎(chǔ)上形成了以私人利益為體系的市民社會，要維持這樣一種私人的社會秩序，必然要求有體現(xiàn)市民社會本質(zhì)特征的法律體系與之相適應(yīng).民法作為調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律體系，以尊重個人獨立、平等為前提，通過互利的交易，實踐了市場經(jīng)濟的茫木運作過程，保障了市場經(jīng)濟利益體系的自洽和完整，所以民法想當(dāng)然是市民社會的摧本法。第二，民法調(diào)枯了市民社會的中社會關(guān)系。市民社會是以獨立、平等的個人和自治性團體為主體的社會，個人之間、個人與社會團體之中以及社會團體之間的生產(chǎn)、生活關(guān)系構(gòu)成了市民社會的畢干。民法通過民事權(quán)利制度，在法律上保證另外不同主體的地位平等，通過物權(quán)、債權(quán)制度規(guī)范了市民社會的財產(chǎn)關(guān)系，通過親屬和繼承制度落實了人身關(guān)系。在不同主體之間發(fā)生沖突和矛盾時，民法強調(diào)用民事協(xié)商的方式處理問題，主要以財產(chǎn)的補償來實現(xiàn)各方利益的平衡。民法以誠信原則為址高指導(dǎo)君臨一切社會關(guān)系，可謂市民社會和諧之尚方寶劍，使得整個社會的良性運轉(zhuǎn)有了最基本的法律墓準(zhǔn)和道德標(biāo)尺.這里，民法是市民社會基本法的性質(zhì)不言而喻.第三，民法以保證市民社會的自主自立為基本任務(wù)。市民社會與國家之間要實現(xiàn)一種良性的互動，就必須有相應(yīng)的法亨工作為制約機制。憲法、行政法是規(guī)范公權(quán)力合理運作的墓本法律體系，而民法則是市民社會自我協(xié)調(diào)發(fā)展的基礎(chǔ)性法律.市民社會賦予了每個人以充分的平等、自由，鼓勵其進行交易、創(chuàng)造，不僅使每個市民都以飽滿的激情進行生產(chǎn)、生活，而且也劃定了國家權(quán)力界限，從而在一個相對寬松的外部環(huán)境下，實現(xiàn)了市民社會的白我管理和自主發(fā)展，這就充分體現(xiàn)了民法的荃礎(chǔ)性地位.第四，民法以實現(xiàn)個人和社會的全面、協(xié)調(diào)發(fā)展為最終目的.市民社會是一個私人利益的存在，政治色彩被淡化了，作為理性的個人，追求自己的生活質(zhì)量和個人的最大幸福便成了他們的基本目標(biāo).每個個人的發(fā)展就實現(xiàn)了社會的發(fā)展.民法正是以實現(xiàn)這些目的為其存在價伎的.人文主義孕育出來的民法從其誕生之日起就是個人權(quán)利的保護神。民法高舉意思自治的大旗，給了個人以充足的自由空間去行使白己的合法權(quán)利，追求自己的幸福.只有自己才知道自己址需要什么，只有自己才知道自己如何才會幸福。在民法慈毋般的眼神中，每個人都有平等地追求個人幸福的自由，他可以盡己之所能去進行實踐、活動，從而激發(fā)了人們的址大潛能，社會也會水漲般高地向前發(fā)展，吸終達到個人與社會的全面協(xié)調(diào)發(fā)展。愈思自治是民法的精髓，是市民社會發(fā)展的不蝎動力.因此，民法是市民社會的基本法。
三、確立民法是市民杜會的基本法的惹義
確立民法是市民社會的基本法，在建設(shè)社會主義強國的今天具有非凡的意義。首先，確立民法是市民社會的基本法是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的必要條件。改革開放二十多年來，中國的經(jīng)濟勢力和綜合詞力的增長舉世震驚，而這一切都要歸功于市場經(jīng)濟為中國肌體注入了活力。確立民法是市民社會的基本法，實際上就是要用法律規(guī)范確立市場經(jīng)濟的不可動搖的地位。只有民法被普遍適用，民法精神深入人心，市場經(jīng)濟才會保持穩(wěn)定快速的發(fā)展。
確立民法是市民社會的叢木法，就劃分了公法與私法，從而實現(xiàn)了市民社會與國家之間的良性互動.憲法、行政法規(guī)范公權(quán)力的運作，保證了現(xiàn)代社會中政治權(quán)力的恰當(dāng)配。而民法作為規(guī)范私人事務(wù)和利益的私法，從市民社會內(nèi)部賦予了人民的各項權(quán)利和自由，為市民社會的充分發(fā)展提供了必要的法律保障.這樣，公法和私法各就其位，各司其職，實現(xiàn)了市民社會與國家的良性互動。
確立民法是市民社會的基本法，才能實現(xiàn)私法自治，從而實現(xiàn)市民社會的自立自治。確立了民法是市民社會的基本法，實際上就是以人為本，讓每個人都成為自己的主人，這樣的社會秩序就是一個讓每個人都自立自強，而整個社會也就是一個高度自立的社會實休，那么市民社會的自治便是順理成章的了，這種社會就是我們所追求的和諧社會.
最后，確立民法是市民社會基本法，才能實現(xiàn)社會主義法治國家的宏偉目標(biāo)。對于中國這樣一個傳統(tǒng)深厚的過國度，法治觀念的培育倍感漫長.確立民法是市民社會基本法，就給每個人的身體里注入了權(quán)利和法制的原因。一個法治昌明的國家必然是一個民法發(fā)達的國家，一個國家民法的發(fā)展和適用程度纂木可以反映該國的法治水平。建設(shè)中國的法治社會，我們就從民法開始。
注釋:
①②何增科，市民社會概念的歷史演變.，中國社會科學(xué).1994(5).第71-73頁.
③俞可平.馬克思的市民社會理論及其歷史地位.中國社會科學(xué).1993(4)第66頁.
④姚國宏.論哈貝馬斯的市民社會思想.6ttp//chinulegulVtcory.com.
環(huán)境法學(xué)作為一門新興的法律學(xué)科，是伴隨著環(huán)境問題的產(chǎn)生而逐步發(fā)展起來的，究其目的乃是人類為了應(yīng)對自工業(yè)革命以來不斷升級的環(huán)境危機，彌合人與自然關(guān)系日趨緊張的態(tài)勢而設(shè)計的用以協(xié)調(diào)人與自然關(guān)系的法律機制。它是以環(huán)境法這一獨立的法律部門為主要研究對象的一門獨立學(xué)科，是有關(guān)環(huán)境的自然科學(xué)和社會科學(xué)的交叉學(xué)科、邊沿學(xué)科，也是綜合各種污染防治法、自然保護法、資源法、能源法、區(qū)域發(fā)展法、土地法的產(chǎn)物。
環(huán)境法學(xué)的每一次躍進，無不與時代之發(fā)展，社會之變革休戚相關(guān)，環(huán)境法學(xué)在當(dāng)代進一步興盛的趨向也正是以生物時代、環(huán)境時代、信息時代的到來作為其演進的時代背景，如果我們回顧環(huán)境法學(xué)的發(fā)展歷史，就不難發(fā)現(xiàn)環(huán)境法學(xué)正是在不斷沖破傳統(tǒng)法學(xué)理論藩籬，努力鋪就一條獨特的體系之路中逐漸形成和發(fā)展起來的。環(huán)境法學(xué)的孕育，形成和發(fā)展根植于時代變遷的歷史土壤。二戰(zhàn)后，特別是20世紀(jì)50年代以來，許多工業(yè)發(fā)達國家都面臨著嚴(yán)重的環(huán)境危機，這些問題引起了有關(guān)學(xué)科和許多專家學(xué)者的注意。1954年，美國一批學(xué)者最早提出了“環(huán)境科學(xué)”這一名詞并成立了“環(huán)境科學(xué)學(xué)會”。不久，國際科學(xué)聯(lián)合會理事會于1968年設(shè)立了環(huán)境問題科學(xué)委員會。同時，環(huán)境問題的嚴(yán)重和環(huán)境管理的強化，也對環(huán)境立法提出了迫切的要求。20世紀(jì)60、70年代的民權(quán)運動、環(huán)保運動和反越戰(zhàn)運動，促進了新自然法學(xué)的發(fā)展。
在環(huán)境問題日趨嚴(yán)重、環(huán)境保護推波助瀾的態(tài)勢下，新自然法學(xué)的法律概念、正義論、權(quán)利論和民主論直接影響了環(huán)境法律概念、環(huán)境正義、環(huán)境民主和環(huán)境權(quán)理論的生成。論環(huán)境法學(xué)的形成和發(fā)展摘要：環(huán)境法學(xué)作為一門新興的法律學(xué)科，是伴隨著環(huán)境問題的產(chǎn)生而逐步發(fā)展起來的，其間環(huán)境法學(xué)經(jīng)歷了形成、發(fā)展等諸多階段。本文力圖以時代背景為依托來透視環(huán)境法學(xué)的發(fā)展進程，回顧人與自然關(guān)系的變化格局，以此昭示其建制精神、體系架構(gòu)及未來走向。為了適應(yīng)環(huán)境立法的理論需要，在新興的環(huán)境科學(xué)帶動下，包括新自然法學(xué)派在內(nèi)的法學(xué)家們開始研究對環(huán)境問題實行法律調(diào)控的理論，一些工業(yè)發(fā)達國家在六十年代興起了關(guān)于環(huán)境權(quán)理論的學(xué)術(shù)討論。
1971年，當(dāng)代新自然法學(xué)派的代表約翰·羅爾斯教授發(fā)表了著名的《正義論》，一些環(huán)境法學(xué)家在《正義論》和其他自然哲學(xué)、環(huán)境倫理學(xué)觀點的影響下，相繼提出了環(huán)境正義、綠色正義、環(huán)境公平、環(huán)境權(quán)等主張，諸如《綠色正義》、《環(huán)境正義》等有關(guān)人與自然關(guān)系的環(huán)境法學(xué)理論著作的先后出版，現(xiàn)代環(huán)境法學(xué)理論在西方工業(yè)發(fā)達國家逐步形成。這種對環(huán)境權(quán)理論、人與自然環(huán)境關(guān)系理論的討論和研究，一方面促使許多國家開始形成以綜合性的環(huán)境保護基本法為中心的環(huán)境法體系：另一方面也造就了一大批研究、講授和從事環(huán)境法實務(wù)的專業(yè)環(huán)境法工作者隊伍，他們成立環(huán)境法研究機構(gòu)、創(chuàng)辦環(huán)境法雜志、在大學(xué)開設(shè)環(huán)境法課程，紛紛出版、發(fā)表有關(guān)環(huán)境法的論文、教材和學(xué)術(shù)著作，從而促進了環(huán)境法學(xué)學(xué)科的發(fā)展。經(jīng)過從二十世紀(jì)六十年代到二十一世紀(jì)初這40年的發(fā)展，目前國內(nèi)外法學(xué)界一般認(rèn)為，環(huán)境法(或環(huán)境資源法)是一個獨立的法律部門，環(huán)境法學(xué)(或環(huán)境資源法學(xué))是一個獨立的學(xué)科。學(xué)術(shù)界的這種主張，目前已經(jīng)獲得國家政府部門(如教育部門、科研部門等)和高等院校越來越多的承認(rèn)和支持：一些國家和大學(xué)已經(jīng)培養(yǎng)環(huán)境法學(xué)專業(yè)的學(xué)生(包括本科生和研究生)。
關(guān)鍵詞：公益訴訟利害關(guān)系人，民事公益訴訟立法
一、民事公益訴訟的概念及特征
公益訴訟起源于羅馬法，是相對于私益訴訟而言的。周楠在《羅馬法原論》一書中指出“私益訴訟乃保護個人專有權(quán)利的訴訟，僅特定人才可提起；公益訴訟乃保護社會公共利益的訴訟，除法律有特別規(guī)定者外，凡市民均可提起”[1]。筆者認(rèn)為，所謂公益訴訟，是指特定的國家機關(guān)、相關(guān)的團體組織和個人根據(jù)法律的授權(quán)，對違反法律、法規(guī)并侵害國家利益、社會利益或不特定多數(shù)人的利益的行為，向法院提起訴訟，由法院依法裁判的活動[2] 。由于這一概念較為清晰地概述了公益訴訟的主體多元性、公益性和法定性三個本質(zhì)特征，因此較為可取。免費論文。
二、民事公益訴訟憲法思考
從根本上而言公益訴訟制度的建立，為我國人民更為廣泛行使其政治權(quán)利提供了基礎(chǔ)，為人們參加國家事務(wù)的管理和監(jiān)督公權(quán)力提供了新的途徑。一方面,民事公益訴訟制度是民主在訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn),它為民主的實現(xiàn)提供了現(xiàn)實的途徑和司法保障，也為公民監(jiān)督公權(quán)力的運行提供了手段。民事公益訴訟制度給人們廣泛而真實的參與國家事務(wù)的管理提供了一條現(xiàn)實的途徑。另一方面,民事公益訴訟也是推進我國法治進程的必有階段。法治應(yīng)包含兩種意義:已經(jīng)制定的法律獲得普遍服從,而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定的良好的法律。[3]公益訴訟制度的建立不僅可以遏制行政機關(guān)救濟失效的問題，促進其更好的行使其自身的公權(quán)力，也可以實現(xiàn)全民掀起更為主動遵守法律和利用法律維護社會公益的熱潮，加速法律之治的進程。
三、民事公益訴訟的立法體例與立法模式思考
建立公益訴訟制度已成為我國法學(xué)界的共識，但是，就公益訴訟的立法體例還有分歧，概括起來主要有以下三種觀點： 第一種觀點為，單獨制定的公益訴訟法，第二種觀點為，制定公益保障法，第三種觀點為，通過修改民事訴訟法來規(guī)范民事公益訴訟，沒有必要設(shè)立專門的公益訴訟類型，筆者更為贊同第三種觀點，這是因為，一方面，公益訴訟并非獨立的訴訟形態(tài)，無需專門的法律予以規(guī)制。免費論文。另一方面，通過修改民事訴訟法立法的方式已經(jīng)足以實現(xiàn)制定民事公益訴訟制度存在的根本目的。所以，無需單獨制定的民事公益訴訟法，也沒有必要絞盡腦汁去創(chuàng)造公益保障法。所以，通過修改民事訴訟法來規(guī)范民事公益訴訟制度更為可取。
那么，究竟民事公益訴訟制度是散見于先行民事訴訟法之中，還是單獨設(shè)立民事公益訴訟一章呢？筆者認(rèn)為，在《民事訴訟法》總則部分確立民事公益訴訟的基本原則，而民事公益訴訟的其他部分則采取單獨設(shè)立一章的方式更為可取。因為，一方面，民事公益訴訟制度的存在，最好不要打亂現(xiàn)有基本結(jié)構(gòu)，從而維護現(xiàn)有民訴立法的科學(xué)結(jié)構(gòu)。另一方面，民事公益訴訟制度，同其他制度相比較，本身就有其特殊性，特別是社會團體以及公民提起公益訴訟的訴訟程序上也與其他類型的訴訟存在明顯差別，所以，從模式上而言，將其具體規(guī)定單獨列為一章更為合適。
四、民事公益訴訟立法草案
“訴訟程序是一種技術(shù)，又是一種關(guān)系，也是一種規(guī)范，這種技術(shù)、關(guān)系和規(guī)范都是由立法者根據(jù)一定的價值取向來進行創(chuàng)造和設(shè)計的。”[4]公益訴訟立法也不例外，作者在提出自己并不成熟的民事公益訴訟立法草案時，在考慮程序立法本身的內(nèi)在要求的同時，筆者始終將最大的限度的保護民事公益為價值取向，同時兼顧公平與效率，盡可能的防止借維護公益之名損害私人利益。
公益訴訟原則
檢察機關(guān)、社會團體以及公民對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為，依據(jù)本法以及其他法律規(guī)定，可以以自己的名義為受損害的單位或者個人向法院起訴。
民事公益訴訟法具體立法草案
第一條 檢察機關(guān)為維護公共衛(wèi)生、環(huán)境、生活質(zhì)量、文化財產(chǎn)、國有財產(chǎn)、行業(yè)壟斷等公共利益，可以針對侵害人或單位提起民事公益訴訟訴訟。
社會團體可以就本身職責(zé)范圍內(nèi)侵害公益的案件，以自己的名義為受損害的單位或者個人向法院起訴。社會團體對于非自身職責(zé)范圍內(nèi)的簡單公益案件提起訴訟的，須經(jīng)檢察機關(guān)同意。
公民經(jīng)利害關(guān)系人同意，可以就行為能力缺失、嚴(yán)重侵害勞動者合法權(quán)益等其他違法侵害公益的案件，以自己的名義為受損害的個人向法院起訴。公民不得對他人的婚姻訴訟案件提起訴訟。
第二條 檢察機關(guān)、社會團體以及公民提起公益訴訟案件的，檢察機關(guān)、社會團體以及公民具有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)。
第三條 涉及范圍較廣的公益案件，法院應(yīng)當(dāng)在確定舉證期限時，向公益案件影響范圍內(nèi)的公眾公告。
法院在審理公益案件時應(yīng)當(dāng)充分考慮一切與案件有關(guān)的情況，在發(fā)現(xiàn)利害關(guān)系人的利益未得到代表時應(yīng)當(dāng)為其指定代表人。
第四條 訴訟標(biāo)的是同一種類、當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時人數(shù)尚未確定的，法院可以發(fā)出公告，說明案件情況和訴訟請求，告知利害關(guān)系人有關(guān)事項，以讓利害關(guān)系人選擇是否參與訴訟。利害關(guān)系人參與訴訟的，應(yīng)當(dāng)將同意的意思表示以及是否同意起訴人或者訴訟中已選定的代表人的意思表示以書面形式提交法院。利害關(guān)系人不參與訴訟應(yīng)當(dāng)向法院提出書面申請，不參與訴訟的利害關(guān)系人可以不受法院判決的拘束。
第五條 對于檢察機關(guān)和社會團體提起的保護不特定多數(shù)人利益的案件，公益勝訴判決的效力及于所有的利害關(guān)系人。
已經(jīng)生效的公益勝訴判決依法公告，利害關(guān)系人可以向判決法院主張參照使用該判決內(nèi)容。
第六條 起訴參照使用該公益判決內(nèi)容的主體，必需證明自己與該案具有直接利害關(guān)系以及自身所受到的實際損失。
法院審查符合受理條件的，可以確定簡易庭審程序，直接依據(jù)已經(jīng)生效的公益勝訴判決作出判決書。
第七條 檢察機關(guān)起訴的純粹型民事公益訴訟案件的敗訴實體后果，由國家設(shè)立的專門公益基金會承擔(dān)。但是，檢察機關(guān)在民事公益訴訟中因故意或重大過失所導(dǎo)致的敗訴實體后果，由檢察院自行承擔(dān)，檢察機關(guān)可以向相關(guān)責(zé)任人追償。
對檢察院起訴的民事公益案件，如案件是因享有行政管理權(quán)的行政機關(guān)的違法作為或不作為引起的，敗訴的實體后果由該行政機關(guān)承擔(dān)。
因“利害關(guān)系人”無法起訴或不能起訴，利害關(guān)系人請求檢察院支持起訴的案件，敗訴的實體后果由“利害關(guān)系人”承擔(dān)。
第八條 公民提起公益訴訟案件的，應(yīng)到檢察機關(guān)備案，檢察機關(guān)認(rèn)為有必要支持起訴的，可以派員支持起訴，但社會團體已經(jīng)派員支持起訴的除外。
公民提起民事公益之訴非經(jīng)利害關(guān)系人同意，不能撤訴和處分利害關(guān)系人的實體權(quán)利。免費論文。
第九條 社會團體提起的涉及利害關(guān)系人的民事公益訴訟，敗訴的實體后果由“利害關(guān)系人”承擔(dān)。但是，社會團體在民事公益訴訟中因故意或重大過失所導(dǎo)致的敗訴實體后果，由社會團體承擔(dān)。社會團體可以向相關(guān)責(zé)任人追償。
第十條 對縣級以上人民政府或同級以上的政府部門提起的公益訴訟案件，由中級人民法院管轄。
對國務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府提起的公益訴訟案件，由高級人民法院管轄。
第十一條 對于案情復(fù)雜的公益案件，除雙方當(dāng)事人書面同意外，人民法院指定的舉證期限不得少于二個月。
第十二條 在法律以及其他司法解釋無法確定公益案件的舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定公益案件的舉證責(zé)任承擔(dān)。
第十三條 起訴人以維護公益為借口惡意訴訟的，導(dǎo)致被訴人受到損失的，人民法院除可以判決惡意訴訟人賠償被訴人的損失外，并可判處惡意訴訟人給予被訴人一倍到二倍的補償。
人民法院可以酌情對惡意濫訴的當(dāng)事人處以20萬元以下罰款，罰款一律劃入地方公益基金會。
第十四條 民事公益訴訟案件的自然人或社會團體可以向法院申請免收訴訟費用。經(jīng)法院審查屬于公益訴訟案件的，法院應(yīng)當(dāng)在立案時免收訴訟費用；對于被告敗訴的公益案件，法院應(yīng)判決被告全額補繳原告在起訴時免交的訴訟費。
民事公益訴訟原告勝訴的，被告應(yīng)支付原告因此所受的律師費、保全費等辦案費用支出。
第十五條 本章沒有具體規(guī)定的，一律適用本法的其它規(guī)定。
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隨著現(xiàn)代傳媒技術(shù)的進步，在我們身邊每時每刻都有海量信息不斷得到傳播，傳統(tǒng)用筆墨敘說的方式顯得遲緩落后，而表達迅速、傳播快捷的口頭敘說越來越具有不可取代的優(yōu)勢，逐漸成為人們交流的重要方式，例如，人們越來越傾向于使用手機電話的方式取代書信傳遞就是明證?？梢栽O(shè)想，隨著未來技術(shù)進步的進步，口頭表達可以直接轉(zhuǎn)化為筆頭表達，終有一天完全可以取頭表達。為在各種重要考試中越來越注重口頭表達能力的考察。適應(yīng)這種現(xiàn)實變化的需要，各種教育中也開始注重培訓(xùn)與考核學(xué)生的口頭表達能力。法學(xué)是一門靠“嘴巴”吃飯的學(xué)問，口試考核在法學(xué)教育中所占的核心地位當(dāng)之無愧。但非常遺憾的是，受傳統(tǒng)的影響，我國法學(xué)教育經(jīng)常忽視了口頭表達能力的培養(yǎng)以及考試考核的重要地位。為此，本文在結(jié)合本人多年法學(xué)教育的經(jīng)驗，針對我國法學(xué)教育中的口試考核相關(guān)問題作一粗淺探討，以求不斷推進我國法學(xué)教育中的口試考核的研究與應(yīng)用。
一、口試考核的在法學(xué)教育中的意義
筆試考核是我國傳統(tǒng)考試方法，自隋唐開科舉取士至今，至少沿用了1400多年歷史，為我國人才培養(yǎng)與選撥做出了突出貢獻。筆試考核的優(yōu)點在于便于統(tǒng)一試題和評分標(biāo)準(zhǔn)，不足考試形式死板僵化，不利于因材施教。而口試考核卻能在很大程度上避免了筆試的弊端，顯示它的優(yōu)越性。因此，越來越多的教育考試中開始采用口試考核的方式進行。所謂口試考核(Oral test)是指在主考者面前，考生用口述的方式回答預(yù)先確定好的相關(guān)問題，主考者根據(jù)問題回答正確程度、語言表達、臨場應(yīng)變等情況的評分標(biāo)準(zhǔn)給予評分的考試方法?？谠嚳己藢嶋H上通過主考者與考生(報考者)之間的口頭對話、肢體語言等進行話語交流而進行的考核方式?？谠嚳己思瓤梢造`活運用考簽、錄音帶、幻燈片、圖片、圖表、論文等作媒介物，向被考者提出問題，并要求考生當(dāng)場作出口頭回答，也可以根據(jù)考生實際情況和臨場需要，主考者即興提問，并要求考生作口頭回答。與傳統(tǒng)筆試考核比較，口試考核具有諸多優(yōu)點。可以說，筆試考核的缺點就是口試考核的優(yōu)點。
第一，全面提升法科學(xué)生的能力?？荚囀侵笓]棒，直接決定了考生學(xué)習(xí)的內(nèi)容和過程。八股文的考試只能培養(yǎng)出八股文式的人才?，F(xiàn)代社會是一個多元開放型社會，也是一個人才競爭日趨激烈的社會?？忌芊裨诩ち业娜瞬鸥偁幹腥〉贸晒Γ仨氃谥R與能力諸方面有全方位的發(fā)展與提升，這就決定了教育必須是全方位的。通過口試考核可以彌補傳統(tǒng)筆試考核的諸多不多，為全面提升學(xué)生能力提供了重要方式。
一是可以提升考生的表達能力。表達能力(俗稱口才)是當(dāng)今時代作為重要的才能之一，在法學(xué)中更為如此。律師、檢察官、法官無不是以雄辯見長，以“說”為最重要手段。古往今來，口才在人類的發(fā)展史上曾起過難以想象的重大作用。中國古人就非常注重表達能力的重要作用。古人就說過：一言可以興邦、一言可以喪邦。南北朝時著名學(xué)者劉勰在其《文心雕龍》一書中曾說：“一言之辯，重于九鼎之寶;三寸之舌，強于百萬之師?！笨诓诺淖饔每梢娨话摺，F(xiàn)代社會，與其他能力相比，表達能力更顯重要。如果不會表達出自己的思想，不會與他人進行良好的溝通，即使再高的才智，也只是水壺煮餃子——倒不出。要培養(yǎng)學(xué)生的表達能力，除開在日常教育中注重學(xué)生的表達能力的培養(yǎng)與鍛煉，更為重要的是通過口頭考核倒逼考生必須對口才進行高強度訓(xùn)練與培訓(xùn)。
二是可以增強考生臨場應(yīng)變能力。臨場應(yīng)變能力是現(xiàn)代快速節(jié)奏生活所必須具備的一種能力?，F(xiàn)實生活并沒有太多的預(yù)設(shè)與不變的計劃，一切都在不斷變化之中，并且留給我們思考的時間往往是極為有限。為此，培養(yǎng)臨場應(yīng)變的能力在現(xiàn)代社會越來越顯得重要。口試考核由于時空所限，考題變化莫測，考生必須注意力高度集中，大腦快速運轉(zhuǎn)，積極發(fā)揮出思維的積極性、本動性，將所學(xué)知識在思維中仔細篩選，快速選詞造句，創(chuàng)造性得到了最大限度的調(diào)動，考生才能應(yīng)聲而出，其邏輯思維能力及快速應(yīng)變力可以得到快速提高。
第二，便于考查法科學(xué)生的真實水平。如何考查考生的能力，一直是教育領(lǐng)域一個重要環(huán)節(jié)。傳統(tǒng)的筆試考核，通過主考者出題、閱卷、評卷等環(huán)節(jié)，對考生的知識積累以及靈活運用能力進行了一定程度的考查。但是這種填鴨式教學(xué)與考試，最大的缺陷就是“千人一卷”，難以全面檢查出法科學(xué)生的臨場反應(yīng)、邏輯思維、知識積累、語言組織歸納、選詞造句等各種能力的綜合情況。筆試考核由于考試時間充裕，考生完全可以慢慢審題，困倦時還可以稍作休息，發(fā)生了錯誤還可以在試卷上慢慢檢查并加以改正。更有甚者，有些考生在這個充裕的時間內(nèi)經(jīng)常發(fā)生考試作弊的情形。而在口試考核過程中，主考者可以根據(jù)考生實際情況臨時命題，通過不斷追問，深入了解考生對知識掌握與運用的實際水平。由于思考時間較短，又是主考者現(xiàn)場交流對話，防止了考試作弊情況的出現(xiàn)。
第三，提高法科學(xué)習(xí)興趣。興趣是最好的老師?？谠嚳己耸菑娀瘜W(xué)習(xí)興趣的一劑良藥?？谠嚳己烁淖兞藗鹘y(tǒng)考試方式，激發(fā)學(xué)生去深入學(xué)習(xí)和記憶所學(xué)學(xué)科知識，只有熟練到了一定程度之后，在臨場考試時才會隨機應(yīng)變，出口成章。而口頭表達流暢的那種與喜悅，是筆試考核中無論如何也難體會得到的?？谠嚳己说某晒?，來自老師及同學(xué)的贊許，可以激化附屬內(nèi)驅(qū)力，是促進學(xué)習(xí)的誘因和動機。
二、口試考核的方法與程序
與筆試考核比較，口試考核顯得更為復(fù)雜。因此，需要結(jié)合口試考核的實際經(jīng)驗以及不同院校條件，可以選取適當(dāng)?shù)攸c、時間，組織相關(guān)主考者、考生進行考試。為保證口試考核的的順利完成，必須按照一定的原則、方法和程序，對考試的各種因素進行科學(xué)地組織、計劃、指揮、控制、協(xié)調(diào)，使整個考試實施過程處于最佳運行狀態(tài)，以保證最好測試結(jié)果。根據(jù)筆者多口試考核的經(jīng)驗，其基本方法和程序有如下幾個方面：
第一，準(zhǔn)備階段。在需要進行口試考核的學(xué)科開課前，就應(yīng)及時通知學(xué)生做好口試的準(zhǔn)備工作，告知其口試的范圍、考試時間、考試要求、考試標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容。有些課程需要口試與筆試考核相結(jié)合的，更需要對口試所占的比分，以及考試時間等內(nèi)容預(yù)先告知考生。要求學(xué)生提前做好充分準(zhǔn)備，在熟練掌握相關(guān)知識的同時，需要注重表達能力、應(yīng)變能力以及儀表儀態(tài)的培訓(xùn)與鍛煉。對于任課教師而言，除開平時做好備課以及對口試技巧的講解與培訓(xùn)外，更需要對口試考題的準(zhǔn)備，為下階段的考核做準(zhǔn)備。考題通過考簽、錄音帶、幻燈片、圖片、圖表、論文等設(shè)置問題，向考生提出問題，并要求被考者作口頭回答，并運行主考者可以臨時發(fā)問或補充追問。
第二，組織階段。組織階段是口試考核的主要內(nèi)容。每學(xué)期準(zhǔn)備進行口試考核的課程，應(yīng)由該學(xué)科的任課教師提出書面申請，由所在教研室和系部簽署意見，于開課前到教務(wù)處進行審批。通過口試考核的課程，可以由教研室主任組織課程口試考核組，老師組成一般不少于2人(1人為主考官)，另外設(shè)有助教或教學(xué)秘書1名。老師的主要職責(zé)是根據(jù)考題提出問題，并對考生的回答情況根據(jù)評分標(biāo)準(zhǔn)進行評分。助教或教學(xué)秘書把主要任務(wù)是做好考場記錄。
第三，進行階段。根據(jù)口試考核的要求，助教或教學(xué)秘書應(yīng)提前一周將考試時間、地點、注意事項等內(nèi)容，通知任課老師、口試考核組、進行口試的考生進行考試?？荚嚢胄r前，助教或教學(xué)秘書組織老師與考試入場?？荚囬_始后，助教或教學(xué)秘書宣布考試紀(jì)律以及相關(guān)注意問題，確定考生考試的順序。然后，主考官抽出預(yù)先準(zhǔn)備好的考題進行考試?？碱}可以是文字表述，也可以是錄用、圖片、影視片段等?？忌龃鸷蠡虼痤}過程中，老師可以根據(jù)考生的實際情況進行連續(xù)追問或補充性地提出相關(guān)問題?？谠嚳己藭r，每個考生的口試時間應(yīng)不少于5分鐘。參加考試的老師依據(jù)評分標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)場評分，并且當(dāng)場公布分?jǐn)?shù)。考生最后的成績由參與評分的老師平均成績進行計算。由教學(xué)秘書負(fù)責(zé)記錄和計算統(tǒng)計最后成績。口試考核成績單由主考教師及任課老師簽字后生效，然后交教務(wù)處登錄成績、留存?zhèn)洳椤?/p>
第四，總評階段?？谠嚳己送瓿芍?，任課老師、考試組老師應(yīng)該對考試成績、考試題目等內(nèi)容進行分析，并做出相應(yīng)的總結(jié)。對于試題出現(xiàn)的問題，需要對相關(guān)試題進行改正與完善，為下一次考試做好準(zhǔn)備;對于考生出現(xiàn)的問題，需要在教學(xué)過程中進行知識點的講解，以及注意有針對性地對考生表達能力進行鍛煉與培養(yǎng)，以提升考生的能力。
三、口試考核的問題及其彌補方法
任何考試方式都不是完美的，口試考核也一樣。一般來說，由于筆試考核更具有客觀性和保存性，因此其考試具有較高的效度。相對而言，由于口試考核一般采用主觀性試題，試題的采樣量與難度、不同考生的考試時間與條件、考生對考場指令的清楚程度與興趣動機、考生身體健康狀況等影響，對考生影響頗大。而且由于不同考生的考題不同，考題之間很難具有可比性，導(dǎo)致了口試考核具有較大的主觀性，缺乏一定的可信度。為避免口試考核中出現(xiàn)的各種不足，在組織口試考核中需要注意以下問題，并及時加以彌補。
第一，法學(xué)試題的選擇與設(shè)計問題。試題設(shè)計在口試考核中至關(guān)重要。直接關(guān)系到考生水平的考查。設(shè)計得好的試題，能夠引導(dǎo)學(xué)生不斷往前進行思考，并能較容易地鑒別出考生專業(yè)水平的高低。由于法學(xué)學(xué)科既具有實證主義的一面，例如我國法律規(guī)定的基本法條、基本制度等就是如此，也具有理論性、主觀性的一面，例如法律精神、法律原理等就是如此。對于法律實證主義意義上的試題都可以設(shè)計出客觀的、唯一正確的答案，主要考查學(xué)生的知識記憶積累水平。而對于法律原理等內(nèi)容，一般則沒有唯一正確答案，有賴于考生的領(lǐng)悟，主要考查學(xué)生的理解與運用。對于口試試題設(shè)計而言，筆者以為以考查法律原理為主，主要需要考查學(xué)生理解與運用能力，考生面對這些題時，也多少能說上幾個一二三。如果是法條之類試題，考生上場一時記憶不上，也就無法張嘴說話了，口試也就無法進行下去。此外，試題應(yīng)該覆蓋面足夠大，可以讓考生有發(fā)揮的空間。試題應(yīng)該清楚易懂，不能出現(xiàn)歧義的情形，以免考生答不對題。
第二，口試考核的評分標(biāo)準(zhǔn)問題。由于口試考核考查的是法律原理之類的問題，具有較強的主觀性一面，很難用一種客觀的標(biāo)準(zhǔn)加以衡量，導(dǎo)致評分的過程中差異很大，甚至可能出現(xiàn)很有水平和能力的考生，因為在考官腦海中沒有留下好的印象而在考試中得分不高。為此，為保證考試的公平性、客觀性，還是需要設(shè)計出合理可靠的評分標(biāo)準(zhǔn)。評分標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置要合理，要細化。按照100分總分計算，可以至少分成10個等級，依次為：基本法學(xué)理論熟悉度、基本法學(xué)理論運用程度、法律語言的掌握程度、遣詞造句的靈活程度、普通話標(biāo)準(zhǔn)程度、語言表達流暢程度、臺風(fēng)風(fēng)格等。主考者需要對這些評分標(biāo)準(zhǔn)非常熟悉，同時按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)對考生進行評分，把握好評分等級。
第三，口試與其他考試模式相結(jié)合的問題?？谠囉捎谧陨淼膯栴}，不可能取代所有其他考試形式。因此，口試需要與其他考試模式相結(jié)合，才能充分發(fā)揮出口試的優(yōu)勢。從目前考試方式的現(xiàn)狀來看，初口試之外，筆試、實踐操作等都是比較實用的考試方法。在法學(xué)學(xué)科而言，也需要加以適當(dāng)結(jié)合。法學(xué)學(xué)科除開模擬法庭等課程之外一般不具有可操作性，不適用實踐操作考試外，其他的學(xué)科都可以采用筆試加口試的模式進行?？谠嚺c筆試的具體分配比例可以由任課老師決定，一般可設(shè)為30%與70%的比例進行。
作者簡介：林孝文(1976—)，男，漢族，湖南邵陽人，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院，副教授，碩士生導(dǎo)師。主要研究方向法理學(xué)、憲法學(xué)。
關(guān)鍵詞：旅游合同，第三人，第三人負(fù)擔(dān)合同，為第三人利益合同
一、旅游合同簡介
我國幅員遼闊、歷史悠久，具有數(shù)目眾多的自然資源和人文資源，為旅游業(yè)提供了豐富的旅游資源。越來越多的人選擇旅游作為休閑方式，形成了龐大的需求市場，其中蘊含著無限的商機。旅行社則是架起供需的橋梁。為適應(yīng)現(xiàn)代社會大量交易活動，許多行業(yè)的商家為與不特定多數(shù)人訂立契約，多事先擬定契約條款，又相對人決定是否接受，學(xué)說上稱為定型化契約條款。契約條款的定型化，可以促進企業(yè)的合理經(jīng)營，降低成本，對消費者也有利。問題在于企業(yè)經(jīng)常利用其優(yōu)越的經(jīng)濟地位，訂立有利于己，不利于消費者的條款。[2]游客由于信息的不對稱，缺少對旅游相關(guān)信息的掌握。另外，旅游的種類不同使旅游合同的內(nèi)容也存在差別，加上各個旅行社各自制定合同（我國《旅行社管理條例》第五十二條也只是框架式的規(guī)定，大量的詳細條款由旅行社自己制定），使旅游合同不統(tǒng)一。解決這些問題就需要對旅游合同進行分析，界定旅游合同的內(nèi)容。
我國的法律未對旅游合同進行明確的規(guī)定?！堵眯猩绻芾項l例》第五十二條只是規(guī)定旅游合同的的主要條款，依《合同法》的相關(guān)規(guī)定旅游合同應(yīng)屬無名合同，可適用《合同法》第一百二十四條的規(guī)定：本法分則或其他法律沒有明文規(guī)定的合同，使用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。我國臺灣省最高法院的一項判決里對旅游合同進行界定：旅游契約系指旅行業(yè)者提供有關(guān)旅游給付之全部于游客，而游客支付報酬之契約。[3]還有的學(xué)者將旅游合同依其內(nèi)容分為廣義和狹義的旅游合同。狹義上的旅游合同僅是旅行社為游客安排行程及提供交通、住宿、餐飲、導(dǎo)游、景點或其他相關(guān)的服務(wù)，游客支付旅游費用的合同。。[4]廣義的旅游合同還包括為他人代辦手續(xù)、住宿、機票的活動，并認(rèn)為這類新興的自助游的雙方是委托或關(guān)系，旅游合同僅只前者。其他國家和地區(qū)法律對旅游契約的規(guī)定不在此贅述。我認(rèn)同臺灣省判決對旅游合同的界定，應(yīng)從更大范圍理解旅游合同的內(nèi)容，使旅游合同的界定有更大的適應(yīng)性。
與旅游合同的定義相關(guān)的另一個問題是旅游合同的性質(zhì)。依我國法律規(guī)定分析，旅游合同應(yīng)屬無名合同。那旅游合同又屬于無名合同中的那一種？學(xué)理上將無名合同劃分為純粹非典型合同、合同聯(lián)立、混合合同。其中混合合同是指由數(shù)個合同的部分而構(gòu)成的合同，它在性質(zhì)上屬于一個合同。混合合同又分為四種類型：典型合同附有其他種類的給付、二重典型合同、類型融合合同和類型結(jié)合合同。其中類型結(jié)合合同是指一方當(dāng)事人所負(fù)的數(shù)個給付義務(wù)屬于不同的合同類型，彼此間居于同值的地位，而對方當(dāng)事人僅負(fù)單一的對待給付或不負(fù)任何對待給付。并主張對類型結(jié)合合同應(yīng)分解個構(gòu)成部分，分別適用個部分的典型合同規(guī)范。[5]從旅游合同的內(nèi)容看，旅游業(yè)者的義務(wù)是提供吃住行玩的全部服務(wù)，游客僅負(fù)單一的對待給付。因此，旅游合同更符合混合合同之類型結(jié)合合同，但旅游合同的合同糾紛處理若是采用類型結(jié)合合同的處理方法不利于旅客權(quán)益的保護、增加了旅游合同的復(fù)雜性。加之，旅游業(yè)的蓬勃發(fā)展使旅游合同的重要性凸現(xiàn)。因此，有學(xué)者主張將旅游合同單列成為一種新型的有名合同。
二、旅游合同的法律關(guān)系分析
根據(jù)《旅行社管理條例》的規(guī)定，旅游業(yè)在我國屬一般許可行業(yè)，只有依法取得旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證并經(jīng)工商登記的旅行社才能從事旅游業(yè)務(wù)。所以在我國旅游合同的主體僅指游客和旅行社。但旅行社由于自身能力的限制，不可能親自履行合同規(guī)定的每一項服務(wù)，因此需要第三人的介入代替旅行社履行合同的部分義務(wù)。所以旅游合同涉及第三人。
首先說導(dǎo)游與旅行社、游客的關(guān)系。導(dǎo)游的行為可分為職務(wù)行為和個人行為。導(dǎo)游屬于旅行社的職員，其所從事的與旅游有關(guān)的行為應(yīng)被視為職務(wù)行為。與旅游有關(guān)的行為具體如安排游客吃、住、玩、購物、景觀介紹。導(dǎo)游與旅行社之間形成職務(wù)上的關(guān)系。依《民法通則》第六十三條規(guī)定：被人對人的行為承擔(dān)民事責(zé)任?！堵眯猩缳|(zhì)量保證金賠償試行標(biāo)準(zhǔn)》第八條的規(guī)定（導(dǎo)游違反旅行社與旅游者的合同約定，損害了旅游者的合法權(quán)益，旅行社進行賠償）和該標(biāo)準(zhǔn)第九條的規(guī)定（導(dǎo)游在旅游行程期間，擅自離開旅游團，造成旅游者無人負(fù)責(zé)，旅行社應(yīng)承擔(dān)旅游者滯留期間所支出的食宿費等直接費用，并賠償全部旅游費用30%違約金）的規(guī)定與民法的規(guī)定保持一致，即旅行社對導(dǎo)游職務(wù)行為對游客造成的損害承擔(dān)違約責(zé)任。導(dǎo)游利用職務(wù)之便可能進行的無權(quán)的行為，如狹義無權(quán)和表見，旅行社承擔(dān)責(zé)任。。導(dǎo)游明顯的個人行為除法律明文規(guī)定應(yīng)由旅行社承擔(dān)責(zé)任的外，旅行社不承擔(dān)責(zé)任。導(dǎo)游與旅行社的關(guān)系屬于經(jīng)濟組織內(nèi)部的關(guān)系，可依《勞動法》等相關(guān)法律法規(guī)予以解決。
其次，第三人與旅行社、游客之間的關(guān)系。從旅游合同角度看，第三人是旅游合同主體一方——旅行社的合同義務(wù)履行的輔助人。由于旅行社經(jīng)營能力的限制，它不可能親自履行旅游合同中的全部義務(wù)，其部分義務(wù)分別交由不同的第三人代其向游客旅行。旅游合同中第三人代旅行社向游客履行合同義務(wù)的部分合同內(nèi)容構(gòu)成了一個第三人負(fù)擔(dān)合同。第三人負(fù)擔(dān)合同又稱第三人給付合同、第三人履行合同，指合同當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行合同義務(wù)的協(xié)議。其特點是：1、第三人的履行義務(wù)根據(jù)合同約定產(chǎn)生。旅行社與游客簽訂的旅游合同中會明確寫明旅行社提供的吃住玩行的標(biāo)準(zhǔn)，而具有締約能力的游客依常理可推知旅游合同的部分義務(wù)由第三人代為履行。當(dāng)游客與旅行社簽訂契約，意味著游客對第三人代為履行的條款表示接受，這種約定也就成立。2、由第三人向債權(quán)人作出履行。但第三人不是合同的當(dāng)事人，不受合同的約束。3、沒有發(fā)生債務(wù)轉(zhuǎn)移。第三人僅是債務(wù)人合同義務(wù)履行輔助人。債務(wù)轉(zhuǎn)移意味著第三人加入合同，取代原債務(wù)人成為新的債務(wù)人或加入債務(wù)人隊伍中與原債務(wù)人共同承擔(dān)責(zé)任。4合同有效成立。[6][5]滿足第三人負(fù)擔(dān)合同的旅游合同的部分內(nèi)容應(yīng)適用第三人負(fù)擔(dān)合同的規(guī)定。當(dāng)由于第三人履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定給游客造成的人身或財產(chǎn)損失由旅行社承擔(dān)違約責(zé)任。之后，旅行社根據(jù)其與第三人的協(xié)議再進行追償。這樣規(guī)定的好處在于：1有利于游客及時獲得賠償。異地游或境外游的游客向第三人追究責(zé)任的經(jīng)濟、時間的耗費可能很高。2旅行社與第三人存在業(yè)務(wù)的聯(lián)系，之間訂立某種協(xié)議。由旅行社先向游客賠償，然后其根據(jù)與第三人的協(xié)議解決。方便當(dāng)事人的訴訟，符合效率與公平的原則。
在旅游合同之外，存在第三人與旅行社因業(yè)務(wù)合作的需要而簽訂的以旅行社和第三人為合同主體的各種合同，這些合同可能涉及到第三人代為提供住宿、運輸、觀光、吃飯等內(nèi)容。旅行社與多個第三人分別簽訂運輸、住宿、餐飲等合同，這些合同獨立于旅游合同，不屬于旅游合同的內(nèi)容。以餐飲合同為例，旅行社與飯店簽訂餐飲合同，其內(nèi)容為：飯店為旅行社的游客提供一定標(biāo)準(zhǔn)的餐飲服務(wù)，旅行社向飯店支付飯錢。就這個餐飲合同而言，合同的主體旅行社和飯店;合同的內(nèi)容是由債務(wù)人（飯店）向餐飲合同的第三人（游客）履行餐飲合同的合同義務(wù)，由債權(quán)人（旅行社）向飯店統(tǒng)一支付飯費。這個餐飲合同又符合為第三人利益的合同。為第三人利益合同又稱利他合同、利益第三人合同，指當(dāng)事人一方與他方約定由他方為第三人給付，而使第三人對債務(wù)人取得債權(quán)的合同。其特征是：1、第三人不是合同的當(dāng)事人。游客并不參與餐飲合同的簽訂，不是合同的當(dāng)事人2、第三人只享有權(quán)利，原則上不承擔(dān)義務(wù)。游客在餐飲合同中僅享有由飯店提供的餐飲，而不需對飯店為給付。若游客與飯店為給付，則構(gòu)成了另一個游客與飯店之間單獨的合同，與上述的餐飲合同無關(guān)。3、利他合同具有無因性。旅行社無需表明其與游客的關(guān)系，而旅行社與游客的關(guān)系對餐飲合同無影響。4、第三人享有獨立的請求權(quán)。游客可以對飯店提出按合同約定標(biāo)準(zhǔn)為給付的權(quán)利。。5、事先不需征得第三人的同意。當(dāng)游客在與旅行社簽訂的旅游合同成立意味著游客接受旅行社事先安排的餐飲標(biāo)準(zhǔn)?？梢?，從飯店與旅行社簽訂的餐飲合同角度看，該餐飲合同又屬于為第三人利益合同。當(dāng)債務(wù)人履行義務(wù)不符合要求，第三人可否向債權(quán)人追究責(zé)任？這一問題本身存在爭議。在《科兵論合同》中，將受益第三人分為：受贈受益人和債權(quán)人受益人。[7]有種觀點認(rèn)為：受贈受益人與第三人利益合同的債權(quán)人是一種單純的受益關(guān)系、第三人無需支付對價，在這種情況下不享有向債權(quán)人追究責(zé)任的權(quán)利；債權(quán)人受益人與為第三人利益合同的債權(quán)人存在合同關(guān)系，則債權(quán)人受益人可以向債權(quán)人追究責(zé)任。游客是旅行社和第三人合同中的受益人，游客與作為第三人利益合同的債權(quán)人的旅行社存在合同關(guān)系，游客屬于債權(quán)人受益人，因此游客可以向旅行社追究責(zé)任。這樣游客作為旅游合同的主體和第三人利益合同的受益人雙重身份所享有的權(quán)利也避免了沖突。旅行社將其部分旅游合同義務(wù)由第三人代為履行的部分，旅行社仍應(yīng)承擔(dān)合同責(zé)任，除了旅行社具有法定的免責(zé)或減責(zé)事由外。另外，在構(gòu)成侵權(quán)的情況下，游客可依據(jù)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，獨立于旅游合同，選擇追究第三人的侵權(quán)責(zé)任。在請求權(quán)競合的情況下賦予游客選擇權(quán)，達到保護游客權(quán)益、避免累訴、貫徹效率經(jīng)濟原則的目的，有效的保護處于弱勢地位的游客的利益。其他的第三人負(fù)擔(dān)合同可依照上面陳述理由予以解決。
總之，旅游業(yè)的發(fā)展對我國旅游業(yè)的立法提出更高的要求?，F(xiàn)在的工作是在理清各方法律關(guān)系的基礎(chǔ)上均衡保護各方的利益，完善立法促進糾紛的解決。
【參考文獻】
1《定型化旅游契約的司法控制》《民法學(xué)說與判例研究》，王澤鑒著 中國政法大學(xué)出版社
2《試論旅游糾紛的法律適用》自《旅游學(xué)刊》2005年第1期 高圣平、劉露
3《民法》〉魏振瀛主編，北京大學(xué)出版社
4《科賓論合同》（一卷版）下冊A.L.科賓著 中國大百科全書出版社
5翁炎英 《我國旅游合同研究回顧與展望》旅游合同2002（12）
6劉璐 《旅游合同糾紛的法律適用》 法律適用 2003（12）
7馬勇主編．旅游學(xué)概論[M]．高等教育出版社，1998
8孫森焱．旅游契約之研究[J]．臺灣：東吳大學(xué)法律學(xué)報，1998,(1),p.3．
9王家福主編．中國民法學(xué)·民法債權(quán)[Z]．法律出版社，1991.p.733．
[1] 【作者簡介】翟劍霞 首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)2005級研究生 研究方向經(jīng)濟法
[2] 《定型化旅游契約的司法控制》《民法學(xué)說與判例研究》第七冊，王澤鑒著 中國政法大學(xué)出版社
[3] 《定型化旅游契約的司法控制》《民法學(xué)說與判例研究》第七冊，王澤鑒著 中國政法大學(xué)出版社
[4] 《試論旅游糾紛的法律適用》自《旅游學(xué)刊》2005年第1期 高圣平、劉露
[5] 《民法》〉魏振瀛主編，北京大學(xué)出版社
[6] 首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué) 王德山教授講義
[7] 《科賓論合同》（一卷版）下冊A.L.科賓 著 中國大百科全書出版社
(一)分析情況，確定目標(biāo)階段
第一步，根據(jù)教學(xué)大綱。分析教材，制定總目標(biāo)。
我們課題組根據(jù)把學(xué)生培養(yǎng)成“四有”公民這個中學(xué)階段的教育總目標(biāo)，根據(jù)總課題組提出的讓學(xué)生“學(xué)會學(xué)習(xí)、學(xué)會做人”的初中階段教育目標(biāo)，認(rèn)真學(xué)習(xí)教學(xué)大綱，研究分析了教材的內(nèi)容，考慮到學(xué)科的特點制定了總目標(biāo)。我們認(rèn)為思想政治課不但要教給學(xué)生一定的知識。而且要通過知識傳授，激發(fā)學(xué)生的情感，并貫徹落實到行為上。因此，我們從認(rèn)識、情感、行為三方面制定了總目標(biāo)。
認(rèn)識方面：學(xué)生能理解“法律”一詞的含義，知道我國現(xiàn)行的主要法律及其作用、法律規(guī)范對青少年成長的密切關(guān)系：知道家庭生活、學(xué)校生活、社會生活和經(jīng)濟政治生活都離不開法律：了解公民的基本權(quán)利和義務(wù)；懂得運用法律武器保護國家、集體利益和個人的合法權(quán)益。
情感方面：學(xué)生在遵守國家的法律，懲治違法犯罪方面能表現(xiàn)出愛憎分明的情感。行為方面：學(xué)生能自覺遵守憲法和法律，正確行使公民的權(quán)利，自覺履行公民的義務(wù)，勇于維護憲法和法律的尊嚴(yán)。
第二步。分析情況，進行學(xué)生分層。
對學(xué)生進行分層，不能僅僅根據(jù)分?jǐn)?shù)而定，因為理論知識的掌握，并不代表他的思想和行為，因此我們根據(jù)這屆學(xué)生進入中學(xué)后的表現(xiàn)，聽取任課老師和班主任老師的意見，根據(jù)學(xué)生的法制觀念、意識以及在遵守法律、法規(guī)方面的表現(xiàn)，確定了由低到高的四個分層類型。
第一層：不知法、不懂法，并有違法甚至輕微犯罪行為，沾染了社會上一些不良習(xí)氣。
第二層：有一定法律常識，但是非不分，看到同學(xué)違法犯罪行為不檢舉、不揭發(fā)，甚至包庇、間接違法。
第三層：有一定法律常識，能分清是非，自己基本守法，但對違法犯罪現(xiàn)象不聞不問，明哲保身。
第四層：有較強法制觀念，不但個人自覺守法。而且對于犯罪現(xiàn)象，敢于揭發(fā)甚至斗爭。
第三步，根據(jù)每一層學(xué)生情況，確定每一層所要達到的分層目標(biāo)。
第一層目標(biāo)：初步了解書本上講授的一些基本法律常識，能分清是非，基本上知法守法。
第二層目標(biāo)：了解我國的基本法律知識，尤其是和青少年密切相關(guān)的有關(guān)法制內(nèi)容。是非分明，并能與違法犯罪現(xiàn)象劃清界限。
第三層目標(biāo)：能知法懂法守法，在遵守國家法律，懲治違法犯罪方面能愛憎分明，勇于維護憲法和法律的尊嚴(yán)養(yǎng)成遵守憲法和法律的良好習(xí)慣，能運用法律武器進行自我保護。
第四層目標(biāo)：有較強法制觀念。對法律知識有濃厚的興趣，不但自己學(xué)法守法，而且還能積極宣傳法律，教育他人知法懂法守法，并能運用自己掌握的一些法律知識幫助他人解決一些實際問題。
第四步，學(xué)生選擇適合自己的分層目標(biāo)
將課題總目標(biāo)、分層目標(biāo)印發(fā)給學(xué)生，教師詳細解釋，要求學(xué)生根據(jù)自己的實際情況選擇適合自己的分層目標(biāo)，同時對學(xué)生強調(diào)：所選的目標(biāo)要適合自己的實際情況，不能太高，也不能太低，應(yīng)該是經(jīng)自己努力能夠達到的目標(biāo)。另外學(xué)生在選擇目標(biāo)時，可以適度修改，甚至可以自訂目標(biāo)。
第五步，學(xué)生選定目標(biāo)、教師調(diào)整，最后學(xué)生明確目標(biāo)。
學(xué)生選定目標(biāo)后，有的過高或過低。教師要根據(jù)自己所掌握的學(xué)生情況，幫助學(xué)生調(diào)整目標(biāo)。經(jīng)過師生共同調(diào)整目標(biāo)后，要求每一位同學(xué)都能明確自己的目標(biāo)，并為之而努力，同時教師也明確了學(xué)生的層次類型。
(二)根據(jù)目標(biāo)，進行分層教學(xué)、教育階段
1、課堂內(nèi)分層教學(xué)。
備課教師在制定一節(jié)課的教學(xué)目的和任務(wù)時。必須考慮對各類學(xué)生的不同要求，要把一節(jié)課中的各個環(huán)節(jié)上。高中低三個層次學(xué)生的學(xué)習(xí)任務(wù)和實現(xiàn)這些任務(wù)的形式寫在教案上。
講授在課堂教學(xué)的講授方法上，我們針對學(xué)生的不同層次，采用搭臺階的方法教師搭一層，學(xué)生登一層，讓學(xué)生在不知不覺中打開思路，在知識不斷深化的同時覺得自己聽懂了、學(xué)會了，激發(fā)學(xué)生繼續(xù)登臺階的愿望，最后達到課堂教學(xué)目的。教師不要求每個同學(xué)都達到最高臺階，不同層次同學(xué)達到相應(yīng)的臺階就算基本達到要求，并繼續(xù)鼓勵學(xué)生向高層次臺階邁進。(參見頁底所示的在講授權(quán)利義務(wù)時所搭四層臺階的示意圖。)
第一層要求第二層要求第三層要求第四層要求
提問教師在課堂教學(xué)時，根據(jù)不同層次學(xué)生的知識水平和存在的問題。精心設(shè)計一些帶有啟發(fā)性和復(fù)習(xí)性的問題，有針對性地進行提問，做到有的放矢。
討論課堂討論采取三種形式：
同質(zhì)組討論：把同一層次分在一組內(nèi)，不同層次的組討論不同程度的問題。討論有針對性，效果理想。
異質(zhì)組討論：混合編組，討論同一問題，有利于不同層次學(xué)生的互相幫助?；ハ啻龠M。共同提高。
同質(zhì)組討論，異質(zhì)組交流：將同一層次的同學(xué)分在同桌，一起討論屬于本層次范圍內(nèi)的問題，然而請不同層次的小組互相交流各自討論的結(jié)果。
作業(yè)作業(yè)分層有兩種形式：
(1)給不同層次的學(xué)生布置不同數(shù)量，不同內(nèi)容，不同難易程度的作業(yè)，對層次低的學(xué)生布置較少，較容易的作業(yè)。而層次較高的學(xué)生布置較難、較多的作業(yè)。
(2)全班同學(xué)作業(yè)相同，但降低對低層次學(xué)生的作業(yè)要求，提高對高層次學(xué)生的要求，并對不同層次的學(xué)生給予不同程度的幫助。
2、課堂外分層教育。
課堂外的教育應(yīng)做到“二結(jié)合，一落實”，即：結(jié)合分層目標(biāo)，結(jié)合學(xué)生的具體情況，落實重點，做到重點學(xué)生重點幫教，每位政治課任課教師在所教班級重點落實一、二幫教對象(第一層學(xué)生)。一方面幫助他補缺補差，另一方面經(jīng)常向班主任了解情況，找學(xué)生談心，了解目標(biāo)達到情況，鼓勵和幫助他實現(xiàn)目標(biāo)。
對于層次較高的同學(xué)特別注重培養(yǎng)他們在課外學(xué)法的興趣，諸如搞了法律知識專題剪報小組，組織法律知識競賽。從而激發(fā)了高層次學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情。另外，在語文組配合下，參加了區(qū)政治小論文的評比活動，并獲得了此項比賽中的一半獎項。
(三)形成性評價階段根據(jù)學(xué)生知識考核成績，根據(jù)學(xué)生目標(biāo)達到的程度，進行師生共同評價。學(xué)期結(jié)束后，先進行知識考核，命題兼顧各個不同層次學(xué)生的學(xué)習(xí)水平?；A(chǔ)知識的題占60％，靈活運用基礎(chǔ)知識的題占30％，有一定難度的必做題占10％，同時增加10％可以讓高層次同學(xué)發(fā)揮的選做題，使試卷能反映各層次學(xué)生知識掌握和能力培養(yǎng)程度。教師要求第一層同學(xué)只要達到50分。第二層同學(xué)達到65分，第三層同學(xué)達到80分。第四層達到90分，學(xué)生只要達到這些要求就算合格。然后，讓每個同學(xué)根據(jù)一學(xué)期的各方面表現(xiàn)，如出勤、早自習(xí)、課堂紀(jì)律、作業(yè)情況，特別是行為習(xí)慣和校內(nèi)外各方面表現(xiàn)，加上知識考核目標(biāo)達到的情況，自己考核目標(biāo)達到的程度，并報出成績，教師根據(jù)所了解的該生情況進得調(diào)整，并向?qū)W生說明調(diào)整的理由，最后在學(xué)生認(rèn)同后，得出考核成績。不論哪一層次的學(xué)生只要達到自己訂出的目標(biāo)，就能得到好的成績和評價。
二、實驗背景
我們太保莊初中是一所普通初級中學(xué)，學(xué)習(xí)困難的學(xué)生較多，學(xué)生思想品德差異也較大，特別是雙差生比較多，以往我們很少研究日常教學(xué)活動與教學(xué)目標(biāo)之間的內(nèi)在聯(lián)系，在備課和執(zhí)教時往往過多考慮教材內(nèi)容如何講清，教學(xué)資料如何充實、齊備，很少從目標(biāo)上考慮學(xué)生的差異性，對一些層次低的學(xué)生，教學(xué)效果不很理想。據(jù)此，我們在市教科所的直接指導(dǎo)下，成立了課題研究小組，進行思品科分層遞進教學(xué)方法實驗，希望通過這個實驗?zāi)芴剿鞒鎏岣吒鲗哟螌W(xué)生思想品德和培養(yǎng)良好的行為習(xí)慣的方法，獲得在思想品德學(xué)科實施分層遞進教學(xué)的經(jīng)驗。
三、實驗結(jié)論
法制教育分層遞進教學(xué)法在我校實驗了近兩年。我們初步歸納了以下五點結(jié)論。
(一)在初中思想政治課法制教育過程中，對學(xué)生進行分層遞進教學(xué)，使學(xué)生在教學(xué)過程的各項活動中緊緊圍繞自己選擇的分層目標(biāo)進行有效有目的的努力。實驗結(jié)果表明。通過教學(xué)，學(xué)生對法律知識掌握程度明顯高于非實驗?zāi)昙?，提高了政治課的教學(xué)質(zhì)量。
(二)思想政治課實施分層遞進教學(xué)，學(xué)生不僅知識掌握達到目標(biāo)要求，而且在情感和行為上也達到了目標(biāo)要求，進而提高了思想覺悟。分層遞進教學(xué)，克服了以往造成的思想教育目標(biāo)高不可攀、學(xué)生由于達不到要求而自暴自棄的弊病。現(xiàn)在學(xué)生可以通過一層層攀登，慢慢達到目標(biāo)，學(xué)生思想覺悟提高的效果明顯。
(三)分層遞進教學(xué)法，可以解決高層次學(xué)生“吃不飽”，低層次學(xué)生“咽不下”的矛盾，調(diào)動了學(xué)生學(xué)習(xí)的主動性、積極性。隨著分層遞進教學(xué)法目標(biāo)層層達到。給差生以足夠的學(xué)習(xí)和思想提高的機會，從而提高學(xué)習(xí)困難學(xué)生的自信心，促進學(xué)習(xí)困難學(xué)生轉(zhuǎn)變。
(四)進行分層遞進教學(xué)。要求教師全面深刻地分析大綱，領(lǐng)會教學(xué)目標(biāo)。探討與達到教學(xué)目標(biāo)相適應(yīng)的分層遞進教學(xué)法，設(shè)計周密的分層遞進教學(xué)計劃，并隨時根據(jù)學(xué)生反饋信息，幫助學(xué)生補缺補差，調(diào)整教學(xué)目標(biāo)，這樣就必然促進和激發(fā)教師進行教改和科研的積極性，從而使課題組教師科研素質(zhì)與教學(xué)能力得到提高。
