序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的勞動教養(yǎng)制度論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。

第1篇

【關(guān)鍵詞】 職業(yè)枯竭感；勞教工作警察；情緒衰竭；去人性化；個人成就感

An Investigation on Job Burnout of Police Officers Working in Reeducation-through-Labor Institutions. Yang Suyong, Yang Bo, An Shasha. China University of Political Science and Law, Beijing 100088, P.R.China

【Abstract】 Objective To investigate the extent of job burnout of polices working in Reeducation though Labor Institutions (RLIs). Methods 176 polices were assessed by the revised MBI-HSS. Results (1)There are different degrees of job burnout between polices working in RLIs and in common policestation. (2)Gender, education, job level, age, duration of job experience and regions are important indicators of job burnout of polices working in RLIs. Conclusion Job burnout of RLIs polices have their own unique character, and we should put more emphasis on the prevention of the job burnout in younger polices who supervises prisoner directly and have fewer working experience.

【Key words】 Job burnout; Polices working in Reeducation though Labor School(PRLS); Emotional exhaustion; Depersonalization; Personal accomplishment

職業(yè)枯竭又稱工作倦怠，是個體不能有效面對工作中長期存在的壓力，而逐漸形成的一種綜合征，多發(fā)于教師、警察等助人行業(yè)[1]。隨著近年政府對警察身心健康狀況越來越重視，職業(yè)枯竭現(xiàn)象也逐漸受到研究者們的關(guān)注。我國的勞動教養(yǎng)管理制度是為維護(hù)社會治安，預(yù)防和減少犯罪，對輕微違法犯罪人員實行的一種強制性教育改造的行政措施。在勞動教養(yǎng)管理場所工作的警察稱為勞教工作警察，是對這些違法者進(jìn)行監(jiān)管和教育的主體[2]。勞教工作警察的特殊工作對象和職責(zé)使得他們的工作具有既不同于公安警察、也不同于監(jiān)獄工作警察的特點。但目前，我國對于警察職業(yè)倦怠感的研究主要集中在公安警察領(lǐng)域[3-5]，而對勞教工作警察的職業(yè)枯竭調(diào)查目前尚未見文獻(xiàn)報道。研究旨在初步調(diào)查和了解勞教工作警察職業(yè)枯竭感的狀況和特點，對影響勞教工作警察職業(yè)枯竭感的因素進(jìn)行初步探索，為提高勞教工作警察工作效率改善其身心狀況提供依據(jù)。

1 對象與方法

1.1 對象 研究采用整群偶遇抽樣，對北京、云南兩地5個勞教所（其中4個為專門收容男性的勞教所，1個為專門收容女性的勞教所)的警察進(jìn)行問卷調(diào)查。共發(fā)出問卷180份，回收有效問卷176份(有效回收率97.8%)。其中男性114人(64.8%)，女性62人(35.2%)；受教育程度為大專及以下學(xué)歷68人(38.6%)，本科及以上學(xué)歷108人(61.4%)；年齡32.98±8.97歲，25歲以下52人(29.5%)，26～30歲40人(22.7%)，31～35歲26人(14.8%)，36歲以上58人(33.0%)；警齡8.07±6.67年，5年以下97人(55.1%)，6～10年28人(15.9%)，11～15年22人(12.5%)，16年以上29人(16.5%)；工作崗位為大隊警察96人(54.5%)、大隊領(lǐng)導(dǎo)15人(8.5%)、機關(guān)警察53人(30.1%)、機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)12人(6.8%)；每天平均工作時間8.99±1.53小時，其中每天工作時間在8小時以內(nèi)的有100人(56.8%)，每天工作時間超過8小時的有76人(43.2%)；北京警察117人(66.5%)、云南警察59人(33.5%)。

1.2 研究工具 勞教工作警察的職業(yè)枯竭感使用許燕等修訂的《警察職業(yè)枯竭量表》測量。該量表共17個項目分為情緒衰竭、去人性化、個人成就感3個分量表，采用6點計分法1表示“從不這樣”，6表示“長期這樣”，經(jīng)驗證具有較好的信度和效度[6]。情緒衰竭表現(xiàn)為個體情緒和情感處于極度疲勞狀態(tài)，工作熱情完全喪失。這種疲勞感越來越強烈，就會像情感資源干涸了一樣，個體就不能像原來那樣對他人傾注關(guān)懷和感情了。去人性化表現(xiàn)為個體以一種消極的、否定的、麻木不仁的態(tài)度和情感去對待自己身邊的人，對他人再無同情心可言，甚至冷嘲熱諷，把人當(dāng)作一件無生命的物體看待。個人成就感表現(xiàn)為個體對自己工作的意義和價值的評價，對自我效能的信心，如果在工作中體會不到成就感，個體就會喪失工作積極性，不再付出努力。其中，情緒衰竭和去人性化2個維度的得分越高、個人成就感維度得分越低，表示職業(yè)枯竭程度越嚴(yán)重。由于職業(yè)枯竭感是一個3維的結(jié)構(gòu)，所以最后的枯竭程度是用3個維度的得分分別表示，而不是累加成一個總分進(jìn)行測量[7]。本次調(diào)查中該量表的Cronbach α為0.75(17項)，3個分量表情緒衰竭分量表、去人性化分量表、個人成就感分量表的Cronbach α分別為0.92(7項)、0.66(3項)、0.77(7項)。

被試還需填寫性別、年齡、警齡、受教育程度和每天平均工作時間、工作崗位、所在地區(qū)等基本情況。

1.3 研究程序 對5個勞教所的在崗警察進(jìn)行團體施測。由作者親自擔(dān)當(dāng)主試，在施測前講解指導(dǎo)語，所有項目一次完成。

1.4 數(shù)據(jù)處理 收集到的數(shù)據(jù)經(jīng)整理后，采用SPSS 12.0軟件進(jìn)行統(tǒng)計分析。

2 結(jié) 果

2.1 勞教工作警察職業(yè)枯竭現(xiàn)狀 在本次調(diào)查中，勞教工作警察情緒衰竭維度平均分為24.52(SD=7.99)，去人性化維度平均分為8.35(SD=2.87)，個人成就感維度平均分為30.57(SD=5.11)。

2.2 勞教工作警察與全國常模的比較 見表1。

表1為勞教工作警察與國內(nèi)警察常模[6]的比較，結(jié)果顯示男性勞教工作警察在情緒耗竭(t=-6.32，P

2.3 人口統(tǒng)計學(xué)變量與勞教工作警察職業(yè)枯竭感的關(guān)系

2.3.1 勞教工作警察職業(yè)枯竭的性別差異 結(jié)果表明(見表2)，在情緒衰竭方面女性警察與男性警察相比有顯著統(tǒng)計學(xué)差異(t=-2.051，P

2.3.2 勞教工作警察職業(yè)枯竭的受教育程度差異 見表3。

由表3可見，受教育程度在本科及以上的勞教工作警察，職業(yè)枯竭3個維度的平均分都高于大專及以下者，其中，情緒衰竭具有顯著統(tǒng)計學(xué)差異。這說明在勞教工作中，本科及以上學(xué)歷的警察所體驗到的情緒和情感疲勞可能更明顯。盡管，在去人性化和個人成就感維度未發(fā)現(xiàn)不同受教育程度間的統(tǒng)計差異，但這提示我們受教育程度高的警察體驗到的職業(yè)枯竭感可能更強。

2.3.3 職業(yè)枯竭的年齡差異 單因素方差分析(ANOVA)結(jié)果表明(見表4)。不同年齡者在去人性化(F=4.313，P

2.3.4 職業(yè)枯竭的警齡差異 見表5。

從表5中可以看到，4個不同從警年齡段的勞教工作警察的情緒衰竭和去人性化得分存在顯著統(tǒng)計學(xué)差異，且在平均數(shù)上表現(xiàn)出先降低再增高的“V”型變化；在個人成就感方面未顯示統(tǒng)計差異。進(jìn)一步事后檢驗(LSD)發(fā)現(xiàn)，在情緒衰竭維度，從警16年以上者得分高于從警6～10年(P

2.3.5 職業(yè)枯竭的工作崗位差異 不同工作類別間職業(yè)枯竭感比較表明，在4種勞教工作崗位上的警察在去人性化(F=3.936，P

2.3.6 職業(yè)枯竭與日均工作時間的關(guān)系 不同日均工作時間組職業(yè)倦怠感比較發(fā)現(xiàn)見表7，在情緒耗竭維度上工作時間超過8小時的警察的得分顯著高于工作時間少于8小時的警察(t=-5.269，P

2.3.7 職業(yè)枯竭地區(qū)差異 見表8。

從表8可以看出，北京地區(qū)勞教工作警察在情緒衰竭(t=8.394，P

3 討 論

在本次調(diào)查中，勞教工作警察的情緒衰竭、去人性化和個人成就感維度平均分為24.52、8.35、30.57。國內(nèi)警察常模是基于公安警察(n=4855)的職業(yè)枯竭感調(diào)查獲得的[6]，因此與國內(nèi)警察常模的比較實際上是勞教工作警察與公安警察的比較。經(jīng)對比發(fā)現(xiàn)，男性勞教工作警察在情緒衰竭(t=-6.32，P

職業(yè)枯竭是否存在性別差異，國內(nèi)外的文獻(xiàn)中報告的結(jié)果不一[3-5,8]。本研究中女性警察的情緒衰竭顯著高于男性警察，在去人性化、成就感方面則沒有差異。國內(nèi)研究者們在分析女警與男警間未發(fā)現(xiàn)顯著差異時認(rèn)為這可能是因為女警多集中于壓力較小的工作部門[3,4]。女子勞教所的女警察處于勞教工作的第一線，與男子所的男警察一樣直接面對勞教人員、承擔(dān)主要的教育和管理工作，因此職業(yè)枯竭感較強烈。進(jìn)一步比較同樣處于勞教工作第一線的不同性別警察的情緒衰竭得分發(fā)現(xiàn)，女性大隊警察平均29.21分而男性大隊警察平均23.50分，差異具有顯著統(tǒng)計意義(t=3.32，P=0.001)，從而在一定程度支持了國外研究中女性情緒衰竭高于男性的結(jié)果[8]。

調(diào)查發(fā)現(xiàn)本科及以上學(xué)歷的警察所體驗到的情緒和情感疲勞更加顯著，這與國內(nèi)研究也有所不同[3,5]。不同受教育水平的勞教警察具有顯著的情緒耗竭差異，可能是因為學(xué)歷高者具有較高的成就動機，工作卷入程度更高，但面對矯治工作的長期性、復(fù)雜性和反復(fù)性心理準(zhǔn)備不足，導(dǎo)致更強烈的情緒衰竭和工作挫折感。高學(xué)歷者日均工作9.11小時而大專及以下學(xué)歷者為8.80小時，可見在工作的卷入程度上存在一定差異。

從年齡上看，本研究中年輕警察的情緒衰竭、去人性化均高于年長的警察，體會到的成就感也較年長的警察少。控制警齡的影響發(fā)現(xiàn)，年齡對去人性化(F=3.66，P=0.014)和成就感(F=3.93，P=0.010)的影響仍然顯著存在。這說明在對勞教人員的教育感化的長期過程中，除了在工作中獲得相應(yīng)的經(jīng)驗，如何在工作中調(diào)節(jié)自己很大程度上與個人的成長和成熟有關(guān)。

從警齡上看，剛參加工作的年輕警察在工作中體驗到強烈的情緒衰竭、較低的工作成就感，表現(xiàn)出更多的去人性化行為。隨著警齡的增長，職業(yè)枯竭有減弱的趨勢。但從警超過16年以后再次出現(xiàn)職業(yè)枯竭的危機。這與國外研究結(jié)果類似[9]。控制年齡因素后，警齡只對情緒衰竭(F=3.41，P=0.019)有顯著影響。這提示工作經(jīng)驗的積累對于減小情緒衰竭有積極的作用。調(diào)查數(shù)據(jù)提示，年齡對勞教工作警察的去人性化和成就感得分、警齡對情緒衰竭有積極的影響。相反，在公安警察中年齡越大，警齡越長，個體的情緒疲憊和去人性化就更嚴(yán)重[7]。這說明勞教工作與公安工作對警察職業(yè)枯竭具有不同特點，因此有必要區(qū)別考察。

從本研究結(jié)果來看，處于領(lǐng)導(dǎo)崗位但不參與具體工作的機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，在工作中產(chǎn)生的身心疲憊和對他人的冷漠顯著低于其他三類人群，而且由于身居領(lǐng)導(dǎo)地位體驗到的成就感也最高。這提示適時的晉升和提拔有助于提高警察的職業(yè)成就感，從而改善職業(yè)枯竭感。研究發(fā)現(xiàn)與工作強度密切聯(lián)系的另一個因素是日均工作時間，本研究中超長時間工作對職業(yè)枯竭的情緒衰竭影響最大，這與對公安警察的研究結(jié)果一致[7]。

此外，不同地區(qū)勞教工作警察的職業(yè)枯竭也有很大的差異。北京警察情緒衰竭、對人冷漠、體驗到的成就感較少，云南的勞教工作警察則相反。這提示不同地區(qū)的經(jīng)濟生活狀況也會對職業(yè)枯竭產(chǎn)生影響。

根據(jù)以上調(diào)查分析可以看出，年齡、警齡等對勞教工作警察職業(yè)枯竭的影響與它們對公安警察的影響有較大區(qū)別。勞教工作警察長期性肩負(fù)改造違法分子的重任，因此在研究警察心理健康時應(yīng)當(dāng)對勞教工作警察單獨加以考慮和重視。在勞動教養(yǎng)機關(guān)預(yù)防和干預(yù)警察職業(yè)枯竭時，應(yīng)當(dāng)特別重視那些工作在第一線、參加工作時間短、日均工作時間長、高學(xué)歷較高的青年警察，以此確保勞教場所的安全穩(wěn)定，提高警察心理健康水平。

4 參考文獻(xiàn)

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［7］王芳,許燕,蔣獎.職業(yè)枯竭的測量方法.心理科學(xué)進(jìn)展,2005,13(6):814-821

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第2篇

論文關(guān)鍵詞 檢察職權(quán) 職權(quán)性結(jié)構(gòu) 司法監(jiān)督權(quán)

職權(quán)是法理學(xué)中的一個重要概念。有學(xué)者指出，“社會共同體通過憲法產(chǎn)生出一種人造組織即國家機構(gòu)，在整體上賦予國家機構(gòu)以公共權(quán)力行使權(quán)，這就是國家權(quán)力。由此形成了公共權(quán)力所有權(quán)與行使權(quán)的分離……”，豍進(jìn)一步，“對國家權(quán)力的功能分解與結(jié)構(gòu)分離使國家權(quán)力不僅作為整體存在，而且被具體化了。這種被具體化的、固定地與國家機構(gòu)相聯(lián)結(jié)的公共權(quán)力行使權(quán)，即為職權(quán)”。豎這是從自然法學(xué)的角度對職權(quán)下的定義，也是職權(quán)的應(yīng)然涵義。檢察職權(quán)是我國國家權(quán)力初級劃分中的一種，這一地位決定了檢察職權(quán)的內(nèi)容必須以法律的明文規(guī)定為依據(jù)，職權(quán)主體對職權(quán)沒有隨心所欲的自由：他不能創(chuàng)設(shè)或者廢止職權(quán)，也不能放棄職權(quán)或者改變職權(quán)的范圍與界限。明確這一點對于把握檢察職權(quán)的結(jié)構(gòu)有著基礎(chǔ)意義。所謂職權(quán)性構(gòu)成，筆者意指對檢察職權(quán)根據(jù)職責(zé)和任務(wù)進(jìn)行的分類，以及在此基礎(chǔ)上形成的檢察職權(quán)體系。每一項權(quán)力總是對應(yīng)著一項公共管理任務(wù)而生的，不同性質(zhì)的公共管理任務(wù)，勢必產(chǎn)生不同性質(zhì)的職權(quán)，也就產(chǎn)生了職權(quán)性分類的客觀依據(jù)。

一、檢察權(quán)的職權(quán)性結(jié)構(gòu)及論證

檢察職權(quán)從總體上說包括兩大類基本權(quán)力：一是刑事訴訟權(quán)，二是執(zhí)法司法監(jiān)督權(quán)。豏刑事訴訟權(quán)又包括偵查權(quán)、公訴權(quán)和強制措施權(quán)，執(zhí)法司法監(jiān)督權(quán)進(jìn)一步又包括訴訟監(jiān)督權(quán)和勞動教養(yǎng)監(jiān)督權(quán)。訴訟監(jiān)督權(quán)進(jìn)一步分為刑事、民事和行政訴訟監(jiān)督權(quán)。刑事訴訟監(jiān)督權(quán)進(jìn)一步分為偵查監(jiān)督、刑事審判監(jiān)督、刑事執(zhí)行監(jiān)督權(quán)和刑檢監(jiān)督權(quán)。針對以上內(nèi)部結(jié)構(gòu)的設(shè)定，有以下幾個問題需要闡明：

（一）將檢察職權(quán)的基本結(jié)構(gòu)分為兩大類職權(quán)的理由

偵查權(quán)、公訴權(quán)和強制措施權(quán)都屬于刑事訴訟性質(zhì)的職權(quán)，當(dāng)檢察機關(guān)在履行這些職權(quán)時，就是刑事訴訟的發(fā)起者、推進(jìn)者或者終結(jié)者，是刑事訴訟不可或缺的主體之一。而對三大訴訟中各訴訟參與機關(guān)的監(jiān)督權(quán)都屬于監(jiān)督性質(zhì)的職權(quán)，當(dāng)檢察機關(guān)在履行這些職權(quán)時，不是司法活動的參與者，而是司法訴訟活動的監(jiān)督者，為確保訴訟活動依法進(jìn)行保駕護(hù)航。在扮演這兩種不同角色的過程中，職權(quán)的性質(zhì)、任務(wù)和運行模式都存在差異。筆者認(rèn)為，兩者的根本區(qū)別在于：前者是一種決定權(quán)和事中權(quán)，因為作為訴訟的掌控者，對一定的訴訟事務(wù)作出決定是其根本職責(zé)。后者是一種建議權(quán)和事后權(quán)，因為作為監(jiān)督者，對被監(jiān)督主體已經(jīng)完成的職權(quán)行為從是否合法的角度提出監(jiān)督糾正的建議是其根本職責(zé)。

（二）再審抗訴權(quán)不屬于公訴權(quán)

我國的審級制度為二審終結(jié)制，在一審刑事裁判產(chǎn)生之后的法定期限內(nèi)，公訴人有權(quán)提起抗訴來引發(fā)二審程序，盡管上級檢察機關(guān)有權(quán)撤回這一抗訴，但這是檢察一體原則導(dǎo)致的，體現(xiàn)的是一體化的公訴權(quán)。只要判決沒有生效，這種提抗的目的和功能與一審的公訴就是同一的：即在法院沒有形成生效的裁判意志之前，力求通過努力，使最終的裁判體現(xiàn)自己的訴訟意圖。這與訴的一般原理是相通的，所以其理應(yīng)屬于公訴權(quán)的范疇。再審抗訴則不一樣。雖然從抗訴的行為樣態(tài)，以及法院的審判模式來看，其與二審抗訴大同小異，但問題的關(guān)鍵在于它是在刑事裁判生效之后，也就是法院已經(jīng)對案件形成了最終意見之后進(jìn)行的。這意味著雖然此時的職權(quán)行為也叫抗訴，但如果真是站在“訴”的角度來看待和理解它的話，則法院根本沒有受理的義務(wù)，因為根據(jù)二審終結(jié)制，該案已經(jīng)完結(jié)，案件雙方對該案都不再具有訴權(quán)。這種抗訴能夠引起重新審判，恰恰是因為這種訴根本不是訴之原理意義上的訴，而是監(jiān)督原理意義上的訴，換言之，在這一抗訴的過程中，檢察機關(guān)不再是“三造”訴訟結(jié)構(gòu)中之“一造”的角色，而是訴訟監(jiān)督之監(jiān)督者的角色。正是由于他是監(jiān)督者，他才能夠在判決生效后，也就是被監(jiān)督者已經(jīng)完成了自己的職權(quán)行為之后，從監(jiān)督的角度對被監(jiān)督者提出糾正建議，并導(dǎo)致重新審判的結(jié)果。因此，再審抗訴本質(zhì)上是審判監(jiān)督權(quán)的體現(xiàn)，而非公訴權(quán)的體現(xiàn)。

（三）強制措施權(quán)不是偵查權(quán)

第一，強制措施的目的、功能以及任務(wù)與偵查措施有著明顯區(qū)別。強制措施的功能和任務(wù)在于確保訴訟的順利進(jìn)行，縱觀五項強制措施，其莫不是為了確保嫌疑人或被告人配合訴訟活動的開展。而偵查措施的功能和任務(wù)則在于發(fā)現(xiàn)、獲取和搜集各種證據(jù)，以查明案件事實。誠然，強制措施與偵查措施有著密切的聯(lián)系，即強制措施能夠有效確保偵查主體向嫌疑人開展各項偵查措施以獲取證據(jù)，是偵查措施得以順利開展的前提基礎(chǔ)，但這種聯(lián)系并不能否定兩者在功能、任務(wù)因而在性質(zhì)上的區(qū)別，也并不意味著強制措施能夠歸屬于偵查措施。第二，強制措施有其獨立存在的必然性。既然強制措施的功能和作用是確保各項訴訟活動順利進(jìn)行，這也就意味著它本身并不是訴訟活動，而只是確保訴訟活動得以順利進(jìn)行的前提基礎(chǔ)。因為訴訟模式有其基本的形式要求，其中被告人必須親歷參加訴訟則是最基本的形式要求，而被告人又恰恰最有可能逃離訴訟。所以法律創(chuàng)設(shè)了強制措施，以防止被告人逃離，保證訴訟基本要素的齊全，這樣訴訟才能在形式上成立，也才能夠開展下去。第三，由于在各個訴訟階段，都可能存在嫌疑人或被告人逃離訴訟的情況，所以法律對偵查、公訴、審判主體都賦予了一定的強制措施權(quán)。如果說強制措施權(quán)是偵查權(quán)的組成部分，那么當(dāng)法院在行使強制措施權(quán)時，也就意味著法院在行使偵查權(quán)，而這從法理上講顯然是一個謬誤。

（四）批捕權(quán)是強制措施權(quán)的組成部分

并把批捕權(quán)排除在執(zhí)法司法監(jiān)督權(quán)的范圍之外，理由在于：批捕權(quán)實質(zhì)是一種決定權(quán)，而不是一種建議權(quán)。因為批捕活動并不是在偵查機關(guān)作出逮捕決定后，再對其決定進(jìn)行監(jiān)督和復(fù)查，而是直接代替?zhèn)刹闄C關(guān)對是否逮捕作出決定。換言之，偵查機關(guān)的逮捕決定權(quán)被法律剝奪了，轉(zhuǎn)而被賦予給了檢察機關(guān)。這與執(zhí)法司法監(jiān)督權(quán)的建議性和事后性顯然不一樣。用通俗的話來講，即批捕是在“辦案”，而不是執(zhí)法司法監(jiān)督意義上的監(jiān)督。

二、淺議我國檢察權(quán)的性質(zhì)

第3篇

論文關(guān)鍵詞：社區(qū)矯正　社區(qū)服務(wù)制度　制度構(gòu)想

社區(qū)矯正是非監(jiān)禁刑罰的執(zhí)行方式，是監(jiān)獄矯正的相對稱謂。社區(qū)矯正制度是以社會為基礎(chǔ)的對各類刑事罪犯在非監(jiān)禁狀態(tài)下進(jìn)行治療、監(jiān)督、處置等行刑和矯正活動的總稱，適用對象包括緩刑犯、假釋犯、被判社區(qū)服務(wù)以及其他適用監(jiān)禁刑替代措施的犯人。2002年香港著名歌星謝霆鋒因妨礙司法公正被香港西區(qū)法院判處240小時的“社會服務(wù)令”，這使得人民大眾一下記住了“社區(qū)服務(wù)”這一新名詞。其實在2001年5月，河北省石家莊市長安區(qū)檢察院就出臺了《關(guān)于實施“社會服務(wù)令”暫行規(guī)定》，對符合不起訴條件的未成年犯罪嫌疑人，由檢察機關(guān)下達(dá)“社會服務(wù)令”，推薦到社會公益性機構(gòu)，在規(guī)定時間內(nèi)從事無償?shù)纳鐓^(qū)勞動，并由檢察機關(guān)聘用的輔導(dǎo)員對其進(jìn)行思想感化教育。這是我國的第一道“社區(qū)服務(wù)令”。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部曾在2003年7月10日聯(lián)合的《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》中列舉了社區(qū)矯正的五種類型：管制、緩刑、暫予監(jiān)外執(zhí)行、假釋以及剝奪政治權(quán)利，但是此通知對適用社區(qū)矯正五種刑罰類型的規(guī)定很多方面都缺乏切實有效的執(zhí)行力。因此，改革與完善我國的社區(qū)矯正制度勢在必行。我國社區(qū)的興起和發(fā)展、國民整體素質(zhì)的提高以及近年來社區(qū)矯正實踐與試點工作所積累的有益經(jīng)驗，為社區(qū)矯正制度的推行與改革提供了有利的支持。完善我國的社區(qū)矯正制度，我們既要借鑒別國的先進(jìn)經(jīng)驗，又要創(chuàng)立一些適合我國現(xiàn)階段國情的新的社區(qū)制裁措施。作為一項以“人文關(guān)懷”為主旨的社區(qū)矯正制度改革的新舉措，社區(qū)服務(wù)制度近年來受到了許多公眾的廣泛關(guān)注。

一、社區(qū)服務(wù)的概念與作用

所謂社區(qū)服務(wù)，是指法院判令被告人在社區(qū)內(nèi)從事一定時間的公益勞動，以作為對社會賠償?shù)囊环N方式。作為社區(qū)矯正的一種主要表現(xiàn)形式，社區(qū)服務(wù)制度通過安排社會服務(wù)工作并進(jìn)行一定的輔導(dǎo)，幫助服刑者遵守規(guī)則，建立自重自律的觀念，培養(yǎng)積極的生活模式，從而達(dá)到避免他們再度犯法的目的；違法者通過無報酬的社會服務(wù)工作貢獻(xiàn)社會，也為服刑者補償其對社會曾造成的損害提供了機會；同時，讓違法者能夠繼續(xù)在社區(qū)內(nèi)生活，不會妨礙他們正常的學(xué)業(yè)、工作和家庭生活，這樣也更有助于促進(jìn)罪犯同主流社會的融合，使服刑經(jīng)歷和社會生活保持同步。社區(qū)服務(wù)不僅避免了監(jiān)禁刑的副作用，也克服了罰金刑存在被判刑人貧富不均而潛藏的實質(zhì)上的不平等問題。社區(qū)服務(wù)是以“矯正”和“刑罰”并重的刑事處罰理念，將教育刑罰思想與賠償理論融合于一體，突出了刑法的教育和挽救這兩大功能。作為新型的短期監(jiān)禁刑罰替代措施，社區(qū)服務(wù)制度具有良好的發(fā)展前景。

由于短期自由刑制度存在諸多的弊端，許多西方國家將社區(qū)服務(wù)規(guī)定為一種法定的刑罰執(zhí)行方法。同時，社區(qū)服務(wù)制度近20年來有擴大適用的趨勢，表明了其具有的重要價值，體現(xiàn)了刑罰執(zhí)行社會化和經(jīng)濟化的要求?？偟膩碚f，社區(qū)服務(wù)的價值體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，社區(qū)服務(wù)可以避免短期監(jiān)禁刑的弊端。

公眾在懲治犯罪的觀念上已經(jīng)形成了一種定式，認(rèn)為懲治罪犯的最好辦法就是監(jiān)禁，剝奪或限制其人身自由，使其喪失再次危害社會的機會。但是我們應(yīng)當(dāng)了解，監(jiān)獄僅僅是懲罰與贖罪的場所，并不能有效地起到預(yù)防犯罪的作用。適用短期監(jiān)禁刑矯治罪犯存在固有的局限性，因而往往不能達(dá)到立法者所預(yù)期的刑罰效果。這是因為，監(jiān)禁刑以剝奪自由為內(nèi)容，中斷了罪犯與家庭和社會的關(guān)系并使罪犯自尊心受損，妨礙其再社會化。監(jiān)獄矯治是一種強制性教育，容易使犯人產(chǎn)生抗拒心理，因而難以收到實效。并且，監(jiān)禁刑容易使罪犯之間相互傳染，形成新的犯罪。因此，為避免自由刑的弊害，應(yīng)發(fā)展開放式教育和社會內(nèi)教育。新派教育刑理論把刑罰當(dāng)作教育罪犯的一種方法，認(rèn)為“人類本性最大的特點就是可教育性”，在一定的條件下既可以為善，也可以作惡，所以必須擴大教育力量，促使其為善，防止作惡。對于違法犯罪者，必須加強教育和矯正的力度，使其棄惡從善，重新社會化，并防止再犯。為了達(dá)到教育和改造犯罪人的目的，就應(yīng)當(dāng)選擇各種適宜的方法，不僅需要運用監(jiān)獄等監(jiān)禁措施，而且還要廣泛地適用監(jiān)外的處理方法。

第二，社區(qū)服務(wù)有利于賠償社會。一般而言，犯罪直接侵害的是受害人的合法權(quán)益，所以為了彌補犯罪行為給受害人造成的人身傷害或財產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)對受害人予以相應(yīng)的補償。但是，從更深層次上看，犯罪行為實際浸害的是法律所保護(hù)的社會關(guān)系，這也正是刑事法律不允許犯罪嫌疑人與受害人之間私了而堅決主張運用公權(quán)力懲罰犯罪分子的原因。誠如貝卡利亞所言：“有些人免受刑罰是因為受害者方面對于輕微犯罪表示寬大為懷，這種做法是符合仁慈和人道的，但卻是違背公共福利的。使罪犯受到懲罰的權(quán)利并不屬于某個人，而屬于全體公民，或?qū)儆诰?。某個人只能放棄他那份權(quán)利，但不能取消他人的權(quán)利”。所以判令罪犯對犯罪行為的直接受害者進(jìn)行賠償?shù)耐瑫r，還應(yīng)判令犯罪分子對社會進(jìn)行賠償。然而傳統(tǒng)的自由刑很難談得上對社會做出了多少補償，罰金刑是罪犯補償社會的方式之一，當(dāng)犯罪人不能繳納罰金時，就可以判令其從事一定時限的社區(qū)服務(wù)來替代。犯罪分子為社區(qū)提供無償?shù)纳鐓^(qū)公益性勞動或參加社會化生產(chǎn)等行為，就具有社會補償?shù)男再|(zhì)。在美國，社區(qū)服務(wù)被作為賠償社會的一種模式得到了廣泛的運用，這種模式強調(diào)通過罪犯的社區(qū)服務(wù)活動來賠償受害人的損失以及支付法院訴訟的費用。

第三，社區(qū)服務(wù)有利于教育大眾。對接受矯正的人員來講，社區(qū)服務(wù)是一種刑罰的執(zhí)行方式，體現(xiàn)了刑罰的特殊預(yù)防作用；對社區(qū)群眾來講，參與或了解對犯罪分子的社區(qū)服務(wù)工作，實質(zhì)上是刑罰一般性預(yù)防作用的發(fā)揮。一方面，社區(qū)服務(wù)制度運用法學(xué)、社會學(xué)、心理學(xué)、醫(yī)學(xué)等多學(xué)科知識，對犯罪分子進(jìn)行教育改造，矯正其心理、生理等方面的犯罪動因與習(xí)慣，使其恢復(fù)社會正常生活，實現(xiàn)個體的轉(zhuǎn)變；另一方面，對罪犯的矯正也可作為現(xiàn)實的普法教材，對社區(qū)中的公民進(jìn)行警示教育，有利于實現(xiàn)群體性法律素養(yǎng)的提高，從而達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。特別是對于青少年違法犯罪分子，由于其年齡、心理、生理等各方面的因素，適當(dāng)、及時的警示可以起到遠(yuǎn)勝于一般說教的教育和預(yù)防效果，制止犯罪行為于萌芽之中。對犯罪分子進(jìn)行社區(qū)矯正的特殊預(yù)防與對社會群眾以反面典型為案例的一般預(yù)防的合理結(jié)合，能夠消除犯罪隱患，提高居民的法制水平，對社會治安的良性發(fā)展起到積極的作用。并且，社區(qū)服務(wù)適應(yīng)了“以人為本”這一時代要求，為社會秩序的穩(wěn)定和刑罰執(zhí)行目標(biāo)的實現(xiàn)奠定了基礎(chǔ)。

二、我國建立社區(qū)服務(wù)制度的必要性與可行性

當(dāng)前，我國短期監(jiān)禁刑的使用量過大，并且行刑效果差，迫切需要非監(jiān)禁刑的替代措施。例如1999年，我國共判決監(jiān)禁刑的達(dá)608259人，其中被判處五年以下有期徒刑的達(dá)292130人，占總?cè)藬?shù)的48．03％。并且每年新收押罪犯中有近30萬人為五年以下的短期監(jiān)禁刑，占羈押犯總數(shù)的22％左右。這些罪犯除去在看守所關(guān)押的時間外，大部分在監(jiān)獄內(nèi)關(guān)押的時間都很短，這就往往使罪犯不但沒有得到改造，反而在“監(jiān)獄亞文化”的影響之下形成“監(jiān)獄化人格”，釋放后又重新危害社會。監(jiān)禁刑的大量使用，還會隨之產(chǎn)生監(jiān)獄在押人犯數(shù)量激增、監(jiān)禁成本膨脹等問題，增加了國家的財政負(fù)擔(dān)。對于這些短期監(jiān)禁刑罪犯如果酌情適用社區(qū)服務(wù)制度，將能夠有力地避免這種現(xiàn)象發(fā)生。同時，社區(qū)服務(wù)刑還是鼓勵社會力量參與教育改造罪犯的有效途徑，社區(qū)服務(wù)是既經(jīng)濟又有效的懲罰與教育改造罪犯的刑罰方法，我國司法實踐中已有這方面的嘗試。

同時，罰金刑是世界上最古老的刑罰類型之一，現(xiàn)今在許多國家已經(jīng)處于與自由刑同等重要的地位。盡管罰金刑具有很多優(yōu)點，但也存在不少缺陷，罰金刑執(zhí)行難的問題在我國的司法實踐中更是相當(dāng)普遍。罰金刑的執(zhí)行是以罪犯具有支付能力為前提的，因此對富有者執(zhí)行容易，對貧困者執(zhí)行較難，對于無經(jīng)濟來源的未成年罪犯更是無法執(zhí)行。面對罰金刑執(zhí)行中存在的這些問題，可以通過在不剝奪罪犯人身自由的前提下，利用無償?shù)纳鐓^(qū)服務(wù)按照一定的條件進(jìn)行折抵，這樣既解決了罰金刑執(zhí)行難的問題，又有利于罪犯的教育改造，還能夠補償社會，尤其是對未成年犯，真正體現(xiàn)了罪責(zé)自負(fù)的刑事法律原則。

此外，人權(quán)理念的深化、市場經(jīng)濟的發(fā)展以及提高囚犯待遇標(biāo)準(zhǔn)的國際公約，都要求給予監(jiān)禁罪犯更為人性化的待遇，這就勢必會增加對監(jiān)獄軟硬件的投資，國家必然將更多的資源用于矯正監(jiān)內(nèi)罪犯。與此同時，以前能夠上交大量利稅的監(jiān)獄企業(yè)如今卻不能再從事創(chuàng)收活動。與普通企業(yè)相比，監(jiān)獄企業(yè)本身的性質(zhì)就決定了其缺乏熟練的技術(shù)工人，只能成為勞動力密集型單位而不可能保有技術(shù)上的優(yōu)勢，更何況監(jiān)獄企業(yè)也不可能充分利用社會資源以降低生產(chǎn)成本。并且根據(jù)國際公約的規(guī)定，市場競爭的主體必須具有平等性，因此使用罪犯的監(jiān)獄企業(yè)不能進(jìn)入市場參與競爭。以上這些因素使得監(jiān)禁矯正的成本大大增加，這些弊害的存在，也使得短期監(jiān)禁刑備受學(xué)者們的譴責(zé)。而社區(qū)服務(wù)的執(zhí)行并不剝奪罪犯的自由，而是在其居住、工作的地點或由執(zhí)行機關(guān)指定的地點執(zhí)行，從而避免了短期監(jiān)禁刑所存在的弊端，極大地降低了行刑成本。

三、建立社區(qū)服務(wù)制度的構(gòu)想

(一)改革和完善社區(qū)服務(wù)的刑事立法

社區(qū)服務(wù)在西方許多國家具有悠久的歷史傳統(tǒng)和擴大適用的發(fā)展趨勢，但我國刑法目前尚未將社區(qū)服務(wù)引入刑事制裁體系中，這不能不說是一種遺憾。令人高興的是，當(dāng)前我國正大力開展社區(qū)矯正的試點工作，社區(qū)服務(wù)令是社區(qū)矯正的重要方式之一，我們應(yīng)當(dāng)抓住契機，大膽適用社區(qū)服務(wù)這一靈活高效的社區(qū)矯正形式。因此，我們可以在社區(qū)矯正發(fā)展相對完善的地區(qū)進(jìn)行社區(qū)服務(wù)的再試點工作，通過借鑒國外的成功做法，結(jié)合我國的實際情況，并且及時總結(jié)經(jīng)驗、解決問題，以進(jìn)一步完善社區(qū)服務(wù)制度，然后再逐步向更大范圍的試點地區(qū)推廣。同時，還應(yīng)當(dāng)將社區(qū)服務(wù)制度在刑事立法中加以明確規(guī)定：

首先，規(guī)定社區(qū)服務(wù)的適用對象，主要應(yīng)包括未成年犯、過失犯和輕罪犯三種類型。對于構(gòu)成犯罪的、必須處以刑罰的未成年人，特別是對于那些初犯、偶犯或者罪行較輕的未成年犯，應(yīng)當(dāng)適用社區(qū)服務(wù)刑。過失罪犯由于其主觀惡性不會很大，將他們放在社會上服刑改造，一般不會再危害社會，也應(yīng)當(dāng)適用社區(qū)服務(wù)刑。此外，對于罪行較輕且社會危害性不大的罪犯，也可以適用社區(qū)服務(wù)刑。

其次，規(guī)定社區(qū)服務(wù)的期限。綜合各方面的因素考量，應(yīng)該將社區(qū)服務(wù)的勞動時間規(guī)定為60—300個小時之間，其中罪犯每周勞動的時間不得超過3天，每天工作的時間不得超過4個小時。再次，規(guī)定社區(qū)服務(wù)的工作類型。社區(qū)服務(wù)的工作應(yīng)當(dāng)由法官根據(jù)罪犯的具體犯罪行為、居住地及其家庭環(huán)境來決定，法院對此享有決定權(quán)。社區(qū)服務(wù)的工作種類主要應(yīng)當(dāng)包括環(huán)境保護(hù)工作、園林服務(wù)、圖書館服務(wù)、歷史古跡服務(wù)、司法矯正機構(gòu)服務(wù)以及老、弱、病、殘疾人機構(gòu)服務(wù)等類型。

(二)設(shè)置專門的社區(qū)服務(wù)執(zhí)行機構(gòu)

我國社區(qū)服務(wù)行刑機構(gòu)的建立，并不是從無到有，而是可以利用現(xiàn)有的很多資源。根據(jù)司法部公布的資料顯示，我國鄉(xiāng)鎮(zhèn)與街道一級的基層司法行政工作組織經(jīng)過多年的發(fā)展，目前已經(jīng)形成了較為健全的組織體系。到2000年底，全國已建成司法所4萬余個，司法所隊伍已發(fā)展到9．4萬人，其中專職司法助理人員5．5萬人，并建立了3萬多個基層法律服務(wù)所，基層法律服務(wù)工作者總數(shù)達(dá)到l2萬人?；鶎铀痉ㄋ突鶎臃煞?wù)所，具有貼近社區(qū)、面向群眾的優(yōu)勢，對于預(yù)防犯罪和維護(hù)社會治安起到了積極的作用。然而由于缺乏法律規(guī)制、職責(zé)定位不清等原因，其潛在的巨大功能并沒有發(fā)揮出來。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)整合現(xiàn)有的基層司法行政體系資源，通過立法賦予其刑事執(zhí)行方面的職能，并對其工作人員進(jìn)行專業(yè)化培訓(xùn)，逐步將其改造成為以執(zhí)行非監(jiān)禁刑為主要職責(zé)的專門執(zhí)法機構(gòu)，這是完善我國社區(qū)刑罰執(zhí)行機制、實現(xiàn)行刑資源合理配置的一條捷徑。

第4篇

論文摘要：行政主體與行政相對人在某些情形下應(yīng)當(dāng)平等，行政平等是制度的要求也是現(xiàn)代法治的要求。支持行政主體與行政相對人平等的理論基礎(chǔ)是社會契約論和行政相對人的獨立性與行政的開放性的理念。行政主體與行政相對人并不是一概平等，只有在某些行政行為中才可以體現(xiàn)出來。比如行政補償、行政處罰、行政合同與行政收費中，甚至在某些抽象行政行為中亦能體現(xiàn)。

實現(xiàn)行政主體與行政相對人平等應(yīng)當(dāng)使雙方的權(quán)利義務(wù)盡可能對等，通過課以行政方特定義務(wù)并賦予相對方一定權(quán)利，通過認(rèn)真貫徹行政公開原則，在行政程序中保障雙方的平等性，通過聽證、申辯等具體制度使雙方的平等具體化。

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政府與公民的關(guān)系是當(dāng)今社會公共行政和行政法制的一個主題。傳統(tǒng)的行政觀念是行政主體在行政法關(guān)系中處于主導(dǎo)地位，它決定著行政法關(guān)系的權(quán)利力與義務(wù)的內(nèi)容，具有國家權(quán)力的代言人的特征與相對人的關(guān)系是權(quán)力與服從、管理與被管理的關(guān)系。

從本質(zhì)上來說，行政機關(guān)與公民都享有獨立平等的主體資格。行政機關(guān)不因其代表國家從事行政管理活動就有高于公民的主體資格。公民亦不因其處于被管理者的地位,就不具有獨立主體資格而依附于行政機關(guān)。本文所講的行政主體與相對人平等是指行政主體與行政相對人的地位、行政活動以及行政救濟等若干領(lǐng)域平等。

一、行政主體與行政相對人平等的理論基礎(chǔ)

我們應(yīng)當(dāng)樹立行政機關(guān)與公民平等的觀念，“平等不只適用于公民之間,同樣也應(yīng)適用于行政機關(guān)與公民(或組織)之間。沒有行政機關(guān)與公民之間的平等,也就沒有社會平等、公民之間的平等；行政機關(guān)與公民間的不平等,只會使公民與行政機關(guān)的關(guān)系更加緊張?！保?］

（一）從行政權(quán)力的來源看

按照古典自然法的觀點,國家是公民讓渡一部分權(quán)利而形成的。程序上民眾一旦授權(quán)給政府,行政權(quán)力便具有了對社會利益、資源進(jìn)行權(quán)威性分配的合法性地位,這樣的國家和組織行使權(quán)力才有合法性。國家不得借國家利益和社會公共利益而隨意侵犯公民的權(quán)利。盧梭曾說:“權(quán)利平等及其所產(chǎn)生的正義概念乃是出自每個人對自己的偏私,因而也就是出自人的天性?！保?］對人的欲望不是通過縱向的等級制度來限制,而應(yīng)通過橫向的相互尊重與平等對待來限制。

（二）是制度的要求

是以憲法為前提,以民主政治為核心,以法治為基石,以保障人權(quán)為目的政治形態(tài)或政治過程。要求保障人權(quán)和自由以及尊重人的價值和尊嚴(yán)。我國《憲法》第33條規(guī)定:“公民在法律面前一律平等?！边@一原則同樣也適用于政府與公民之間。只有在人人平等的情況下,才被有意識地加以發(fā)展。自由和平等是的終極關(guān)懷,也是最高理想。行政機關(guān)一向處于優(yōu)勢地位,對其進(jìn)行限制是理性的表現(xiàn),平等是對政府的最好限制。

以國家權(quán)力為本位的政治體制向以公民權(quán)利為本位的政治體制轉(zhuǎn)變,亦是身份社會向契約社會的轉(zhuǎn)變?！吧唐方?jīng)濟是文化得以產(chǎn)生的土壤,在此土壤之上,個人利益與公共利益都平等化為法權(quán)，并授予個人對抗政府侵害的訴權(quán)和賠償權(quán)等權(quán)利”［3］。

（三）行政相對人的獨立性與行政的開放性

現(xiàn)代行政法有如下特點：(1)從行政相對人方面講，行政相對人具有獨立的主體資格；(2)從行政方面來講，現(xiàn)代行政呈開放性，具有吸納行政相對人意見的可能性。以上兩方面是辯證統(tǒng)一、相輔相成的,表現(xiàn)最突出的一點便是行政相對人的參與性。行政相對人不是從屬主體而是具有獨立的主體資格和享有權(quán)利義務(wù)的主體?！叭绻麤]有獨立性，行政相對人的意志就難以得到尊重，當(dāng)然自由就更無法談起?！保?］公眾參與有利于行政相對人維護(hù)自身合法權(quán)益,有利于保證行政政策、行政決定的順利貫徹執(zhí)行。有利于消除歧視,保障社會公正；有利于加強對公權(quán)力的監(jiān)督。

（四）從法治理念分析

法治理念包含著對行政權(quán)力的限制,政府與人民平等,追求對人性尊嚴(yán)與人權(quán)的保護(hù)。政府與公民在法律面前一律平等,二者應(yīng)將法律內(nèi)化為內(nèi)心的一種信念?！胺ㄖ卫砟钆c平等理念有異曲同工之妙,法治是平等理念賴以成長的土壤”［5］。

一般情況下，行政主體與行政相對人不平等。行政主體是社會事務(wù)的管理者，行政相對人是被管理者。但在特殊情況下二者可以平等“行政法由于其價值取向的公益性,在實體上對于行政主體與相對人權(quán)利義務(wù)配置的不對等性也具有其必要性,但是這種實體權(quán)利義務(wù)上的不對等性并不構(gòu)成否定二者平等地位的條件”［6］。行政指導(dǎo)、行政合同、行政調(diào)節(jié)、行政獎勵、行政資助等柔性的非強制行政方式的廣泛運用,極大地改善了行政主體與相對人之間的關(guān)系,它能夠促使行政相對人對行政活動的主動參與和積極配合,是民主行政、文明行政、寬容行政與高效行政的體現(xiàn)。非強制行政方式適用的空間越廣闊,雙方合作的程度越高,對抗與沖突的情形就會愈少,有助于推動行政法治的發(fā)展。

二、行政主體與相對人平等的適用范圍

平等權(quán)的實現(xiàn)有利于相對方利益的實現(xiàn)，每個人都是自己利益的最佳判斷者。賦予相對方與行政方平等的法律地位,他就可以獨立自主的反映自己的意志,通過與行政方的平等協(xié)商,才能調(diào)動其積極性與主動性,更好的實現(xiàn)自身權(quán)益并有效監(jiān)督行政權(quán)的行使。

管理性質(zhì)的行政行為主要有以下幾種：行政許可（“行政主體應(yīng)行政相對方的申請，通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或?qū)嵤┠撤N行為的法律權(quán)利的行政行為”［7］）；行政確認(rèn)（“行政主體依法對相對方的法律地位、法律關(guān)系和法律事實進(jìn)行甄別、給于確定、認(rèn)可、證明并予以宣告的具體行政行為”［8］。）；行政監(jiān)督，即行政主體以法定職權(quán)，對相對方遵守法律法規(guī)規(guī)章，執(zhí)行行政命令、決定的情況進(jìn)行檢查、了解、監(jiān)督的行政行為；行政強制等行政行為。這些行政行為更多的體現(xiàn)了行政管理職能，行政相對人在參與時一般無法發(fā)揮平等性。

1、行政補償過程要體現(xiàn)行政主體與行政相對人的平等性

隨意變更或撤銷行政許可的，應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人補償，在補償標(biāo)準(zhǔn)、補償范圍方面雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商。行政機關(guān)違法對相對人造成損失的應(yīng)當(dāng)給予賠償，《國家賠償法》規(guī)定“賠償請求人要求賠償應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機關(guān)提出，也可以在申請行政復(fù)議和提起行政訴訟是一并提出?！豹?/p>

這是在行政主體違法的情況下對作出的行政行為給與補償，某些情況下，行政行為合法的也要給與補償：以前的行政征收是指行政主體根據(jù)法律規(guī)定，以強制取得相對方財產(chǎn)所有權(quán)的一種具體行政行為，是一種無償行為。2004年憲法修正案作出規(guī)定“行政征收應(yīng)當(dāng)給于適當(dāng)?shù)难a償?！豹?/p>

2、行政處罰的過程也要體現(xiàn)行政主體與行政相對人的平等性，行政處罰分為人身自由罰，我國規(guī)定的限制人身自由的處罰有行政拘留和勞動教養(yǎng)，大多數(shù)國家規(guī)定限制人身自由的行政處罰需要經(jīng)過聽證程序。行為罰，指限制和剝奪違法相對方某種行為能力或資格的處罰措施，如責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證、執(zhí)照等。財產(chǎn)罰是適用較普遍的一種行政處罰方式。行政處罰的程序包括立案、調(diào)查取證、聽取申辯與聽證，行政主體在做出行政處罰前裁決前，應(yīng)告知相對人：根據(jù)調(diào)查情況準(zhǔn)備對其做出處罰裁決的理由和依據(jù)。

3、行政收費及行政合同，行政收費的正當(dāng)性在于它的特別交易性，諸如放射物處置費；建筑垃圾處理費；登記費；國有土地、礦產(chǎn)資源使用費、排污費等不同于一般的市場等價交易，也不能說其具有補償性。行政行為在此又一次體現(xiàn)了行政主體與行政相對人的平等性“為保障稅收和收費的現(xiàn)實正當(dāng)性，必須在行政征收領(lǐng)域確立和張揚法治理念：未經(jīng)人們或其代表的同意，不得征稅、收費或以其它形式剝奪公民、法人和其他組織的合法財產(chǎn)”。行政合同也要遵循民法中的合同理念，貫徹平等精神。4、某些抽象行政行為，在行政立法的過程中也需要體現(xiàn)行政主體與行政相對人的平等，因為“平等不再僅僅意味著法律適用上的平等，社會成員已產(chǎn)生獲取立法平等的新的渴望”［9］。

三、行政主體與相對人平等的途徑

如何才能實現(xiàn)行政主體與相對人平等？筆者認(rèn)為需要讓相對人真正參與到行政決策過程，在行政主體與行政相對人在充分的博弈基礎(chǔ)上做出決策。

首先，課以行政方特定義務(wù)并賦予相對方一定權(quán)利而使行政機關(guān)主導(dǎo)性權(quán)利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保證由此而為的行政決定最具有效益,限制行政恣意制度和保障平等協(xié)商制度。通常告知制度、說明理由制度、回避制度、透明公開制度等是其具體制度?！八鼈兯N含的程序上的權(quán)利與義務(wù)分配強化了相對方制約行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等狀態(tài)的形成”［10］。

其次，通過行政程序使平等成為看得見的平等。當(dāng)事人參與是行政程序公正的基本標(biāo)準(zhǔn)之一，在沒有當(dāng)事人參與的情況下作出有關(guān)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的決定本身就是缺乏公正的，更不用談結(jié)果的公正性。行政當(dāng)事人參與行政程序，可以提出自己的主張和有利于自己的證據(jù)，進(jìn)行辯論促使行政主體作出有利于自己的行政決定。而且更容易接受裁判結(jié)果。例如《行政處罰法》賦予了當(dāng)事人知情權(quán)、陳述權(quán)、辯護(hù)權(quán)等，通過陳述、申辯、質(zhì)證、聽證等一系列程序性權(quán)利，明確了相對人在行政處罰過程中的主體地位。以防止行政主體濫用行政處罰權(quán)，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。該法第42條首次規(guī)定了聽證制度“行政機關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證”。聽證是指國家機關(guān)作出決定之前，聽取與該決定有利害關(guān)系的當(dāng)事人的意見的活動。“聽證制度是現(xiàn)代行政程序的關(guān)鍵性制度,是指行政主體在做出影響行政相對人權(quán)益的決定前由相對人表述意見、提供證據(jù)的程序以及行政主體聽取意見、接受證據(jù)的程序所構(gòu)成的法律制度”［11］。

最后，充分履行行政公開原則，否定內(nèi)部文件的效力。新的時代要求我們必須履行這一原則，我國已加入世界貿(mào)易組織，該組織的規(guī)則要求“沒有公開的政策和措施不得實施”；行政處罰法也規(guī)定了“不公開的法律法規(guī)、規(guī)章不得作為處罰依據(jù)”。不僅法律法規(guī)要公開，其制定過程也要公開，凡是與法律法規(guī)等有利害關(guān)系的人都有權(quán)利參與他們的制定過程，比如價格聽證制度以及地方立法中經(jīng)常使用的聽證制度，這也是行政主體與行政相對人平等的基本表現(xiàn)。

結(jié)語：傳統(tǒng)行政法是建立在人民對政府的懷疑與不信任的理念基礎(chǔ)之上的。在權(quán)力行使中,行政主體與行政相對人處于相互對立的地位,行政活動如果得不到行政相對人的配合與支持,權(quán)力活動就可能表現(xiàn)出強制性的暴力(或者軟弱無力的狀況)。我國的行政法,是建立在國家利益、集體利益與個人利益三者一致的理論假設(shè)基礎(chǔ)上的,強調(diào)個人利益應(yīng)服從集體利益和國家利益。這一假設(shè)前提下的行政法,突出了行政權(quán)力色彩,強調(diào)了行政相對人的絕對服從,未給予行政相對人的利益以應(yīng)有的保護(hù),從而在實際行政管理活動中也產(chǎn)生了行政相對人與行政主體相互敵對的局面:抗拒與消極抵制。我們應(yīng)當(dāng)以合作取代沖突。通過合意的契約手段或者在充分尊重民意的理念支配下行政,則易獲取行政相對人的通力合作,從而便于行政職能的實現(xiàn)。

注釋：

［1］張春莉、楊解君《論行政法的平等理念—概念與觀念》，文史哲，2005年第5期(總第290期)。

［2］盧梭《社會契約論》商務(wù)印書館出版2003年版，第29頁

［3］張紅艷、孫軍帥：《平等理念在現(xiàn)代行政法中的塑構(gòu)》，衡陽師范學(xué)院學(xué)報，2005年第26卷第5期。

［4］張紅艷、孫軍帥：《平等理念在現(xiàn)代行政法中的塑構(gòu)》，衡陽師范學(xué)院學(xué)報，2005年第26卷第5期。

［5］范文進(jìn),陳亞玲：《行政契約中的平等權(quán)及其制度保障》，邢臺學(xué)院學(xué)報，第20卷第4期。

［6］羅豪才《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2001年版，第122頁。

［7］羅豪才《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2001年版，第129頁。

［8］肖金明：《法治行政的邏輯》，中國政法大學(xué)出版社，2004年版，第288頁。

［9］肖金明：《法治行政的邏輯》，中國政法大學(xué)出版社，2004年版，第148頁。

第5篇

【關(guān)鍵詞】漢武帝； 始創(chuàng)； 女樂； 卒妻婦； 營妓

【中圖分類號】K207【文獻(xiàn)標(biāo)志碼】A

近代，我國涉及古代的性學(xué)歷史著作，大致都沿用營妓始自漢代的記載，究其出處，均系引自王書奴《中國妓史》的“營妓始于漢，歷六朝唐宋不衰?！度f物原始說》：‘一曰，古未有妓，至漢武始置營妓，以待軍士之無妻室者，見《漢武外史》?！魅恕墩滞ㄒ罚！保躘1＼]然而這一說法全然缺乏可信的正史確鑿原始資料為依據(jù)，也得不到任何有價值的史籍資料作旁證。

1不足為憑的《漢武外史》

解析上述《中國妓史》的這段文字，其含義應(yīng)為：明末張自烈在《正字通》中，引述了《萬物原始》一書關(guān)于“漢武始置營妓”的記載；而《萬物原始》的這一內(nèi)容，則是從《漢武外史》轉(zhuǎn)引的。由此可知，“漢武始置營妓”之說最早應(yīng)見于《漢武外史》。

從《正字通》轉(zhuǎn)述《萬物原始說》引用的《漢武外史》“一曰，古未有妓，至漢武始置營妓，以待軍士之無妻室者?！钡贸鲋袊詽h代起就有營妓的結(jié)論。這一結(jié)論之所以應(yīng)該受到質(zhì)疑，首先是因為“一曰”二字僅僅意味著“有一種說法”，一種未經(jīng)嚴(yán)格考證的傳聞或推測。這就表明《漢武外史》作者本人對此說是不予確信的，原因應(yīng)該是缺乏確鑿史實，甚或系道聽途說，否則作者就沒有必要使用“一曰”這樣的莫須有詞匯。試問，“漢武始置營妓”既然只是一種未經(jīng)縝密考證的說法，怎么就可以從“一曰”開始，幾經(jīng)歷代文人傳抄轉(zhuǎn)引，到近代竟然成為言之鑿鑿的公認(rèn)“史實”？

20世紀(jì)的歷史學(xué)者黃現(xiàn)[在《唐代社會概略》一書中，將公妓分為宮妓、官妓、營妓三類：“（甲） 供天子娛樂之宮妓。我國宮妓之設(shè)，原以供天子娛樂，類似朝鮮的官妓（應(yīng)改正為“朝鮮的官妓類似中國的宮妓”，因為不論文字，抑或官妓制度，都是古代朝鮮學(xué)自中國。黃現(xiàn)[此說猶如“老子的長相像兒子”。――本文筆者注），起源不可考。晉書武帝本紀(jì)云：“大康二年，選孫皓妓妾五千人入宮?！贝恕凹随迩恕奔礊閷m妓之濫觴。（乙）供官吏娛樂之官妓。官妓特為地方官而設(shè)，以供應(yīng)酬娛樂不時之需，起源蓋在漢武帝時?！遁z耕錄》卷十三云：古稱妓為官婢，亦曰官奴，漢武帝始設(shè)營妓，為官奴之始。（丙）供軍士娛樂之營妓。營妓之設(shè)，說者謂蓋以慰籍軍士者，始于春秋時代越國。越絕書卷八云：獨婦山者，勾踐將伐吳，徒寡婦致獨山上，以為死士，示得專一也，去縣四十里，后說之者，蓋勾踐所以游軍士也。此為營妓之濫觴。至漢武帝時，正式成立，《漢武帝外傳》云：“漢武帝始置營妓，以待軍士之無妻息者。其說未知真假，然而唐之營妓，實即官妓之別稱，故為官僚往來，必有營妓奉迎?！保躘2＼]

《唐代社會概略》有“《輟耕錄》卷十三云：古稱妓為官婢，亦曰官奴，漢武帝始設(shè)營妓，為官奴之始?！钡囊觯欢恢皇蔷硎?，而是通篇《輟耕錄》均不見這段話，僅卷七有《官奴》條目：“今以妓為官奴，即官婢也?！吨芏Y?天官?酒人》：奚三百人。注：‘今之侍史官婢’。”作者陶宗儀為元末人，元代沿襲教坊制度，但稱“官妓”而不用“營妓”一詞，《輟耕錄》卷十二就有條目記述一名叫連枝秀的官妓＼[3＼]。

黃現(xiàn)[所謂《輟耕錄》卷十三有“古稱妓為官婢，亦曰官奴，漢武帝始設(shè)營妓，為官奴之始。”一說的完整含義，應(yīng)釋為：“古代將妓稱為官婢，也稱官奴，漢武帝在歷史上最早設(shè)置營妓，這是有官奴的開始?！边@種逆時間溯引相隔宋和五代后的元末《輟耕錄》內(nèi)容，用于闡明《唐代社會概略》中的營妓，原本就屬不妥，且即使《輟耕錄》確實存在這段文字，也不足于用來證明“漢武始設(shè)營妓”。因為不但在提及“漢武帝始設(shè)營妓，為官奴之始”時沒有指明原始出處，而且將營妓與官奴（婢）相提并論，混淆了兩者的不同身份和功能，造成營妓和官婢被賦予同一概念的混亂。史實是春秋時期存在于宮廷的奚女，也即后世的官奴或官婢，早在漢代之前已經(jīng)有之，而與官奴（婢）有著不同身份和功能的營妓，一直到唐代才出現(xiàn)。從歷史發(fā)展的時間順序上說，顯然也不合邏輯。更何況營妓既然等同于官奴（婢），已經(jīng)表明漢武帝之前和之后都存在營妓，討論始創(chuàng)也就失去意義。

其實，《輟耕錄》不但沒有提及“漢武帝始設(shè)營妓”，而且卷七條目的原文“今以妓為官奴，即官婢也”與黃現(xiàn)[的“《輟耕錄》卷十三云：古稱妓為官婢，亦曰官奴”的含義也并不相通?！遁z耕錄》的“今以妓為官奴”與“注：‘今之侍史官婢’”前后相呼應(yīng)，是指元代當(dāng)時的侍史官婢（在驛館侍候官員的年輕姣好女官奴――本文筆者注）用的是官妓，并不是說官婢等同于官妓，而是說元代提高了侍史官婢的文化品位。因為官妓和官奴兩者身份雖都低下，但官妓以藝為本，以藝娛官，官婢則無此功能，只從事侍候人的雜役。再說，與唐時截然不同，宋、元都嚴(yán)禁官員與官妓有性關(guān)系。還有，元代的妓、婢、倡三者是有區(qū)別的，元律禁止強迫奴婢為倡，“勒奴婢為倡者，笞四十七，婦人放良?！保ā对?刑法志二?戶婚》）。這條法律讓被迫為倡的奴婢因禍得福，成為良人，可說比較人道。中國古代的奴婢制度始見于先秦的奚女，一直沿襲到封建社會結(jié)束，而官妓的出現(xiàn)則要晚得多，且兩者的功能差別很大，所以營妓與官奴（婢）不能混為一談。

黃現(xiàn)[與王書奴一樣，都把營妓視作滿足士兵性需求的“軍妓”，認(rèn)為“營妓之設(shè)，說者謂蓋以慰籍軍士者，始于春秋時代越國?！钡沁@種說法同樣屬于缺乏史實依托的后世揣測＼[4＼]。至于“至漢武帝時，正式成立，《漢武帝外傳》云：漢武帝始置營妓，以待軍士之無妻息者?！敝f，更是黃現(xiàn)[既不對《漢武外史》此說作考證，又未經(jīng)與《漢武帝外傳》核實，就武斷誤判《漢武帝外傳》與《漢武外史》為同一著作。其實《漢武帝外傳》是一則道教神仙故事，沒有與營妓相關(guān)的只字片語。

《唐代社會概略》出版于1936年，晚于《中國妓史》出版的1933年，所以黃現(xiàn)[的“漢武帝始設(shè)營妓，為官奴之始”和“起源蓋在漢武帝時”的說法極可能來自《中國妓史》，并添加了自己的隨意發(fā)揮，而其源頭則仍系《漢武外史》的“一說”。但是黃現(xiàn)[還是對“漢武帝始設(shè)營妓”之說表示了懷疑，在實際上否定了自己所作的公妓分類。此即“其說未知真假，然而唐之營妓，實即官妓之別稱，故為官僚往來，必有營妓奉迎。”既然“唐之營妓，實即官妓之別稱”，又何來官妓的三種分類，并且作為歷史學(xué)家的黃現(xiàn)[，始終沒有考證營妓名稱的來由，更沒有意識到歷史上根本就不存在“以待軍士之無妻息者”的營妓。

由于唐代以前遺留的史籍上還不曾出現(xiàn)過“營妓”的名稱，因此《漢武外史》不可能是早于唐代的著作，而是出自唐代，或者更晚的后人之手，這就決定了《漢武外史》的“漢武始創(chuàng)營妓”之說缺乏歷史可信性。

史家治史應(yīng)以可靠的原始資料作依據(jù)為原則，《漢武外史》并非正史，《萬物原始》又系間接引用此書，且兩書早就失傳，近代古籍目錄上已經(jīng)缺如，而現(xiàn)存的《漢武帝外傳》系道教典藏，與本題無涉。

王書奴《中國妓史》的“漢武始置營妓”一說僅為間接又間接的引證，并無任何漢代正史的原始資料可做確切依據(jù)，也得不到任何有價值的史籍資料作旁證，因而明代《正字通》的“漢武始置營妓”之說，實在與“管仲始創(chuàng)妓院”一樣，純屬以謬傳謬的產(chǎn)物＼[5＼]。

從源頭上說，造成“漢武始置營妓”謬謬相傳的關(guān)鍵在于《漢武外史》的作者。由于營妓的稱謂始于唐代，因而作者是唐代或更晚的后世文人，寫作此書的時間已遠(yuǎn)隔漢唐數(shù)百年。所撰寫的并非正史，而外史內(nèi)容多側(cè)重于道聽途說的傳聞軼事，甚至是捕風(fēng)捉影的獵奇，沒有可能以嚴(yán)謹(jǐn)求實的科學(xué)態(tài)度來對待歷史。在“漢武始置營妓，以待軍士之無妻室者”的短短十五字中，可以清楚看出該書作者完全沒有考慮唐代營妓與漢代女樂之間的關(guān)系和沿革，也沒有對營妓的來由和職能作深入了解，而是武斷地認(rèn)為營妓具有在軍營中滿足無妻室士兵性需求的職能，甚至沒有考慮遠(yuǎn)離家庭的已婚士兵也會有性需求。之所以會造成這一誤判，最大可能是《漢武外史》作者主觀地將《漢書》“關(guān)東群盜妻子徙邊者隨軍為卒妻婦”中的卒妻婦，視為古代軍中最早用于滿足士兵性需求的軍妓。由于中國古代沒有軍妓一詞，便將營妓等同于軍妓，因而有了“古未有妓，至漢武始置營妓，以待軍士之無妻室者?！钡囊軘?，但這是完全違背史實的結(jié)論。后世則因受先入為主的誤導(dǎo)，不探其究，不求甚解，以至掉入人云亦云的歷史陷阱。

2營妓一詞的起源和含義

營妓源自女樂。“‘女樂’，簡言之，是指女性娛樂人員，它是古代貴族階層娛樂生活的重要組成部分。”＼[6＼]

女樂的稱謂，最早見于春秋時期的《管子?輕重甲》“昔者桀之時，女樂三萬人，端噪晨樂，聞于三衢?！钡挠涊d。同書《管子?七主七臣》還有“昔者桀紂是也……材女樂三千人，鐘石絲竹之音不絕。”的記載，說明早在夏商時代就存在女樂。其后，春秋戰(zhàn)國、秦漢的史籍，有關(guān)女樂的記述逐漸增多。

漢代是女樂發(fā)展的一個鼎盛時期，“由貴人、材女、宮人、女伎組成的掖庭女樂則是漢代宮廷禮儀燕饗及娛樂活動的重要力量。大量史料證明，漢代的掖庭女樂曾經(jīng)極為繁盛，并影響了諸王、列侯、公卿、士大夫、豪民、富吏等中下貴族階層蓄伎之風(fēng)的形成，成為促進(jìn)兩漢樂府音樂、樂府文學(xué)發(fā)展的重要力量?！保躘7＼]兩漢掖庭女樂發(fā)展的盛況，反映出當(dāng)時對雅樂和俗樂的重視。漢代女樂是有音樂歌舞技藝的女性，最初服務(wù)于宮廷，主要以音樂歌舞娛樂皇帝，以后擴展到王侯將相府邸，再到地方軍政府衙，自然也會進(jìn)入軍營為上層軍官服務(wù)，成為軍中女樂。然而漢代沒有任何史籍記載“以待軍士之無妻室者”的女樂。漢代掖庭女樂“大致有四個來源。一、選拔良家子弟?！⑷∽猿枷滦铕B(yǎng)的歌舞伎人?！?、由郡國奉獻(xiàn)?！摹⒂泻芏喙倩伦拥??！保躘7＼]

時至北魏，女樂有了一種重要而又特殊的來源。據(jù)《魏書?刑罰志》記載“有司奏立嚴(yán)制：諸強盜殺人者，首從皆斬，妻子同籍，配為樂戶；不殺人，及贓不滿五匹，魁首斬，從者死，妻子亦為樂戶。”通過這一途徑，北魏“將罪犯、戰(zhàn)俘等罪民及其妻女后代籍入從樂的專業(yè)戶口，構(gòu)成樂戶，由官方樂部統(tǒng)一管制其名籍‘樂籍’，迫使之世襲音樂、當(dāng)色為婚（樂籍等級低賤，屬非良人，只能與門當(dāng)戶對的同籍人通婚――本文作者注），以此作為懲罰?！运嚍楸?、聲色娛人是樂籍制度下女樂的特征?！保躘8＼]這種罰配制度一直延續(xù)到后世的許多朝代，并進(jìn)而發(fā)展為將犯罪官員的妻妾、女眷，乃至前朝皇族的女眷罰配為樂籍充當(dāng)女樂。

女樂并非僅僅為帝王權(quán)貴娛樂享受而設(shè)，其基本職能大致有三：一是祭祀，敬天地，祭鬼神；二是禮儀，賀慶典，恭迎送；三是聲色，奉王侯，娛權(quán)貴。前二種職能用的音樂稱為禮樂或雅樂，第三種職能則是“聲色娛人”，所用音樂稱為俗樂，也稱鄭聲或新聲?！耙运嚍楸?，聲色娛人”是女樂最基本的職能。這種特殊性質(zhì)是決定女樂命運的關(guān)鍵因素，也是造成后世誤解古代營妓就是軍妓或的主要原因。

兩晉、南北朝時代同樣盛行宮廷女樂。隋代承襲北魏的樂戶制度，隋煬帝時設(shè)立教坊作為征集，培訓(xùn)和管理音樂、歌舞等演藝人才的機構(gòu)，有樂籍的女樂是教坊成員的主體。到唐代時，除了罪犯家屬外，從民間征集的藝人及自幼選入教坊、樂營培訓(xùn)的人員也都具有樂籍。

重視雅樂，尤其是重視俗樂的唐代，是中國古代音樂、舞蹈和戲曲藝術(shù)發(fā)展史上最輝煌的時期，也是女樂發(fā)展最興盛的時期。有關(guān)唐代音樂機構(gòu)和演藝人員的史料十分豐富，記述詳盡。其時，朝廷設(shè)立教坊、唐玄宗時又增設(shè)梨園，教坊和梨園的女性樂人稱為宮妓，專為皇帝和宮廷服務(wù)。地方設(shè)立樂營，樂營的女性樂人稱為營妓，為地方軍政衙門服務(wù)。宮妓和營妓的職能與前朝的女樂一樣，“以藝為本、聲色娛人”，承擔(dān)雅樂和俗樂的演奏。宮妓和營妓均屬官妓，都有樂籍，由國家供養(yǎng)。宮廷教坊、梨園的宮妓和地方樂營的營妓以及樂籍，應(yīng)該是歷代女樂制度的延續(xù)和發(fā)展。從唐代開始不再沿用女樂的稱謂，女樂就這樣演變成為營妓。

由此可見，營妓一詞始自唐代。具有樂籍身份和以藝娛官的職能是營妓的兩個基本特征。因為營妓有樂籍，隸屬樂營，所以官府、軍鎮(zhèn)的官妓通稱營妓，并不是在軍鎮(zhèn)或軍營中的官妓才稱營妓。唐代劍南西川節(jié)度使府，是掌管當(dāng)?shù)卣?quán)軍權(quán)的官府衙門，并非軍營，隸屬該府樂營的著名女詩人薛濤，就是有樂籍的營妓。宋繼承了唐的樂營制度，因涉嫌與官員有性關(guān)系獲罪的南宋營妓嚴(yán)蕊，隸屬浙江天臺府樂營，并不供職軍營。可見營妓因樂營得名，而非因軍營得名。

唐宋營妓和歷代前朝女樂一樣，都是具有音樂、歌舞技能，以藝為本的女藝人，當(dāng)時營妓的“妓”實質(zhì)上仍然是“伎”，雖然身份低下，但是決非后世以色娛人的。

作為公職女性演藝人員，營妓是中國封建文化的一個特定歷史社會概念，不同時代會有不同含義。以藝為本的營妓，在唐代，其職能是聲色娛官；到了宋代，營妓的職能主要限于以藝娛官。除了封建社會的身份等級制度和職業(yè)世襲的樂籍制度，以及觀眾群體外，營妓在某種意義上相似于當(dāng)代國家和地方的各類音樂、舞蹈、戲劇、曲藝機構(gòu)，以及軍隊文工團的女演員，而絕不等同于或軍妓。

自宋代開始，歷代均有法律嚴(yán)禁官員與營妓有性關(guān)系，南宋嚴(yán)蕊一案更是營妓不是的明證。不過盡管受法律禁止，官員依舊免不了犯禁與營妓私通，史籍記載由此獲罪的官員不在少數(shù)。就像一千多年后的今天，依然存在官員和女演員之間的不正當(dāng)性關(guān)系一樣。古今不同之處，在于當(dāng)代沒有法律禁止，所以官員也不會因此獲罪，但是禁止官員妓則是有明文規(guī)定的。營妓也不同于現(xiàn)代的公職影星、歌星，因為營妓吃皇糧，不收取官員報酬，現(xiàn)代公職影星、歌星走穴演出是有優(yōu)厚報酬的。至于當(dāng)今世界的達(dá)官貴人與知名女演員有染的并不罕見，她們都能從中獲取豐厚的名利報酬，甚至成為晉升和進(jìn)入上層社會的手段。她們與富豪的涉往，更要索取巨額錢財，然而政府并未因此把她們的職業(yè)或身份定為暗和，公安部門決不會抓捕她們送去勞動教養(yǎng)，社會也不會這樣看待她們。

與歷史上各個時期的女樂一樣，營妓是古代中國社會特有的歷史存在，她們是創(chuàng)造、發(fā)展中國音樂戲曲藝術(shù)文明的主體，也是代代傳承的載體，在中國的音樂戲曲藝術(shù)史上有著重要的地位和重大的貢獻(xiàn)，這是西方所沒有的。中國營妓與古代希臘、羅馬的軍妓性質(zhì)截然不同，因而中國的營妓絕不等同于古代歐洲的軍妓。

唐宋營妓與歷史上所有女樂一樣，是“以藝為本、聲色娛人”的女性演藝人員。首先是“以藝為本”，作為人類文明進(jìn)步的文化職業(yè)功能，決定了女樂在中國古代音樂、歌舞和戲曲藝術(shù)發(fā)展史上的重要地位；其次是“聲色娛人”，作為等級制度下身份卑微的樂籍賤民，注定了她們遭受奴役、壓迫、欺凌的不幸命運。她們在為生存而受盡屈辱、蹂躪的苦苦掙扎中，創(chuàng)造和傳承了絢麗燦爛的古代音樂歌舞戲曲藝術(shù)，為中華文明作出了不可磨滅的貢獻(xiàn)，應(yīng)該永遠(yuǎn)受到后人的尊重和敬仰。

從女樂到營妓的演變中可以清楚看到，不論漢代軍中女樂，或唐代軍中營妓，其設(shè)置目的都不是為了“以待軍士之無妻室者”。

3卒妻婦不是營妓，亦非軍妓

王書奴為印證漢代存在“漢武始置營妓”而引用的唯一有價值史料，是《漢書?李陵傳》的“陵曰：‘吾士氣少衰而鼓不起者，何也？軍中豈有女子乎？’始軍出時，關(guān)東群盜妻子徙邊者隨軍為卒妻婦，大匿車中。陵搜得，皆劍斬之?！弊髡咴谝眠@一史料時，怒斥李陵猶如土匪。而正是這一史料旁證了漢代軍中不存在被稱為“營妓”的軍妓。

漢代軍營雖已有為上層軍官設(shè)置的女樂，但從“卒妻婦”的名稱上看，其身份不會是女樂。因為“軍中豈有女子乎？”一語顯然表明當(dāng)時李陵的軍隊里不允許存在任何女子，其中自然也包括女樂。至于沒有樂籍，沒有“以藝為本”職能的卒妻婦，是不能稱為營妓的。

那么“卒妻婦”會不會是漢代“軍妓”的特有稱謂？然而從李陵“皆劍斬之”的處置方式來看，“卒妻婦”不可能是漢武帝始設(shè)的“營妓”，如果是，李陵就不會說“軍中豈有女子乎！”并且他也無權(quán)斬殺欽定軍妓。

漢代戍邊士兵長期屯駐邊陲，有妻室的兵卒可攜妻在駐地安家，但是總還會有許多兵卒沒有妻室。為了讓更多兵卒能安心定居邊疆，漢代有罰沒死罪犯妻子徙邊為卒妻的抑配制度，這是“關(guān)東群盜妻子徙邊者隨軍為卒妻婦”記載的歷史背景。卒妻婦是要一對一地嫁給沒有妻室的戍邊兵卒的，按其身份不會是軍妓。如果說卒妻婦便是軍妓，那就等于說有了軍妓，兵卒便有了妻子。軍妓是為兵卒所共有的，照此推論，豈不是還能就此得出漢代軍旅兵卒實行公妻制的結(jié)論。

由此可見，“漢武始置營妓，以待軍士之無妻室者?！敝f，實際上是《漢武外史》作者既不了解女樂和營妓的性質(zhì)，又曲解了漢代把死罪盜犯之妻“抑配”給戍邊兵卒為妻室的制度，主觀臆斷地認(rèn)為卒妻婦就是軍妓。由于中國古代沒有軍妓，因而也沒有軍妓一詞，于是便混淆為營妓。

如果“卒妻婦”是漢代對軍妓的稱謂，她們就應(yīng)該是遵照漢武帝旨意配發(fā)給軍隊的，那么不論是營妓或軍妓，自然都不必躲躲閃閃地藏匿起來。營妓是為上層軍官服務(wù)的，如軍中有營妓，李陵自當(dāng)認(rèn)識她們，也早應(yīng)知道她們身在何處，根本用不著去搜尋；如果是為兵卒服務(wù)的軍妓，李陵雖然不會認(rèn)識，但也應(yīng)該知道她們的行蹤，不必搜尋，只要下令部下處置就可以。再者，雖說“將在外，君命有所不受”，李陵即使因反對軍中有軍妓而逆龍鱗，也不至于采取處死的極端手段來抗旨。

實際上今人應(yīng)該考慮到，如此十萬火急的重大戰(zhàn)事，戰(zhàn)況險惡，生死攸關(guān)，不論軍官或士兵，都不可能還在想尋歡作樂，統(tǒng)率軍隊的將領(lǐng)更不會允許這樣做。因此“卒妻婦”不可能是合法隨軍的“營妓”或軍妓，而是隨軍發(fā)配去邊疆充當(dāng)戍邊兵卒妻室的“卒妻婦”。況且“軍中豈有女子乎！”表明她們的隨軍行動李陵事先并不知情，因而是未經(jīng)準(zhǔn)許的違反軍法行為，否則李陵不至于大發(fā)雷霆到這種程度。再者，漢代軍中雖可有卒妻隨軍服役，戍邊兵卒也可有妻室，但一旦發(fā)生戰(zhàn)爭，軍隊離駐地開赴前線，如果沒有軍情需要，不經(jīng)將帥批準(zhǔn)，已安家的兵卒也沒有可能攜帶妻子行軍作戰(zhàn)。此時所有兵卒都處于無妻室狀態(tài)，軍隊是否可能攜帶數(shù)量足于滿足兵卒性需求的“以待軍士之無妻室者”的隨軍軍妓？顯然不存在這種可能性。因為如果帶的數(shù)量不足，不僅無助于士氣，反而會引發(fā)矛盾造成嚴(yán)重混亂，這也是卒妻婦就是軍妓所不可解釋的。

當(dāng)代學(xué)者對漢代“卒妻”身份進(jìn)行的考證發(fā)現(xiàn)，漢代史籍及漢簡均有“卒妻”隨軍服役，乃至參加戰(zhàn)斗的記載，然而卻未曾見到有可能是隨軍的任何跡象?！稘h代軍隊中的“卒妻”身份》一文的作者認(rèn)為，“‘關(guān)東群盜妻子徙邊者隨軍為卒妻婦，大匿車中’，是一種非法‘隨軍’的現(xiàn)象。于是李陵對于這些女子，‘搜得，皆劍斬之’?！保躘9＼]可見李陵劍斬卒妻婦的原因應(yīng)該是不合軍法。

4結(jié)論

《漢武外史》之所以有“古未有妓，至漢武始置營妓，以待軍士之無妻室者”之說，表明該書出自生活在已經(jīng)出現(xiàn)“營妓”一詞的唐代或更晚的后世作者之手。作為“漢武始置營妓”的始作俑者，并不了解唐代營妓與漢代女樂“以藝為本，聲色娛人”的基本性質(zhì)，也不了解漢代女樂怎樣演變?yōu)樘拼臓I妓，而是想當(dāng)然地認(rèn)為在軍營中滿足士兵性需求的女性就是營妓。更重要的是作者不了解“卒妻婦”是按照漢代抑配制度罰沒的群盜妻子，要隨軍遣送至邊疆嫁給戍邊兵卒為妻，并不具備營妓的兩個關(guān)鍵特征，即樂籍的身份和以藝娛官的職能，因而不是用“以待軍士之無妻室者”的“營妓”。卒妻婦與營妓是風(fēng)牛馬不相及的兩種不同身份，而且既非營妓，又非后世意義上的軍妓。這一切清楚表明，《漢武外傳》作者是在對漢代卒妻婦和唐代樂籍營妓的不同性質(zhì)全然缺乏了解的情況下，以后世當(dāng)時的社會觀念去看待和理解古代社會現(xiàn)象，并以此進(jìn)行揣測、臆斷，以致歪曲、虛構(gòu)了歷史。

至此，應(yīng)該有理由認(rèn)為《漢武外史》作者，誤將漢武帝時把強盜之妻抑配邊疆，嫁給戍邊兵卒為妻室的“卒妻婦”制度，與隋唐時罪犯之妻妾、女眷罰沒至教坊，入樂籍為官妓的制度混淆起來，以致產(chǎn)生嚴(yán)重曲解，其中也包含著對營妓身份和職能的全然誤解。因為中國歷史上從來沒有一個朝代是“置營妓，以待軍士之無妻室者”的。后人則輕信了古人不符合史實的聯(lián)想、臆斷和推論，延續(xù)了自古以來的人云亦云，一代代以謬傳謬，一直傳到今天，依舊把漢代強盜之妻發(fā)配邊陲充作戍邊兵卒妻室的“卒妻婦”，曲解為供無妻室兵卒滿足性需求的“營妓”?？傊?，《漢武外史》所謂的“營妓”決非中國古代供上層軍官享樂的營妓，然而“漢武始置營妓，以待軍士之無妻室者”的謬種流傳，使?fàn)I妓被視為等同于古代希臘和羅馬的軍妓，或者現(xiàn)代概念上的軍妓，以至造成以洋度中、以今度古的更大曲解。這就擴大了《漢武外史》作者將抑配戍邊的“卒妻婦”與供上層軍官享樂的營妓相混淆的歷史誤解，最終錯誤地推斷出中國早在漢代就有軍妓的結(jié)論，虛構(gòu)了全然子虛烏有的中國軍妓歷史。

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