發(fā)布時(shí)間：2023-03-24 15:14:38
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的審判監(jiān)督論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：新聞媒體；監(jiān)督；媒體審判；審判獨(dú)立
中圖分類號(hào)：G21；D912.8 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-854X（2013）08-0119-04
近年來，我國(guó)新聞媒體監(jiān)督與審判獨(dú)立的沖突愈加明顯。一方面，新聞媒體抱怨司法信息不公開；另一方面，“媒體審判”現(xiàn)象愈演愈烈，且產(chǎn)生了不良的社會(huì)后果。無論是早些年的張金柱案、劉涌案，還是近年來的彭宇案、藥家鑫案，“媒體審判”的影子都非常明顯。凡此種種，無不要求確定新聞媒體行使監(jiān)督權(quán)的邊界。
一、新聞媒體監(jiān)督權(quán)的不當(dāng)行使及其消極影響
盡管我國(guó)法律沒有規(guī)定新聞媒體的監(jiān)督權(quán)，但是通常認(rèn)為新聞媒體監(jiān)督權(quán)是憲法第35條關(guān)于公民言論自由權(quán)的自然延伸。新聞媒體對(duì)司法活動(dòng)的監(jiān)督有其必要性，但是該種監(jiān)督的限度和行使方式，卻沒有任何法律予以明確的規(guī)定?！笆裁词敲襟w超越監(jiān)督的合理界限？就是傳媒侵犯了司法的獨(dú)立，造成是傳媒而不是法院對(duì)案件進(jìn)行審判的情況?！睆默F(xiàn)實(shí)的角度而言，新聞媒體不當(dāng)行使監(jiān)督權(quán)的情形主要包括：第一，對(duì)案件事實(shí)的選擇性報(bào)道。正如有學(xué)者所指出的，“傳媒對(duì)案件的報(bào)道并不中立，從最初的案件材料的選擇、采集與整理就帶有明顯的媒介性特質(zhì)，都包含著記者、評(píng)論員的個(gè)人立場(chǎng)，而這種立場(chǎng)卻以公共媒介的方式表達(dá)與呈現(xiàn)，從而影射給民眾，左右民眾的判斷方向。”第二，新聞媒體對(duì)案件的審判結(jié)果預(yù)先判定。第三，新聞媒體可能侵害當(dāng)事人的利益。如隱私權(quán)等。
新聞媒體監(jiān)督不當(dāng)?shù)脑蚝芏?。首先是法律事?shí)與客觀事實(shí)的不同。法院審判的基礎(chǔ)是由證據(jù)證明了的法律事實(shí)。但是新聞媒體報(bào)道的事實(shí)，卻沒有經(jīng)過嚴(yán)格的質(zhì)證，很多報(bào)道都是傳聞或者轉(zhuǎn)載。其次是新聞媒體的行業(yè)特點(diǎn)，決定了其報(bào)道文字往往帶有一定的感彩。新聞媒體的創(chuàng)意詞匯勝于法言法語，“躲貓貓”、“臨時(shí)性”等詞匯就包含了極濃的情感色彩，帶有明顯的傾向性。第三是新聞報(bào)道的快捷性要求，導(dǎo)致新聞媒體即使有能力進(jìn)行嚴(yán)格的事實(shí)證明，也沒有足夠的時(shí)間去核對(duì)事實(shí)。第四是一些當(dāng)事人想借助媒體影響審判結(jié)果，“找關(guān)系不如找媒體”。如果媒體不能自律，則媒體成為對(duì)法院施加不當(dāng)影響的工具。第五是一些非法律專業(yè)的公共人物的參與。微博時(shí)代的司法中，任何人在法律限度內(nèi)都有言論自由，很多非專業(yè)人士也對(duì)審理中的案件紛紛表態(tài)，“人人皆為法官”，而新聞媒體對(duì)這些公眾人物的帶有情緒化的言論予以推廣，就造成了新聞媒體的監(jiān)督不當(dāng)。第六是我國(guó)缺乏新聞法，沒有界定監(jiān)督的邊界。第七是司法的被動(dòng)，法院對(duì)一些案件未能及時(shí)公布信息。
新聞媒體監(jiān)督不當(dāng)對(duì)法治進(jìn)步的影響是消極的：第一，新聞媒體不當(dāng)監(jiān)督將損害審判獨(dú)立。審判獨(dú)立是司法公正的前提，如果“輿論審判”大行其道，則公正將不復(fù)存在。第二，新聞媒體的不當(dāng)監(jiān)督將嚴(yán)重影響司法權(quán)威。如果法院的判決因新聞媒體的報(bào)道而改判，則司法權(quán)威蕩然無存，法院成了媒體的附庸。第三，新聞媒體的不當(dāng)監(jiān)督還養(yǎng)成當(dāng)事人借助社會(huì)輿論獲取不當(dāng)利益的慣性?？傊?，新聞媒體的不當(dāng)監(jiān)督，非但無助于法治的進(jìn)步，反而會(huì)嚴(yán)重影響法治的進(jìn)程。
二、新聞媒體監(jiān)督的邊界：國(guó)外模式分析
盡管我國(guó)尚無新聞法或相關(guān)法律界定新聞媒體與審判獨(dú)立的關(guān)系，但是其他國(guó)家的立法可以為我國(guó)提供一些借鑒。關(guān)于媒體與司法的關(guān)系，目前國(guó)外主要有美國(guó)模式、英國(guó)模式與歐洲大陸模式三大類型。
（一）保護(hù)言論自由：美國(guó)模式
由于美國(guó)憲法修正案第一條的重要意義，美國(guó)學(xué)術(shù)界與司法界均推崇新聞自由，并認(rèn)為新聞自由與司法獨(dú)立并不沖突，相反，二者存在相互支持的作用。由于對(duì)司法的新聞報(bào)道有助于提高公眾對(duì)法律的信心，增強(qiáng)對(duì)不當(dāng)行為的威懾，因而新聞自由具有極高的價(jià)值。新聞自由對(duì)民主也是有利的，因?yàn)樾侣劽襟w對(duì)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行了外部監(jiān)督，從而防止了司法權(quán)的濫用。美國(guó)聯(lián)邦最高法院采取的就是這種模式，在言論自由與公正審判之間達(dá)成平衡，并對(duì)言論自由更加重視。
但是，美國(guó)新聞媒體對(duì)司法活動(dòng)的報(bào)道并非是沒有邊界的。對(duì)新聞媒體的限制主要表現(xiàn)為：第一，法官可以采取程序性措施避免未決案件受到片面報(bào)道的影響，例如中止審理或者移送其他地方審理，陪審團(tuán)成員、證人等須與新聞媒體隔絕，禁止相關(guān)人員向新聞媒體作出傾向性的陳述等；第二，對(duì)正在進(jìn)行的庭審活動(dòng)的新聞報(bào)道進(jìn)行限制：第三，如果法院認(rèn)為審理中的案件的某些信息的公開會(huì)影響公正審理，法院可頒發(fā)禁止令，禁止這些信息的公開；第四，片面新聞報(bào)道將在事后被追究法律責(zé)任。
（二）保護(hù)司法：英國(guó)模式
這種模式比較關(guān)注媒體對(duì)司法獨(dú)立和公正的損害。英國(guó)認(rèn)為，審判的公正及公眾對(duì)法院作為糾紛解決場(chǎng)所的信心，比起不受限制的新聞自由更值得保護(hù)。因此，對(duì)未決案件的新聞報(bào)道，會(huì)受到更多的嚴(yán)格的限制。
這種模式采用了一些刑罰措施，例如為了抑制新聞媒體對(duì)某些事實(shí)的披露或者觀點(diǎn)的發(fā)表可能導(dǎo)致審理的不公，英國(guó)規(guī)定了藐視法庭罪。為了防止報(bào)道某些具有偏見性的信息，基于法律規(guī)定或者法院裁定的限制措施也被采用。這種模式主要被英國(guó)及英聯(lián)邦國(guó)家，如加拿大、澳大利亞及新西蘭等國(guó)所采用。其特點(diǎn)是：第一，新聞媒體披露可能妨礙正當(dāng)司法程序的信息，將受到嚴(yán)厲的刑事制裁：第二，為防止某些特定信息被公開，可以采取預(yù)先限制措施；第三，對(duì)案件當(dāng)事人適用保護(hù)性的命令；第四，其他一些程序上的附屬救濟(jì)措施。
（三）保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益：歐洲大陸模式
歐洲大陸對(duì)媒體與司法之間沖突的解決態(tài)度及解決辦法與英美均有所不同。英美法傳統(tǒng)上關(guān)注新聞自由與審判獨(dú)立之間的沖突，但是對(duì)新聞媒體的偏見性報(bào)道侵害當(dāng)事人權(quán)利的問題卻重視不夠。歐洲大陸相對(duì)較少關(guān)注新聞與審判之間的關(guān)系，更多的是關(guān)注保護(hù)當(dāng)事人的隱私、人格尊嚴(yán)及無罪推定原則等不被新聞媒體所踐踏。
盡管歐盟部長(zhǎng)理事會(huì)的建議不具有約束力，但是反映了歐盟國(guó)家的一些共識(shí)。該建議指出：盡管公眾有權(quán)得知司法機(jī)關(guān)活動(dòng)的信息，且媒體也可自由提供這些信息，但是須遵守一些重要的規(guī)則：第一條規(guī)則是無罪推定。對(duì)正在進(jìn)行的刑事程序的新聞報(bào)道，媒體不得損害無罪推定的原則。第二條規(guī)則是保護(hù)訴訟參與人的隱私。特定案件中，證人的身份是不能被披露的。第三條規(guī)則是信息的非歧視性給出。當(dāng)記者合法地從司法機(jī)關(guān)得到正在審判的案件的信息時(shí)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)確保這些信息沒有歧視地給予所有提出要求的記者。最后一條規(guī)則是禁止將這些信息用于商業(yè)目的或者與法律執(zhí)行無關(guān)的目的。
（四）幾種模式的共同特征
無論是傾向保護(hù)言論自由的美國(guó)模式，或是傾向保護(hù)司法獨(dú)立的英國(guó)模式，還是傾向保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益的歐洲模式，對(duì)新聞媒體關(guān)于司法活動(dòng)的報(bào)道行為均有明確的限制。這些限制總結(jié)起來，有一些共同的特征。
1.限制對(duì)正在進(jìn)行的審判活動(dòng)的新聞報(bào)道。對(duì)正在進(jìn)行的審判的新聞報(bào)道，可能不僅僅與審判公正產(chǎn)生沖突，而且可能與其他個(gè)人和社會(huì)利益產(chǎn)生沖突。早在1862年，奧地利就對(duì)未決案件的新聞報(bào)道進(jìn)行了規(guī)制：如果刑事審判程序正在進(jìn)行。任何人以書面方式發(fā)表關(guān)于證據(jù)的價(jià)值、審判結(jié)果的推測(cè)等的言論，能夠影響公眾輿論，從而使法官產(chǎn)生偏見的，應(yīng)判處1到3個(gè)月的監(jiān)禁。這是典型的新聞犯罪。當(dāng)時(shí)的法律只是限制公開出版的印刷媒體，隨著電子出版物的出現(xiàn)，該條款作了修改，出版物包括了其他類型的出版物。奧地利1981年的媒體法在1992年作了修改，進(jìn)一步規(guī)定禁止新聞媒體對(duì)刑事程序施加任何影響：任何人在之后和一審判決之前討論審判的可能結(jié)果或者證據(jù)的價(jià)值，且能夠?qū)徟薪Y(jié)果產(chǎn)生影響的，將受到180天監(jiān)禁或者罰款的處罰。法國(guó)1994年的新刑法典第434-16條規(guī)定：在最終判決公布之前，禁止任何試圖對(duì)證人或者對(duì)司法當(dāng)局決定施加影響的言論的出版。英國(guó)和歐洲大陸之間的區(qū)別不在于法律的規(guī)定。而在于實(shí)施的方法。在英國(guó)，關(guān)于未決案件規(guī)則的一系列判例影響巨大，每一個(gè)英國(guó)記者或新聞媒體人都清楚在報(bào)道刑事案件時(shí)所面臨的風(fēng)險(xiǎn)。盡管最近以來管制有所放松，但是違背了這些規(guī)則依然是有風(fēng)險(xiǎn)的，可能導(dǎo)致嚴(yán)重的法律責(zé)任。
2.限制新聞媒體對(duì)當(dāng)事人的報(bào)道。如果媒體披露了嫌疑人的身份，則言論自由與個(gè)人的隱私和匿名權(quán)利就產(chǎn)生了沖突。如果涉嫌重大罪行的嫌疑人是公眾人物，則公眾的知情權(quán)應(yīng)優(yōu)先于個(gè)人的匿名權(quán)利。但是，無論是公眾人物還是平民百姓，被告的名譽(yù)和隱私須予以高度珍視，言論自由在這些價(jià)值面前應(yīng)當(dāng)受到限制。不公正的媒體報(bào)道，不僅僅妨礙司法公正，而且可能侵害犯罪嫌疑人的基本權(quán)利。即使犯罪嫌疑人最后被無罪釋放，當(dāng)初的新聞媒體報(bào)道帶來的羞辱也可能會(huì)持續(xù)很久。另外，如果新聞媒體的自由不受限制，則受害人或者刑事案件的證人的正常生活也將受到影響。因此，很多國(guó)家規(guī)定了新聞媒體報(bào)道案件當(dāng)事人時(shí)需要遵守的一些基本規(guī)則。不過，在不同國(guó)家，保護(hù)的傾向是不同的。例如在美國(guó)，嫌疑人的身份通常被認(rèn)為是公眾所應(yīng)知曉的，在言論自由與匿名權(quán)利之間，美國(guó)法律更傾向保護(hù)前者。相反地，歐洲大陸國(guó)家更注重保護(hù)后者，特別是在嫌疑人或者當(dāng)事人是未成年人的情況下。被告的身份信息是否公開，犯罪的性質(zhì)、被告的社會(huì)地位及證據(jù)的價(jià)值等，均需考慮。這個(gè)問題在奧地利、瑞士及德國(guó)等都曾被廣泛地討論過。這些國(guó)家的法律大都認(rèn)為，當(dāng)事人的身份與公共利益無關(guān)。因此在判決之前，其姓名或者照片不能被自由地公開。但是如果能夠證明此類信息對(duì)社會(huì)具有重大利益關(guān)系，則該類信息可以被公布。關(guān)于受害人的信息。只有當(dāng)公眾必要的知情權(quán)大于受害人或者原告的個(gè)人權(quán)利的時(shí)候，，才能被披露。證人如果合理地?fù)?dān)心受到報(bào)復(fù)，其姓名也不能公開。
3.限制新聞媒體對(duì)審判秘密信息的報(bào)道。當(dāng)涉及審判秘密信息時(shí)，新聞自由也將受到限制。例如歐洲很多國(guó)家的法律規(guī)定。披露某些特定信息將受到刑事處罰。盡管有法律上的規(guī)定，但是法律的落實(shí)又是一回事。在意大利，證人證言經(jīng)常被媒體公之于眾。在最近的一些謀殺案件中，媒體審判成了普遍現(xiàn)象。相同的情形在法國(guó)、比利時(shí)都有發(fā)生。德國(guó)的情形要稍好一些。審判的秘密信息，主要是未決案件的一些定罪量刑的信息，例如刑事審判中當(dāng)事人的有罪供述。審判之前對(duì)指紋、測(cè)謊或精神健康的檢查、現(xiàn)場(chǎng)或?qū)嶒?yàn)室測(cè)試的結(jié)果，在調(diào)查過程中對(duì)搜查到的物證的精確描述等。這些信息在判決之前是不應(yīng)被公布的。
4.新聞報(bào)道須遵守?zé)o罪推定原則。不當(dāng)?shù)男侣剤?bào)道經(jīng)常表現(xiàn)為不遵守?zé)o罪推定原則。無罪推定是刑事訴訟的基本原則，也應(yīng)成為新聞報(bào)道的基本原則。1993年法國(guó)民法典經(jīng)修正后，加強(qiáng)了對(duì)無罪推定的保護(hù)。1995年，奧地利駁回了一些出版商的請(qǐng)求。奧地利的新聞出版商請(qǐng)求認(rèn)定奧地利媒體法第7條B款違憲。該條款規(guī)定了對(duì)無罪推定的保護(hù)：如果一個(gè)人涉嫌犯罪但還沒有被終審，任何媒體如果將其描述為有罪或者確定的罪犯，而不是嫌疑人，該人可以要求賠償，賠償金最高為2萬歐元。奧地利認(rèn)為，無罪推定原則是新聞媒體在新聞報(bào)道時(shí)應(yīng)遵守的基本準(zhǔn)則。
5.新聞媒體不得商業(yè)化利用司法信息。一方面，媒體被認(rèn)為具有監(jiān)督的作用。另一方面，媒體也被認(rèn)為是名利場(chǎng)，可能會(huì)利用轟動(dòng)性司法信息獲取商業(yè)利益。一些新聞媒體獲取司法活動(dòng)的信息是為了商業(yè)上的考慮，因此往往會(huì)創(chuàng)造吸引眼球的詞匯，挑動(dòng)受眾的情緒。不過，規(guī)制新聞媒體商業(yè)化利用司法活動(dòng)信息是比較難的。原因在于，有時(shí)很難區(qū)分商業(yè)化與非商業(yè)化的使用。
三、新聞媒體監(jiān)督不當(dāng)?shù)牧⒎ㄅc司法對(duì)策
我國(guó)并無法律規(guī)定新聞媒體與審判獨(dú)立之間的關(guān)系。2009年11月9日修訂的《中國(guó)新聞工作者職業(yè)道德準(zhǔn)則》第6條第4項(xiàng)規(guī)定：維護(hù)司法尊嚴(yán)，做好案件報(bào)道，不干預(yù)依法進(jìn)行的司法審判活動(dòng)，在法庭判決前不作定性、定罪的報(bào)道和評(píng)論。但是這僅僅是職業(yè)道德規(guī)范，且其規(guī)定過于簡(jiǎn)陋?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院接受新聞媒體輿論監(jiān)督的若干規(guī)定》第9條，確定了新聞媒體采訪法院工作的規(guī)范。最高人民法院的規(guī)定，初步確定了新聞媒體行使監(jiān)督權(quán)的邊界。但是，該規(guī)定存在一些問題。第一，由法院自行規(guī)定新聞媒體與審判獨(dú)立的關(guān)系，有失公允。第二，該規(guī)定均為禁止性規(guī)定，缺乏引導(dǎo)性規(guī)定。第三，該規(guī)定在內(nèi)容上過于簡(jiǎn)單，表述上不夠明確。因此，筆者希望通過新聞基本法的形式，確立新聞媒體對(duì)司法活動(dòng)的監(jiān)督權(quán)的地位及其限制，避免出現(xiàn)“媒體審判”的現(xiàn)象。就此，筆者提出如下建議：
第一，明確新聞媒體報(bào)道案件的基本規(guī)則。通常，新聞媒體在司法案件報(bào)道中，對(duì)以下幾個(gè)方面須小心謹(jǐn)慎，避免損害審判獨(dú)立和當(dāng)事人的權(quán)益：對(duì)未審結(jié)案件的報(bào)道；對(duì)當(dāng)事人身份的報(bào)道：對(duì)案件事實(shí)的定性以及案件結(jié)果的評(píng)論性報(bào)道等。新聞媒體對(duì)司法的監(jiān)督的重點(diǎn)，應(yīng)是對(duì)司法腐敗行為的監(jiān)督，而非對(duì)個(gè)案的監(jiān)督，特別是不能對(duì)審理中的案件施加影響，從而損害法官的內(nèi)心獨(dú)立判斷。
第二，建立對(duì)影響審判獨(dú)立的新聞媒體的懲戒制度。目前，由于沒有一部法律規(guī)定新聞媒體應(yīng)如何正確行使監(jiān)督權(quán)，因此也談不上什么法律責(zé)任。即使新聞媒體對(duì)一些未決案件進(jìn)行了不恰當(dāng)?shù)膱?bào)道，損害了司法權(quán)威，但由于懲戒制度的缺位，司法機(jī)關(guān)對(duì)這些新聞媒體的責(zé)任追究也往往是不了了之。因此，須通過立法形式，確定新聞媒體監(jiān)督權(quán)的邊界，以及損害審判獨(dú)立的法律責(zé)任。
第三，建立司法機(jī)關(guān)向新聞媒體主動(dòng)公布信息的制度。法院應(yīng)依據(jù)案件性質(zhì)與公眾對(duì)案件的期待，適時(shí)恰當(dāng)?shù)貙⒁恍┌讣畔⒐冀o新聞媒體。如果公眾對(duì)案件信息很渴望，但司法機(jī)關(guān)又不能及時(shí)提供信息，則新聞媒體很可能“捕風(fēng)捉影”，臆造一些事實(shí)并大膽揣測(cè)判決結(jié)果，從而誤導(dǎo)大眾。因此，要構(gòu)建司法機(jī)關(guān)與新聞媒體之間信息互動(dòng)的良好平臺(tái)。新聞媒體應(yīng)當(dāng)維護(hù)司法權(quán)威。促進(jìn)法治進(jìn)步，而法院也應(yīng)信任新聞媒體，做到定期溝通。
第四，健全新聞媒體的自律制度。新聞媒體應(yīng)承擔(dān)起促進(jìn)社會(huì)法治進(jìn)步的社會(huì)責(zé)任，但不是充當(dāng)“媒體法官”，更不能成為一方當(dāng)事人的“新聞發(fā)言人”。
隨著社會(huì)的不斷發(fā)展變化,審判監(jiān)督程序顯出了與社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)狀況不太相適應(yīng)，出現(xiàn)了一些弊端。審判監(jiān)督程序并不是每個(gè)案件的必經(jīng)程序，是一種特殊程序。在我國(guó)，審判監(jiān)督程序亦被稱為“再審程序”。再審程序具有四個(gè)特征：事后性、法定性、權(quán)力性、補(bǔ)救性。當(dāng)前，理論界與司法實(shí)務(wù)界和其他國(guó)內(nèi)外諸多社會(huì)輿論對(duì)我國(guó)的審判監(jiān)督程序提出了很多批評(píng)建議，希望我國(guó)的審判監(jiān)督程序能夠盡快得到修正與完善。對(duì)于審判監(jiān)督程序的改革有兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)：取消審判監(jiān)督程序，取消二審終審制，設(shè)立三審終審制；第二種觀點(diǎn)：在我國(guó)繼續(xù)保留兩審終審?fù)饧釉賹彸绦虻脑V訟模式，并積極推進(jìn)審判監(jiān)督程序的改革與完善。我國(guó)最高人民法院也正是在這一大背景下，加大了理論的研究力度，并著手制定相關(guān)的司法解釋。再此，就我國(guó)審判監(jiān)督程序的改革與完善略陳意見。改進(jìn)完善審判監(jiān)督制度是樹立司法權(quán)威的需要，是確保司法公正的需要，是提高司法效率的需要。
關(guān)鍵詞:特征觀點(diǎn)弊端出路
一、審判監(jiān)督程序的概念：
審判監(jiān)督程序，又稱再審程序，是指人民法院、人民檢察院對(duì)于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，發(fā)現(xiàn)在認(rèn)定事實(shí)或者適用法律上確有錯(cuò)誤，予以提出并由人民法院對(duì)該案重新審判所應(yīng)遵循的步驟和方式方法。
審判監(jiān)督程序，是刑事、民事、行政訴訟的重要組成部分，但并不是每個(gè)案件的必經(jīng)程序，只有對(duì)于已經(jīng)發(fā)生法律效力而的確有錯(cuò)誤的判決和裁定才能運(yùn)用。困此，它是一種特殊程序。
（一）審判監(jiān)督程序的特征：
1、事后性。裁判在未宣判和未生效之前不得提起審判監(jiān)督程序。
2、法定性。提出再審的理由是法定的，凡不符合《刑事訴訟法》第204條、《民事訴訟法》第179條、180條及《行政訴訟法》第62條、63條、64條所規(guī)定的幾種情形，均不得提起再審。行使審判監(jiān)督權(quán)的主體也是法定的，包括各級(jí)法院院長(zhǎng)、最高人民法院、各上級(jí)人民法院、最高人民檢察院、各上級(jí)人民檢察院,除此之外,任何機(jī)關(guān)和個(gè)人都不能直接啟動(dòng)再審程序。
3、權(quán)力性。它不同于一般的民主監(jiān)督，也不同于黨內(nèi)監(jiān)督、行政監(jiān)督，這些監(jiān)督不會(huì)必然引起法律后果，而審判監(jiān)督權(quán)的行使必然產(chǎn)生一定的法律后果，即啟動(dòng)再審程序。
4、補(bǔ)救性。其目的是糾正生效判決，裁定的錯(cuò)誤，維護(hù)法律的權(quán)威與尊嚴(yán)。
二、對(duì)于審判監(jiān)督程序改革的不同觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)：取消審判監(jiān)督程序，取消二審終審制，設(shè)立三審終審制。
持此觀點(diǎn)的法學(xué)家表述的原因如下：
1、審判監(jiān)督程序制度的弊端帶給司法權(quán)威的負(fù)面影響，損害了司法的公正和權(quán)威，破壞了司法公正的作用，即對(duì)法院工作產(chǎn)生了諸多負(fù)面影響。
2、審判監(jiān)督程序制度的存在表面司法裁判的無終局性，與WTO的裁判應(yīng)當(dāng)及時(shí)終結(jié)的理念，或者說與外國(guó)人主張裁判應(yīng)有既判力的理念極不相符，故亦應(yīng)予以摒棄。
3、在國(guó)外，并無再審程序之類的法律規(guī)定，也無專門適用再審程序裁處案件的職能庭室及相應(yīng)法官，因而主張取消我國(guó)的再審程序法律制度。
第二種觀點(diǎn)：在我國(guó)繼續(xù)保留兩審終審?fù)饧釉賹彸绦虻脑V訟模式，并積極推進(jìn)審判監(jiān)督程序的改革與完善。
目前，積極推進(jìn)審判監(jiān)督程序改革與完善的必要性在于：
在我國(guó)繼續(xù)保留兩審終審?fù)饧釉賹彸绦虻脑V訟模式，比起三審終審制而言，顯然要更節(jié)省司法資源，更為減少訴訟成本，更為減少訴訟成本，更為滿足司法效率的現(xiàn)代化要求，同時(shí)亦更為迎合中國(guó)人傳統(tǒng)法律文化中的伸冤理念。以上這些都是客觀存在并顯而易見的事實(shí)。而且就當(dāng)今世界范圍內(nèi)的人權(quán)而言，申訴可以說是普遍受到尊重的人權(quán)之一，司法制度中的再審程序，不過是申訴權(quán)利于司法領(lǐng)域的擴(kuò)張表現(xiàn)而已，再審程序的價(jià)值即在于此。人們不應(yīng)以任何其它的理由對(duì)再審程序的必要性橫加質(zhì)疑，而是應(yīng)當(dāng)正確面對(duì)再審程序的改革，盡快革除現(xiàn)行再審程序制度層面的弊端，積極推進(jìn)再審改革的法律進(jìn)程。
事實(shí)上，兩大之中再審程序的理念至今仍然普遍存在。無論是大陸法系還是英美法系，皆存在再審制度，只是不同國(guó)家再審制度的繁簡(jiǎn)，再審機(jī)構(gòu)，再審名稱等各不相同，但都有針對(duì)生效裁判錯(cuò)誤給予相應(yīng)救濟(jì)的程序，亦即我們所說的再審程序或者審判監(jiān)督程序。在大陸法系各類訴訟法典之中，幾乎皆有關(guān)于再審程序?qū)Ｕ禄驅(qū)ｍ?xiàng)條文明文規(guī)定，如法國(guó)民事訴訟法典第十六編第三分編，德國(guó)民事訴訟法第四編，日本民事訴訟法典第四編，法國(guó)刑事訴訟法典第三卷第二編，德國(guó)刑事訴訟法典第四編等等，在英美法系中，雖無完整系統(tǒng)的再審程序，同樣有關(guān)于再審制度的明文規(guī)定，如美國(guó)聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則第33條，美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第59到62條，1995年英國(guó)刑事上訴法第二部分關(guān)于刑事案件審查委員會(huì)的規(guī)定等。從兩大法系關(guān)于再審程序的規(guī)定來看，再審制度的存在與審級(jí)的設(shè)立沒有必然的關(guān)系。如日本采取的是四級(jí)三審，德國(guó)普遍法院實(shí)行的是三級(jí)三審，法國(guó)普遍法院實(shí)行的也是三級(jí)三審。美國(guó)聯(lián)邦以及州法院雙重系統(tǒng)皆采取三審終審制，但是這些國(guó)家同樣存在再審制度。即使像國(guó)際法院，雖然只采取一審終審制，但也允許以發(fā)現(xiàn)能夠影響判決的、決定性的，且在訴訟過程中不可獲知的新事實(shí)，申請(qǐng)重新審理。
兩大法系的國(guó)家，多為WTO組織的成員，裁判既判力的理念亦確實(shí)是由這些國(guó)家所提倡的，為什么兩大法系下的這些國(guó)家至今仍然保留再審程序的法律制度呢？看來，以國(guó)外并無再審程序之類的人云亦云論調(diào)以及審級(jí)多少或者入世為由，甚至關(guān)于既判力的機(jī)械理解，來否定再審程序的必要性，顯然是不能成立的。
樹立科學(xué)的審判監(jiān)督程序的指導(dǎo)思想：
目前，以“實(shí)事求是，有錯(cuò)必糾”為指導(dǎo)思想設(shè)計(jì)的再審程序，一方面仍表現(xiàn)出強(qiáng)烈的職權(quán)主義色彩，即是無論什么時(shí)候發(fā)現(xiàn)生效裁判的錯(cuò)誤或不當(dāng)，都應(yīng)當(dāng)主動(dòng)予以糾正，使人民法院再審的提起與再審的審理集于一身，這種非常理想化的制度，實(shí)則違背了“訴審分離”的基本訴訟理念，導(dǎo)致糾紛的解決沒有止境。另一方面就是過于偏重糾正錯(cuò)案忽視了裁判的穩(wěn)定性、權(quán)威性，違背了程序的及時(shí)終結(jié)性和“一事不再審”的原則。我國(guó)三大訴訟法律中并未就再審程序的指導(dǎo)思想做出明文明規(guī)定，但其內(nèi)容的指導(dǎo)思想是有錯(cuò)誤必糾，這從相關(guān)法律條文關(guān)于法院、檢察院以及當(dāng)事人可以“確有錯(cuò)誤”作為發(fā)起再審理由的規(guī)定中即可看出。因此，必須重新認(rèn)識(shí)“實(shí)事求是，有錯(cuò)必糾”這一原則在審判監(jiān)督工作中的作用，建立符合審判監(jiān)督工作規(guī)律和特殊性的指導(dǎo)思想，即“強(qiáng)化證據(jù)意識(shí)，維護(hù)司法公正，樹立司法權(quán)威”。正如2001年9月最高人民法院副院長(zhǎng)沈德詠在全國(guó)法院審判監(jiān)督工作會(huì)議報(bào)告中所指出的：“今后，在處理申訴，再審事件時(shí)，一般不再有錯(cuò)必糾，以免發(fā)生歧義和誤解，但再審工作必須貫徹‘有錯(cuò)必糾’方針在司法程序中的具體體現(xiàn)”。因此，以依據(jù)糾錯(cuò)替代有錯(cuò)必糾為再審程序的指導(dǎo)思想，顯得尤為重要。
三、現(xiàn)行審判監(jiān)督程序的弊端及不足之處：
申訴與申請(qǐng)?jiān)賹彶患訁^(qū)分，作為憲法保障下的公民的申訴權(quán)利在三大訴訟法中的延伸體現(xiàn)，便是請(qǐng)求再審的權(quán)利。這種權(quán)利，正如憲法所保障的其它任何公民權(quán)利一樣，當(dāng)需要通過司法程序獲得救濟(jì)之時(shí)，定然要按照司法的特性來設(shè)計(jì)行使。所謂憲法規(guī)定的公民申訴權(quán)利應(yīng)不受限制的主張，既是對(duì)憲法規(guī)定法本身的曲解，也與現(xiàn)代司法理念不相符。然而，長(zhǎng)期以來的審判實(shí)踐中，當(dāng)事人一方面可以直接向法院申請(qǐng)?jiān)賹?，另一方面可以申訴方式通過多種非法定渠道要求對(duì)生效裁判進(jìn)行復(fù)查以及再審，對(duì)這種申訴沒有申請(qǐng)時(shí)間等任何的限制，以致于各級(jí)法院門前時(shí)常為這引起申訴群眾擁堵不堪。
職權(quán)色彩過于濃厚。這從審判監(jiān)督程序的名稱既可看出，原本審判疾步程序的法律價(jià)值在于回應(yīng)當(dāng)事人對(duì)生效裁判不服的申訴愿望。但是，由于現(xiàn)行審判監(jiān)督制度下，只有人民檢察院的再審抗訴權(quán)以及人民法院的自行決定權(quán)再審權(quán)可以直接啟動(dòng)再審程序，致使當(dāng)事人的申訴愿望常常被無限期擱置，申訴權(quán)大有形同虛設(shè)之感，當(dāng)事人對(duì)此極不滿。
有權(quán)提起再審程序的主體過于寬泛。三大訴訟法均規(guī)定了案件當(dāng)事人（刑事案件還包括法定人、近親屬）對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，可以向人民法院或者人民檢察院申訴和申請(qǐng)?jiān)賹?；各?jí)人民法院院長(zhǎng)對(duì)本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，認(rèn)為需要再審的，可提交審判委員會(huì)討論決定再審；最高人民法院對(duì)地方各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級(jí)人民法院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤的，有權(quán)提審或者指令下級(jí)人民法院再審；最高人民檢察院對(duì)各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有法律規(guī)定的情形的應(yīng)當(dāng)提起抗訴，由人民法院再審。據(jù)此，當(dāng)事人可以申請(qǐng)?jiān)賹?，人民法院、人民檢察院有權(quán)提起再審。法律之所以規(guī)定寬泛的提起監(jiān)督的主體和途徑，其目的是為了最大限度的糾正錯(cuò)誤，防止錯(cuò)案發(fā)生，實(shí)現(xiàn)司法公正。但在司法實(shí)踐中，由于監(jiān)督主體多、監(jiān)督途徑廣，相應(yīng)的增加了監(jiān)督程序的啟動(dòng)頻率。一個(gè)案件只要一方當(dāng)事人對(duì)裁判結(jié)果不滿意，便會(huì)窮盡法律規(guī)定的途徑，到處申訴，或自己直接向法院申請(qǐng)?jiān)賹彛蛳驒z察院申訴而抗訴啟動(dòng)再審，提起再審的主體和再審?fù)緩綄挿海m然可以最大可能的糾正錯(cuò)案，但也“最大可能的導(dǎo)致了再審案件的增多，再審案件增多最直接的不良后果是導(dǎo)致終審不終”，影響裁判的穩(wěn)定性，沖擊司法權(quán)威。
引發(fā)的再審理由過籠統(tǒng)。確有錯(cuò)誤是人民檢察院以有。人民法院引發(fā)再審的主要法定理由，而什么是確有錯(cuò)誤？的確很難界定。至于其它引發(fā)再審的理由，諸如主要證據(jù)不足，違反程序可能影響案件正確判決等，司法實(shí)踐中把握起來極為寬泛，缺乏可操作性。
引發(fā)再審程序的時(shí)限及次數(shù)不明。一項(xiàng)生效裁判，幾乎可以不受任何時(shí)間及次數(shù)限制的被引發(fā)再審，致使終審裁判的既判力嚴(yán)重受到影響，造成了司法資源的巨大浪費(fèi)，對(duì)司法權(quán)威產(chǎn)生極大沖突。
其它一些問題，諸如再審案件的管轄不清，審理方式不明，審理時(shí)限無約束以及無條件中止原執(zhí)行，法律文書使用不規(guī)范等，這些問題的不規(guī)范，均使得再審程序的實(shí)踐運(yùn)用給司法秩序帶來相當(dāng)?shù)幕靵y。
四、關(guān)于審判監(jiān)督程序改革與完善的出路與方向：
更換審判監(jiān)督程序的名稱。審判監(jiān)督程序的名稱，所強(qiáng)調(diào)的無疑是職權(quán)主義色彩，在司法實(shí)踐中，審判監(jiān)督程序的啟動(dòng)，事實(shí)上亦多是基于人民法院的再審抗訴權(quán)以及人民法院的再審決定權(quán)，至于由當(dāng)事人的申訴權(quán)直接引發(fā)審判監(jiān)督程序的適用，是相當(dāng)困難的。審判監(jiān)督程序名稱下所代表的這一理念是不相符的。為此，首先應(yīng)將三大訴訟法的相關(guān)章節(jié)名稱，由審判監(jiān)督程序修改為再審程序。
增加當(dāng)事人的申訴權(quán)利，減弱人民檢察院的民事，行政再審抗訴權(quán)，取消人民法院的自行決定再審權(quán)。民事、行政訴訟是私法領(lǐng)域，在這一領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)充分貫徹司法自治的原則，盡量減少國(guó)家職權(quán)的干預(yù)，在民事、行政訴訟中，即使是錯(cuò)誤的裁判，如果當(dāng)事人不主動(dòng)提起再審，則表明其已經(jīng)放棄了自身的權(quán)利，只要這種處分不損害國(guó)家和第三人的利益，人民法院和檢察機(jī)關(guān)就不應(yīng)強(qiáng)行予以干預(yù)，由于檢察機(jī)關(guān)參與再審，打破了當(dāng)事人平等對(duì)抗的格局，替一方當(dāng)事人主張權(quán)利，會(huì)影響民眾對(duì)司法公正的信任。此外，為了確保人民法院司法公正和司法權(quán)威，人民法院應(yīng)處于中立地位，然而人民法院憑決定再審權(quán)自行啟動(dòng)再審程序，使得人民法院難以保持中立地位。更何況，司法實(shí)踐中，人民法院之所以決定再審，決大部分是基于當(dāng)事人申訴。既然已經(jīng)賦予當(dāng)事人憑申請(qǐng)?jiān)賹弳?dòng)再審程序的法定權(quán)利，那么，繼續(xù)保留人民法院自行決定再審權(quán)是沒有必要的。為此，在完善三大訴訟法的再審程序時(shí)，對(duì)凡是涉及人民法院再審決定權(quán)的原有法律條文皆應(yīng)予以刪除。
合理界定發(fā)起再審的理由。現(xiàn)行三大訴訟法對(duì)發(fā)起再審理由規(guī)定的一個(gè)突出特點(diǎn)是，皆允許以“確有錯(cuò)誤”直接作為發(fā)起再審的理由。所謂確有錯(cuò)誤，顯然涵義甚為寬泛，即使某些條文具體規(guī)定了發(fā)起再審的理由，但也不便實(shí)際操作而且難以滿足當(dāng)代人們對(duì)程序公正的價(jià)值追求。為此，在完善三大訴訟法的再審程序之時(shí)，應(yīng)對(duì)發(fā)起再審理由做出十分具體的規(guī)定，突出體現(xiàn)再審程序的可操作性。
最后，在其它方面，因?yàn)楦鞣N原因致使原生效裁判顯失公正的，如司法工作人員，故意作枉法裁判的；司法工作人員是因?yàn)樗讲桓?，或者?yán)重不負(fù)責(zé)任，致使生效判決顯失公正的；司法工作人員犯與本案存在著牽連關(guān)系的職務(wù)犯罪的；訴訟人超越授權(quán)實(shí)施訴訟行為的。以上四大類24小類錯(cuò)誤情形應(yīng)當(dāng)再審糾正。
明確再審時(shí)限。在強(qiáng)化當(dāng)事人申訴權(quán)以及合理界定發(fā)起人再審理由的同時(shí)，還須對(duì)發(fā)起再審的時(shí)限以及再審案件的審理時(shí)限做出明確的規(guī)定。現(xiàn)行三大訴訟法對(duì)這些問題的規(guī)定不甚嚴(yán)格，致使一定數(shù)量的當(dāng)事人長(zhǎng)期伸冤，大量申訴案件久拖不決。為此，在修正三大訴訟法再審程序時(shí)應(yīng)確定合理的期限。
理順再審案件的管轄。鑒于三大訴訟法關(guān)于再審案件管轄的規(guī)定不甚統(tǒng)一，為此，在修正三大訴訟法再審程序之時(shí)，就再審案件的管轄，可以做出以下明確的規(guī)定：首先，在管轄上，再審案件由原審法院上級(jí)法院管轄。上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院本身就有監(jiān)督的職能，當(dāng)事人對(duì)原審裁判不服總寄希望于上級(jí)法院，由上級(jí)法院管轄再審案件，既能起到對(duì)下監(jiān)督的作用，又容易使當(dāng)事人息訴服判。其次，上級(jí)法院審理再審案件時(shí)，不允許再發(fā)回到下級(jí)法院審理，這樣可以避免反復(fù)再審的現(xiàn)象，有利于維護(hù)司法權(quán)威。再次案件只能由上級(jí)人民法院再審一次，這樣既可保證程序即使終結(jié)，又可使錯(cuò)誤的判決得到糾正。最后，各類再審抗訴，皆由與提出抗訴機(jī)關(guān)同級(jí)的人民法院管轄。
確定再審案件的審理方式及審理范圍。再審案件的審理，有其特殊之處，首先是對(duì)再審理由成立與否進(jìn)行審查，申請(qǐng)?jiān)賹徚傅膶彶?，?yīng)只涉及程序不涉及實(shí)體，立案庭對(duì)當(dāng)事人提交的再審申請(qǐng)書，首先要審查是否在裁判生效后法定期間內(nèi)提出，是否是已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決或裁定，然后調(diào)卷再審查是否符合法律規(guī)定的其他申請(qǐng)?jiān)賹徚傅臈l件。最后才有可能對(duì)案件本身進(jìn)行審理。這種審理方式的階段性特點(diǎn)以及審理范圍的特殊要求，僅按現(xiàn)行三大訴訟法所規(guī)定的參照一審或二審程序加以審理，是不科學(xué)的。為此，在修正三大訴訟法再審程序之時(shí)，可以規(guī)定較為多樣而是活的審理方式，以更合議庭根據(jù)案件審理需要進(jìn)行選擇；局面審理、聽證明審理或開庭審理。至于再審審理范圍，則皆應(yīng)規(guī)定以再審理由以及請(qǐng)求事項(xiàng)為限。
限制中止原判執(zhí)行。刑事訴訟法沒有規(guī)定裁定再審時(shí)應(yīng)當(dāng)中止原判的執(zhí)行，但民事訴訟法以及關(guān)于行政訴訟法的司法解釋都規(guī)定，裁定再審的案件，應(yīng)當(dāng)裁定中止原判決的執(zhí)行。應(yīng)當(dāng)指出的是，再審案件的受理與審理，原則上皆不應(yīng)具有中止執(zhí)行原判決的法律效力，這是世界范圍內(nèi)再審程序制度較為主要的原則。為此，在修正三大訴訟法再審程序之時(shí)，可以在借鑒這一原則的基礎(chǔ)上，同時(shí)考慮司法實(shí)踐之需，就做出相對(duì)靈活的規(guī)定。原則上皆應(yīng)禁止因申請(qǐng)或提出申訴而中止原判的執(zhí)行；刑事及民事再審案件中，人民法院的申請(qǐng)?jiān)賹徣颂峁┏浞侄行У膿?dān)保條件下或認(rèn)為確有必須，可以中止原判的執(zhí)行。
規(guī)定再審次數(shù)。由于現(xiàn)行三大訴訟法沒有規(guī)定可以發(fā)起再審的次數(shù)，致使許多再審申請(qǐng)人以同一進(jìn)帳或者同一請(qǐng)求事項(xiàng)重復(fù)的申請(qǐng)?jiān)賹?，無限的進(jìn)行申訴。為此，在修正三大訴訟法再審程序之時(shí)可以規(guī)定：再審案件原則上皆為一裁終局，但對(duì)案外人異議等特殊的民事再審改判案件可以允許上訴；對(duì)終局再審裁判不得以同一理由或者相同請(qǐng)求事項(xiàng)重復(fù)發(fā)起再審。
規(guī)定不得申請(qǐng)?jiān)賹彽那樾?。一是一審裁判后，?dāng)事人未行使上訴的不得申請(qǐng)?jiān)賹?；二是終審后發(fā)現(xiàn)了因?yàn)楫?dāng)事人原因而示發(fā)現(xiàn)的證據(jù)不能申請(qǐng)?jiān)賹?；三是已?jīng)經(jīng)過現(xiàn)審程序的不得申請(qǐng)?jiān)賹?，即同一個(gè)案件只能再審一次；四是最高人民法院終審的案件不得申請(qǐng)?jiān)賹?；五是?dāng)事人不得對(duì)生效調(diào)解書申請(qǐng)?jiān)賹?；但考慮到司法實(shí)踐中的確存在以調(diào)解方式損害第三人或者國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益的調(diào)解可以提出抗訴，案外人因生效調(diào)節(jié)而利益受到影響的，可以申請(qǐng)?jiān)賹?，明知再審理由未曾上訴的，不得申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>
司法文書的正確運(yùn)用。首先，申訴與申請(qǐng)?jiān)賹徥莾蓚€(gè)不同的概念。申訴是憲法賦予公民的一項(xiàng)民利。故對(duì)申訴的處理方式一般以書面通知的形式，而申請(qǐng)?jiān)賹徥钱?dāng)事人的訴權(quán)，對(duì)訴權(quán)程序上的問題，應(yīng)當(dāng)使用裁定。其次，再審裁定書和駁回再申申請(qǐng)裁定書應(yīng)寫上申請(qǐng)?jiān)賹徖碛沙闪⒒虿怀闪⒌木唧w理由，這也是進(jìn)行法制教育，服判息訴工作必不可少的環(huán)節(jié)。
其它事項(xiàng)。為了更加體現(xiàn)再審程序的特點(diǎn)，可以在以下方面就再審程序加以完善，可以規(guī)定刑事再審的分類，即分為有利于及不利于被告人的刑事再審兩類；應(yīng)當(dāng)規(guī)定刑事再審不加刑原則，這是上訴不加刑原則的自然延伸，但是不利于被告人的刑事再審除外；應(yīng)當(dāng)規(guī)定案外人異議制度，即民事與行政案件中，應(yīng)當(dāng)賦予受裁判影響的案外人申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利，應(yīng)當(dāng)規(guī)定民事、行政再審繳費(fèi)的制度。
五、改進(jìn)與完善審判監(jiān)督制度的重要意義：
改進(jìn)完善審判監(jiān)督制度是樹立司法權(quán)威的需要。再判監(jiān)督與司法權(quán)威本應(yīng)是兩個(gè)相輔相成的命題，具有手段與目的的關(guān)系，加強(qiáng)審判監(jiān)督是為了樹立司法權(quán)威，樹立司法權(quán)威需要實(shí)行審判監(jiān)督。
完善改進(jìn)審判監(jiān)督制度是確保司法公正的需要。司法公正是所有訴訟程序的終極目標(biāo)，審判監(jiān)督程序作為訴訟程序的一部分，也應(yīng)該為確保司法公正這一目標(biāo)服務(wù)，因?yàn)槌绦蚬菍?shí)現(xiàn)司法公正的先決條件。
完善改進(jìn)審判監(jiān)督制度是提高司法效率的需要?！罢x被耽擱等于正義被剝奪”，司法效率的低下直接影響到司法公正的實(shí)現(xiàn)。法律遲到的正義即變得毫無意義可言，甚至?xí)＜暗秸麄€(gè)國(guó)家的法制信用體系。由于審判監(jiān)督程序的特殊性，當(dāng)事人自然對(duì)其寄予了“愿望”，希望借之已經(jīng)生效的裁判，盡可能獲得更多的利益，而立法本意同樣希望借其來避免錯(cuò)誤的發(fā)生，并用之檢驗(yàn)裁判的合法性與合理性，兩種陌路同歸的思維糾合在一起，便造成訴訟的無休止延伸，司法的公正效率蕩然無存。
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6、《改革現(xiàn)行再審程序啟動(dòng)機(jī)制的調(diào)查與思考》載《審判監(jiān)督改革的新視角》一書湖南高級(jí)人民法院審判督庭主編人民公安大學(xué)出版社第199頁
7、《中國(guó)審判制度研究》葉青主編上海社會(huì)科學(xué)院出版社第215頁、第216頁
論文摘要：我國(guó)的刑事審判監(jiān)督程序在理念、具體程序設(shè)計(jì)上存在不足，在完善我國(guó)刑事訴訟再審制度時(shí)應(yīng)在刑事訴訟法“總則”中引入一事不再理原則，區(qū)分對(duì)被告人有利的再審和對(duì)被告人不利的再審，取消法院再審主動(dòng)啟動(dòng)權(quán)，將檢察院再審抗訴納入司法審查范圍，賦予當(dāng)事人再審申請(qǐng)人地位，提高再審的審級(jí)，細(xì)化再審理由，使再審案件在沒有法律規(guī)定的不公開審理的情形下公開開庭審理。
一、關(guān)于刑事訴訟再審程序的觀點(diǎn)與狀況
對(duì)于刑事訴訟中是否設(shè)立再審程序的問題，學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為任何刑事司法制度都不可能絕對(duì)地避免錯(cuò)誤的發(fā)生。美國(guó)著名法學(xué)家羅·龐德說過：法令承認(rèn)提供的事實(shí)并根據(jù)事實(shí)來宣布指定的法律后果。但是事實(shí)并不是現(xiàn)成地提供給我們的。確定事實(shí)是一個(gè)可能出現(xiàn)許許多多錯(cuò)誤的過程。錯(cuò)誤認(rèn)定曾導(dǎo)致過許多錯(cuò)判。再審的主要任務(wù)不應(yīng)是糾錯(cuò)，對(duì)“錯(cuò)誤”的糾正或救濟(jì)更多地應(yīng)當(dāng)置于再審程序之前的程序之中，再審的主要任務(wù)應(yīng)該是人權(quán)保障。刑事再審制度的設(shè)立是各國(guó)處理這部分“錯(cuò)誤”的措施之一，是一種特殊的救濟(jì)程序。但是，糾正這種“錯(cuò)誤”的程序應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)成為糾正那些顯失公平的錯(cuò)誤。因此，再審程序首要的價(jià)值就是對(duì)終審判決既判力的尊重，也是尊重個(gè)人避免“雙重歸罪”的權(quán)利。在人權(quán)保障日益法律化的當(dāng)今世界，人權(quán)保障尤其是被追訴人的人權(quán)保障貫穿于刑事訴訟的全過程，再審程序也不例外。
但是，我國(guó)目前的立法和司法部門對(duì)刑事再審制度理念的認(rèn)識(shí)距離世界各國(guó)普遍接受的準(zhǔn)則有一定的距離。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)更多地從保障被追訴人權(quán)利的角度，而不是從司法機(jī)關(guān)辦案的角度，對(duì)我國(guó)刑事再審程序進(jìn)行設(shè)置。改革和完善我國(guó)的再審程序，必須注意諸多價(jià)值之間的平衡。再審程序必須把追求公平正義、糾正錯(cuò)判和既判力理念結(jié)合起來，從而達(dá)到打擊犯罪和保障人權(quán)相統(tǒng)一、實(shí)體公正和程序公正相統(tǒng)一的目的。筆者認(rèn)為我國(guó)刑事訴訟再審程序的完善最關(guān)鍵的是應(yīng)當(dāng)引人聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》規(guī)定的一事不再理原則。根據(jù)中國(guó)國(guó)情，應(yīng)當(dāng)確立有例外的一事不再理原則，即一定情況下不允許提起不利于被判決人的刑事再審程序。
二、我國(guó)刑事訴訟再審程序的完善
(一)在“總則”中引入一事不再理原則
在表述一事不再理原則時(shí)有三種立法例可供參考。
一是《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》的立法模式?！叭魏稳艘岩酪粐?guó)的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪名再予以審判或懲罰”。該條款由于過于原則和絕對(duì)，許多國(guó)家，包括奧地利、丹麥等歐洲國(guó)家，對(duì)該條款提出保留。
二是《歐洲人權(quán)公約》及有關(guān)大陸法系國(guó)家采取的原則加例外的立法模式。該公約規(guī)定了一事不再理原則，以最終判決為一事的終結(jié)點(diǎn)，同時(shí)允許各國(guó)在滿足公約要求的條件上進(jìn)行重新審理的相關(guān)立法，是一種原則加例外的規(guī)定?！抖砹_斯刑事訴訟法典》第405條規(guī)定，不允許通過監(jiān)督審復(fù)審法院決定而惡化被判刑人的狀況，不允許對(duì)無罪判決或法院關(guān)于終止刑事案件的裁定或裁決進(jìn)行復(fù)審。第413條規(guī)定，對(duì)被告不利的復(fù)審必須在訴訟時(shí)效內(nèi)，并且必須在發(fā)現(xiàn)新情況之日起1年內(nèi)才允許提起。
三是有些大陸法國(guó)家采取的再審僅限于有利于被告人的立法模式?！稓W洲人權(quán)公約》雖許可各國(guó)有條件提起再審，但有些國(guó)家不允許提起不利于被告人的再審。根據(jù)《意大利刑事訴訟法典》第649條的規(guī)定，在被告人被宣告開釋或者被判刑并且有關(guān)判決或刑事處罰令成為不可撤銷的之后，不得因同一事實(shí)再次對(duì)該被告提起刑事訴訟，即便對(duì)該事實(shí)在罪名、程度或情節(jié)上給予不同的認(rèn)定，第69條第2款和第345條的規(guī)定除外。意大利不但不允許對(duì)被告不利的再審，對(duì)被告有利的再審也僅于法定情形下方可開啟。法國(guó)、日本和韓國(guó)等也只允許提起對(duì)被告有利的再審。
從以上規(guī)定看，絕對(duì)禁止對(duì)被告人的不利再審并非國(guó)際統(tǒng)一做法。就我國(guó)目前情況看，在刑事司法中有強(qiáng)烈的政策實(shí)施導(dǎo)向，這要求判決應(yīng)盡可能追求實(shí)體真實(shí)，在程序公正下的判決可能錯(cuò)誤時(shí)，應(yīng)盡可能糾正錯(cuò)誤。嚴(yán)格地禁止不利于被告人的再審既缺乏民意和國(guó)家意志的支持，現(xiàn)有司法力量也難以保證司法的公正。因而，在確立一事不再理原則的同時(shí)，應(yīng)設(shè)置一定的例外，我國(guó)《刑事訴訟法》可作以下表述：“除本法另有規(guī)定的外，任何人一經(jīng)人民法院做出最后裁判，不得因同一犯罪行為再次對(duì)其進(jìn)行追訴或?qū)徟小！?/p>
(二)劃分出有利于被告人的再審和不利于被告人的再審
目前，刑事再審主要有三種模式：一種是以我國(guó)為代表的無論生效裁判存在事實(shí)錯(cuò)誤，還是法律適用錯(cuò)誤，都適用同一種程序的模式。另一種是以日本為代表的將糾正事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤的救濟(jì)程序與糾正法律適用錯(cuò)誤的救濟(jì)程序加以區(qū)分的模式。在日本的刑事訴訟中，對(duì)于確定判決救濟(jì)體現(xiàn)為兩個(gè)方面，即針對(duì)法律錯(cuò)誤的救濟(jì)和針對(duì)事實(shí)錯(cuò)誤的救濟(jì)，前者在日本刑事訴訟中稱為非常上告，后者稱為再審。三是以德國(guó)為代表的有一些國(guó)家雖然不分事實(shí)錯(cuò)誤和法律適用錯(cuò)誤，但以糾正事實(shí)錯(cuò)誤為重點(diǎn)，而且只有對(duì)裁決事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤的再審，單純的法律問題可以通過向甚至向歐洲人權(quán)法院申訴來解決。
我國(guó)并不存在事實(shí)審法院和法律審法院的分工，在程序上也不存在單純的法律審程序，無論對(duì)未生效裁判的復(fù)審還是對(duì)已生效裁判的復(fù)審，均實(shí)行全面審理的原則。從司法實(shí)踐來看，大多數(shù)刑事再審案件既存在事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，也存在法律適用錯(cuò)誤。因此，綜觀國(guó)外的立法例，并結(jié)合中國(guó)的具體實(shí)踐情況，目前我國(guó)還不宜對(duì)兩種程序進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分。
從啟動(dòng)刑事再審的理由來看，現(xiàn)代大陸法系國(guó)家的再審程序又分為兩種模式：一種以法國(guó)、日本為代表，強(qiáng)調(diào)保護(hù)被判決人的人權(quán)，再審程序的提起僅限于為了保護(hù)受判決人的利益。根據(jù)《法國(guó)刑事訴訟法典》第622條的規(guī)定，法國(guó)啟動(dòng)再審的理由旨在維護(hù)受判決人的權(quán)益，如果發(fā)現(xiàn)新的能夠證明受判決人無罪、罪輕的證據(jù)，均可作為啟動(dòng)再審的理由。日本采取了與法國(guó)相似的做法，再審的啟動(dòng)只能為了受宣告人的利益。1948年頒布的現(xiàn)行《法國(guó)刑事訴訟法》依據(jù)憲法二重危險(xiǎn)禁止的規(guī)定，采法國(guó)主義利益再審原則，即只允許提起有利于被告人的再審，而且“為法律，為利益”上告，不僅是為了法令解釋和適用的統(tǒng)一，也應(yīng)該包括因違反法令而損害被告人利益的情形。另一種以德國(guó)為代表，重在求得實(shí)體的真實(shí)，維護(hù)社會(huì)的利益，再審程序的提起不僅限于為受判決人的利益。在德國(guó)，啟動(dòng)刑事再審的理由被區(qū)分為有利于受有罪判決人和不利于受有罪判決人兩種。
鑒于我國(guó)目前的法治環(huán)境和辦案質(zhì)量不高的情況，將不利于被判刑人的再審?fù)耆故遣环现袊?guó)國(guó)情的，尤其是嚴(yán)重犯罪的被告人，利用法律制度中的疏漏逃避懲罰，這種情況可能會(huì)嚴(yán)重?fù)p害法律的公正實(shí)施，繼而損害法在公眾中的權(quán)威性，最終不能達(dá)到法的安全性的目的。中國(guó)的刑事審判監(jiān)督程序改革，應(yīng)考慮吸收德國(guó)法的經(jīng)驗(yàn)，將提起再審的理由區(qū)分為有利于被判刑人和不利于被判刑人或被告人兩種。有利于被告人的刑事再審程序在提起刑事再審程序時(shí)可以不受任何時(shí)效和次數(shù)的限制。法律應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制不利于被告人的再審。比照民事訴訟的兩年申訴時(shí)效，可以規(guī)定對(duì)不利于被告人的再審在判決生效后兩年內(nèi)提起有效，超過兩年則不允許再提起。
(三)改革再審的啟動(dòng)方式
1 取消法院的再審啟動(dòng)權(quán)
按照現(xiàn)代民主法治原則，司法機(jī)關(guān)必須各司其職、相互制約。法院擁有審判權(quán)，檢察院擁有檢察權(quán)。啟動(dòng)審判監(jiān)督程序，也應(yīng)當(dāng)是先有控訴才有審判，不能控審不分。各機(jī)關(guān)必須在法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)認(rèn)真負(fù)責(zé)地完成本職工作，不能越權(quán)，不能違反法律關(guān)于司法權(quán)力的職責(zé)分配。
2 將檢察院再審抗訴納入司法審查范圍
如果以社會(huì)政治和經(jīng)濟(jì)制度的根本變革為標(biāo)準(zhǔn)，俄羅斯應(yīng)該可以稱為一個(gè)轉(zhuǎn)型國(guó)家，因此轉(zhuǎn)型時(shí)期的俄羅斯法律制度更有借鑒意義。俄羅斯把對(duì)再審的申請(qǐng)區(qū)分為申訴和抗訴，均是一種權(quán)利。申訴的主體是被判刑人、被宣告無罪的人以及他們的辯護(hù)人或法定人，被害人、他的人；抗訴的主體是檢察長(zhǎng)?；跈?quán)力的制約和權(quán)利義務(wù)的平等，應(yīng)將檢察機(jī)關(guān)的再審啟動(dòng)權(quán)納入法院審查機(jī)制，確立法院審查再審程序，加強(qiáng)審判權(quán)對(duì)追訴權(quán)的制約。人民檢察院是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，依法對(duì)刑事訴訟進(jìn)行法律監(jiān)督，但其同時(shí)也是公訴機(jī)關(guān)，依法行使刑事追訴權(quán)。人民檢察院這種“一身兩任”的特殊身份不利于它站在中立的立場(chǎng)，客觀、全面地進(jìn)行法律監(jiān)督，容易導(dǎo)致追訴權(quán)的膨脹甚至異化，使其他訴訟參與人處于更為不利的地位。因此，檢察機(jī)關(guān)也只能有申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利，但是否再審由人民法院決定。
3 賦予當(dāng)事人再審申請(qǐng)人地位
我國(guó)《刑事訴訟法》僅規(guī)定當(dāng)事人可以申訴，未規(guī)定當(dāng)事人為審判監(jiān)督程序申請(qǐng)人。關(guān)于再審申請(qǐng)人，除俄羅斯和我國(guó)外，多數(shù)國(guó)家都賦予了再審申請(qǐng)人以法律地位，如當(dāng)事人死亡。其配偶、直系親屬、兄弟姐妹都可以提出再審申請(qǐng)。法國(guó)、德國(guó)、羅馬尼亞、日本都有類似規(guī)定。法國(guó)規(guī)定司法部長(zhǎng)，德國(guó)、日本規(guī)定檢察長(zhǎng)也可以作為再審申請(qǐng)人。從訴訟理論上分析，當(dāng)事人不能僅作為一般申訴人，當(dāng)事人不僅是前一訴訟法律關(guān)系的參加者，也極可能將是后一訴訟法律關(guān)系的參加者，當(dāng)事人應(yīng)作為訴訟主體而不是訴訟客體參與刑事訴訟活動(dòng)，因此，在審判監(jiān)督程序的啟動(dòng)中就不能將當(dāng)事人排斥出局，而應(yīng)使當(dāng)事人能夠依法采取積極的法律活動(dòng)與司法機(jī)關(guān)共同對(duì)審判監(jiān)督程序的進(jìn)行施加影響。賦予當(dāng)事人依法提出審判監(jiān)督程序申請(qǐng)的權(quán)利，對(duì)其申請(qǐng)內(nèi)容的審查也就成為應(yīng)由刑事訴訟法規(guī)定的訴訟活動(dòng)。再審申請(qǐng)人應(yīng)僅限于被告人、被告人的法定人，被告人死亡或者喪失行為能力的，可由其法定人、近親屬代為申請(qǐng)。
(四)再審的審判主體
再審案件應(yīng)由原審人民法院的上一級(jí)人民法院管轄(終審法院為最高人民法院的除外)，即中級(jí)以上的法院才有權(quán)管轄再審案件，基層法院沒有該項(xiàng)權(quán)力。這樣，可以排除種種干擾，從而有利于保證再審案件的質(zhì)量，并且可以讓當(dāng)事人減少誤解，增加信任，實(shí)現(xiàn)再審的公正性。
(五)改革再審的理由
在提起再審的理由方面，我國(guó)法律的改革應(yīng)體現(xiàn)一事不再理原則，保護(hù)被判刑人追求判決終結(jié)性的權(quán)利，并維護(hù)司法的公正性等重要價(jià)值的平衡。在俄羅斯，因新的情況或新發(fā)現(xiàn)的情況，可以撤銷已經(jīng)發(fā)生法律效力的法院判決、裁定或決定，對(duì)案件的訴訟可以恢復(fù)。所謂新發(fā)現(xiàn)的情況，即在法院裁判或其他決定發(fā)生法律效力以前已經(jīng)存在，但不為法院所知悉的有關(guān)證據(jù)或事實(shí)情況。包括：1，已經(jīng)發(fā)生法律效力的法院刑事判決確認(rèn)，被害人或證人做虛假陳述、鑒定人故意提供虛假鑒定結(jié)論，以及偽造的物證，偽造偵查行為、審判行為筆錄和其他文件，或者翻譯人員做故意不正確的翻譯，導(dǎo)致做出了不合法的、沒有根據(jù)的或不公正的刑事判決，導(dǎo)致作出了不合法的或沒有根據(jù)的裁定或裁決。2，已經(jīng)發(fā)生法律效力的法院刑事判決確認(rèn)，調(diào)查人員、偵查人員或檢察長(zhǎng)的犯罪行為導(dǎo)致做出了不合法的、沒有根據(jù)的或不公正的刑事意判決，導(dǎo)致作出了不合法的或沒有根據(jù)的裁定或裁決。3，已經(jīng)發(fā)生法律效力的法院刑事判決確認(rèn)，法官在審查該刑事案件時(shí)實(shí)施了犯罪行為。所謂新的情況，指的是在法院作出裁決、決定前不知悉的應(yīng)當(dāng)排除行為、有罪性質(zhì)和應(yīng)受刑罪處罰性的情況。具體而言，包括：1，俄羅斯聯(lián)邦認(rèn)定法院在該刑事案件中適用的法律不符合《俄羅斯聯(lián)邦憲法》。2，歐洲人權(quán)法院認(rèn)定俄羅斯聯(lián)邦法院在審理刑事案件時(shí)因下列情形而違反了《保護(hù)人權(quán)與基本自由公約》的規(guī)定：一是適用了不符合《保護(hù)人權(quán)與基本自由公約》規(guī)定的俄羅斯聯(lián)邦法律；二是其他違反《保護(hù)人權(quán)與基本自由公約》的行為。三是其他新的情況⑥。
因此，我們也應(yīng)細(xì)化再審理由，使之具有可操作性，并區(qū)分有利于被判決人的再審理由和不利于被判決人的再審理由。有學(xué)者認(rèn)為凡存在以下情形之一，致使原判在事實(shí)認(rèn)定、法律適用上確有錯(cuò)誤的，均可以提起有利于被判決人的再審：1 發(fā)現(xiàn)原生效裁判所依據(jù)的實(shí)物證據(jù)系偽造、變?cè)欤蛘咴瓕徦罁?jù)的言詞證據(jù)經(jīng)查證為不真實(shí)或者是采取刑訊等非法手段取得的，不具有可采性。2 同一案件事實(shí)，發(fā)現(xiàn)新的犯罪人，足以證實(shí)原判有罪人為無辜的。3 據(jù)以定罪量刑的證據(jù)未達(dá)到法律規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)的，即證據(jù)不確實(shí)充分。4 發(fā)現(xiàn)新證據(jù)，與證明原裁判事實(shí)的證據(jù)存在嚴(yán)重矛盾的。5 適用法律上的錯(cuò)誤，對(duì)此各國(guó)刑事訴訟法未做具體規(guī)定，結(jié)合我國(guó)司法實(shí)際，主要指違反刑法關(guān)于犯罪構(gòu)成的規(guī)定、違反追訴期限規(guī)定以及量刑違反刑法規(guī)定的等。6 審判人員、檢察人員、偵查人員在辦理該案件過程中有貪污受賄、徇私舞弊、枉法處理行為的。不利于被判決人的再審理由應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限于：1 嚴(yán)重犯罪漏判的，即原判證據(jù)不足判為無罪，后來發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)證明原被判無罪的人確實(shí)實(shí)施了嚴(yán)重犯罪。2 由于以下兩種情形導(dǎo)致錯(cuò)判無罪、重罪輕判、量刑畸輕的：審判人員、檢察人員、偵查人員在辦理該案件過程中有貪污受賄、徇私舞弊、枉法處理行為的，被判決人方串通證人、鑒定人作偽證、虛假鑒定的⑦。筆者贊同此觀點(diǎn)。首先，該觀點(diǎn)對(duì)再審理由進(jìn)行了有利于被判決人的再審理由和不利于被判決人的再審理由的區(qū)分；其次，該觀點(diǎn)細(xì)化了再審理由，使之更具有可操作性。
論文關(guān)鍵詞 基層檢察機(jī)關(guān) 多元化監(jiān)督格局 職能作用
一、民事訴訟監(jiān)督體系在我國(guó)的立法上存在的問題
（一）立法關(guān)于監(jiān)督范圍前后矛盾，束縛了民事訴訟監(jiān)督工作的開展
《民事訴訟法》總則第14條明確規(guī)定“人民檢察院有權(quán)對(duì)民事審判活動(dòng)實(shí)施法律監(jiān)督。”這是檢察機(jī)關(guān)對(duì)人民法院的民事審判活動(dòng)己使監(jiān)督權(quán)的法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)說這一規(guī)定的范圍是十分寬泛的。但是在分則第16章審判監(jiān)督程序中該法的第187條一第190條僅規(guī)定了‘對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，應(yīng)當(dāng)提出抗訴?！币虼嗽摲ㄇ昂笠?guī)定不盡一致，特別是對(duì)于抗訴權(quán)的規(guī)定十分狹窄。而且在此基礎(chǔ)上最高人民法院又相繼通過司法解釋和批注等形式將監(jiān)督范圍做了進(jìn)一步的界定。面對(duì)這樣前后不一致的法律規(guī)定和被監(jiān)督者的單方限制，檢察機(jī)關(guān)的民事檢察監(jiān)督工作在當(dāng)事人的質(zhì)疑和法律規(guī)定中進(jìn)退兩難，可以說正式由于這種立法上的自相矛盾，造成了理論界和實(shí)務(wù)界在認(rèn)識(shí)上的嚴(yán)重分歧。
（二）法律規(guī)定過于原則，民事訴訟監(jiān)督工作職權(quán)不明確
首先，由于法律規(guī)定過于簡(jiǎn)單，使得調(diào)卷難，成為困擾基層檢察院的一個(gè)普遍難題。有的法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有檢察院到法院閱卷審查，并由法院給予方便；有的法院同意調(diào)卷，但是認(rèn)為設(shè)置很多障礙，以各種原因拖延、推辭；有的法院同意復(fù)印，還要經(jīng)過層層審批。因此在實(shí)踐中，人民檢察院為調(diào)取一本人民法院的訴訟卷宗經(jīng)常要往法院跑上三、四次，而調(diào)卷的時(shí)間有時(shí)甚至能拖個(gè)一年半載。這不僅造成了民事檢察資源的嚴(yán)重浪費(fèi)，更是違背了訴訟經(jīng)濟(jì)原則，給民事檢察監(jiān)督工作設(shè)置了不必要的障礙。另外很多法院堅(jiān)持不提供副卷及開庭光盤，使得當(dāng)事人反映的一些問題無法得到印證，在這種情況下，檢察監(jiān)督形同虛設(shè)，更無法拿出一個(gè)合理的說法回復(fù)當(dāng)事人，極大地?fù)p害了民事訴訟監(jiān)督職權(quán)。
其次，法律未明確檢察機(jī)關(guān)審查期間享有必要的調(diào)查取證權(quán)。應(yīng)當(dāng)說民事檢察監(jiān)督的特點(diǎn)決定了調(diào)查取證既是檢察機(jī)關(guān)的權(quán)利，也是檢察機(jī)關(guān)的義務(wù)。并且當(dāng)民事案件進(jìn)行到檢察機(jī)關(guān)的申訴程序時(shí)往往訴訟時(shí)間已經(jīng)很長(zhǎng)，利益沖突明顯，當(dāng)事人雙方各執(zhí)一詞。檢察機(jī)關(guān)只有通過調(diào)查取證，并對(duì)所獲得的材料進(jìn)行一番細(xì)致入微的綜合分析后，才能對(duì)案件的性質(zhì)、爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)有個(gè)正確的觀點(diǎn)，為各方當(dāng)事人負(fù)責(zé)，維護(hù)法律正確實(shí)施。然而，《民事訴訟法》第6條只有“人民法院有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人調(diào)查取證，有關(guān)單位和個(gè)人不得拒絕”的規(guī)定，而對(duì)檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟審判監(jiān)督程序中的調(diào)查取證權(quán)利和效力卻未予規(guī)定。
（三）民事訴訟監(jiān)督的范圍狹窄、監(jiān)督方式單一，導(dǎo)致民事訴訟監(jiān)督工作局限性很大
首先，根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第185條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督僅針對(duì)法院的生效裁判，也就是我們所說的“事后監(jiān)督”。這種時(shí)間上的滯后性，極大的限制了檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督職能的充分發(fā)揮，同時(shí)也不利于達(dá)到民事訴訟檢察監(jiān)督維護(hù)司法公正，維護(hù)社會(huì)利益的目的；其次，根據(jù)我國(guó)民事訴訟法的現(xiàn)行規(guī)定，按照審判監(jiān)督程序提出抗訴是我國(guó)民事檢察監(jiān)督的唯一法定方式。因此如果違法行為在判決、裁定未發(fā)生法律效力前就已存在，人民檢察院卻只能等到其發(fā)生法律效力后才能提起抗訴進(jìn)行監(jiān)督，這既不符合司法的效率性，也不符合檢察監(jiān)督的立法本意。司法實(shí)踐中，這種單一的監(jiān)督方式越來越暴露出其局限性和弊端。
二、民行檢察監(jiān)督工作各項(xiàng)監(jiān)督途徑探索
一位學(xué)者說：“任何國(guó)家都離不開法律監(jiān)督，我國(guó)的國(guó)情決定了法律監(jiān)督權(quán)由國(guó)家檢察機(jī)關(guān)專門行使。在依法治國(guó)的進(jìn)程中，法律監(jiān)督應(yīng)當(dāng)被逐步強(qiáng)化而不是被弱化”。豍的確，人民檢察院作為憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，其法律監(jiān)督者的身份要求其履行維護(hù)國(guó)家法律統(tǒng)一實(shí)施的職責(zé)，其監(jiān)督范圍應(yīng)當(dāng)是寬泛的。民事行政檢察監(jiān)督的范圍包括人民法院民事、行政審判活動(dòng)和執(zhí)行活動(dòng)的各個(gè)環(huán)節(jié)及各種司法行為，具體指：（1）人民法院民事訴訟、行政訴訟活動(dòng)中各種生效判決、裁定、調(diào)解書及其他法律文書；（2）人民法院在民事訴訟、行政訴訟活動(dòng)中的司法過程；（3）人民法院司法工作人員的職務(wù)行為。民事行政檢察監(jiān)督的方式包括抗訴、再審檢察建議、糾正違法通知、建議更換辦案人、改進(jìn)工作檢察建議、違法行為調(diào)查和移送司法人員職務(wù)違法犯罪線索等。在這一大環(huán)境下，基層檢察機(jī)關(guān)的民事行政檢察處要充分履行法律監(jiān)督職能，構(gòu)建以抗訴為中心的多元化監(jiān)督格局，應(yīng)當(dāng)著力做好以下三點(diǎn)：
一是努力提高案件辦理質(zhì)量和效率，突破案件數(shù)量少的制約瓶頸。筆者認(rèn)為，基層民行監(jiān)察部門要做好民事檢察監(jiān)督工作，應(yīng)當(dāng)將提高案件辦理質(zhì)量作為民行檢察工作的突破口，做到全方位精細(xì)辦理案件。首先要對(duì)案件實(shí)體從證據(jù)采信、事實(shí)認(rèn)定、法律適用三方面進(jìn)行細(xì)致審查；摒棄重實(shí)體、輕程序的錯(cuò)誤傾向，對(duì)程序違法足以影響審判公正的案件提請(qǐng)上級(jí)院抗訴，對(duì)其他程序違法問題堅(jiān)持以檢察建議方式向法院提出。其次要以規(guī)范辦案流程作為提高案件質(zhì)量的制度保障。規(guī)范詢問當(dāng)事人制度，在詢問當(dāng)事人前充分閱卷并制作詢問提綱，做到詢問具有針對(duì)性；規(guī)范案件討論制度，明確討論重點(diǎn)，充分發(fā)揮集體討論的作用。再次要細(xì)化辦案期限，提高案件辦理效率。具體規(guī)定承辦人閱卷期限、提請(qǐng)討論期限、提請(qǐng)審批期限、送達(dá)文書期限，避免出現(xiàn)不到期不結(jié)案的現(xiàn)象。
基層檢察院只有在辦理處令審判機(jī)關(guān)信服、讓當(dāng)事人滿意的精品按時(shí)，才有資格，也才有能力向多元化的監(jiān)督格局邁進(jìn)。
二是科學(xué)、合理運(yùn)用好各種監(jiān)督手段，以取得監(jiān)督實(shí)效?；鶎訖z察院在注重辦理抗訴案件的過程中，應(yīng)當(dāng)逐步調(diào)整工作思路，將監(jiān)督工作重心調(diào)整到同級(jí)監(jiān)督、執(zhí)行監(jiān)督、調(diào)解監(jiān)督、違法行為監(jiān)督、維護(hù)區(qū)域穩(wěn)定上來。針對(duì)基層民事案件監(jiān)督的特點(diǎn)，探索具有區(qū)域特色的民行檢察工作發(fā)展模式。
（一）以再審檢察建議作為對(duì)同級(jí)法院的重要監(jiān)督方式
加強(qiáng)對(duì)再審檢察建議案件的跟蹤監(jiān)督，監(jiān)督再審檢察建議的審查回復(fù)期限，對(duì)法院不采納再審檢察建議的案件，必要時(shí)提請(qǐng)上級(jí)院抗訴。
（二）以一般檢察建議作為糾正各級(jí)工作單位工作不足的重要手段
人民法院、行政管理單位存在工作不規(guī)范、制度有漏洞等情形時(shí)，可以建議相關(guān)法院、行政管理單位改進(jìn)工作、完善制度。適用范圍應(yīng)限定于人民法院司法、執(zhí)法活動(dòng)及行政機(jī)關(guān)執(zhí)法和管理活動(dòng)。改進(jìn)工作檢察建議是檢察機(jī)關(guān)充分履行法律監(jiān)督職能、參與社會(huì)管理創(chuàng)新的重要手段，
（三）探索開展違法行為調(diào)查工作
對(duì)在辦理申訴案件中發(fā)現(xiàn)審判人員、執(zhí)行人員瀆職行為的，通過審查案卷材料、調(diào)查核實(shí)違法事實(shí)、提出糾正違法意見或建議更換辦案人等方式進(jìn)行法律監(jiān)督。
（四）要整合檢察資源，形成部門之間的法律監(jiān)督合力，充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)整體監(jiān)督的優(yōu)勢(shì)，提升民行檢察監(jiān)督能力
在這里，反貪、公訴、偵監(jiān)、民行在各自工作中發(fā)現(xiàn)的不屬于所負(fù)責(zé)檢察業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的案件或案件線索及時(shí)移送至有業(yè)務(wù)管轄權(quán)的部門，充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能。通過建立這種案件線索的移送機(jī)制，能夠更好的實(shí)現(xiàn)相關(guān)處室的協(xié)調(diào)、溝通，形成全院一盤棋的格局。從而更好地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，保護(hù)社會(huì)利益，保護(hù)國(guó)家利益。
總之，民行部門在處理具體案件過程中，應(yīng)當(dāng)注重探索案件分類，綜合運(yùn)用多種監(jiān)督方式，擴(kuò)大監(jiān)督范圍，實(shí)現(xiàn)全面監(jiān)督。發(fā)揮多種監(jiān)督手段的整體作用，實(shí)現(xiàn)監(jiān)督效能的最大化、最優(yōu)化。
三、要積極創(chuàng)造良好的外部監(jiān)督環(huán)境，調(diào)動(dòng)社會(huì)各界力量，促進(jìn)民行檢察工作的開展
一是加強(qiáng)與基層法院的溝通協(xié)調(diào)，與基層法院建立溝通協(xié)作機(jī)制，形成定期通報(bào)、文件互換、會(huì)議互邀等機(jī)制，保證與基層法院的良性互動(dòng)，工作順暢銜接，確保民事監(jiān)督檢查工作的順利開展。
二是充分發(fā)揮基層檢察院檢務(wù)工作站的平臺(tái)作用。堅(jiān)持定期走訪各社區(qū)檢務(wù)工作站，開展民行檢察職能宣傳，擴(kuò)大民事檢察監(jiān)督的影響力；開展普法教育工作，為弱勢(shì)群體提供法律幫助。
【論文摘要】刑事再審程序作為特殊的救濟(jì)程序，它與普通的救濟(jì)程序相對(duì)，兩者的區(qū)別在于，前者以生效裁判為對(duì)象，而后者以未生效裁判為對(duì)象。目前我國(guó)刑事再審制度中存在一些局限性，充滿著各種錯(cuò)綜復(fù)雜的矛盾:只要啟動(dòng)再審程序，就會(huì)與既判力發(fā)生直接沖突，而如果再審的結(jié)果加重了原判刑罰，則又會(huì)與禁止雙重危險(xiǎn)原則相沖突。這些客觀存在的矛盾都是無法回避的。既然刑事再審制度不可廢止，那我們就應(yīng)該直面這些矛盾，并對(duì)其做一番艱難的協(xié)調(diào)，以最大限度地實(shí)現(xiàn)各種利益的平衡。
1 刑事再審程序概述
我國(guó)刑事訴訟法中的“審判監(jiān)督程序”對(duì)刑事再審程序作了專門規(guī)定，再審程序也稱審判監(jiān)督程序，指人民法院、人民檢察院對(duì)于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)在認(rèn)定事實(shí)或適用法律上確有錯(cuò)誤，依法提出并進(jìn)行重新審理的程序。旨在糾正國(guó)家實(shí)施法律過程中的非正義和不合理現(xiàn)象，維護(hù)法院和審判制度在當(dāng)事人及社會(huì)公眾中的威信和尊嚴(yán)。我國(guó)對(duì)再審程序的理論研究比較薄弱，許多重大理論問題亟待澄清，加之現(xiàn)行刑事再審程序的設(shè)計(jì)缺陷較多，并帶有濃厚的職權(quán)主義色彩，與現(xiàn)代社會(huì)對(duì)法治國(guó)家的要求不符，甚至嚴(yán)重背離，需要從多方面對(duì)再審程序進(jìn)行改造。
2 刑事再審程序的制度弊端
2.1 法院依職權(quán)啟動(dòng)再審
依據(jù)我國(guó)刑事訴訟法第205條規(guī)定，法院擁有對(duì)刑事再審程序毋庸置疑的啟動(dòng)權(quán)，主要有三種情況:一是各級(jí)法院院長(zhǎng)對(duì)于本院已發(fā)生法律效力的裁判，如果發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，經(jīng)提交本院審判委員會(huì)討論決定，可以啟動(dòng)再審程序;二是最高人民法院對(duì)于全國(guó)各級(jí)法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決或裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，可以提審，也可以指令下級(jí)法院再審;三是上級(jí)人民法院發(fā)現(xiàn)下級(jí)法院的生效裁判確有錯(cuò)誤，可以直接提審或指令下級(jí)法院再審?？梢哉f，法院有權(quán)主動(dòng)發(fā)現(xiàn)生效裁判中的錯(cuò)誤，并自行提起再審程序，是中國(guó)再審制度的最大特點(diǎn)。法院決定再審權(quán)的設(shè)置，顯然與司法應(yīng)當(dāng)中立以及司法應(yīng)當(dāng)被動(dòng)的現(xiàn)代司法獨(dú)立理念大相違背。
2.2 再審管轄存在的結(jié)構(gòu)性缺陷
我國(guó)刑事訴訟法關(guān)于再審案件管轄的規(guī)定，既可以由原審法院管轄，即同級(jí)再審，也可以由原審法院的上一級(jí)法院管轄，即提級(jí)再審。從這一規(guī)定可以看出，其一，再審案件級(jí)別管轄不明。按照訴訟法規(guī)定，再審案件當(dāng)然包括申訴復(fù)查案件，不僅原審法院可以管轄受理，而且上級(jí)法院以及最高法院皆可管轄受理，這便使得同一生效裁判極有可能被多級(jí)人民法院同時(shí)復(fù)查甚至再審，這種現(xiàn)象司法實(shí)踐中屢見不鮮。其二，再審抗訴管轄不明。檢察院對(duì)同級(jí)法院生效裁判若要抗訴，必須通過其上一級(jí)檢察院提出。其三，再審案件立審界限難以界定。
2.3 檢察院抗訴權(quán)不受限制
根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定，對(duì)人民檢察院抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應(yīng)當(dāng)組成合議庭重新審理?？梢?，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)就某一生效裁判所提出的抗訴，人民法院必須予以接受，并就此啟動(dòng)再審程序?！斑@顯然表明，檢察機(jī)關(guān)不同于一般意義上的再審申請(qǐng)者，而擁有與法院同樣的提起再審的權(quán)力”。正是由于我國(guó)法律賦予檢察機(jī)關(guān)在再審中的權(quán)力，使得其抗訴權(quán)膨脹，與事人的申訴權(quán)相比，沒有約束力，以致失衡。
2.4 再審時(shí)限及次數(shù)缺乏規(guī)范
我國(guó)刑事訴訟法、有關(guān)司法解釋和最高法院關(guān)于再審立案的若干意見規(guī)定:刑事案件的當(dāng)事人不服生效判決、規(guī)定的，得在刑罰執(zhí)行完畢后2年內(nèi)提出。但是，對(duì)法院決定再審權(quán)以及檢察院再審抗訴權(quán)的行使，是否要受2年發(fā)起時(shí)限的限制，或者是否受其他時(shí)間的限制，則未作明文規(guī)定。司法實(shí)踐中，法院決定再審以及檢察院抗訴再審皆不受發(fā)起時(shí)間的限制，至少不受2年發(fā)起時(shí)間的限制，顯然是法律規(guī)定不完善的表現(xiàn)。
3 對(duì)完善我國(guó)刑事再審程序的建議
3.1 關(guān)于再審程序提起主體的改革
第一，取消法院自行決定再審權(quán)
關(guān)于法院依職權(quán)發(fā)動(dòng)再審，我個(gè)人是持否定態(tài)度的。因?yàn)榉ㄔ褐鲃?dòng)啟動(dòng)再審程序違背了控審分離和法院中立的原則。若將提起再審權(quán)賦予人民法院，就必然在再審程序中使人民法院一身具有控訴權(quán)和審判權(quán)兩種相沖突的訴訟職能，“形成了法院包攬?jiān)V訟，既分割了檢察機(jī)關(guān)的抗訴權(quán)，又取代了當(dāng)事人的再審申請(qǐng)權(quán)，造成自告自審的控審齊抓的錯(cuò)位局面?！币虼耍艺J(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過立法加以規(guī)定，法院再審應(yīng)以檢察機(jī)關(guān)的抗訴和當(dāng)事人的再審申請(qǐng)為前提。上級(jí)法院的提審也應(yīng)明確規(guī)定是在有上述再審請(qǐng)求程序情況下的某些具體案件，如案情疑難、復(fù)雜、重大，絕不能是上級(jí)法院不經(jīng)請(qǐng)求程序直接到下級(jí)法院去提案再審。
第二，檢察機(jī)關(guān)抗訴權(quán)之限定
首先，超過追訴時(shí)效的不得再進(jìn)行刑事追訴，自然也就不應(yīng)再抗訴;其次，發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)和證據(jù)可以證明被告人有罪或罪重，不得提起抗訴。從人道主義和控制國(guó)家司法權(quán)濫用的角度講，不應(yīng)該對(duì)被告人進(jìn)行無窮盡的追訴和審判，以適當(dāng)保護(hù)被告人的權(quán)利;再次，關(guān)于抗訴的時(shí)間和次數(shù)，以被告人執(zhí)行刑罰完畢后兩年內(nèi)為限，且只允許抗訴一次，以平衡作為控辯雙方的檢察機(jī)關(guān)與原審被告人在申請(qǐng)?jiān)賹彿矫嫠幍膰?yán)重不平等的地位。同時(shí)，也可以防止當(dāng)事人在超過申訴期限后，向檢察院申訴以求提起抗訴，規(guī)避其自身失去申訴機(jī)會(huì)的漏洞。
第三，確立當(dāng)事人再審訴權(quán)
取消法院依職權(quán)啟動(dòng)再審和嚴(yán)格限制檢察機(jī)關(guān)啟動(dòng)再審的條件，所以啟動(dòng)再審程序的“重任”就賦予了訴訟當(dāng)事人，也就是說，當(dāng)事人應(yīng)成為再審程序的最直接的啟動(dòng)主體。只要當(dāng)事人依法提出再審的申請(qǐng)，對(duì)其申請(qǐng)的內(nèi)容審查也就成為應(yīng)由刑事訴訟法規(guī)定的嚴(yán)格訴訟活動(dòng)，就自然而然進(jìn)入訴訟程序，受理或駁回都依法律規(guī)定的程序，不會(huì)無人問津束之高閣了，這才構(gòu)成對(duì)當(dāng)事人作為訴訟主體的完整權(quán)利保護(hù)。
3.2 再審案件的管轄規(guī)則
取消法院依職權(quán)啟動(dòng)再審程序后，有權(quán)引發(fā)再審的主體只有兩類:一是當(dāng)事人依再審訴權(quán)可以啟動(dòng)再審程序;二是檢察院依法定抗訴權(quán)啟動(dòng)再審程序。應(yīng)明確規(guī)定再審案件的管轄權(quán)，還應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分申請(qǐng)?jiān)賹徟c抗訴再審的不同管轄規(guī)則。
3.3 再審事由確立的原則
再審理由的確立，應(yīng)以關(guān)注被告人人權(quán)保障為基本出發(fā)點(diǎn)。對(duì)不利于被告人的再審，則從實(shí)體上必須予以嚴(yán)格規(guī)定，僅限于程序方面存在瑕疵。因此，要做到:第一，避免再審程序的隨意性。第二，平衡被告人與追訴人之間的力量。第三，合理懷疑有罪證據(jù)的真實(shí)性。
參考文獻(xiàn)
[1]沈德詠主編:《最新再審司法解釋適用與再審改革研究》，人民法院出版社，2003年版.
論文關(guān)鍵詞 檢察職權(quán) 職權(quán)性結(jié)構(gòu) 司法監(jiān)督權(quán)
職權(quán)是法理學(xué)中的一個(gè)重要概念。有學(xué)者指出，“社會(huì)共同體通過憲法產(chǎn)生出一種人造組織即國(guó)家機(jī)構(gòu)，在整體上賦予國(guó)家機(jī)構(gòu)以公共權(quán)力行使權(quán)，這就是國(guó)家權(quán)力。由此形成了公共權(quán)力所有權(quán)與行使權(quán)的分離……”，豍進(jìn)一步，“對(duì)國(guó)家權(quán)力的功能分解與結(jié)構(gòu)分離使國(guó)家權(quán)力不僅作為整體存在，而且被具體化了。這種被具體化的、固定地與國(guó)家機(jī)構(gòu)相聯(lián)結(jié)的公共權(quán)力行使權(quán)，即為職權(quán)”。豎這是從自然法學(xué)的角度對(duì)職權(quán)下的定義，也是職權(quán)的應(yīng)然涵義。檢察職權(quán)是我國(guó)國(guó)家權(quán)力初級(jí)劃分中的一種，這一地位決定了檢察職權(quán)的內(nèi)容必須以法律的明文規(guī)定為依據(jù)，職權(quán)主體對(duì)職權(quán)沒有隨心所欲的自由：他不能創(chuàng)設(shè)或者廢止職權(quán)，也不能放棄職權(quán)或者改變職權(quán)的范圍與界限。明確這一點(diǎn)對(duì)于把握檢察職權(quán)的結(jié)構(gòu)有著基礎(chǔ)意義。所謂職權(quán)性構(gòu)成，筆者意指對(duì)檢察職權(quán)根據(jù)職責(zé)和任務(wù)進(jìn)行的分類，以及在此基礎(chǔ)上形成的檢察職權(quán)體系。每一項(xiàng)權(quán)力總是對(duì)應(yīng)著一項(xiàng)公共管理任務(wù)而生的，不同性質(zhì)的公共管理任務(wù)，勢(shì)必產(chǎn)生不同性質(zhì)的職權(quán)，也就產(chǎn)生了職權(quán)性分類的客觀依據(jù)。
一、檢察權(quán)的職權(quán)性結(jié)構(gòu)及論證
檢察職權(quán)從總體上說包括兩大類基本權(quán)力：一是刑事訴訟權(quán)，二是執(zhí)法司法監(jiān)督權(quán)。豏刑事訴訟權(quán)又包括偵查權(quán)、公訴權(quán)和強(qiáng)制措施權(quán)，執(zhí)法司法監(jiān)督權(quán)進(jìn)一步又包括訴訟監(jiān)督權(quán)和勞動(dòng)教養(yǎng)監(jiān)督權(quán)。訴訟監(jiān)督權(quán)進(jìn)一步分為刑事、民事和行政訴訟監(jiān)督權(quán)。刑事訴訟監(jiān)督權(quán)進(jìn)一步分為偵查監(jiān)督、刑事審判監(jiān)督、刑事執(zhí)行監(jiān)督權(quán)和刑檢監(jiān)督權(quán)。針對(duì)以上內(nèi)部結(jié)構(gòu)的設(shè)定，有以下幾個(gè)問題需要闡明：
（一）將檢察職權(quán)的基本結(jié)構(gòu)分為兩大類職權(quán)的理由
偵查權(quán)、公訴權(quán)和強(qiáng)制措施權(quán)都屬于刑事訴訟性質(zhì)的職權(quán)，當(dāng)檢察機(jī)關(guān)在履行這些職權(quán)時(shí)，就是刑事訴訟的發(fā)起者、推進(jìn)者或者終結(jié)者，是刑事訴訟不可或缺的主體之一。而對(duì)三大訴訟中各訴訟參與機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)都屬于監(jiān)督性質(zhì)的職權(quán)，當(dāng)檢察機(jī)關(guān)在履行這些職權(quán)時(shí)，不是司法活動(dòng)的參與者，而是司法訴訟活動(dòng)的監(jiān)督者，為確保訴訟活動(dòng)依法進(jìn)行保駕護(hù)航。在扮演這兩種不同角色的過程中，職權(quán)的性質(zhì)、任務(wù)和運(yùn)行模式都存在差異。筆者認(rèn)為，兩者的根本區(qū)別在于：前者是一種決定權(quán)和事中權(quán)，因?yàn)樽鳛樵V訟的掌控者，對(duì)一定的訴訟事務(wù)作出決定是其根本職責(zé)。后者是一種建議權(quán)和事后權(quán)，因?yàn)樽鳛楸O(jiān)督者，對(duì)被監(jiān)督主體已經(jīng)完成的職權(quán)行為從是否合法的角度提出監(jiān)督糾正的建議是其根本職責(zé)。
（二）再審抗訴權(quán)不屬于公訴權(quán)
我國(guó)的審級(jí)制度為二審終結(jié)制，在一審刑事裁判產(chǎn)生之后的法定期限內(nèi)，公訴人有權(quán)提起抗訴來引發(fā)二審程序，盡管上級(jí)檢察機(jī)關(guān)有權(quán)撤回這一抗訴，但這是檢察一體原則導(dǎo)致的，體現(xiàn)的是一體化的公訴權(quán)。只要判決沒有生效，這種提抗的目的和功能與一審的公訴就是同一的：即在法院沒有形成生效的裁判意志之前，力求通過努力，使最終的裁判體現(xiàn)自己的訴訟意圖。這與訴的一般原理是相通的，所以其理應(yīng)屬于公訴權(quán)的范疇。再審抗訴則不一樣。雖然從抗訴的行為樣態(tài)，以及法院的審判模式來看，其與二審抗訴大同小異，但問題的關(guān)鍵在于它是在刑事裁判生效之后，也就是法院已經(jīng)對(duì)案件形成了最終意見之后進(jìn)行的。這意味著雖然此時(shí)的職權(quán)行為也叫抗訴，但如果真是站在“訴”的角度來看待和理解它的話，則法院根本沒有受理的義務(wù)，因?yàn)楦鶕?jù)二審終結(jié)制，該案已經(jīng)完結(jié)，案件雙方對(duì)該案都不再具有訴權(quán)。這種抗訴能夠引起重新審判，恰恰是因?yàn)檫@種訴根本不是訴之原理意義上的訴，而是監(jiān)督原理意義上的訴，換言之，在這一抗訴的過程中，檢察機(jī)關(guān)不再是“三造”訴訟結(jié)構(gòu)中之“一造”的角色，而是訴訟監(jiān)督之監(jiān)督者的角色。正是由于他是監(jiān)督者，他才能夠在判決生效后，也就是被監(jiān)督者已經(jīng)完成了自己的職權(quán)行為之后，從監(jiān)督的角度對(duì)被監(jiān)督者提出糾正建議，并導(dǎo)致重新審判的結(jié)果。因此，再審抗訴本質(zhì)上是審判監(jiān)督權(quán)的體現(xiàn)，而非公訴權(quán)的體現(xiàn)。
（三）強(qiáng)制措施權(quán)不是偵查權(quán)
第一，強(qiáng)制措施的目的、功能以及任務(wù)與偵查措施有著明顯區(qū)別。強(qiáng)制措施的功能和任務(wù)在于確保訴訟的順利進(jìn)行，縱觀五項(xiàng)強(qiáng)制措施，其莫不是為了確保嫌疑人或被告人配合訴訟活動(dòng)的開展。而偵查措施的功能和任務(wù)則在于發(fā)現(xiàn)、獲取和搜集各種證據(jù)，以查明案件事實(shí)。誠(chéng)然，強(qiáng)制措施與偵查措施有著密切的聯(lián)系，即強(qiáng)制措施能夠有效確保偵查主體向嫌疑人開展各項(xiàng)偵查措施以獲取證據(jù)，是偵查措施得以順利開展的前提基礎(chǔ)，但這種聯(lián)系并不能否定兩者在功能、任務(wù)因而在性質(zhì)上的區(qū)別，也并不意味著強(qiáng)制措施能夠歸屬于偵查措施。第二，強(qiáng)制措施有其獨(dú)立存在的必然性。既然強(qiáng)制措施的功能和作用是確保各項(xiàng)訴訟活動(dòng)順利進(jìn)行，這也就意味著它本身并不是訴訟活動(dòng)，而只是確保訴訟活動(dòng)得以順利進(jìn)行的前提基礎(chǔ)。因?yàn)樵V訟模式有其基本的形式要求，其中被告人必須親歷參加訴訟則是最基本的形式要求，而被告人又恰恰最有可能逃離訴訟。所以法律創(chuàng)設(shè)了強(qiáng)制措施，以防止被告人逃離，保證訴訟基本要素的齊全，這樣訴訟才能在形式上成立，也才能夠開展下去。第三，由于在各個(gè)訴訟階段，都可能存在嫌疑人或被告人逃離訴訟的情況，所以法律對(duì)偵查、公訴、審判主體都賦予了一定的強(qiáng)制措施權(quán)。如果說強(qiáng)制措施權(quán)是偵查權(quán)的組成部分，那么當(dāng)法院在行使強(qiáng)制措施權(quán)時(shí)，也就意味著法院在行使偵查權(quán)，而這從法理上講顯然是一個(gè)謬誤。
（四）批捕權(quán)是強(qiáng)制措施權(quán)的組成部分
并把批捕權(quán)排除在執(zhí)法司法監(jiān)督權(quán)的范圍之外，理由在于：批捕權(quán)實(shí)質(zhì)是一種決定權(quán)，而不是一種建議權(quán)。因?yàn)榕痘顒?dòng)并不是在偵查機(jī)關(guān)作出逮捕決定后，再對(duì)其決定進(jìn)行監(jiān)督和復(fù)查，而是直接代替?zhèn)刹闄C(jī)關(guān)對(duì)是否逮捕作出決定。換言之，偵查機(jī)關(guān)的逮捕決定權(quán)被法律剝奪了，轉(zhuǎn)而被賦予給了檢察機(jī)關(guān)。這與執(zhí)法司法監(jiān)督權(quán)的建議性和事后性顯然不一樣。用通俗的話來講，即批捕是在“辦案”，而不是執(zhí)法司法監(jiān)督意義上的監(jiān)督。
二、淺議我國(guó)檢察權(quán)的性質(zhì)
[論文摘要]量刑建議作為檢察機(jī)關(guān)從事刑事訴訟活動(dòng)一個(gè)重要組成部分，已被納入法庭審理程序的司法實(shí)踐。為能充分發(fā)揮量刑建議對(duì)法院判決進(jìn)行監(jiān)督的法律效果，文章以《刑事訴訟法》修訂為契機(jī)，分析量刑建議權(quán)行使過程中遇到的問題、面臨的新要求，并力求找到解決問題的對(duì)策。
[論文關(guān)鍵詞]量刑建議 量刑建議權(quán) 量刑證據(jù) 行使
量刑建議權(quán)是指在刑事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)根據(jù)被告人的犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、情節(jié)、認(rèn)罪態(tài)度和社會(huì)危害程度等，就被告人應(yīng)當(dāng)適用的刑罰，包括刑種、刑期、執(zhí)行方式等向?qū)徟袡C(jī)關(guān)提出建議的一種權(quán)利。量刑建議權(quán)是在解決犯罪構(gòu)成問題之后，解決被告人刑事責(zé)任有無及其大小的問題，它兼具有公訴權(quán)和監(jiān)督權(quán)的雙重法律屬性。檢察機(jī)關(guān)推行量刑建議制度對(duì)于檢察官全面、客觀地查明案件事實(shí)、增強(qiáng)量刑透明度、完善刑事審判程序和刑事訴訟結(jié)構(gòu)等都具有十分重要的意義。
一、量刑建議權(quán)在檢察實(shí)踐中的行使
實(shí)踐中通常采取采用書面與口頭相結(jié)合的形式提出量刑建議。所謂書面形式，就是通過制作《量刑建議書》，來提出相對(duì)具體的量刑建議及依據(jù)、理由?？陬^形式即在庭審過程中，出庭支持公訴的檢察官口頭闡述量刑建議。檢察機(jī)關(guān)出具的量刑建議一般都是相對(duì)量刑建議，即在法定刑的幅度內(nèi)壓縮量刑空間，提出一個(gè)較小的量刑幅度。對(duì)于特殊案件，不宜提出相對(duì)量刑建議的，則即在起訴書中指出量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)使用的刑法條款，以此提出概括性量刑建議。
提出量刑建議的程序，實(shí)踐中的做法是將《量刑建議書》同起訴書一起隨案移送。在法庭調(diào)查階段，應(yīng)當(dāng)查明有關(guān)的量刑事實(shí)。在法庭辯論階段，審判人員引導(dǎo)控辯雙方先辯論定罪問題，后圍繞量刑問題進(jìn)行辯論，公訴人可以發(fā)表量刑建議，并說明理由和依據(jù)。此時(shí)，量刑建議立足于充分的證據(jù)證明之上，具有足夠的說服力，也較為客觀、公正。
二、量刑建議權(quán)行使過程中存在的問題
（一）量刑證據(jù)的內(nèi)容簡(jiǎn)單
我國(guó)實(shí)行罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，犯罪構(gòu)成或所實(shí)施的犯罪行為是決定刑事責(zé)任存在與否的根本原因及內(nèi)在根據(jù)，但是刑事責(zé)任的大小并非僅由犯罪行為所決定，“犯罪行為以外的因素，主要是犯罪人的一貫表現(xiàn)，悔罪表現(xiàn)等，也對(duì)刑事責(zé)任的程度產(chǎn)生著重要影響?！?/p>
但在實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)多集中在被告人有罪及罪重的證據(jù)收集上，而簡(jiǎn)化甚至忽略了罪輕證據(jù)的收集。如被告人投案自首的，僅在到案經(jīng)過中簡(jiǎn)略地表述為某被告人于某時(shí)到某地投案，對(duì)于投案自首的動(dòng)機(jī)、方式、供述犯罪事實(shí)的完整性以及悔罪表現(xiàn)等情節(jié)并未詳細(xì)描述，導(dǎo)致公訴人對(duì)于基準(zhǔn)刑的減輕、從輕比例認(rèn)定不準(zhǔn)確。再如，忽略對(duì)于被告人的日常行為表現(xiàn)情況、被害人是否獲得賠償、是否對(duì)被告人進(jìn)行諒解等罪輕證據(jù)的收集，致使很多酌定情節(jié)無法在量刑建議中予以計(jì)算，從而會(huì)產(chǎn)生兩方面的結(jié)果：一是量刑建議過于寬泛，對(duì)法院判決缺乏監(jiān)督性，二是量刑建議因不準(zhǔn)確、不全面而未被法院采納。
（二）個(gè)罪量刑起點(diǎn)兼跨兩個(gè)刑種時(shí)檢法量刑標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一
以詐騙犯罪為例，根據(jù)《最高人民法院量刑指導(dǎo)意見》，“構(gòu)成詐騙罪，達(dá)到數(shù)額較大起點(diǎn)的，可以在三個(gè)月拘役至六個(gè)月有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)”。《人民檢察院開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見（試行）》第五條規(guī)定：“量刑建議不得兼跨兩種以上主刑”，因此，當(dāng)詐騙數(shù)額達(dá)到數(shù)額較大起點(diǎn)時(shí)，確定量刑基點(diǎn)成為一項(xiàng)重要工作。
筆者在辦案過程中遇到這樣一起案例，被告人吳某以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)的方法騙取兩名被害人錢款共計(jì)一萬四千余元，承辦人在量刑時(shí)考慮被告人兩次詐騙，根據(jù)犯罪數(shù)額提出量刑建議為有期徒刑六個(gè)月至一年六個(gè)月。法院在審理過程中，認(rèn)定被告人吳某認(rèn)罪態(tài)度較好，故對(duì)其予以從輕處罰，最終判處其拘役五個(gè)月。由于對(duì)數(shù)額較大的詐騙犯罪采用拘役或有期徒刑量刑起點(diǎn)均符合相關(guān)規(guī)定，且法院的量刑并非畸輕，故檢察院并未以法院未采納量刑建議而提起抗訴。由此可見，量刑起點(diǎn)兼跨兩個(gè)刑種時(shí)，檢法對(duì)于犯罪情節(jié)及被告人酌定量刑情節(jié)的認(rèn)定不一，會(huì)導(dǎo)致量刑建議與實(shí)際判決出現(xiàn)本質(zhì)的不同。
（三）量刑建議在法庭審理過程中的救濟(jì)制度缺乏
在訴訟庭審過程中，諸如被告人是否當(dāng)庭認(rèn)罪、被告方是否向法庭提交對(duì)量刑有重要影響的證據(jù)等，都是公訴人在開庭之前擬定量刑建議時(shí)難以充分考量和評(píng)估的，這就需要檢察官根據(jù)庭審情況對(duì)變化量刑建議做出調(diào)整。但現(xiàn)有規(guī)定對(duì)公訴人調(diào)整量刑建議的范圍、形式及程序等都沒有明確的規(guī)定，量刑建議缺乏在法庭審理過程中靈活有效的救濟(jì)制度，或不修改量刑建議而造成建議不公正不準(zhǔn)確，或申請(qǐng)延期審理拖延訴訟時(shí)間，浪費(fèi)訴訟資源。
（四）量刑建議缺少審判機(jī)關(guān)的反饋機(jī)制
量刑建議是否采納由審判機(jī)關(guān)決定，對(duì)于公訴人的量刑建議，法官往往很少給予回應(yīng)，判決是否全部或者部分考慮量刑建議，公訴人往往不得而知，妨礙了量刑建議審判監(jiān)督效果的發(fā)揮。檢察機(jī)關(guān)不僅應(yīng)當(dāng)提出量刑建議，而且應(yīng)該了解量刑建議采納情形，從而能夠自我完善、提高量刑建議的準(zhǔn)確性，使得量刑建議的監(jiān)督功能落到實(shí)處。
三、應(yīng)對(duì)量刑建議挑戰(zhàn)的具體做法
新《刑事訴訟法》中明確規(guī)定了“與量刑有關(guān)的程序”，即“法庭審理過程中，對(duì)與定罪、量刑有關(guān)的事實(shí)、證據(jù)都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查、辯論”。同時(shí)，關(guān)于尊重和保障人權(quán)、強(qiáng)化律師訴訟權(quán)利等方面的修改，均對(duì)檢察機(jī)關(guān)行使量刑建議提出了更高的要求。檢察機(jī)關(guān)必須正確處理好指控犯罪和公正發(fā)表量刑建議的關(guān)系，對(duì)案件的罪刑大小、主觀惡性、從嚴(yán)從重、從寬從緩情節(jié)進(jìn)行綜合分析，在科學(xué)評(píng)判的基礎(chǔ)之上依法提出重罰或者輕罰的建議，提高準(zhǔn)確建議、規(guī)范建議、客觀建議的能力。具體而言：
（一）加強(qiáng)量刑事實(shí)的調(diào)查和量刑證據(jù)的收集工作
量刑事實(shí)是檢察機(jī)關(guān)提出量刑建議的基礎(chǔ)，量刑事實(shí)是否清楚直接影響量刑建議的準(zhǔn)確性，因此，加強(qiáng)量刑事實(shí)證據(jù)的調(diào)查和收集十分重要。首先，要明確量刑證據(jù)的范圍。在量刑方面的證據(jù)可以歸納為三部分：一是犯罪情節(jié)部分，包括其在共同犯罪中的作用、是否為累犯、慣犯、有無自首、立功表現(xiàn)等；二是被告人的個(gè)人表現(xiàn)情況，包括被告人本次犯罪的原因、日常行為表現(xiàn)、成長(zhǎng)的社會(huì)環(huán)境以及前科劣跡等；三是被害人的情況，包括被害人實(shí)際所受的損害、是否獲得賠償以及被害人是否對(duì)被告人進(jìn)行諒解等。其次，要明確對(duì)量刑事實(shí)調(diào)查的責(zé)任主體。偵查機(jī)關(guān)對(duì)所偵查案件的事實(shí)負(fù)全部調(diào)查責(zé)任，其在刑事偵查活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)站在客觀的立場(chǎng)上進(jìn)行工作，樹立打擊犯罪與保障人權(quán)并重、定罪與量刑并重、實(shí)體公正與程序并重的刑事執(zhí)法理念，不僅搜集證明犯罪嫌疑人有罪、罪重的證據(jù)，同時(shí)要收集能夠證明其罪輕、減輕或免除處罰的證據(jù)。檢察機(jī)關(guān)則對(duì)量刑證據(jù)承擔(dān)甄別、選用的義務(wù)。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)還應(yīng)聽取被告人、被告人辯護(hù)律師及被害人、被害人人的意見，在全面掌握量刑證據(jù)的基礎(chǔ)上出具客觀、公正的量刑建議。
（二）細(xì)化兼跨兩個(gè)刑種量刑起點(diǎn)的情節(jié)
盡可能通過列舉式規(guī)定將適用拘役的量刑情節(jié)與最低適用有期徒刑起點(diǎn)的量刑情節(jié)進(jìn)行區(qū)分。更為有效的方法是在工作中進(jìn)行經(jīng)常性的總結(jié)，辦案人定期對(duì)所辦案件適用量刑建議的情況以及法院判決情況進(jìn)行匯總，總結(jié)出相同性質(zhì)的案件哪類情節(jié)應(yīng)適用拘役刑、哪類案件最低適用有期徒刑。同時(shí)加強(qiáng)與本地法院的溝通，在本地范圍內(nèi)形成較為統(tǒng)一的量刑起點(diǎn)。
（三）建立庭前量刑證據(jù)開示制度
證據(jù)開示是一種審判前的程序和機(jī)制，用于訴訟一方從另一方獲得與案件有關(guān)的事實(shí)情況和其他信息，從而為審判作出準(zhǔn)備。刑事案件庭前證據(jù)開示不應(yīng)僅局限于定罪證據(jù)，同時(shí)更應(yīng)包括量刑證據(jù)。如前文所述，在刑事訴訟過程中，被告人認(rèn)罪態(tài)度的轉(zhuǎn)變、辯護(hù)人量刑證據(jù)的出示等因素，都可能導(dǎo)致公訴人需要休庭核實(shí)證據(jù)，同時(shí)對(duì)庭前擬定的量刑建議作出相應(yīng)調(diào)整，影響了量刑建議的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性，也大大降低了訴訟效率。推行量刑證據(jù)開示制度，使檢察機(jī)關(guān)在法院開庭審理前對(duì)辯護(hù)人收集的相關(guān)量刑證據(jù)的真實(shí)性進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，這樣一方面可以摒除證據(jù)突襲，提高量刑建議的準(zhǔn)確率；另一方面便于控辯雙方迅速展開有針對(duì)性的抗辯，提高庭審的效率，增強(qiáng)量刑建議的實(shí)踐意義。
（四）建立量刑建議采納說明制度
[論文關(guān)鍵詞]執(zhí)行名義效力 主觀范圍 客觀范圍 夫妻共同債務(wù) 共同訴訟 以執(zhí)代審
一、問題的提出
案例：申請(qǐng)人甲公司與被執(zhí)行人褚某買賣合同糾紛執(zhí)行一案，執(zhí)行過程中查明，被執(zhí)行人褚某名下暫無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，法院將執(zhí)行情況書面告知申請(qǐng)執(zhí)行人，后申請(qǐng)執(zhí)行人以上述債務(wù)發(fā)生在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，系夫妻共同債務(wù)為由，申請(qǐng)追加被執(zhí)行人原配偶張某為被執(zhí)行人。經(jīng)法院執(zhí)行部門審查，認(rèn)定被執(zhí)行人褚某與原配偶張某于2003年12月份登記結(jié)婚，于2012年2月份登記離婚，根據(jù)本案生效法律文書所認(rèn)定的事實(shí)，本案?jìng)鶆?wù)系婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理，故裁定追加被執(zhí)行人原配偶張某為被執(zhí)行人。
上述案例是我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)夫妻共同債務(wù)執(zhí)行的普遍做法。在執(zhí)行依據(jù)確定夫妻一方為被執(zhí)行人，且債務(wù)性質(zhì)不明的情況下，執(zhí)行機(jī)關(guān)往往會(huì)依職權(quán)或依申請(qǐng)執(zhí)行人的申請(qǐng)，展開對(duì)案件事實(shí)的調(diào)查，然后根據(jù)婚姻法及婚姻法司法解釋等實(shí)體法律規(guī)范對(duì)債務(wù)性質(zhì)作出判斷，若認(rèn)為系夫妻共同債務(wù)，則要么裁定追加配偶或原配偶為被執(zhí)行人后執(zhí)行夫妻共同財(cái)產(chǎn)和個(gè)人財(cái)產(chǎn)，要么在執(zhí)行裁定書理由部分對(duì)債務(wù)性質(zhì)作出判斷后直接裁定執(zhí)行上述財(cái)產(chǎn)。
造成上述現(xiàn)象的除夫妻共同債務(wù)認(rèn)定價(jià)值取向復(fù)雜，法律未作統(tǒng)一規(guī)定外，還有一個(gè)重要原因就是債權(quán)人和審判案件承辦法官的“功用”思想導(dǎo)致的。從債權(quán)人角度看，由于舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)、敗訴風(fēng)險(xiǎn)、訴訟程序比執(zhí)行程序復(fù)雜等原因，其更愿意在執(zhí)行程序中看看被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)狀況后再?zèng)Q定是否再提出來追加配偶或原配偶為被執(zhí)行人；從審判法官角度看，由于送達(dá)、夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定裁量難度較大等原因，因此，即使債權(quán)人已訴請(qǐng)認(rèn)定共同債務(wù)，其往往也會(huì)做債權(quán)人工作，讓其在執(zhí)行過程中再提出追加申請(qǐng)，審判中先撤回對(duì)債務(wù)人配偶或原配偶的訴請(qǐng)。
雖然強(qiáng)制執(zhí)行領(lǐng)域是程序法與實(shí)體法交織的領(lǐng)域，不但涉及程序問題，同時(shí)也涉及實(shí)體問題，但追加被執(zhí)行人配偶或原配偶為被執(zhí)行人涉及一系列實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的審查判斷，將其放在執(zhí)行程序中是否超出強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的范圍、是否符合程序正義的要求等等這些問題仍值得我們反思。
二、夫妻共同債務(wù)與共同訴訟的關(guān)系
所謂的共同訴訟，是指數(shù)名原告或被告參與一個(gè)訴訟程序的訴訟形態(tài)。共同訴訟是訴的主觀合并（主體合并），其意義在于簡(jiǎn)化訴訟程序，節(jié)省訴訟的時(shí)間和費(fèi)用，實(shí)現(xiàn)訴訟的經(jīng)濟(jì)和迅捷，并避免人民法院在同一件事的處理上做出相互矛盾的判決。按照我國(guó)《民事訴訟法》第52條的規(guī)定，根據(jù)共同訴訟人之間對(duì)訴訟標(biāo)的的關(guān)系，共同訴訟分為必要共同訴訟和普通共同訴訟，爭(zhēng)議訴訟標(biāo)的是同一的共同訴訟，是（固有）必要共同訴訟；爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的是同種類的共同訴訟，是普通共同訴訟。
按照我國(guó)民訴法理論，所謂（固有）必要共同訴訟，是指當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是同一的共同訴訟。（固有）必要共同訴訟人沒有獨(dú)立的訴訟實(shí)施權(quán)，不能單獨(dú)行使訴訟實(shí)施權(quán)。因此必要的共同訴訟要求共同訴訟人必須一同起訴或應(yīng)訴，未一同起訴或應(yīng)訴的，應(yīng)予以追加，人民法院還必須合并審理，且作出合一判決。所謂普通共同訴訟，是指當(dāng)事人一方或雙方為兩人以上時(shí)，訴訟標(biāo)的是同一種類，法院認(rèn)為可以合并審理并且當(dāng)事人也同意合并審理的共同訴訟。普通共同訴訟的訴訟標(biāo)的是同一種類的，系可分之訴，各共同訴訟人與對(duì)方當(dāng)事人之間一定存在著兩個(gè)以上的訴訟請(qǐng)求，法院對(duì)普通共同訴訟的各請(qǐng)求不是合一確定，而是分別確定的。各共同訴訟人不受其他共同訴訟人制約，而各自具有獨(dú)立實(shí)施訴訟的權(quán)能。
訴訟標(biāo)的的同一性或共同性由實(shí)體法律關(guān)系所決定。共同訴訟人在同一實(shí)體法律關(guān)系中存在著共同的利害關(guān)系即享有共同的權(quán)利或承擔(dān)共同的義務(wù)，其在訴訟中訴訟標(biāo)的就是共同的。我國(guó)傳統(tǒng)民訴法理論中，通常認(rèn)為共同訴訟人之間存在連帶關(guān)系是（固有）必要共同的基礎(chǔ)。但將連帶關(guān)系所發(fā)生的訴訟納入固有必要共同訴訟的范疇，意味著連帶關(guān)系人應(yīng)當(dāng)一同起訴或應(yīng)訴。這與實(shí)體法上連帶之債的性質(zhì)和外部效力不相符合。從性質(zhì)上講，連帶之債屬多數(shù)之債，因此各債權(quán)人與各債務(wù)人間是獨(dú)立的而不是同一的法律關(guān)系。從連帶之債的外部效力看，以連帶債務(wù)為例，連帶債務(wù)所對(duì)應(yīng)的債權(quán)人可得對(duì)各債務(wù)人中的一個(gè)或數(shù)個(gè)或全部，同時(shí)或先后請(qǐng)求全部或部分給付，而非債權(quán)人必須要求全體債務(wù)人為全部給付。從連帶之債的性質(zhì)和法律效力看，將數(shù)名受害人對(duì)同一加害人提出損害賠償請(qǐng)求之情形與一并起訴數(shù)名連帶債務(wù)人之情形理解為普通共同訴訟更適合。
但無論是將連帶關(guān)系所發(fā)生的訴訟視為（固有）必要共同訴訟還是普通共同訴訟，在執(zhí)行程序中追加執(zhí)行名義之外的連帶債務(wù)人都與共同訴訟制度相違背，具體而言：
（一）如果認(rèn)連帶債務(wù)所發(fā)生的訴訟系（固有）必要共同訴訟
因必要的共同訴訟要求共同訴訟人必須一同起訴或應(yīng)訴，未一同起訴或應(yīng)訴的，應(yīng)予以追加，人民法院必須合并審理，且作出合一判決。根據(jù)《民訴法適用意見》第211條規(guī)定：依照審判監(jiān)督程序再審的案件，人民法院發(fā)現(xiàn)原一、二審判決遺漏了應(yīng)當(dāng)參加的當(dāng)事人的，可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的，裁定撤銷一、二審判決，發(fā)回原審人民法院重審。因此，如果法院應(yīng)追加而未追加的，訴訟系屬后應(yīng)按審判監(jiān)督程序中發(fā)回重審，而不是直接在執(zhí)行程序中直接追加執(zhí)行名義之外的連帶債務(wù)人。
（二）如果認(rèn)連帶債務(wù)所發(fā)生的訴訟系普通共同訴訟
根據(jù)審判權(quán)的被動(dòng)性，法院的判決只能依據(jù)訴訟請(qǐng)求作出。情形一：連帶債務(wù)所對(duì)應(yīng)的債權(quán)人對(duì)全體債務(wù)人共同行使訴權(quán)，因普通共同訴訟系可分之訴，法院對(duì)普通共同訴訟的各請(qǐng)求不是合一確定，而是分別確定的。原則上法院對(duì)各訴請(qǐng)的裁斷是相互獨(dú)立的。訴訟系屬后，如果債權(quán)人僅就部分訴請(qǐng)申請(qǐng)執(zhí)行機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行所對(duì)應(yīng)的債務(wù)人。此時(shí)，執(zhí)行名義效力雖然及于執(zhí)行名義所確定的各對(duì)立當(dāng)事人，但執(zhí)行機(jī)關(guān)僅得依據(jù)債權(quán)人的申請(qǐng)為強(qiáng)制執(zhí)行，其不得依職權(quán)強(qiáng)制追加其他債務(wù)人為被執(zhí)行人。情形二：如果債權(quán)人僅向債務(wù)人中的一人或數(shù)人行使訴權(quán)，執(zhí)行名義效力自然不可能及于未被訴請(qǐng)的其他連帶債務(wù)人。債權(quán)人與其他債務(wù)人間的系爭(zhēng)應(yīng)通過其他訴訟解決。因此，執(zhí)行機(jī)關(guān)在此情形亦不得根據(jù)已取得之執(zhí)行名義，直接追加其他連帶債務(wù)人為被執(zhí)行人。
三、涉夫妻共同債務(wù)判決之既判力客觀范圍
終局判決一旦獲得確定，該判決對(duì)請(qǐng)求之判斷就成為規(guī)范今后當(dāng)事人之間法律關(guān)系的基準(zhǔn)，當(dāng)同一事項(xiàng)再度成為問題時(shí)，當(dāng)事人不能對(duì)該判斷提出爭(zhēng)議、不能提出與之相矛盾的主張，法院也不能做出與該判斷相矛盾或抵觸之判斷。這種確定判決之判斷被賦予的通用性或拘束力，就是所謂的既判力。判決既判力客觀范圍，實(shí)際上就是判決對(duì)哪些法律關(guān)系或?qū)嶓w請(qǐng)求權(quán)有拘束力的問題。依照大陸法系民事訴訟理論和民事訴訟法，既判力客觀范圍的原則是：對(duì)終局判決中已經(jīng)確定的訴訟標(biāo)的有既判力。即意味著對(duì)未經(jīng)裁判的法律關(guān)系就不發(fā)生判決既判力。
夫妻共同債務(wù)系連帶之債，而連帶之債又系多數(shù)之債，債權(quán)人可對(duì)各債務(wù)人中的一個(gè)或數(shù)個(gè)或全部，同時(shí)或先后請(qǐng)求全部或部分給付，因此，涉夫妻共同債務(wù)判決的既判力客觀范圍就隨著債權(quán)人訴請(qǐng)而定。具體而言：
1.配偶一方為被告。如果債權(quán)人僅以配偶一方為被告提起訴訟，那么該確定判決既判力客觀范圍僅及于債權(quán)人與該配偶間的法律關(guān)系。相對(duì)應(yīng)的，如果債權(quán)人以該判決為執(zhí)行名義向執(zhí)行機(jī)關(guān)申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，因該執(zhí)行名義效力原則上僅作用于對(duì)立的當(dāng)事人之間，執(zhí)行名義效力主觀范圍不得擴(kuò)張于另一法律關(guān)系的當(dāng)事人，因此，該執(zhí)行申請(qǐng)只能以執(zhí)行名義上的被告為被執(zhí)行人。如果執(zhí)行機(jī)關(guān)在執(zhí)行過程中依申請(qǐng)或依職權(quán)追加另一方配偶為被執(zhí)行人，則相當(dāng)于執(zhí)行機(jī)關(guān)行使審查判斷權(quán)，對(duì)執(zhí)行名義客觀范圍之外的法律關(guān)系作審查判斷后，再對(duì)另一配偶采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，該追加系典型的“以執(zhí)代審”行為，與現(xiàn)代法治“審執(zhí)分離”原則相違背。
2.配偶雙方為被告。如果債權(quán)人以配偶雙方為被告，提起共同訴訟，那么該確定判決既判力客觀范圍就及于兩個(gè)獨(dú)立的法律關(guān)系。債權(quán)人基于該生效判決申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，因配偶雙方均在執(zhí)行名義效力主觀范圍之內(nèi)，被執(zhí)行人自然為配偶雙方，除非債權(quán)人僅以一方配偶為被執(zhí)行人申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行或債權(quán)人對(duì)一方配偶作出免除該配偶債務(wù)的意思表示，僅對(duì)另一方配偶申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。后一種情形，因債權(quán)人向債務(wù)人中之一人免除債務(wù)而未消滅全部債務(wù)之意思者，僅可認(rèn)為所免除者為該債務(wù)人應(yīng)分擔(dān)之債務(wù)。債權(quán)人仍可以他債務(wù)人被執(zhí)行人申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，申請(qǐng)執(zhí)行標(biāo)的為該債務(wù)人應(yīng)負(fù)擔(dān)的部分。
