發(fā)布時間：2023-03-23 15:16:42
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的行政法學(xué)論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
一、對經(jīng)濟(jì)法學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟(jì)法及其行政法關(guān)系認(rèn)識的析評
1986年《中華人民共和國民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統(tǒng)一論”為基礎(chǔ)的大經(jīng)濟(jì)法的解體，盡管自此以后經(jīng)濟(jì)法學(xué)界仍有個別學(xué)者堅持以“縱橫統(tǒng)一論”作為經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)理論（注：孔德固：《“縱橫統(tǒng)一論”是科學(xué)的經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》，《政法論壇》1997年第1期。），但屬經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中的個別理論現(xiàn)象，多數(shù)學(xué)者轉(zhuǎn)向“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，將經(jīng)濟(jì)法定義為“政府管理經(jīng)濟(jì)的法律”（注：李中圣：《經(jīng)濟(jì)法：政府管理經(jīng)濟(jì)的法律》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1994年第1期。），將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象界定為國家調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟(jì)過程中發(fā)生的社會關(guān)系，即國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)管理關(guān)系（注：漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第11頁。），有學(xué)者甚至得出這樣的結(jié)論：“在經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中，人們的最大共識莫過于‘經(jīng)濟(jì)法應(yīng)調(diào)整經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系’的判斷”，并認(rèn)為“把經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象概括為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，體現(xiàn)了社會主義國家管理經(jīng)濟(jì)的職能，也符合經(jīng)濟(jì)法的本來含義”（注：王保樹：《市場經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。）。因此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制以來的理論研究中，“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”基本上占據(jù)了經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的統(tǒng)治地位，成為經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中代表性的理論基礎(chǔ)（注：經(jīng)濟(jì)法學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的基本觀點(diǎn)很多。在諸多觀點(diǎn)中，以“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”最具代表性，其他的觀點(diǎn)或難引起理論界的共鳴，或為“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”的不同表述方式，所以，本文以“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”為基礎(chǔ)展開討論，其他的觀點(diǎn)不再一一評析。）。
由于“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象界定為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，因此，什么是經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系或者說經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的本質(zhì)是什么？這是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界集中討論的一個問題。在1992年以后，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界逐漸從爭執(zhí)不休的狀態(tài)中擺脫出來，從市場經(jīng)濟(jì)與國家干預(yù)的角度去認(rèn)識和把握經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，把經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的本質(zhì)理解為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)所形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。但是，國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)所形成的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是否都屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的范圍呢？對此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界分歧較大：有的認(rèn)為所有的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系皆屬于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的范圍（注：謝次昌：《論經(jīng)濟(jì)法的對象、地位及學(xué)科建設(shè)》，《中國法學(xué)》1990年第6期。），有的認(rèn)為籠統(tǒng)地講經(jīng)濟(jì)法調(diào)整所有的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是不妥的，因為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系中還包含有行政管理關(guān)系，而行政管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，經(jīng)濟(jì)法只應(yīng)調(diào)整部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系（注：王保樹：《經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。）。但哪部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整經(jīng)濟(jì)法學(xué)界意見又不一致：有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是國家以公有財產(chǎn)和公共利益代表人的身份參與市場經(jīng)濟(jì)活動所形成的縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系（注：尹中卿：《社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系框架初探》，《法學(xué)研究》1993年第6期。），有的則根據(jù)國家經(jīng)濟(jì)管理手段的不同把國家的經(jīng)濟(jì)管理劃分為直接管理和間接管理，認(rèn)為在直接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，本質(zhì)上是一種以權(quán)力從屬為特征的行政關(guān)系，這部分管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整，而在間接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，則是一種非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這部分經(jīng)濟(jì)管理包括宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)關(guān)系和市場管
理經(jīng)濟(jì)關(guān)系兩個方面，它們才是經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象（注：王保樹：《經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的轉(zhuǎn)變》，《法律科學(xué)》1997年第6期。），還有的學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的僅僅是間接宏觀調(diào)控性經(jīng)濟(jì)關(guān)系（注：王希圣：《經(jīng)濟(jì)法概念新論》，《河北法學(xué)》1994年第2期。），等等。所以，盡管經(jīng)濟(jì)法學(xué)界多數(shù)學(xué)者主張或贊同“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系論”，但學(xué)者們對作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的“經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系”的理解和認(rèn)識并不一致。
將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象界定為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，雖然將經(jīng)濟(jì)法與民商法區(qū)分開來，但與行政法的調(diào)整對象-行政管理關(guān)系發(fā)生了碰撞，所以，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界在詮釋這一基礎(chǔ)理論的同時一直致力于經(jīng)濟(jì)法與行政法關(guān)系的討論，力圖將經(jīng)濟(jì)法從行政法中分離出來。
（一）在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，學(xué)者們大多從以下諸方面闡述經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)別
1.經(jīng)濟(jì)法與行政法的調(diào)整對象不同
從調(diào)整對象的角度區(qū)分經(jīng)濟(jì)法與行政法，這是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界集中討論的一個方面。但由于學(xué)者們對經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的性質(zhì)及其范圍缺少統(tǒng)一認(rèn)識，因而，在討論作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與作為行政法調(diào)整對象的行政管理關(guān)系之間到底有哪些本質(zhì)的不同和區(qū)別時其觀點(diǎn)亦各不相同。從總體上說，凡主張經(jīng)濟(jì)法應(yīng)調(diào)整所有經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的學(xué)者多依據(jù)管理內(nèi)容有無經(jīng)濟(jì)性而將國家的管理關(guān)系分為經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系和非經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，認(rèn)為行政法調(diào)整的是非經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，而經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的則是經(jīng)濟(jì)性的管理關(guān)系，從而依據(jù)調(diào)整對象是否具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容而將經(jīng)濟(jì)法與行政法區(qū)分開來（注：劉國歡：《經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學(xué)》1996年第1期；梁慧星等：《經(jīng)濟(jì)法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第213頁。）。凡主張經(jīng)濟(jì)法只調(diào)整部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的學(xué)者則多從作為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與作為行政法調(diào)整對象的行政管理關(guān)系（包括部分經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系）的不同法律屬性方面去分析兩者的不同和區(qū)別，他們從傳統(tǒng)的行政管理理念出發(fā)，將行政管理關(guān)系理解為一種直接的、以命令服從為特征的隸屬性的社會關(guān)系，因此，在經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域，如果經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是依據(jù)行政命令而發(fā)生的，是一種直接的管理關(guān)系的話，那么，這種管理關(guān)系就是一種僅具經(jīng)濟(jì)外殼的行政關(guān)系，它應(yīng)由行政法去調(diào)整；相反，如果經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的發(fā)生根據(jù)不是行政命令，而是普遍性的調(diào)控措施、間接的調(diào)節(jié)手段，那么，這種宏觀的、間接的、非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，因為這種經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系與一般的行政管理關(guān)系有著本質(zhì)的不同（注：王保樹：《市場經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》，《法學(xué)研究》1993年第2期。）。
2.經(jīng)濟(jì)法與行政法的調(diào)整手段不同
基本的看法認(rèn)為行政法主要依靠直接的調(diào)整方式作用于管理對象，而經(jīng)濟(jì)法則主要采用間接的調(diào)整方式（注：徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。）；行政法主要采取單一的以行政命令為主的行政手段，而經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整手段主要體現(xiàn)為普遍性的調(diào)控措施，體現(xiàn)為財政、稅收、金融、信貸、利率等經(jīng)濟(jì)手段的運(yùn)用，經(jīng)濟(jì)法發(fā)生作用的主要方式是通過充分發(fā)揮經(jīng)濟(jì)杠桿的調(diào)節(jié)作用引導(dǎo)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展（注：李中圣：《關(guān)于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的研究》，《法學(xué)研究》1994年第2期；徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。）。從而以經(jīng)濟(jì)管理的方式是經(jīng)濟(jì)手段還是行政手段作為區(qū)分經(jīng)濟(jì)法與行政法的標(biāo)準(zhǔn)之一。
3.經(jīng)濟(jì)法與行政法的法律性質(zhì)不同
在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，有學(xué)者引證英美法系國家行政法的觀念而將我國的行政法定性為“控權(quán)法”、“程序法”、“管理管理者之法”，認(rèn)為行政法并不重在經(jīng)濟(jì)管理中的經(jīng)濟(jì)性內(nèi)容，它重在經(jīng)濟(jì)管理中的程序性內(nèi)容，并以行政程序監(jiān)督權(quán)力的行使，防止權(quán)力的濫用；而經(jīng)濟(jì)法既不是也無需是控權(quán)法，經(jīng)濟(jì)法最關(guān)注的是用以干預(yù)經(jīng)濟(jì)的調(diào)控政策、競爭政策是否得當(dāng)，并認(rèn)為對作為經(jīng)濟(jì)法主體的行政機(jī)關(guān)制定這些經(jīng)濟(jì)政策的行為進(jìn)行控制是荒謬的（注：徐中起等：《論經(jīng)濟(jì)法與行政法之區(qū)別》，《云南學(xué)術(shù)探索》1997年第5期。）。這種觀點(diǎn)將經(jīng)濟(jì)法視為一種實體法、授權(quán)法。
此外，還有學(xué)者從行政法與經(jīng)濟(jì)法所追求和實現(xiàn)的價值目標(biāo)、行政法與經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的不同歷史背景等方面去分析經(jīng)濟(jì)法與行政法的不同：認(rèn)為行政法所追求和實現(xiàn)的是國家利益，而經(jīng)濟(jì)法所追求和實現(xiàn)的是社會公共利益；行政法是在資產(chǎn)階級革命勝利后在“法治國”、“依法行政”的理念下產(chǎn)生的，是政治法，而經(jīng)濟(jì)法則是生產(chǎn)社會化和壟斷的產(chǎn)物，它產(chǎn)生于自由資本主義競爭向壟斷過渡的階段，是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的結(jié)果；在我國，行政法是計劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是計劃經(jīng)濟(jì)的法律代名詞，它無法承擔(dān)起管理市場經(jīng)濟(jì)的任務(wù)，對市場經(jīng)濟(jì)的干預(yù)和管理只能依賴經(jīng)濟(jì)法，實質(zhì)意義上的經(jīng)濟(jì)法是市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，等等。
（二）經(jīng)濟(jì)法學(xué)界在討論經(jīng)濟(jì)法以及其與行政法的區(qū)別時以下問題值得一提
并且嚴(yán)謹(jǐn)經(jīng)過研究和調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在教師表達(dá)的清晰度與學(xué)生收獲知識的效果正相關(guān)，教師在授課過程中，選用清晰、簡潔的語言，能夠激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的欲望，對知識能夠全方位地掌握和理解。政治課的理論性是相當(dāng)強(qiáng)的，一些專業(yè)術(shù)語比較多，如果不能準(zhǔn)確表達(dá)處理，會曲解政治的內(nèi)容，影響學(xué)生對社會的正確認(rèn)識。政治課有著重要的地位，不能出現(xiàn)一點(diǎn)差錯，所以要加強(qiáng)語言藝術(shù)的應(yīng)用，運(yùn)用合理的語言技巧把授課內(nèi)容講述出來。
二、質(zhì)樸的語言學(xué)生更易于接受和理解
教師授課過程中不僅要講得好，還要能讓學(xué)生理解。如果教師授課的內(nèi)容過于難懂，學(xué)生會聽不懂，最終會失去對政治課的興趣，政治課就達(dá)不到理想的授課目的，學(xué)生就不能深刻地理解政治含義。語言不僅僅要質(zhì)樸，還要有藝術(shù)特點(diǎn)，生動形象的語言能夠把乏味的理論形象地表達(dá)出來是非常優(yōu)秀的教學(xué)。
三、比喻讓語言平添亮色
比喻是課堂上經(jīng)常使用的修辭手法，把兩個相似的事物進(jìn)行比較，讓抽象的事物變得更為具體，能夠把事物形象地表達(dá)出來，授課中使用比喻的修辭手法，學(xué)生非常易于理解和接受。比喻手法還可以把復(fù)雜的事物簡單化，提高學(xué)生的想象力和理解力，增強(qiáng)學(xué)生學(xué)習(xí)的自信心。采用比喻的修辭手法能夠加強(qiáng)表達(dá)效果，學(xué)生的印象會更加深刻。通常學(xué)生會有答非所問的情況，就是因為不能準(zhǔn)確地把自己想要表達(dá)的事物表達(dá)出來，這種情況會大大的打擊學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性。采用抽象的教學(xué)方法能夠讓學(xué)生記住復(fù)雜的事物，教師把教材上一些理論知識用形象的語言表達(dá)出來，學(xué)生更容易理解和記憶。
四、新的詞語能夠讓課堂充滿活力
在課堂上出現(xiàn)一些新的詞語，會增加課堂氣氛，充分的調(diào)動起學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性，如果在政治課上多使用一些新詞語，不僅能夠體現(xiàn)出時政性，還可以激發(fā)學(xué)生去了解時事的興趣，讓學(xué)生對社會的發(fā)展趨勢有一定的理解。把一些生活實際時事和教學(xué)理論聯(lián)系起來使用會有很好的教學(xué)效果。
五、幽默的語言能夠讓課堂活色生香
幽默的話語總能吸引人的注意力，幽默是智慧和才華的表現(xiàn)，如果在教材中加入幽默的語句，就會把死板的課本知識變?yōu)榛钴S的分子，跳動起來，激發(fā)學(xué)生探索的積極性，對知識的理解也會更加深刻。在課堂上，使用一些詼諧的語言，或者將一些笑話引入到課堂知識中去，學(xué)生會愛上這門課，產(chǎn)生濃厚的學(xué)習(xí)興趣。學(xué)生在輕松、愉快的課堂氣氛中度過，沒有大的學(xué)習(xí)壓力，這是教師講課的重要法寶。
六、注重語言的啟發(fā)性
語言的啟發(fā)性是讓學(xué)生對政治課程產(chǎn)生興趣的重要途徑。傳統(tǒng)的教學(xué)方法是老師把書本知識照搬下來，直接丟給學(xué)生，學(xué)生只能不加理解地去死記，學(xué)習(xí)效率不高。如果教師采用一些啟發(fā)性的語言來傳授知識，學(xué)生更容易理解，這是一種很好的教學(xué)方式。
七、重視身體語言的運(yùn)用
在教學(xué)過程中，身體語言起著重要的作用，運(yùn)用肢體語言不僅能夠把課本知識形象地表達(dá)出來，還能鼓勵學(xué)生，提高學(xué)生的自信心。比如一個鼓勵的眼神就能讓學(xué)生具有極大的勇氣，積極回答問題，提高課堂回答問題的效率和質(zhì)量。肢體語言能加深學(xué)生的記憶，還能展現(xiàn)出教師的教學(xué)素養(yǎng)。用語言以外的形式來表達(dá)課堂知識也是非常有效果的，非語言的表達(dá)是多種多樣的，比語言表達(dá)更能抒發(fā)出人的感情，如果只是用語言來表達(dá)課堂知識是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，不能達(dá)到教學(xué)目的，利用肢體語言會讓學(xué)生的注意力更集中。
八、設(shè)計引人
入勝的導(dǎo)語課堂有一個好的開頭是非常重要的，所以要在一堂課開始的時候提出導(dǎo)語，導(dǎo)語要有創(chuàng)新意識，能夠吸引學(xué)生的眼球，好的導(dǎo)語可以從學(xué)生的面部表情體現(xiàn)出來的，精彩的導(dǎo)語是引導(dǎo)新的課程的開始，提升學(xué)生思維能力的源泉。好的導(dǎo)語能夠吸引學(xué)生的注意力，提高學(xué)生的聽課效率。
九、設(shè)計有波瀾的插入語
政治是一門理論性課程，知識點(diǎn)比較枯燥，如果教師的講課語氣和方式都是非常平淡的，那么課堂氣氛也會是死氣沉沉的，學(xué)生就更沒有興趣去學(xué)習(xí)了。在課堂中添加一些小趣味和有波瀾的插入語，讓學(xué)生能夠在愉快、輕松的課堂中學(xué)到知識。結(jié)束語的設(shè)計要精湛，要把整個課堂的知識點(diǎn)串在一起，把內(nèi)容概括到一起，起到一個總結(jié)的作用，讓學(xué)生對這堂課可以回味無窮，留下深刻的印象。結(jié)束語的形式要設(shè)計成多樣式的，能夠打動學(xué)生心靈。
十、結(jié)束語
打破傳統(tǒng)課堂單純理論教學(xué)的方式是法學(xué)教育者們的責(zé)任，很多學(xué)校與法學(xué)教育者也提出了不同的改革方案，從案例分析法，到組織學(xué)生去司法機(jī)關(guān)、律師事務(wù)所旁聽與實習(xí)，再到診所式法律教育的實施，可以說取得了一定的教學(xué)效果。但是這些教學(xué)方式總是只對某些課程適用，對行政法教學(xué)還需要我們思考新的出路。
1．1案例教學(xué)法在行政法教學(xué)中適用的局限性
案例教學(xué)法是針對傳統(tǒng)的講授方式提出來的教學(xué)方法，教師提供真實或模擬的案例給學(xué)生進(jìn)行討論，使學(xué)生理解掌握法學(xué)理論知識。案例教學(xué)因為能引起學(xué)生的積極性和主動性，成為法學(xué)教學(xué)的基本教學(xué)方法。在行政法教學(xué)的過程中，學(xué)生樂于通過自己學(xué)習(xí)的行政法學(xué)知識來討論行政法案件，但一些重要的基礎(chǔ)知識，如行政法基本原則，卻不太容易通過案例研討來理解。
1．2進(jìn)入司法機(jī)關(guān)或是律師事務(wù)所實習(xí)的不足
為了提高學(xué)生實踐能力，一些學(xué)校提供機(jī)會讓學(xué)生在暑假或平時去司法機(jī)關(guān)或律師事務(wù)所進(jìn)行實習(xí)，但是此類實習(xí)，接觸的都是最表面的事務(wù)，真正與行政法律有關(guān)的事務(wù)，學(xué)生很難在實踐當(dāng)中真正參與到。尤其針對行政法的學(xué)習(xí)，學(xué)生很難在實習(xí)的過程中學(xué)習(xí)到行政法的理論，最多只是接觸行政訴訟相關(guān)的程序性的內(nèi)容。同時“民告官”案件數(shù)量不多，學(xué)生也很少能在律師事務(wù)所了解行政實體法的內(nèi)容。
1．3診所式法律教育實施條件要求較高
診所式法律教育是近年來法學(xué)教育的主要發(fā)展方向。但是，診所式法律教育要求的條件比較高，除了基本的硬件設(shè)施外，教師必須具有較高的理論知識與豐富的實踐經(jīng)驗，同時學(xué)生也應(yīng)具備較高的法律基礎(chǔ)，所以診所式法律教育實施頗有難度。最重要的是，診所式法律教育針對性比較強(qiáng)，不是每個法學(xué)學(xué)科都適用，對于行政法學(xué)教學(xué)，很難進(jìn)行診所式的法律教育。由此可見，以上三種法學(xué)教育方式比較難以在行政法教學(xué)中運(yùn)用，所以行政法教學(xué)需要找到有自己特色的教學(xué)方式，而角色扮演就是非常有利于行政法教學(xué)的方式。
2角色扮演在行政法教學(xué)中的運(yùn)用
英語里有這樣一句格言：“只是告訴我，我會忘記；要是演示給我，我會記??；如果讓我參與其中，我就會明白?！眰鹘y(tǒng)教學(xué)方式、案例分析方式、實習(xí)以及診所式法律教學(xué)方式對于行政法學(xué)教學(xué)有著適用的局限性，我們可以考慮采用角色扮演法來開展行政法學(xué)教學(xué)。角色扮演教學(xué)模式的理論是從美國社會學(xué)家范尼•謝夫特和喬治•謝夫特的《關(guān)于社會價值的角色扮演》中演繹過來的。行政法教學(xué)自身特點(diǎn)，只有讓學(xué)生深入其中，才能使其明白行政法理論與具體規(guī)定乃至程序性的規(guī)定是如何運(yùn)用的。
2．1角色扮演在行政法理論教學(xué)中的運(yùn)用
在行政法基礎(chǔ)理論的講授中，總有學(xué)生覺得這些理論是泛泛而談的空話，甚至覺得自己看看書，就可以記住內(nèi)容，學(xué)生只滿足于知其然而不知其所以然。在學(xué)生認(rèn)為有些枯燥的行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的學(xué)習(xí)過程中，教師可以通過角色扮演來讓學(xué)生產(chǎn)生興趣，使其了解不同行政法理論產(chǎn)生的原因。比如，在行政法基本原則的講授過程中，原則性的規(guī)定與要求看起來簡淡，但是現(xiàn)實中有太多真實的案例反映了行政法基本原則的重要性。比如行政程序正當(dāng)原則中程序公開的內(nèi)容，可以讓學(xué)生演繹申請身份證或者護(hù)照的行政許可過程。這個過程對很多人來說一般都有親身體驗。讓學(xué)生分組，一組扮演行政相對人，一組扮演行政機(jī)關(guān)的工作人員。一種是在模擬的封閉的辦公室里申請，一種是公開在辦公大廳里申請，當(dāng)然角色可以進(jìn)行互換。整個過程演繹下來，學(xué)生就能體會到行政公開的必要性以及重要性。整個程序演繹結(jié)束，學(xué)生會發(fā)現(xiàn)那些看似簡單易懂的行政法基本原則要真正理解，并且要銘記于心有多么重要。法科的學(xué)生每年進(jìn)入公務(wù)員系統(tǒng)的不在少數(shù)，著名法學(xué)教育家孫曉樓先生說過：“法律教育的目的，是在于培養(yǎng)為社會服務(wù)為國家謀利益的法律人才，這種人才一定要有法律學(xué)問，才一88一可以認(rèn)識并且改善法律；一定要有法律常識，才可以合于時宜地運(yùn)用法律；一定要有法律道德，才有資格來執(zhí)行法律?！苯巧缪莶坏寣W(xué)生記住最基本的執(zhí)法原則，更能讓學(xué)生從現(xiàn)在開始提高自己的法律素養(yǎng)。
2．2角色扮演在具體行政行為教學(xué)中的運(yùn)用
除了抽象的理論需要運(yùn)用角色扮演，以便讓學(xué)生親身體會提出理論的不易以及堅守理論的困難，在具體行政行為講授的過程中就更需要角色扮演了。行政法的內(nèi)容大多是程序法多于實體法，所以涉及到行政許可、行政處罰及行政強(qiáng)制等行政法內(nèi)容時，更多的是程序性的內(nèi)容需要學(xué)生記住，但如何讓學(xué)生將這些程序性的內(nèi)容銘記于心并且不會感到枯燥無聊，通過角色扮演，可以達(dá)到這個目的。很多具體的行政法的實體性規(guī)定和程序性規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)上可以輕易地查找，可以讓學(xué)生按照程序進(jìn)行各種具體行政行為的演繹。比如一個許可的行政行為，學(xué)生需要去查詢行政許可法的規(guī)定、國務(wù)院關(guān)于這個事項的規(guī)定，以及地方上的規(guī)定，許可所需要的材料，行政機(jī)關(guān)是否具有許可權(quán)限，通過審批的標(biāo)準(zhǔn)等實體性的法律知識。而整個審批的程序，學(xué)生更是輕易就可以掌握，并且還可以讓學(xué)生明白不同程序設(shè)置的原因。除了授益性的行政行為可以通過角色演繹，在負(fù)擔(dān)性的行政行為中也可以進(jìn)行角色扮演。比如可以將城管執(zhí)法的過程讓學(xué)生通過角色扮演的方式來演繹，以了解行政強(qiáng)制法是如何實施的，同時也有助于使學(xué)生對城管執(zhí)法中比較敏感的問題有更深入的了解，讓學(xué)生自己思考什么樣的行政強(qiáng)制方式是民眾可以接受的，如果讓學(xué)生去修改行政強(qiáng)制法，哪些規(guī)定是可以更完善的。
2．3角色扮演在行政救濟(jì)法教學(xué)中的運(yùn)用
行政救濟(jì)法主要包括行政復(fù)議與行政訴訟。在行政救濟(jì)法教學(xué)里，行政復(fù)議可以通過角色扮演的方式來開展教學(xué)，但是因為行政復(fù)議制度主要是書面復(fù)議制度，所以可以讓學(xué)生作為課下作業(yè)來完成。而行政訴訟，可以開展訴訟模擬的方式，而訴訟模擬也主要是通過角色扮演的方式來完成的。
行政法學(xué)是規(guī)范和控制國家行政權(quán)力，保障公民合法權(quán)益的一重要學(xué)門，是法科學(xué)生在本科學(xué)習(xí)階段必須掌握的一門重要主干課程。但是“行政法幾乎是中外法學(xué)院一門公認(rèn)的最難教的課程。在我國大陸各大法學(xué)院，行政法課程內(nèi)容之繁雜、概念之抽象、授課之無趣往往令學(xué)生望而生畏。”同時行政法學(xué)也被許多老師和學(xué)生任巍是最煩悶的課程。一個法科學(xué)生要在短短的48個學(xué)時或56個學(xué)時學(xué)好行政法學(xué)，老師要想在有限的時間內(nèi)教授好行政法學(xué)這門課，師生取得“雙贏”，也并非易事。從實踐調(diào)查來看，根據(jù)陳淑芳教授對十六位法律教授的訪談中，有九位教授反應(yīng)其所教授的行政法課程，學(xué)生學(xué)習(xí)成績并不理想，原始成績（即未加分前的成績）全班約有二分之一或三分之一不及格，其中也有高達(dá)三分之二不及格者。另外，從我國歷年的司法考試成績來看，每年的司法考試第二卷的分?jǐn)?shù)都比較偏低，主要是因為第二卷中的行政法試題部分的得分較低，導(dǎo)致了試卷成績普遍低下。國外的行政法學(xué)教學(xué)情況與國內(nèi)基本差不多，普遍認(rèn)為行政法學(xué)是一門難以教授和難以學(xué)習(xí)的一門課程。盡管行政法學(xué)的教學(xué)沒有能達(dá)到令人滿意的效果，但行政法學(xué)又是一門必須教授學(xué)生予以掌握的重要學(xué)科。為此，必須認(rèn)真分析行政法學(xué)教學(xué)存在的問題及成因，不斷地進(jìn)行行政法的教學(xué)改革，方能達(dá)到行政法學(xué)的教學(xué)目標(biāo)，并培養(yǎng)出合格的法學(xué)卓越人才。
二、行政法學(xué)教學(xué)存在的問題及成因
（一）培養(yǎng)的人才難以滿足現(xiàn)實需要
法學(xué)，尤其是行政法是個應(yīng)用性很強(qiáng)的法學(xué)學(xué)科，重在培養(yǎng)運(yùn)用法律之人?！胺扇藨?yīng)該是可以運(yùn)用法律知識，為社會解決問題，實踐法的社會目的與正義的專業(yè)法律人才?！比欢?，我國法學(xué)院校培養(yǎng)的行政法學(xué)人才由于基礎(chǔ)知識掌握的不牢靠，行政法法律條文的不熟，理論基礎(chǔ)一知半解，有加之所學(xué)知識難以跟上行政實務(wù)發(fā)展和變化，從而導(dǎo)致法科畢業(yè)生在面對行政爭議案件和行政業(yè)務(wù)時束手無策，無從下手，不能很好地運(yùn)用法律知識解決社會問題，進(jìn)一步導(dǎo)致了法科人才資源的閑置和浪費(fèi)。產(chǎn)生這些問題的根源是行政法學(xué)教學(xué)目標(biāo)不明確，學(xué)校及授課老師對行政法的教學(xué)究竟要培養(yǎng)何種人才的目標(biāo)定位不清。
（二）教學(xué)內(nèi)容多而雜
行政法的范圍至今尚未確定，盡管如此，就目前國內(nèi)學(xué)者編寫的行政法教材來看，行政法的教授內(nèi)容也非常多。例如就國內(nèi)普遍使用的姜明安教授主編的《行政法與行政訴訟法》（第六版）教材來看，其主要內(nèi)容包括六編，共三十八章，除緒論外，其他各章內(nèi)部又有許多具體的節(jié)，每節(jié)又涵蓋許多具體的內(nèi)容，字?jǐn)?shù)達(dá)到84.3萬字，頁數(shù)達(dá)到646頁。面對內(nèi)容、字?jǐn)?shù)和頁數(shù)如此多的一部大部頭行政法教材，要想在僅有的56或78個課時之內(nèi)，講授完畢，且讓學(xué)生吸收，實屬不易。此外，行政法的內(nèi)容也非常雜亂。行政法由于是一門變化非?？斓膶W(xué)科，且目前在我國尚沒有進(jìn)行系統(tǒng)化的處理，導(dǎo)致內(nèi)容比較零散、雜亂。例如行政法教學(xué)既要講授基本理論、又要講授數(shù)目繁多的法律及其相關(guān)規(guī)定，而這些內(nèi)容有沒有一條明確的主線連接起來，同時行政法教學(xué)又涉及管理學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)等相關(guān)學(xué)科的背景和基礎(chǔ)知識，這都需要授課老師在講授行政法課程時必須要講授給學(xué)生的，這就導(dǎo)致行政法的內(nèi)容多而繁雜。
（三）教師實踐經(jīng)驗不足
行政法是一門實踐性很強(qiáng)的課程，因此要求講授者必須要有豐富的行政實踐經(jīng)驗。只有具備了豐富的行政實踐經(jīng)歷，講課才能深入透徹，一竿子戳到底。然而，在我國各大法學(xué)院校，由于教授行政法的老師大多都是高校博士畢業(yè)直接留?；蛘吡硇袚裥氖陆虒W(xué)工作，尤其是近幾年，高校法學(xué)院招聘教師一般都要求教師年齡在35歲以下，有的甚至要求博士畢業(yè)從教的年齡在32歲以下，這就導(dǎo)致了這些新進(jìn)老師缺乏行政實踐經(jīng)歷，對行政機(jī)關(guān)的日常運(yùn)作及業(yè)務(wù)流程不熟悉，授課抓不住重點(diǎn)和難點(diǎn)，講授內(nèi)容有可能隱晦曲折，學(xué)生不易聽懂和理解。例如，在講授行政委托時，如果講授者對政府法制辦辦理行政委托的具體流程比較了解，具體辦理過行政委托事項，那么在給學(xué)生講授行政委托時，就可以給同學(xué)們講清楚行政委托不僅需要委托方和受托方達(dá)成行政協(xié)議，而且還要經(jīng)過政府法制辦的批準(zhǔn)，這樣就能讓學(xué)生對行政委托有一個比較全面的認(rèn)識，也更加容易區(qū)分行政委托與行政授權(quán)的異同。再例如，講授行政訴訟法時，由于缺少行政訴訟的親身經(jīng)歷，對案件的具體運(yùn)作過程不熟悉，僅憑個人感覺講授，這樣導(dǎo)致學(xué)生對行政訴訟案件的理解始終處于老師的“感覺”之上，難以貼近實際。
（四）案例教學(xué)方法無法有效應(yīng)用
自從哈佛大學(xué)法學(xué)院院長C.C.Langdell創(chuàng)設(shè)案例教學(xué)法以來，案例教學(xué)法一直是法學(xué)領(lǐng)域常用的教學(xué)手段。案例教學(xué)法除了具有科學(xué)及實用的性質(zhì)，而與法律思考產(chǎn)生無法抗拒的結(jié)合外，案例教學(xué)還有一班課堂上有75位以上學(xué)生參與的財務(wù)成本好處，而使得它普遍受到法學(xué)院的采用，甚至到了1992年，案例教學(xué)法已經(jīng)是美國法學(xué)教育的一部分，成為這個專業(yè)的共識，很少有法學(xué)教授未曾使用過案例教學(xué)法。在我國行政法的教學(xué)上，案例教學(xué)法也被許多講授者使用，逐漸受到越來越多的任課教師和學(xué)生的青睞。但是，在行政法的教學(xué)中，運(yùn)用案例教學(xué)法也存在嚴(yán)重的問題。這些問題主要表現(xiàn)在行政法的案例都比較復(fù)雜，一個案例涉及的知識點(diǎn)比較多，如此導(dǎo)致案例分析起來，需要運(yùn)用許多知識點(diǎn)，而這需要學(xué)生對學(xué)過的行政法知識要牢靠掌握，否則達(dá)不到案例教學(xué)之目的。另外，案例教學(xué)所用的案例由于比較復(fù)雜，涉及關(guān)系眾多，講授案例將會占用課堂的大多數(shù)時間，如此將沒有時間講授其他內(nèi)容。案例教學(xué)方法的這些缺點(diǎn)，導(dǎo)致了案例教學(xué)法在行政法的教學(xué)中無法得到有效適用。
（五）授課內(nèi)容學(xué)生較難吸收
通過我們的調(diào)查研究得知，在學(xué)生所學(xué)的所有法學(xué)科目中，除法理學(xué)，應(yīng)該就數(shù)行政法與行政訴訟法是一個比較難學(xué)和學(xué)生較難吸收的科目。根據(jù)作者對學(xué)生的問卷調(diào)查，大多數(shù)的學(xué)生對學(xué)校所開設(shè)的行政法與行政訴訟法課程，經(jīng)過一學(xué)期的老師講授，最終能被學(xué)生吸收的不到三分之二，有的甚至不到三分之一。授課內(nèi)容學(xué)生較難接受的原因是方面的，又教材編排體例方面的，也有講授內(nèi)容太多、不適合，但從學(xué)生方面來看，更主要的是學(xué)生的基礎(chǔ)知識掌握的不牢靠。行政法是一門需要憲法、民法學(xué)的基礎(chǔ)知識作為鋪墊，同時也需要學(xué)生對管理學(xué)、行政學(xué)、政治學(xué)等知識有所了解。然而現(xiàn)在的法科學(xué)生由于各種原因和條件的制約，普遍欠缺這方面的相關(guān)知識，從而導(dǎo)致較難吸收老師所教授的行政法知識。
三、行政法學(xué)教學(xué)之改革
行政法教學(xué)存在上述問題對我國的行政法學(xué)教學(xué)以及人才培養(yǎng)產(chǎn)生嚴(yán)重的不良后果，已經(jīng)嚴(yán)重影響到國家整個法學(xué)教學(xué)目標(biāo)之實現(xiàn)，因此必須進(jìn)行相應(yīng)的教學(xué)改革。
（一）正確定位教學(xué)目標(biāo)
大學(xué)存在的目的是為培養(yǎng)國家社會各行各業(yè)的人才，而大學(xué)法律學(xué)系是要培養(yǎng)熟悉法律規(guī)定，碰到現(xiàn)實生活具體之個案，能夠適用法律，解決法律爭議的人才。所以大學(xué)法律學(xué)系的教學(xué)目標(biāo)，應(yīng)設(shè)定在讓學(xué)生認(rèn)識基本的法律規(guī)定與培養(yǎng)學(xué)生適用法律的能力此兩方面。
就行政法此一法律領(lǐng)域的特殊性，在行政法學(xué)的教學(xué)上，至少應(yīng)該讓學(xué)生對我國現(xiàn)行的行政法律、以及重要的行政法規(guī)要有一個基本的了解，同時能夠?qū)⑦@些規(guī)定用于解決實際問題。具體來說，行政法學(xué)教學(xué)應(yīng)該達(dá)到下列的教學(xué)目標(biāo)：首先，應(yīng)該教授學(xué)生掌握行政法的基本概念，例如行政法的理論基礎(chǔ)、行政法法源、公共行政、行政權(quán)力、行政主體、行政行為、行政法的基本原則及各個原則的基本內(nèi)涵等。其次，應(yīng)該讓學(xué)生必須熟記《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政強(qiáng)制法》和《行政訴訟法》等法律條文，并就重點(diǎn)法律條文進(jìn)行解讀。最后，在熟記上述法律條文的基礎(chǔ)上結(jié)合案例講授法律條文的具體運(yùn)用。
（二）抓住教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)
行政法的疆域尚未確定，也無法確定，有加之行政法是一門變化非?？斓膶W(xué)科，導(dǎo)致行政法學(xué)的教學(xué)范圍十分廣泛、內(nèi)容十分龐雜，因此在授課時，應(yīng)該突出重點(diǎn)和難點(diǎn)。根據(jù)作者多年的行政法學(xué)的教學(xué)經(jīng)驗，行政法上的重點(diǎn)內(nèi)容主要是行政法的理論基礎(chǔ)、行政主體、行政行為、行政程序和行政救濟(jì)等，教授行政法的教師應(yīng)該將重點(diǎn)放在以上這些內(nèi)容。行政法教學(xué)的難點(diǎn)內(nèi)容主要是行政法的法源、行政行為的設(shè)定與效力和行政訴訟被告的確認(rèn)和判決種類。由于行政法上所講的“法”是廣義的法，其包括法律、法規(guī)和規(guī)章。因此在講解時要讓學(xué)生明白各種行政法法源之間的效力位階以及下位法違背上位法時的處理辦法，同時讓學(xué)生始終記住行政法法源的種類及位階，必要的時候或者最好是將《立法法》關(guān)于各種規(guī)范性文件的位階和效力的相關(guān)規(guī)定給學(xué)生予以詳細(xì)講解，并讓學(xué)生記住相關(guān)規(guī)定。只要學(xué)生理解和記住了行政法的法源，那么接著教授行政許可、行政處罰和行政強(qiáng)制的設(shè)定就是很簡單的事情了。此外，要幫助學(xué)生分清楚行政行為的違法撤銷、無效等行為之間的適應(yīng)情形和差異。在行政訴訟法中的難點(diǎn)是要大量的列舉案例幫助學(xué)生在不同的案例中正確識別和確定案件的被告，同時收集眾多行政訴訟案例的判決結(jié)果，讓學(xué)生終結(jié)判決種類，進(jìn)一步理解法院做出的判決類型。
（三）行政法教學(xué)主體的多元化
當(dāng)前我國的行政法教學(xué)基本上是由高校老師擔(dān)任，這些老師幾乎都是從校門到校門，缺乏立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和法院的必要實踐。于是，行政法教學(xué)的抽象性、表層化現(xiàn)象就無法避免。如今的行政法不再是過去的行政機(jī)關(guān)與行政相對人的點(diǎn)狀接觸，而更多的是持續(xù)性的過程性接觸，為此行政法的教學(xué)必須重點(diǎn)關(guān)注行政機(jī)關(guān)機(jī)器行政權(quán)力的具體運(yùn)作。因此，應(yīng)當(dāng)加大和鼓勵教師深入到基層政府掛職鍛煉，增加實踐操作經(jīng)驗，因為，行政不在于邏輯，更多的是經(jīng)驗之總結(jié)。除了目前較為常見的由法官、政府法制辦立法人員到大學(xué)課堂授課外，還應(yīng)通過相應(yīng)的制度安排鼓勵和邀請立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)中從事行政法實務(wù)的工作人員為學(xué)生進(jìn)行授課?！白屧谡锞哂袑崉?wù)經(jīng)驗的人去教行政法”，使學(xué)生真正地了解行政法在實踐中的具體運(yùn)作過程及存在的不足。
（四）創(chuàng)新教學(xué)方法和教學(xué)技巧
由于法律專業(yè)本身利用案例來記錄法律知識，因此案例已是法律實務(wù)知識的儲存所。因此，案例教學(xué)方法是學(xué)習(xí)行政法最好的教學(xué)方法。案例教學(xué)的實施者是法律學(xué)者，而不是實務(wù)的律師或法官，打破一般人以為案例來自于實務(wù)的真實事件，而案例教學(xué)者可能也是實務(wù)經(jīng)驗豐富者的刻板印象。其原因是案例教學(xué)主要是培養(yǎng)學(xué)習(xí)者辨證與思考能力，所以應(yīng)該由學(xué)者來擔(dān)任。臺灣地區(qū)花師教育學(xué)院吳家瑩院長在研討會專題演講中提到，案例教學(xué)既不是理論優(yōu)位，也不是實務(wù)優(yōu)位，而是理性優(yōu)位。但是應(yīng)該注意的是，行政法的案例教學(xué)不能選擇復(fù)雜的案件，一般應(yīng)該選擇比較簡單的小型案件。大的復(fù)雜的案件的講解現(xiàn)有的課時不允許，而且學(xué)生也更難以理解和掌握。教師也要運(yùn)用釋義學(xué)方法對行政法規(guī)范的條文含義進(jìn)行認(rèn)真細(xì)致的剖析和講解，讓學(xué)生知道法條的運(yùn)用空間。另外，積極采用新的教學(xué)方式，例如翻轉(zhuǎn)課堂、雙師教學(xué)、分組討論案例以及辯論式的課堂教學(xué)等方法進(jìn)行行政法教學(xué)改革，使得學(xué)生從多種教學(xué)方式中獲得最大量的行政法知識。
行政法在教學(xué)上，一定須采先教最基本東西、再教次要東西之循序漸進(jìn)的方式，不適宜對于初學(xué)者即介紹給他太多的學(xué)說爭點(diǎn)與外國法制?？赡茉诮榻B每一個概念與原則時，皆須舉例，讓學(xué)生知道其實際的意義與在實務(wù)上的運(yùn)用。不同于民法與刑法，行政法的課程設(shè)計與教學(xué)內(nèi)容應(yīng)采倒金字塔（先教導(dǎo)最基本東西一再教導(dǎo)次要東西），而非平面（告訴學(xué)生所有的法律規(guī)定）的方式；應(yīng)教導(dǎo)學(xué)生碰到個案如何尋找法規(guī)（包括一般性行政法規(guī)與個別行政法規(guī)）的能力，而非傳遞學(xué)生所有之行政法規(guī)的規(guī)定。
（五）夯實學(xué)生的基礎(chǔ)知識
行政法學(xué)是一門建立在其他學(xué)科基礎(chǔ)之上的年輕學(xué)科。學(xué)生要想理解和掌握老師教授的行政法知識，必須首先要學(xué)習(xí)好其他的法學(xué)基礎(chǔ)知識。在所有的法學(xué)學(xué)科中，距離行政法關(guān)系密切的是憲法學(xué)與民法學(xué)兩門課程。憲法學(xué)是規(guī)范國家權(quán)力的法律，行政法是專門規(guī)范行政權(quán)的法律。憲法與行政法之間密切關(guān)系是其他任何部門法律無法比擬的。憲法是靜態(tài)的行政法，行政法是動態(tài)的憲法。因此，要學(xué)好行政法，必須對憲法的基本精神和相關(guān)規(guī)定要非常熟悉，比如在講授國家行政機(jī)關(guān)和行政權(quán)力時，必須要知道憲法對中央國家機(jī)關(guān)和地方國家機(jī)關(guān)的設(shè)置和管理事項的基本規(guī)定，否則較難理解我國的行政管理體制及中央與地方國家行政機(jī)關(guān)的事務(wù)劃分和管理權(quán)設(shè)置。此外，民法也是學(xué)習(xí)行政法的基礎(chǔ)，民法知識的掌握和理解程度直接影響著行政法的學(xué)習(xí)和研究。眾所周知，民法的發(fā)展歷史源遠(yuǎn)流長，其基本理論和基本概念相對來說，比任何其他法律部門都要成熟，尤其是其基本概念。德國行政法學(xué)鼻祖奧拓·邁耶在1895年完成的《德國行政法》，主要就是借鑒了羅馬法和《德國民法典》中的成熟的民法概念，例如民事行為、法律關(guān)系等，來組建自己的行政法概念和行政法學(xué)體系。當(dāng)然，奧拓·邁耶之所以能夠完成這部經(jīng)典之作，其中一個主要原因就是其本人最初也是一位民法學(xué)大師，具有良好的民法學(xué)理論功底，例如其1869年的博士論文《財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的法律原因及因使用而占有財產(chǎn)之學(xué)說》就是一個經(jīng)典的羅馬法題目。我國常用的行政法教材也基本上模仿了奧拓·邁耶的《德國行政法》教材的體系，借用了民法學(xué)上的大量概念和理論，例如將民法中的合同、不當(dāng)?shù)美?、無因管理、締約過失、誠信原則引入到行政法學(xué)中，當(dāng)然，當(dāng)這些概念和理論引導(dǎo)行政法學(xué)中，其概念的內(nèi)涵和外延以及基本理論將會根據(jù)行政法的特點(diǎn)也有所創(chuàng)新和變革。近年來，隨著行政任務(wù)的民營化和PPP模式的興起，以及公法私法化和私法公法化趨勢之加強(qiáng)，公私交融的現(xiàn)象已經(jīng)成為一種新常態(tài)。在公私交融的合作時代，要想學(xué)好行政法，那就必須夯實民法學(xué)的基本知識，掌握民法的基本理論。最后適當(dāng)?shù)亟o學(xué)生補(bǔ)充一些公共管理學(xué)、行政學(xué)等方面的知識，有利于學(xué)生更好地理解行政組織體內(nèi)部的事務(wù)，有利于老師講解行政主體的基本知識。
以上分析了行政法學(xué)教學(xué)的存在的問題及成因，并對行政法教學(xué)提出了改革之路徑。其目的無非是想讓法科學(xué)生從此喜歡這門比較枯燥的行政法學(xué)，努力探索和體會行政法的奧妙，學(xué)習(xí)好行政法科目，盡管行政法的確是有點(diǎn)難。但正如有學(xué)者所言：“行政法確實有些晦澀難懂，但卻并不缺乏魅力；不過，從實用的觀點(diǎn)看，會引起激烈爭論，因為，行政法畢竟不是為了使某些人精神愉悅而制定的。所有這一切使它成了一座充滿獨(dú)創(chuàng)性的智慧大廈，其中令人驚奇的糅合著經(jīng)驗與現(xiàn)實、機(jī)敏與妙趣！”最后愿本文對于我國各大學(xué)法學(xué)院及各政法院校行政法教學(xué)存在問題的剖析陳述，能引發(fā)大家思索如何改進(jìn)我國行政法學(xué)習(xí)教學(xué)的問題。
注釋：
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論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學(xué)的基礎(chǔ)上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個方面延伸:一、經(jīng)驗的實質(zhì)的方法;二、準(zhǔn)立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關(guān)系等,進(jìn)而提出純粹法學(xué)在方法論上對未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義。
范揚(yáng)曾言:“行政法學(xué)為法學(xué)之一分科,當(dāng)以就法律的現(xiàn)象及以法學(xué)的方法組織而成立者,較為合于理想。著者于方法論一端,不敢謂有深造,但平時亦頗注意,尤其近時發(fā)達(dá)之純粹法學(xué)學(xué)說,覺其頗有可采之處?！盵1]筆者素來知道純粹法學(xué)在法理學(xué)尤其是德國法哲學(xué)中的意義、在憲法裁判權(quán)領(lǐng)域、法與國家關(guān)系、國內(nèi)法與國際法的作用,而對其于行政法的方法論的作用,略知一二,于是進(jìn)行探究,形成此文。
一、純粹法學(xué)概述
純粹法學(xué)是現(xiàn)代西方法哲學(xué)中分析實證主義法學(xué)的一個主要流派,它以“科學(xué)”的方法對法學(xué)基本概念的界定和分析作為基本任務(wù)。在20世紀(jì)40年代中期以前的西方法學(xué)理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學(xué)家維德羅斯、德國法學(xué)家孔茲。純粹法學(xué)在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學(xué)一致,但是比奧斯丁的著述更嚴(yán)格、更徹底地貫徹了分析法學(xué)的方法。同時純粹法學(xué)以新康德主義哲學(xué)為思想基礎(chǔ),“把一切‘非法律因素’從法學(xué)理論中排除出去,建立一個純粹的法學(xué)理論。”[2]純粹法學(xué)嚴(yán)格區(qū)分實然與應(yīng)然,純粹法學(xué)只涉及后者,但作為實證主義的理論,純粹法學(xué)僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結(jié)構(gòu)為對象,而不是其內(nèi)容。
其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認(rèn)識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應(yīng)當(dāng)如何。二是法律規(guī)范的運(yùn)用,即法學(xué)是關(guān)于法律規(guī)范的科學(xué),以具有法律規(guī)范的特征,使某種行為合法或非法的規(guī)范為對象的科學(xué)。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個別的、孤立的,而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學(xué)認(rèn)為,“法律規(guī)范就是意志的客觀意義?！盵3]法學(xué)必須嚴(yán)格區(qū)別“應(yīng)當(dāng)”和“是”這兩個不同領(lǐng)域。
規(guī)范是“應(yīng)當(dāng)”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為,可以是命令、授權(quán)或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應(yīng)當(dāng)性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會現(xiàn)實,而且使法學(xué)區(qū)別于具有自然科學(xué)性質(zhì)的社會學(xué)。三是兩種不同類型的靜態(tài)秩序和動態(tài)秩序體系相結(jié)合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系,動態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權(quán)威的委托授權(quán)而形成的規(guī)范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張?！皣抑皇亲鳛橐粋€法律現(xiàn)象,作為一個法人即一個社團(tuán)來加以考慮。”[4]國家并不是一種現(xiàn)實實體,而是法學(xué)上的輔助結(jié)構(gòu)。國家是由國內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國家關(guān)系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護(hù),使國家從一種純粹的權(quán)力事實變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質(zhì),而在于強(qiáng)化國家的權(quán)威。純粹法學(xué)直接反對傳統(tǒng)國家理論把國家作為權(quán)力和義務(wù)的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權(quán)力的專斷導(dǎo)致對公民權(quán)利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權(quán)力和義務(wù)只不過是某些特定的個人的權(quán)力和義務(wù)。國家的義務(wù)只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。
二、純粹法學(xué)是行政法學(xué)發(fā)展的方法論淵源
關(guān)于法律的研究方法,有些許種,也有如法學(xué)史家的任務(wù),是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達(dá)默爾提出歷史理解的真正對象不是事件,而是事件的意義?！罢l想對某個法律作正確的意義調(diào)整,他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容,所以他必須自身作法學(xué)歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結(jié)構(gòu),再從結(jié)構(gòu)和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個方面考察純粹法學(xué)如何是行政法的方法論淵源。
(一)經(jīng)驗的實質(zhì)的方法
純粹法學(xué)用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法來研究法律,而行政法學(xué)亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認(rèn)識結(jié)果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法?！盵6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論,因為他把其理論的研究對象嚴(yán)格地控制在實在法的領(lǐng)域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學(xué)理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系,法律秩序及其結(jié)構(gòu),不同法律秩序的相互關(guān)系,法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實在法,而不是從心理上或經(jīng)濟(jì)上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對它的目的[進(jìn)行評價?！盵4]他把法理學(xué)的研究范圍限定在一個共同體的實在法,嚴(yán)格區(qū)分法律科學(xué)和政治學(xué)及法律社會學(xué),進(jìn)而明確區(qū)分經(jīng)驗的法和先驗的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學(xué),從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎(chǔ),即它的效力的理由。
而行政法也是偏向于用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法去考察,并以此為框架構(gòu)建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定,公共當(dāng)局的權(quán)力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團(tuán)體一樣。所有這些下級權(quán)力都有兩個固有的特點(diǎn):第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對的和不受制約的行政權(quán)力;第二,也是必然的結(jié)果,任何權(quán)力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使,防止政府濫用權(quán)力。簡言之,行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關(guān)系,其目的是為了達(dá)到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學(xué)與行政學(xué)或政策學(xué),究有分際,彼此不容侵襲;應(yīng)屬行政學(xué)詳細(xì)討論之點(diǎn),則著者不得不認(rèn)為非法學(xué)的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學(xué)科間分野而言,旨在排除行政學(xué)或政策學(xué)對行政學(xué)的干擾,確定行政法學(xué)研究的適當(dāng)對象;其二,側(cè)重于從純粹法學(xué)的立場分析和組建現(xiàn)行的法律制度,而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。
(二)準(zhǔn)立法者
凱爾森的純粹法學(xué)承認(rèn)“準(zhǔn)立法者”所立之法,行政法學(xué)在其構(gòu)建發(fā)展演變過程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學(xué)承認(rèn)“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內(nèi),可以自由地創(chuàng)造法律,無異承認(rèn)法官在一定限度內(nèi),具有準(zhǔn)立法者的作用,有權(quán)造法”[6]。
英美行政法的現(xiàn)實和趨勢也無法回避“準(zhǔn)立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學(xué)的開山之作中,他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強(qiáng)調(diào)分權(quán)與制衡,尤其是不強(qiáng)調(diào)議會和法院對行政的控制,而是強(qiáng)調(diào)行政法既要注重保障個人自由權(quán)利,
又要尊重行政自由裁量權(quán)和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權(quán)成了普適的準(zhǔn)則?！懊绹藨?yīng)當(dāng)根據(jù)一種對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時期達(dá)到高峰,凱恩斯主義也為政府干預(yù)提供了新的理論基礎(chǔ)。即使是上世紀(jì)30年代末,社會各界對行政專橫和法治的重新關(guān)注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調(diào)查委員會”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運(yùn)用自由裁量權(quán)的必要性。即便到了全球化時代的行政法,盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場導(dǎo)向型行政法模式,世界經(jīng)濟(jì)一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應(yīng)性,國際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國內(nèi)管制性法律,后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿(mào)易與全球競爭、全球化環(huán)境與發(fā)展問題等均已超出一國行政法的調(diào)整范圍,隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響,創(chuàng)造一個新的國際行政法體制成為可能。
在當(dāng)代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢,即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加,然而現(xiàn)在行政事務(wù)細(xì)密繁雜,非法律法規(guī)所能列舉,客觀形勢變化無常,亦非法律法規(guī)所能適應(yīng),而隨時發(fā)生的特殊具體事項,更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無遺,況且立法者在制定法律法規(guī)時,事實上也無法毫無遺漏地預(yù)測將來可能發(fā)生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機(jī)關(guān)對法規(guī)均有解釋權(quán),其中行政機(jī)關(guān)因處于行政法的執(zhí)行機(jī)關(guān)地位。故解釋法規(guī)、法令的機(jī)會最多,所作的釋例數(shù)量極為可觀,起到“補(bǔ)偏救弊”的作用。雖然行政法的內(nèi)在架構(gòu)對此發(fā)展趨勢進(jìn)行限制,但是歷史傳統(tǒng)還是推動著行政法一如既往地前行。
(三)法位階說
純粹法學(xué)的法位階說成為了行政法學(xué)對法律規(guī)范的層次進(jìn)行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說,認(rèn)為首先一個國家之法體系,猶若一個圓錐形,法院之判決以及行政機(jī)關(guān)之處分等,皆構(gòu)成此圓錐之底層,此種底層之法規(guī)范,與實際的社會相接觸,而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律,法律之上的法規(guī)范為憲法,憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規(guī)定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實際個案接觸,不再含有抽象的成分[6]。
其次,從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言,下位規(guī)范的內(nèi)容當(dāng)然應(yīng)受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時,其創(chuàng)造的范圍,須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之,上位規(guī)范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認(rèn)識這種“框”。在“框”內(nèi)有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規(guī)范的“框”,即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內(nèi)可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內(nèi)造法,仍擁有甚多之自由[6]。
所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規(guī)范之事項,茍在“框”之中心,最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內(nèi)或框外,此等法律事實,是否為法律之規(guī)范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時,殆就“框”中心之事例而為設(shè)想,此乃一般之原則也[6]。
最后,法位階說的突出體現(xiàn)還在于效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認(rèn)為,效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來?來自于另一個更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級與低級規(guī)范,“決定另一個規(guī)范的創(chuàng)造的那個規(guī)范是高級規(guī)范,根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級規(guī)范。”法律秩序“是一個不同級的諸規(guī)范的等級體系”。在這個體系中,“一個規(guī)范(較低的那個規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個規(guī)范(較高的那個規(guī)范)所決定,后者的創(chuàng)造又為一個更高的規(guī)范所決定,而這一回歸以一個最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點(diǎn),這一規(guī)范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體?！盵7]由基礎(chǔ)規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個別規(guī)范,每上一級規(guī)范決定并授權(quán)下一級規(guī)范形成一個秩序井然的嚴(yán)密體系。如在這一體系中,一個行政命令如果取得一個法規(guī)的授權(quán)和認(rèn)可,它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法,該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認(rèn)可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎(chǔ)規(guī)范,基礎(chǔ)規(guī)范來自于預(yù)先設(shè)定。這一預(yù)定的作用在于它賦權(quán)給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權(quán)制定法律。即基礎(chǔ)規(guī)范的任務(wù)就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。
在行政法中,法位階說也起著指導(dǎo)范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上,立于最高的位階,優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎(chǔ)。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī),法規(guī)命令優(yōu)越于職權(quán)命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者,應(yīng)認(rèn)為無效。根據(jù)法位階理論,僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權(quán)之規(guī)定而無效時,則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。
倘若相同位階的規(guī)范競合時,則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定,特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無法解決其矛盾時,則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產(chǎn)生需要填補(bǔ)的法律漏洞。又在法律的領(lǐng)域,一般抽象的法律,優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級機(jī)關(guān)所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級機(jī)關(guān)之法規(guī)命令[8]。
(四)法化
實在而言,純粹法學(xué)將行政法學(xué)這門學(xué)科進(jìn)行了“法化”[9]。相對于傳統(tǒng)學(xué)術(shù)理論而言,具體的行政法規(guī)定在法律之中,并且通過行政命令得到進(jìn)一步執(zhí)行。行政法卻通過行政處分進(jìn)一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉(zhuǎn)換為社會的文化。換言之,行政法必須由國家機(jī)關(guān)加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強(qiáng)制而實現(xiàn),有關(guān)行政法生成形成的階層結(jié)構(gòu)中,對于法律經(jīng)驗的傳統(tǒng)行政法學(xué)而言,這是相當(dāng)容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學(xué)的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗”的行政法抽象概念上,其次表現(xiàn)在這個客體之上建構(gòu)的一般法學(xué)上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構(gòu)出非常概括的制度來涵蓋生活中各領(lǐng)域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。
如果說傳統(tǒng)行政法是通過經(jīng)驗來掌握的實證法形式展現(xiàn)行政法。那么,純粹法學(xué)的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗可掌握的對象、行政法的對象、學(xué)術(shù)上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學(xué)舍棄具體實證法律上的經(jīng)驗回顧,建構(gòu)行政法的學(xué)術(shù)上基礎(chǔ)概念,當(dāng)作其方法論上遵從應(yīng)然一元理論的法律思想客體。于是,認(rèn)識的客體與經(jīng)驗的客體的結(jié)合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區(qū)分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對強(qiáng)調(diào)的只在于“方法”,更甚至于,對于一個著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言,純粹法理論強(qiáng)調(diào)的是一個應(yīng)然性建構(gòu)的概念結(jié)構(gòu),即方法決定、創(chuàng)造了對象。
純粹法學(xué)的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學(xué)術(shù)是從實在法秩序的行政法中建構(gòu)出來的基本概念,但是它視這些均只是概念
上掌握的意識形態(tài)而已。對它而言,行政法僅止于一個應(yīng)然一元法學(xué)理論思考上而非獨(dú)立的“規(guī)范集合”。純粹法學(xué)藉由法規(guī)范思考模式之助,將這些概念“去意識形態(tài)化”,并在形式邏輯上進(jìn)行拆解,終于在規(guī)范應(yīng)然層面上使之統(tǒng)一化?；蚓唧w而言,如“法人”(國家)僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機(jī)關(guān)”也僅僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權(quán)限”,它也只是法規(guī)范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。
相較于其他法律學(xué)科來說,行政法學(xué)是一個極為年輕的學(xué)科,基于這一角度出發(fā),行政法學(xué)總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個盡可能異于民法學(xué)的獨(dú)立方法。于是行政法中假設(shè)有一個行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個人在民法領(lǐng)域中頂多扮[演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因為他的重要性、價值與強(qiáng)度卻又遠(yuǎn)遠(yuǎn)異于屈服在他之下的個體——公民,所以法秩序下的法律關(guān)系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強(qiáng),原因是如行政處分中并未蘊(yùn)含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關(guān)系。它除了作為一個源于高位權(quán)力的單方產(chǎn)物外,沒有其他可能。純粹法學(xué)一方面反對基于對規(guī)范考察中納入無關(guān)的要素或概念,例如權(quán)力或高位權(quán)力,一方面也消彌了至少在本質(zhì)無異的區(qū)別。這動搖了行政法作為公法,而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對于行政法這門學(xué)科作出貢獻(xiàn)的純粹法學(xué),并非強(qiáng)調(diào)行政法異于民法而作為公法之獨(dú)特體系,而是將行政法此學(xué)科進(jìn)行“法化”。
(五)法律關(guān)系
在行政法學(xué)中“法律關(guān)系”理論的發(fā)展,深受凱爾森純粹法學(xué)的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關(guān)系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關(guān)系指的是主體們與法或法秩序的關(guān)系(權(quán)利與法規(guī))的關(guān)系、義務(wù)與法規(guī)的關(guān)系以及主體關(guān)系本身與法規(guī)的關(guān)系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關(guān)系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構(gòu),國家就是一個法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當(dāng)作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學(xué)》一書中一再聲稱,他視法律關(guān)系為兩個主體間的關(guān)系。其中不僅包括有義務(wù)為特定行為之一方以及作為義務(wù)相對人的他方間的關(guān)系,同時還包括被授權(quán)適用規(guī)范者與被授權(quán)制訂規(guī)范者之間的關(guān)系,還甚至包括被授權(quán)制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因為這個規(guī)范而被授予權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)者之間的關(guān)系。法律關(guān)系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個或多個主體之間的關(guān)系。純粹法學(xué)這一理論的鋪墊,為現(xiàn)代法律關(guān)系理論的拓展奠定了堅實的基礎(chǔ)。根據(jù)這種對法律關(guān)系的理解,個人之間的社會關(guān)系由法規(guī)范加以形成,社會領(lǐng)域就包含了法的領(lǐng)域,各種法的關(guān)系也同時反映了社會的關(guān)系。這樣也不用對規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關(guān)系進(jìn)行概念界定,原因是它屬于法律關(guān)系中的一個下位概念,這種關(guān)系可以用內(nèi)部職務(wù)的內(nèi)部機(jī)關(guān)關(guān)系稱之。只是這種內(nèi)部職務(wù)或功能上的賦予義務(wù),是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關(guān)系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關(guān)系。
因此,整體的法秩序便解釋成一個法律關(guān)系秩序?！耙粋€法律秩序的類似的等級結(jié)構(gòu)?！盵11]法律關(guān)系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定,同時且還可能取決于事物的特性,如社會、政治等其他因素。即大部分法律關(guān)系除了法規(guī)范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學(xué)的概念和體系建構(gòu)應(yīng)從個別法律關(guān)系中尋找基礎(chǔ)。
純粹法學(xué)對行政法學(xué)的方法論的形成,其著眼點(diǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止以上幾個方面,還有其他諸多方面,如“展開了實證行政法學(xué)與規(guī)范行政法學(xué)的研究,前者是關(guān)于事實判斷的,而后者是關(guān)于價值判斷的。”[12]如對傳統(tǒng)國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范效力的實在性和普遍性等等。
三、研究純粹法學(xué)在方法論上對未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義
上世紀(jì),以法律社會化的背景,引發(fā)了自由法學(xué)和社會法學(xué)的勃興,修正了法律理論的學(xué)術(shù)價值和作用。繼之,純粹法學(xué)、批判法學(xué)、現(xiàn)象法學(xué)、價值論法學(xué)等問世,它們交匯為一種價值開放的重要法學(xué)方法論,行政法學(xué)自此走出誤區(qū)而形成結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、體系完備、理論成熟、具有相當(dāng)規(guī)模的體系。近20年來,西方國家進(jìn)行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ),對行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進(jìn)行了結(jié)構(gòu)性的改造。筆者思索:對于新的理論出現(xiàn),作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎(chǔ)之一的純粹法學(xué)能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎(chǔ)和學(xué)術(shù)支持?面對21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)全球化以及各國經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運(yùn)用法學(xué)方法論?“一直存在爭議的是:法學(xué)方法是應(yīng)當(dāng)單獨(dú)應(yīng)用,還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合應(yīng)用其他社會學(xué)科有關(guān)法律作用的認(rèn)識成果?……我們認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)反對行政法學(xué)必須唯現(xiàn)實是從的做法,廣泛應(yīng)用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決。”[14]從純粹法學(xué)對上世紀(jì)行政法學(xué)發(fā)展的影響,應(yīng)該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統(tǒng)法理論的學(xué)術(shù)根源和學(xué)術(shù)傳統(tǒng),把握一種對行政法模式的技術(shù)性調(diào)整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統(tǒng)?！盵14]這兩方面的結(jié)合應(yīng)當(dāng)為未來行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎(chǔ)。
論文關(guān)鍵詞:行政法純粹法學(xué)方法論
論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學(xué)的基礎(chǔ)上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個方面延伸:一、經(jīng)驗的實質(zhì)的方法;二、準(zhǔn)立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關(guān)系等,進(jìn)而提出純粹法學(xué)在方法論上對未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義。
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論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學(xué)的基礎(chǔ)上，主要論及其成為行政法的方法論淵源，從五個方面延伸:一、經(jīng)驗的實質(zhì)的方法;二、準(zhǔn)立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關(guān)系等，進(jìn)而提出純粹法學(xué)在方法論上對未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義。
范揚(yáng)曾言:“行政法學(xué)為法學(xué)之一分科，當(dāng)以就法律的現(xiàn)象及以法學(xué)的方法組織而成立者，較為合于理想。著者于方法論一端，不敢謂有深造，但平時亦頗注意，尤其近時發(fā)達(dá)之純粹法學(xué)學(xué)說，覺其頗有可采之處?！盵1]筆者素來知道純粹法學(xué)在法理學(xué)尤其是德國法哲學(xué)中的意義、在憲法裁判權(quán)領(lǐng)域、法與國家關(guān)系、國內(nèi)法與國際法的作用，而對其于行政法的方法論的作用，略知一二，于是進(jìn)行探究，形成此文。
一、純粹法學(xué)概述
純粹法學(xué)是現(xiàn)代西方法哲學(xué)中分析實證主義法學(xué)的一個主要流派，它以“科學(xué)”的方法對法學(xué)基本概念的界定和分析作為基本任務(wù)。在20世紀(jì)40年代中期以前的西方法學(xué)理論界影響極大，凱爾森是這一理論的首倡者，其代表人物還有奧地利法哲學(xué)家維德羅斯、德國法學(xué)家孔茲。純粹法學(xué)在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學(xué)一致，但是比奧斯丁的著述更嚴(yán)格、更徹底地貫徹了分析法學(xué)的方法。同時純粹法學(xué)以新康德主義哲學(xué)為思想基礎(chǔ)，“把一切‘非法律因素’從法學(xué)理論中排除出去，建立一個純粹的法學(xué)理論?！盵2]純粹法學(xué)嚴(yán)格區(qū)分實然與應(yīng)然，純粹法學(xué)只涉及后者，但作為實證主義的理論，純粹法學(xué)僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結(jié)構(gòu)為對象，而不是其內(nèi)容。
其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式，與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認(rèn)識和描述對象，試圖回答法是什么和怎么樣的，而不是回答法應(yīng)當(dāng)如何。二是法律規(guī)范的運(yùn)用，即法學(xué)是關(guān)于法律規(guī)范的科學(xué)，以具有法律規(guī)范的特征，使某種行為合法或非法的規(guī)范為對象的科學(xué)。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個別的、孤立的，而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學(xué)認(rèn)為，“法律規(guī)范就是意志的客觀意義。”[3]法學(xué)必須嚴(yán)格區(qū)別“應(yīng)當(dāng)”和“是”這兩個不同領(lǐng)域。
規(guī)范是“應(yīng)當(dāng)”這樣的行為，而意志行為是“是”這樣的行為，意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為，可以是命令、授權(quán)或許可他人以一定方式行為，其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應(yīng)當(dāng)性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會現(xiàn)實，而且使法學(xué)區(qū)別于具有自然科學(xué)性質(zhì)的社會學(xué)。三是兩種不同類型的靜態(tài)秩序和動態(tài)秩序體系相結(jié)合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系，動態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權(quán)威的委托授權(quán)而形成的規(guī)范體系。因此，所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張?！皣抑皇亲鳛橐粋€法律現(xiàn)象，作為一個法人即一個社團(tuán)來加以考慮。”[4]國家并不是一種現(xiàn)實實體，而是法學(xué)上的輔助結(jié)構(gòu)。國家是由國內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國家關(guān)系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論，從而使法律理論變成一種意識形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護(hù)，使國家從一種純粹的權(quán)力事實變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質(zhì)，而在于強(qiáng)化國家的權(quán)威。純粹法學(xué)直接反對傳統(tǒng)國家理論把國家作為權(quán)力和義務(wù)的主體，并把它從屬于法律是為了防止國家權(quán)力的專斷導(dǎo)致對公民權(quán)利的侵害。其理論主張，所謂的國家的權(quán)力和義務(wù)只不過是某些特定的個人的權(quán)力和義務(wù)。國家的義務(wù)只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。
二、純粹法學(xué)是行政法學(xué)發(fā)展的方法論淵源
關(guān)于法律的研究方法，有些許種，也有如法學(xué)史家的任務(wù)，是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達(dá)默爾提出歷史理解的真正對象不是事件，而是事件的意義。“誰想對某個法律作正確的意義調(diào)整，他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容，所以他必須自身作法學(xué)歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結(jié)構(gòu)，再從結(jié)構(gòu)和模式回到事件”。以下，我們具體從幾個方面考察純粹法學(xué)如何是行政法的方法論淵源。
(一)經(jīng)驗的實質(zhì)的方法
純粹法學(xué)用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法來研究法律，而行政法學(xué)亦采用此方法。一些研究不外乎如此，即“欲使理論認(rèn)識結(jié)果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’，須用以下二種方法，始能獲致。其一，邏輯的、形式的方法。其二，經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法?！盵6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論，因為他把其理論的研究對象嚴(yán)格地控制在實在法的領(lǐng)域，即所謂的“共同體的法”，比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學(xué)理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系，法律秩序及其結(jié)構(gòu)，不同法律秩序的相互關(guān)系，法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實在法，而不是從心理上或經(jīng)濟(jì)上去解釋它的條件，或從道德上或政治上對它的目的進(jìn)行評價?！盵4]他把法理學(xué)的研究范圍限定在一個共同體的實在法，嚴(yán)格區(qū)分法律科學(xué)和政治學(xué)及法律社會學(xué)，進(jìn)而明確區(qū)分經(jīng)驗的法和先驗的正義，拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學(xué)，從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎(chǔ)，即它的效力的理由。
而行政法也是偏向于用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法去考察，并以此為框架構(gòu)建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定，公共當(dāng)局的權(quán)力是從屬于法律的，就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團(tuán)體一樣。所有這些下級權(quán)力都有兩個固有的特點(diǎn):第一，它們都受到法律的限制，沒有絕對的和不受制約的行政權(quán)力;第二，也是必然的結(jié)果，任何權(quán)力都有可能被濫用。因此，行政法的首要目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使，防止政府濫用權(quán)力。簡言之，行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關(guān)系，其目的是為了達(dá)到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學(xué)與行政學(xué)或政策學(xué)，究有分際，彼此不容侵襲;應(yīng)屬行政學(xué)詳細(xì)討論之點(diǎn)，則著者不得不認(rèn)為非法學(xué)的問題，而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一，就學(xué)科間分野而言，旨在排除行政學(xué)或政策學(xué)對行政學(xué)的干擾，確定行政法學(xué)研究的適當(dāng)對象;其二，側(cè)重于從純粹法學(xué)的立場分析和組建現(xiàn)行的法律制度，而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。
(二)準(zhǔn)立法者
凱爾森的純粹法學(xué)承認(rèn)“準(zhǔn)立法者”所立之法，行政法學(xué)在其構(gòu)建發(fā)展演變過程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學(xué)承認(rèn)“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內(nèi)，可以自由地創(chuàng)造法律，無異承認(rèn)法官在一定限度內(nèi)，具有準(zhǔn)立法者的作用，有權(quán)造法”[6]。
英美行政法的現(xiàn)實和趨勢也無法回避“準(zhǔn)立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學(xué)的開山之作中，他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強(qiáng)調(diào)分權(quán)與制衡，尤其是不強(qiáng)調(diào)議會和法院對行政的控制，而是強(qiáng)調(diào)行政法既要注重保障個人自由權(quán)利，又要尊重行政自由裁量權(quán)和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權(quán)成了普適的準(zhǔn)則?！懊绹藨?yīng)當(dāng)根據(jù)一種對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時期達(dá)到高峰，凱恩斯主義也為政府干預(yù)提供了新的理論基礎(chǔ)。即使是上世紀(jì)30年代末，社會各界對行政專橫和法治的重新關(guān)注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調(diào)查委員會”，重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運(yùn)用自由裁量權(quán)的必要性。即便到了全球化時代的行政法，盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場導(dǎo)向型行政法模式，世界經(jīng)濟(jì)一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應(yīng)性，國際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國內(nèi)管制性法律，后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿(mào)易與全球競爭、全球化環(huán)境與發(fā)展問題等均已超出一國行政法的調(diào)整范圍，隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響，創(chuàng)造一個新的國際行政法體制成為可能。
在當(dāng)代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢，即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加，然而現(xiàn)在行政事務(wù)細(xì)密繁雜，非法律法規(guī)所能列舉，客觀形勢變化無常，亦非法律法規(guī)所能適應(yīng)，而隨時發(fā)生的特殊具體事項，更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無遺，況且立法者在制定法律法規(guī)時，事實上也無法毫無遺漏地預(yù)測將來可能發(fā)生的一切事件，尚須采用解釋的方法予以解決。為此，立法、行政及司法機(jī)關(guān)對法規(guī)均有解釋權(quán)，其中行政機(jī)關(guān)因處于行政法的執(zhí)行機(jī)關(guān)地位。故解釋法規(guī)、法令的機(jī)會最多，所作的釋例數(shù)量極為可觀，起到“補(bǔ)偏救弊”的作用。雖然行政法的內(nèi)在架構(gòu)對此發(fā)展趨勢進(jìn)行限制，但是歷史傳統(tǒng)還是推動著行政法一如既往地前行。
(三)法位階說
純粹法學(xué)的法位階說成為了行政法學(xué)對法律規(guī)范的層次進(jìn)行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說，認(rèn)為首先一個國家之法體系，猶若一個圓錐形，法院之判決以及行政機(jī)關(guān)之處分等，皆構(gòu)成此圓錐之底層，此種底層之法規(guī)范，與實際的社會相接觸，而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律，法律之上的法規(guī)范為憲法，憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性，其用語較為抽象。法律的規(guī)定則較具體，其下層之法院判決或行政處分，則已與實際個案接觸，不再含有抽象的成分[6]。
其次，從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言，下位規(guī)范的內(nèi)容當(dāng)然應(yīng)受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束，惟此之所謂拘束，并非意味著毫無裁量余地，僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時，其創(chuàng)造的范圍，須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之，上位規(guī)范猶若一種“框”，法律的解釋，即在認(rèn)識這種“框”。在“框”內(nèi)有許多造法的可能性，每一種造法可能性，只要符合上位規(guī)范的“框”，即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內(nèi)可“制定法律”、“作成判決”，并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內(nèi)造法，仍擁有甚多之自由[6]。
所以其“框”之理論，也可以這樣理解，法律規(guī)范之事項，茍在“框”之中心，最為明確，愈趨四周，則愈為模糊，其色彩由濃而薄，幾至分不出框內(nèi)或框外，此等法律事實，是否為法律之規(guī)范所及，曖昧不明，自須由法官予以利益衡量，始克明朗。蓋立法者于制定法律時，殆就“框”中心之事例而為設(shè)想，此乃一般之原則也[6]。
最后，法位階說的突出體現(xiàn)還在于效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認(rèn)為，效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來?來自于另一個更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級與低級規(guī)范，“決定另一個規(guī)范的創(chuàng)造的那個規(guī)范是高級規(guī)范，根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級規(guī)范?！狈芍刃颉笆且粋€不同級的諸規(guī)范的等級體系”。在這個體系中，“一個規(guī)范(較低的那個規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個規(guī)范(較高的那個規(guī)范)所決定，后者的創(chuàng)造又為一個更高的規(guī)范所決定，而這一回歸以一個最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點(diǎn)，這一規(guī)范，作為整個法律秩序的效力的最高理由，就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體?！盵7]由基礎(chǔ)規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個別規(guī)范，每上一級規(guī)范決定并授權(quán)下一級規(guī)范形成一個秩序井然的嚴(yán)密體系。如在這一體系中，一個行政命令如果取得一個法規(guī)的授權(quán)和認(rèn)可，它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法，該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認(rèn)可，則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎(chǔ)規(guī)范，基礎(chǔ)規(guī)范來自于預(yù)先設(shè)定。這一預(yù)定的作用在于它賦權(quán)給人類第一部憲法的制定者，只有他們有權(quán)制定法律。即基礎(chǔ)規(guī)范的任務(wù)就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。
在行政法中，法位階說也起著指導(dǎo)范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上，立于最高的位階，優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎(chǔ)。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī)，法規(guī)命令優(yōu)越于職權(quán)命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者，應(yīng)認(rèn)為無效。根據(jù)法位階理論，僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提，因此如中央法律抵觸憲法地方自治權(quán)之規(guī)定而無效時，則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。
倘若相同位階的規(guī)范競合時，則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定，特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無法解決其矛盾時，則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄，均屬無效，因而產(chǎn)生需要填補(bǔ)的法律漏洞。又在法律的領(lǐng)域，一般抽象的法律，優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級機(jī)關(guān)所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級機(jī)關(guān)之法規(guī)命令[8]。
(四)法化
實在而言，純粹法學(xué)將行政法學(xué)這門學(xué)科進(jìn)行了“法化”[9]。相對于傳統(tǒng)學(xué)術(shù)理論而言，具體的行政法規(guī)定在法律之中，并且通過行政命令得到進(jìn)一步執(zhí)行。行政法卻通過行政處分進(jìn)一步將之具體化，通過適用法律以及遵守法律的行為轉(zhuǎn)換為社會的文化。換言之，行政法必須由國家機(jī)關(guān)加以適用，并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強(qiáng)制而實現(xiàn)，有關(guān)行政法生成形成的階層結(jié)構(gòu)中，對于法律經(jīng)驗的傳統(tǒng)行政法學(xué)而言，這是相當(dāng)容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學(xué)的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗”的行政法抽象概念上，其次表現(xiàn)在這個客體之上建構(gòu)的一般法學(xué)上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構(gòu)出非常概括的制度來涵蓋生活中各領(lǐng)域的行政法建制，特征是體系性和客觀性。
如果說傳統(tǒng)行政法是通過經(jīng)驗來掌握的實證法形式展現(xiàn)行政法。那么，純粹法學(xué)的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗可掌握的對象、行政法的對象、學(xué)術(shù)上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學(xué)舍棄具體實證法律上的經(jīng)驗回顧，建構(gòu)行政法的學(xué)術(shù)上基礎(chǔ)概念，當(dāng)作其方法論上遵從應(yīng)然一元理論的法律思想客體。于是，認(rèn)識的客體與經(jīng)驗的客體的結(jié)合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區(qū)分出來的一部分。在此，我們可以說純粹法理論所針對強(qiáng)調(diào)的只在于“方法”，更甚至于，對于一個著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言，純粹法理論強(qiáng)調(diào)的是一個應(yīng)然性建構(gòu)的概念結(jié)構(gòu)，即方法決定、創(chuàng)造了對象。
純粹法學(xué)的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學(xué)術(shù)是從實在法秩序的行政法中建構(gòu)出來的基本概念，但是它視這些均只是概念上掌握的意識形態(tài)而已。對它而言，行政法僅止于一個應(yīng)然一元法學(xué)理論思考上而非獨(dú)立的“規(guī)范集合”。純粹法學(xué)藉由法規(guī)范思考模式之助，將這些概念“去意識形態(tài)化”，并在形式邏輯上進(jìn)行拆解，終于在規(guī)范應(yīng)然層面上使之統(tǒng)一化?；蚓唧w而言，如“法人”(國家)僅可能是法規(guī)范的集合，它只是整體法秩序的部分秩序，而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機(jī)關(guān)”也僅僅可能是法規(guī)范的集合，它只是整體法秩序的部分秩序，而這個法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權(quán)限”，它也只是法規(guī)范的集合，也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分，而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。
相較于其他法律學(xué)科來說，行政法學(xué)是一個極為年輕的學(xué)科，基于這一角度出發(fā)，行政法學(xué)總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用，力求擁有一個盡可能異于民法學(xué)的獨(dú)立方法。于是行政法中假設(shè)有一個行為“人”，代表他的利益，遵守特別重要的目的(這個人在民法領(lǐng)域中頂多扮演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人，但是另一方面因為他的重要性、價值與強(qiáng)度卻又遠(yuǎn)遠(yuǎn)異于屈服在他之下的個體——公民，所以法秩序下的法律關(guān)系主體，可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強(qiáng)，原因是如行政處分中并未蘊(yùn)含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關(guān)系。它除了作為一個源于高位權(quán)力的單方產(chǎn)物外，沒有其他可能。純粹法學(xué)一方面反對基于對規(guī)范考察中納入無關(guān)的要素或概念，例如權(quán)力或高位權(quán)力，一方面也消彌了至少在本質(zhì)無異的區(qū)別。這動搖了行政法作為公法，而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對于行政法這門學(xué)科作出貢獻(xiàn)的純粹法學(xué)，并非強(qiáng)調(diào)行政法異于民法而作為公法之獨(dú)特體系，而是將行政法此學(xué)科進(jìn)行“法化”。
(五)法律關(guān)系
在行政法學(xué)中“法律關(guān)系”理論的發(fā)展，深受凱爾森純粹法學(xué)的影響[10]。在其純粹法理論中，法律關(guān)系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關(guān)系指的是主體們與法或法秩序的關(guān)系(權(quán)利與法規(guī))的關(guān)系、義務(wù)與法規(guī)的關(guān)系以及主體關(guān)系本身與法規(guī)的關(guān)系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關(guān)系，將國家與其他法律主體等同視之，并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之，通過這一架構(gòu)，國家就是一個法秩序，法秩序整體就是作為法律主體來掌握，而國家也可當(dāng)作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學(xué)》一書中一再聲稱，他視法律關(guān)系為兩個主體間的關(guān)系。其中不僅包括有義務(wù)為特定行為之一方以及作為義務(wù)相對人的他方間的關(guān)系，同時還包括被授權(quán)適用規(guī)范者與被授權(quán)制訂規(guī)范者之間的關(guān)系，還甚至包括被授權(quán)制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因為這個規(guī)范而被授予權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)者之間的關(guān)系。法律關(guān)系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個或多個主體之間的關(guān)系。純粹法學(xué)這一理論的鋪墊，為現(xiàn)代法律關(guān)系理論的拓展奠定了堅實的基礎(chǔ)。根據(jù)這種對法律關(guān)系的理解，個人之間的社會關(guān)系由法規(guī)范加以形成，社會領(lǐng)域就包含了法的領(lǐng)域，各種法的關(guān)系也同時反映了社會的關(guān)系。這樣也不用對規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關(guān)系進(jìn)行概念界定，原因是它屬于法律關(guān)系中的一個下位概念，這種關(guān)系可以用內(nèi)部職務(wù)的內(nèi)部機(jī)關(guān)關(guān)系稱之。只是這種內(nèi)部職務(wù)或功能上的賦予義務(wù)，是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的，也是由法加以決定的。如此以來法律關(guān)系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關(guān)系。
因此，整體的法秩序便解釋成一個法律關(guān)系秩序?！耙粋€法律秩序的類似的等級結(jié)構(gòu)?！盵11]法律關(guān)系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定，同時且還可能取決于事物的特性，如社會、政治等其他因素。即大部分法律關(guān)系除了法規(guī)范決定外，還受到事物特性的影響。也即行政法學(xué)的概念和體系建構(gòu)應(yīng)從個別法律關(guān)系中尋找基礎(chǔ)。
純粹法學(xué)對行政法學(xué)的方法論的形成，其著眼點(diǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止以上幾個方面，還有其他諸多方面，如“展開了實證行政法學(xué)與規(guī)范行政法學(xué)的研究，前者是關(guān)于事實判斷的，而后者是關(guān)于價值判斷的?！盵12]如對傳統(tǒng)國家三要素的否定，建立國家四要素，再如強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范效力的實在性和普遍性等等。
三、研究純粹法學(xué)在方法論上對未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義
上世紀(jì)，以法律社會化的背景，引發(fā)了自由法學(xué)和社會法學(xué)的勃興，修正了法律理論的學(xué)術(shù)價值和作用。繼之，純粹法學(xué)、批判法學(xué)、現(xiàn)象法學(xué)、價值論法學(xué)等問世，它們交匯為一種價值開放的重要法學(xué)方法論，行政法學(xué)自此走出誤區(qū)而形成結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、體系完備、理論成熟、具有相當(dāng)規(guī)模的體系。近20年來，西方國家進(jìn)行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革，置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)，對行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進(jìn)行了結(jié)構(gòu)性的改造。筆者思索:對于新的理論出現(xiàn)，作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎(chǔ)之一的純粹法學(xué)能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎(chǔ)和學(xué)術(shù)支持?面對21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)全球化以及各國經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運(yùn)用法學(xué)方法論?“一直存在爭議的是:法學(xué)方法是應(yīng)當(dāng)單獨(dú)應(yīng)用，還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合應(yīng)用其他社會學(xué)科有關(guān)法律作用的認(rèn)識成果?……我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)反對行政法學(xué)必須唯現(xiàn)實是從的做法，廣泛應(yīng)用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決?！盵14]從純粹法學(xué)對上世紀(jì)行政法學(xué)發(fā)展的影響，應(yīng)該能得到某種啟示。綜之，一方面通過反思傳統(tǒng)法理論的學(xué)術(shù)根源和學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，把握一種對行政法模式的技術(shù)性調(diào)整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統(tǒng)?！盵14]這兩方面的結(jié)合應(yīng)當(dāng)為未來行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎(chǔ)。
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那么，要走出“諸說之爭”，出路何在呢？筆者認(rèn)為，其基本思路應(yīng)該是在明確“行政法理論基礎(chǔ)”范疇本身涵義的前提之下，對“諸說”進(jìn)行重新整合，并予以合理的理論定位，以充分發(fā)揮它們各自應(yīng)有的理論價值和實際功效，從而真正地促進(jìn)行政法學(xué)沿著正確的軌道健康地發(fā)展，并為行政法制實踐真正提供切實可行的理論指導(dǎo)。本文擬遵循這一思路展開論述，以期有助于行政法理論基礎(chǔ)問題的深入研究。
一、行政法理論基礎(chǔ)范疇的科學(xué)界定
“不同科學(xué)之間的溝通、對話、合作很大程度上是借助于范疇進(jìn)行的。如果沒有自己的范疇或者范疇的內(nèi)容模糊不清，就不能引發(fā)共識，各門科學(xué)就無法正常地、有效地溝通、對話和合作?！保ㄗⅲ簭埼娘@著：《法學(xué)基本范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第6頁。 ）當(dāng)前，行政法學(xué)界關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)問題的討論之所以陷入“熱而無序”的“亂局”，其原因主要在于論者各方尚缺乏共同的對話基礎(chǔ)和規(guī)則，有人高談此“論”、彼“論”，甚至忙于造“論”，卻連“理論基礎(chǔ)”到底指什么都未弄清。也就是說，大家爭來爭去，卻對相互討論的主題-“究竟何為行政法的理論基礎(chǔ)”在概念上還沒有達(dá)成清晰、一致的認(rèn)識，以致各自從不同的視角、根據(jù)對“理論基礎(chǔ)”范疇的不同理解提出各自不同的觀點(diǎn)和主張。這就難免造成各有所指，無法溝通、交流和融匯的“亂局”。因此，科學(xué)界定“行政法理論基礎(chǔ)”范疇的涵義，是研究和討論行政法理論基礎(chǔ)問題的前提和基礎(chǔ)。如果這一范疇的內(nèi)容模糊不清，就無法討論這一共同話題。筆者以為，科學(xué)界定“行政法的理論基礎(chǔ)”這一范疇，可從解決下列問題入手。
（一）行政法的“理論基礎(chǔ)”與“基礎(chǔ)理論”范疇
從行政法學(xué)目前的研究情況中我們會發(fā)現(xiàn)，理論界常常把行政法的“理論基礎(chǔ)”與“基礎(chǔ)理論”這兩個不同的范疇混在一起，而沒有很好地分析它們之間的界限。這正是目前“諸說之爭”陷入“亂局”的癥結(jié)之所在。
筆者以為，行政法的“理論基礎(chǔ)”屬于行政法的“基礎(chǔ)理論”之一，但又不能簡單地與之相等同。從系統(tǒng)論的視角來看，整個行政法的理論體系可被看成為一個大的“理論系統(tǒng)”，由若干處于不同地位的“理論元素”所構(gòu)成。其中處于基礎(chǔ)或基本地位的理論就是行政法的“基礎(chǔ)理論”或稱“基本理論”。在這個作為“基礎(chǔ)理論”的子系統(tǒng)中又可以進(jìn)一步區(qū)分為不同層次的理論。其中屬于第一層次的基礎(chǔ)理論，也就是最基本的理論或稱普遍性的基礎(chǔ)理論即為行政法的“理論基礎(chǔ)”的范疇。因而，行政法的“基礎(chǔ)理論”有多個，除了最基本或普遍性的基礎(chǔ)理論之外，還有反映行政法的產(chǎn)生和發(fā)展、內(nèi)容和形式、地位和功能、目標(biāo)和宗旨等某一方面基本現(xiàn)象的理論，后者可統(tǒng)稱為“一般性的基礎(chǔ)理論”。而行政法的“理論基礎(chǔ)”則只能為一個，否則就無所謂“最基本”的理論。而且，其他一般性的基礎(chǔ)理論都是建筑在這一“理論基礎(chǔ)”之上，以這一“理論基礎(chǔ)”為基點(diǎn)和歸宿；整個行政法理論體系的“大廈”也應(yīng)是建構(gòu)在這一“理論基礎(chǔ)”之上，否則它也不能稱為“最基本”的理論。所以，行政法的“理論基礎(chǔ)”與“基礎(chǔ)理論”是兩個既有聯(lián)系又相區(qū)別的范疇，我們不能將兩者相混同。
（二）作為行政法的理論基礎(chǔ)所應(yīng)具備的條件
相對于行政法的一般性基礎(chǔ)理論而言，究竟什么樣的理論才是最基本的理論或普遍性的基礎(chǔ)理論呢？換言之，作為行政法理論基礎(chǔ)的理論應(yīng)當(dāng)具備什么樣的條件？筆者以為，它至少應(yīng)具備以下條件：
第一，從理論深度來看，它必須能夠深刻地揭示行政法賴以存在的基礎(chǔ)。行政法的理論基礎(chǔ)作為一種理論，屬于意識形態(tài)領(lǐng)域的范疇，歸根結(jié)底是由行政法賴以存在的客觀的社會基礎(chǔ)所決定，并建筑在這一客觀基礎(chǔ)之上的。同時，任何科學(xué)的理論或正確的觀念都“必須以社會本身為基礎(chǔ)”（注：〔法〕狄驥：《憲法論》，商務(wù)印書館1962年版，第8頁。），科學(xué)的行政法理論基礎(chǔ)同樣必須以社會本身為基礎(chǔ)， 而無法從行政法現(xiàn)象本身或行政法某個一般性理論的角度去尋找其“基礎(chǔ)”問題。再次，行政法作為一種上層建筑也是由其賴以存在的客觀的社會基礎(chǔ)所決定的。因此，作為行政法的理論基礎(chǔ)必須是能夠深刻地揭示這一客觀的社會基礎(chǔ)的理論，并建筑于其上。
第二，從理論的廣度上看，它必須能夠全面闡釋各種行政法的現(xiàn)象。行政法的現(xiàn)象即行政法本身所具有的各個方面的內(nèi)容和特色，包括行政法的產(chǎn)生和發(fā)展、內(nèi)容和形式、功能和地位、目標(biāo)和宗旨等方面的基本現(xiàn)象及其他各種具體現(xiàn)象。僅能解釋其中某一種現(xiàn)象的理論只能是具體理論。而行政法的理論基礎(chǔ)作為行政法最基本的理論，作為整個行政法理論體系“大廈”的基點(diǎn)，應(yīng)有廣泛的涵蓋力和精密的濃縮力，所有的行政法現(xiàn)象都能以此為邏輯起點(diǎn)，在此基礎(chǔ)上派生滋長，并由此得以全面地闡釋終結(jié)。不具有這種作用和意義的理論就不是貫穿于整個行政法理論體系的行政法理論基礎(chǔ)。
第三，從理論高度來看，它必須在一定高度上具有對行政法學(xué)研究和行政法制建設(shè)進(jìn)行正確指導(dǎo)的價值。作為行政法的理論基礎(chǔ)，同時也應(yīng)該是行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)，必須能夠指導(dǎo)行政法學(xué)的研究，尤其是行政法學(xué)體系的合理建構(gòu)。即哪些內(nèi)容屬于行政法學(xué)的研究范圍，行政法學(xué)不應(yīng)研究哪些內(nèi)容，或應(yīng)重點(diǎn)研究哪些內(nèi)容都能通過這一理論基礎(chǔ)得以合理的說明，從而使行政法學(xué)的體系不致過小或過少，也不致過多或過雜。其次，作為行政法的理論基礎(chǔ)，還必須能夠作為行政法制建設(shè)的指導(dǎo)，使行政法制建設(shè)沿著正確軌道前進(jìn)。就我國現(xiàn)階段的情況而言，它應(yīng)能夠促進(jìn)行政機(jī)關(guān)“依法行政”，解決“公平與效率”的關(guān)系，為行政立法、行政執(zhí)法和行政訴訟等實踐活動提供正確的導(dǎo)向，從而推動我國行政法制建設(shè)的發(fā)展。
至此，我們可以給“行政法的理論基礎(chǔ)”這一范疇作一科學(xué)的界定：所謂行政法的理論基礎(chǔ)是指能夠揭示行政法所賴以存在的基礎(chǔ)，并用以解釋各種行政法現(xiàn)象以及指導(dǎo)行政法學(xué)研究和行政法制建設(shè)的最基本理論。
二、行政法理論基礎(chǔ)諸說的重新整合
在明確了行政法理論基礎(chǔ)范疇本身涵義的前提之下，就可以此為參考點(diǎn)來對“諸說”進(jìn)行整合了。據(jù)此，筆者認(rèn)為，行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是公共利益本位論，而不能是其他學(xué)說。
（一）行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是公共利益本位論
公共利益本位論的基本觀點(diǎn)是：從利益關(guān)系分析的角度出發(fā)，認(rèn)為法的基礎(chǔ)是利益關(guān)系，行政法的基礎(chǔ)是一定層次的公共利益與個人利益關(guān)系；這種利益關(guān)系又是對立統(tǒng)一的，以公共利益為本位的利益關(guān)系，它決定著行政法的內(nèi)涵和外延、性質(zhì)和特點(diǎn)、內(nèi)容和功能、產(chǎn)生和發(fā)展等（注：參見葉必豐著：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第53頁以下；另見葉必豐：《論行政法的基礎(chǔ)-對行政法的法哲學(xué)思考》，載羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年版。）。筆者認(rèn)為，公共利益本位論能夠滿足作為行政法的理論基礎(chǔ)所應(yīng)具備的條件，作為行政法的理論基礎(chǔ)是能夠成立的。
首先，該論科學(xué)而深刻地揭示了行政法的基礎(chǔ)。歷史唯物主義認(rèn)為：“法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系。”（注：《馬克思恩格斯選集》第2卷，人民出版社1972年版，第82 頁。）從歷史唯物主義的這一觀點(diǎn)出發(fā)，該論認(rèn)為法的基礎(chǔ)是社會關(guān)系，實質(zhì)上是一種利益關(guān)系，歸根到底是一種物質(zhì)利益關(guān)系。利益在質(zhì)上可分為兩種，即公共利益和個人利益，利益關(guān)系在質(zhì)上也就可以分為公共利益與公共利益、個人利益與個人利益、公共利益與個人利益三種關(guān)系；同時，利益又有量上的區(qū)別，利益關(guān)系在量上又可分為三個層次。不同質(zhì)、量利益關(guān)系的分解和組合，決定了部門法的劃分（注：詳見葉必豐：《論部門法的劃分》，《法學(xué)評論》1996年第3期。）。其中， 一定層次的公共利益和個人利益關(guān)系，構(gòu)成了行政法的基礎(chǔ)?？梢姡撜搹臍v史唯物主義的觀點(diǎn)出發(fā)，不僅科學(xué)地揭示了行政法賴以存在的客觀的社會基礎(chǔ)，而且也使行政法的理論基礎(chǔ)構(gòu)筑在這一科學(xué)的基礎(chǔ)之上。
其次，該論科學(xué)而全面地解釋了行政法諸現(xiàn)象。該論根據(jù)辯證統(tǒng)一原理，進(jìn)一步分析了行政法的基礎(chǔ)即一定層次的公共利益和個人利益關(guān)系的內(nèi)部矛盾運(yùn)動，從而為闡釋行政法諸現(xiàn)象提供了科學(xué)的依據(jù)。該論認(rèn)為，公共利益與個人利益之間的關(guān)系是一種對立統(tǒng)一的關(guān)系，兩者之間既相互依賴、相互包含，因而是統(tǒng)一的；同時，又互相離異、分化和制約，因而又是對立的、矛盾或斗爭的。在公共利益與個人利益這一矛盾體中，由于公共利益規(guī)定著該矛盾是對抗性矛盾還是非對抗性矛盾這一性質(zhì)，在總量上也始終大大超出單個社會成員所具有的個人利益，因而，是該矛盾的主要方面。也就是說，公共利益與個人利益之間的關(guān)系又是一種以公共利益為本位的利益關(guān)系，當(dāng)個人利益與公共利益相沖突時始終應(yīng)服從公共利益（注：參見葉必豐：《論公共利益與個人利益的辯證關(guān)系》，《學(xué)術(shù)季刊》1997年第1期。）。 以此為邏輯起點(diǎn)，公共利益本位論回答了行政法的適用范圍這一涉及行政法的內(nèi)涵和外延及與其他部門法相區(qū)別的問題，認(rèn)為行政法是“以一定層次的公共利益和個人利益之間的關(guān)系為基礎(chǔ)和調(diào)整對象的法律規(guī)范的總和”，換言之，“凡是以這一利益關(guān)系為基礎(chǔ)或調(diào)整對象的法律規(guī)范，都屬于行政法的范疇”（注：葉必豐：《行政法的理論基礎(chǔ)問題研究》，《法學(xué)評論》1997年第5期。）。同時， 該論解釋了行政主體與相對人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的性質(zhì)，揭示了行政法的本質(zhì)特點(diǎn)和功能，認(rèn)為行政法在本質(zhì)上是以公共利益為本位的法，并集中表現(xiàn)在以下幾個方面：其一，代表公共利益的行政主體在地位和權(quán)利上優(yōu)于個人利益的主體即相對人；其二，行政主體的意思表示具有先定力、公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力；其三，行政主體所作的意思表示必須真正基于公共利益，并不能基于自己或他人的個人利益等（注：參見葉必豐：《論行政法的基礎(chǔ)-對行政法的法哲學(xué)思考》，載羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年版。）。就行政法的功能而言，該論認(rèn)為行政法以維護(hù)公共利益為首要功能，其次也兼顧個人利益的保護(hù)。（注：參見葉必豐：《論公共利益與個人利益的辯證關(guān)系》，《學(xué)術(shù)季刊》1997年第1期。）此外，該論考證了行政法的產(chǎn)生和發(fā)展， 認(rèn)為行政法是隨著利益關(guān)系的分化和組合，出現(xiàn)了一定層次的公共利益與個人利益關(guān)系的獨(dú)立，從而形成的一個獨(dú)立部門法；同時，公共利益與個人利益關(guān)系之間的矛盾運(yùn)動，推動著行政法的量變和質(zhì)變，使行政法日益發(fā)達(dá)（注：參見葉必豐：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第66頁。）。該論還提出并闡釋了行政法應(yīng)以促進(jìn)公共利益和個人利益的協(xié)調(diào)一致為目標(biāo)，以建立服務(wù)與合作關(guān)系為宗旨等思想。總之，公共利益本位論從行政法賴以存在的客觀基礎(chǔ)及其內(nèi)在矛盾運(yùn)動出發(fā)，科學(xué)而全面地闡釋了行政法諸現(xiàn)象，不僅使其本身形成了一整套科學(xué)的理論體系，也為建立整個行政法的理論體系奠定了真正的理論基礎(chǔ)。
再次，該論合理地確定了行政法學(xué)體系。公共利益對個人利益而言的主導(dǎo)地位理論決定了行政法學(xué)除了研究行政法的基礎(chǔ)理論之外，在具體理論上應(yīng)以公共利益為主線，主要研究行政主體、行政行為和行政救濟(jì)三大基本內(nèi)容。行政主體即公共利益的代表者，包括代表公共利益并對公共利益進(jìn)行維護(hù)和分配的行政機(jī)關(guān)和其他組織；行政行為即行政主體維護(hù)和分配公共利益的活動；行政救濟(jì)即審查行政主體的行政行為是否真正符合公共利益，并予以相應(yīng)補(bǔ)救的制度?？梢姡怨怖姹疚徽摓槔碚摶A(chǔ)來建構(gòu)行政法學(xué)體系，能夠比較合理地解決行政法學(xué)的研究范圍，既不遺漏，又突出了重心。
此外，公共利益本位論還是正確指導(dǎo)行政法制建設(shè)的基本理論。公共利益本位論在解決公共利益與個人利益的關(guān)系上，強(qiáng)調(diào)兩者既對立又統(tǒng)一的關(guān)系，在兩者發(fā)生沖突時“以公共利益為本位而告終”。這表現(xiàn)在“公平與效率”的關(guān)系處理上，就是行政法所要遵循的特有的“效率優(yōu)先、兼顧公平”原則，從而為行政法制實踐中合理處理“公平與效率”的關(guān)系提供了基本的指導(dǎo)思想。同時，公共利益本位論強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代行政法在本質(zhì)上不僅是以公共利益為本位的法，更是以追求真正公共利益為規(guī)則的法，“為此行政權(quán)限規(guī)則、程序規(guī)則和審查規(guī)則成了行政法不可缺少的重要組成部分”（注：葉必豐：《論行政法的基礎(chǔ)-對行政法的法哲學(xué)思考》，載羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第108頁。）。其中， 權(quán)限規(guī)則和程序規(guī)則是一種預(yù)防規(guī)則，即防止行政主體所作意思表示違反公共利益的規(guī)則；審查規(guī)則是一種補(bǔ)救規(guī)則，即對行政主體違反公共利益的表意行為予以糾正的規(guī)則，從而使行政主體的表意行為限制在真正公共利益即法律的范疇之內(nèi)。而所有這些，正是實現(xiàn)“依法行政”這一行政法制建設(shè)目標(biāo)的關(guān)鍵之所在。另外，以公共利益本位論作為行政法的理論基礎(chǔ)，在行政訴訟實踐中還能達(dá)到“準(zhǔn)確地認(rèn)定法律規(guī)范和案件的性質(zhì)，從而正確地適用法律，科學(xué)地完善法律設(shè)施”（注：葉必豐：《論行政法的基礎(chǔ)-對行政法的法哲學(xué)思考》，載羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第108頁。）的目標(biāo)。
綜上所述，公共利益本位論既科學(xué)地揭示了行政法賴以存在的客觀基礎(chǔ)及其內(nèi)在矛盾運(yùn)動，又以此為邏輯起點(diǎn)，科學(xué)地揭示了行政法的產(chǎn)生和發(fā)展、內(nèi)涵和外延、本質(zhì)和功能等問題；既為行政法諸現(xiàn)象的闡釋奠定了科學(xué)的理論基礎(chǔ)，又為指導(dǎo)行政法學(xué)研究和行政法制建設(shè)提供了正確的理論依據(jù)，因而能夠且應(yīng)當(dāng)作為行政法的理論基礎(chǔ)。
（二）行政法的理論基礎(chǔ)不能是其他學(xué)說
除公共利益本位論之外，國內(nèi)外行政法學(xué)界在關(guān)于行政法是什么和行政法理論基礎(chǔ)的認(rèn)識上，還存在著其他各種學(xué)說。諸如在法國，先后存在“公共權(quán)力學(xué)說”、“公務(wù)學(xué)說”、“公共利益學(xué)說”、“新公共權(quán)力學(xué)說”等（注：參見王名揚(yáng)著：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第22頁以下。）；在英美法系國家，行政法學(xué)界幾乎都主張“行政法是控制政府權(quán)力的法”（注：〔英〕威廉·韋德著：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第5頁。）， 人們稱之為“控權(quán)說”；在蘇聯(lián)，一些行政法學(xué)者則認(rèn)為“行政法是國家管理法”（注：〔蘇〕b·m·馬諾辛著：《蘇維埃行政法》，黃道秀譯，群眾出版社1983年版，第29頁。），人們稱之為“管理說”（注：英美法系國家的“控權(quán)說”和前蘇聯(lián)的“管理說”都是人們從它們的一些行政法學(xué)者關(guān)于行政法的定義和相關(guān)的理論體系中進(jìn)行抽象、概括而命名的。）；在我國，更是“學(xué)說紛呈”、“觀點(diǎn)林立”，先后有所謂“人民服務(wù)論”（注：參見應(yīng)松年、朱維究、方彥：《行政法學(xué)理論基礎(chǔ)問題探討》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》1983年第2期。）、 “政府論”（注：參見楊海坤：《論我國行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)》、《北京社會科學(xué)》1989年第1期。）、 “控權(quán)論”（注：受英美法系國家“控權(quán)說”的影響，我國部分學(xué)者也提出應(yīng)將“控制行政權(quán)力”作為行政法的理論基礎(chǔ)。參見張尚＠①主編：《走出低谷的中國行政法學(xué)-中國行政法學(xué)研究綜述》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第694頁以下。另外，還有學(xué)者提出所謂“新控權(quán)理論”，參見程干遠(yuǎn)、李載華：《市場經(jīng)濟(jì)下行政法學(xué)“控權(quán)理論”的思考》，《學(xué)?！?994年第5期。）、“平衡論”（注：參見羅豪才、袁曙宏、李文棟：《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)-論行政機(jī)關(guān)與相對一方的權(quán)利義務(wù)平衡》，《中國法學(xué)》1993年第1期。該文首次提出了“平衡論”， 爾后又有一系列論文對其進(jìn)一步予以闡述，如沈巋：《試析現(xiàn)代行政法的精義-平衡》，《行政法學(xué)研究》1994年第3期；羅豪才、 甘雯：《行政法的“平衡”及“平衡論”范疇》、《中國法學(xué)》1996年第4期。此外， 有學(xué)者基于對“平衡論”的一種完善，后又提出所謂“控權(quán)-平衡論”，參見郭潤生、宋功德：《控權(quán)-平衡論-兼論現(xiàn)代行政法的歷史使命》，《中國法學(xué)》1997年第6期。）、 “的公共權(quán)力論”（注：參見武步云：《行政法的理論基礎(chǔ)-公共權(quán)力論》，《法律科學(xué)》1994年第 3期。）、“服務(wù)論”（注：參見陳泉生：《論現(xiàn)代行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)-服務(wù)論》，《法制與社會發(fā)展》1995年第5期。 ）及其他若干學(xué)說和觀點(diǎn)。這些學(xué)說和觀點(diǎn)概括而言，大體可歸為三類：其一是“權(quán)力論”，該論按其對行政法功能的認(rèn)識不同，又可分為“保權(quán)論”（包括法國的“公共權(quán)力學(xué)說”、“新公共權(quán)力學(xué)說”和我國的“公共權(quán)力論”及蘇聯(lián)的“管理說”等）和“控權(quán)論”兩類；其二是“平衡論”；其三是“服務(wù)論”（包括法國的“公務(wù)說”及我國的“人民服務(wù)論”、“政府論”、“服務(wù)論”等）。
筆者以為，既然前述行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是公共利益本位論，那么該論之外的關(guān)于同一論題的其他學(xué)說就不能成立；同時，將這些學(xué)說作為行政法的理論基礎(chǔ)也存在著明顯的不足和缺陷，難以滿足作為行政法理論基礎(chǔ)所應(yīng)具備的條件。
第一，它們都只是旨在解答行政法某一方面的特征或現(xiàn)象，而無法從總體上全面回答行政法的各種特征和現(xiàn)象。在這些學(xué)說中，可以說多數(shù)都只是旨在解決“行政法的作用或功能是什么”。如有人認(rèn)為行政法的主要功能在于控制行政權(quán)力?！翱貦?quán)論”便由此提出。有人認(rèn)為行政法的作用在于保障國家行政權(quán)的有效行使，因而有“管理論”之說。還有人則認(rèn)為行政法融“控權(quán)”與“保權(quán)”于一體，具有雙重作用，于是又有“平衡論”之說。也有人認(rèn)為現(xiàn)代行政法的功能在于“服務(wù)與授益”，由此提出“服務(wù)論”之說，如此等等都屬于“作用論”的范疇。在前述學(xué)說中，法國的“公共權(quán)力說”、“公務(wù)說”等也都只是旨在解決“行政法調(diào)整的范圍是什么”，特別是行政法調(diào)整的范圍與其它法律調(diào)整的范圍如何劃界。我國的“公共權(quán)力論”也只是說明了行政權(quán)力的性質(zhì)：“人民服務(wù)論”、“政府論”則只是力圖通過說明人民政府的性質(zhì)來解決“行政法的根本宗旨是什么”，等等。如前所述，作為行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)該是整個行政法理論“大廈”的基礎(chǔ)，應(yīng)該能夠用以科學(xué)地解釋行政法所具有的各種現(xiàn)象，全面反映行政法各個方面的征，而不能僅僅是用以解答行政法的作用、或范圍、或宗旨等某一方面問題的理論。而上述學(xué)說都只是反映了行政法的某一個側(cè)面，并非行政法的全貌，因而無論其是否科學(xué)，都是不能作為行政法理論基礎(chǔ)的，否則就有“以偏概全”之嫌。
第二，它們都只是解答了行政法本身所具有的某種特征或現(xiàn)象，而沒有從根本上深刻地揭示行政法賴以存在的客觀基礎(chǔ)。也就是說，它們僅僅解答了行政法本身所具有的某種特征或現(xiàn)象，而沒有找到這些特征或現(xiàn)象的基礎(chǔ)，以這些特征或現(xiàn)象來說明、解釋行政法，不過只是以行政法解釋行政法而已。同時，它們這些學(xué)說不僅未能從根本上揭示行政法賴以存在的客觀基礎(chǔ)，從而以此來解釋行政法，反而將行政法本身的現(xiàn)象或特征認(rèn)定為行政法的客觀基礎(chǔ)，這與歷史唯物主義的基本原理也是不相符合的，因而又是不科學(xué)的，所以它們是不能作為行政法的理論基礎(chǔ)的。
三、對其它幾種主要學(xué)說的批判吸收與理論定位
有關(guān)“權(quán)力論”、“平衡論”和“服務(wù)論”等學(xué)說，雖然作為行政法的理論基礎(chǔ)尚缺乏科學(xué)性，但是筆者以為，對這些學(xué)說也不可全盤予以否定或一概拋棄，而應(yīng)以唯物史觀辯證地予以對待，并批判吸收其合理的因素，以用作行政法某一層面的理論概括，如可以“平衡”用作行政法目標(biāo)層面的理論概括，以“保權(quán)”和“控權(quán)”用作行政法手段層面的理論概括，以“服務(wù)與合作”用作行政法宗旨面的理論概括等等，以使它們在行政法理論體系中都能得以合理的定位，從而充分發(fā)揮它們各自應(yīng)有的理論價值和實際功效。只不過無論是行政法的目標(biāo)、手段還是宗旨等層面的理論都只能是行政法的一般性基礎(chǔ)理論，而不能把它們與公共利益本位論這一行政法的理論基礎(chǔ)置于同一個理論層面，相反應(yīng)在確立公共利益本位論作為行政法理論基礎(chǔ)的前提下，以公共利益本位論為指導(dǎo)來對它們進(jìn)行批判吸收和理論定位。
（一）“平衡”：行政法目標(biāo)層面的理論概括
行政法的目標(biāo)即行政法的價值追求，是行政法所期望達(dá)到的目的。有關(guān)行政法目標(biāo)的理論雖屬行政法的一般性基礎(chǔ)理論，但它卻直接決定著行政法的發(fā)展方向和歷史使命，顯然又是非常重要的。
行政法的目標(biāo)何在？“平衡論”認(rèn)為：“平衡是行政法繼續(xù)發(fā)展的動力和目標(biāo)”（注：陶鵬：《簡析現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》，載羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年版。），換言之，行政法的目標(biāo)就是平衡，即促使行政主體與相對人的權(quán)利義務(wù)處于平衡狀態(tài)，實現(xiàn)公共利益與個人利益的和諧一致。筆者以為，“平衡論”的這一觀點(diǎn)是可以成立的，也正是其合理、可取之處。但是“平衡論”并未揭示行政法以“平衡”為其價值追求的真正原因，只是簡單地認(rèn)為：“講平衡，正是因為存在著不平衡，存在著不平衡，便要實現(xiàn)平衡，否則就是無的放矢，毫無意義?！保ㄗⅲ毫_豪才、袁曙宏、李文棟：《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)-論行政機(jī)關(guān)與相對一方的權(quán)利義務(wù)平衡》，《中國法學(xué)》1993年第1期。）實際上， 行政法以實現(xiàn)公共利益與個人利益的和諧一致為其追求的價值目標(biāo)，是由其賴以存在的基礎(chǔ)-“一定層次的公共利益與個人利益關(guān)系”所決定的。歷史唯物主義認(rèn)為，有什么樣的基礎(chǔ)就會有什么樣的上層建筑；一切上層建筑總是積極維護(hù)自己所賴以存在的基礎(chǔ)，并促進(jìn)它的鞏固和發(fā)展。行政法作為一種上層建筑，同樣“總是積極地維護(hù)和促進(jìn)它賴以存在的一定層次的公共利益與個人利益關(guān)系”（注：葉必豐：《論行政法的基礎(chǔ)-對行政法的法哲學(xué)思考》，載羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年版。）。這就決定了行政法必然要維護(hù)和促進(jìn)自己所賴以存在的公共利益與個人利益的一致性。當(dāng)然，公共利益與個人利益又是對立、沖突和矛盾的，但這正是行政法產(chǎn)生和存在的必要基礎(chǔ)，也就是說，行政法之所以有其存在之必要，就在于它要化解、協(xié)調(diào)這種對立、沖突和矛盾，以使其趨于一致，達(dá)到和諧、平衡的狀態(tài)，從而促進(jìn)公共利益與個人利益關(guān)系的不斷發(fā)展。因此，行政法所追求的價值目標(biāo)永遠(yuǎn)是不斷地促使公共利益與個人利益趨于和諧一致，實現(xiàn)兩者的平衡，這正是由其賴以存在的基礎(chǔ)所決定的；同時，這又是“平衡論”的題中應(yīng)有之義?？梢?，“平衡論”可定位于行政法的一種“目標(biāo)論”，即以“平衡論”用作行政法目標(biāo)層面的理論概括，但同時“平衡論”也只應(yīng)定位于此，并以公共利益本位論作為理論基礎(chǔ)來說明“行政法的目標(biāo)是平衡”，而不能認(rèn)為“行政法是平衡，行政法的理論基礎(chǔ)是平衡，其價值是平衡，其精神是平衡，其內(nèi)涵等也都是平衡，似乎除了平衡還是平衡”（注：楊解君：《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點(diǎn)的評價》、 《中國法學(xué)》1996年第2期。），否則就會變成一種不切實際的“萬能論”，并陷入難以自圓其說的尷尬境地。
（二）“保權(quán)”與“控權(quán)”：行政法手段層面的理論概括
所謂行政法的手段，是指實現(xiàn)行政法的目標(biāo)所采用的方法。行政法通過什么樣的手段或方法來實現(xiàn)平衡公共利益與個人利益的目標(biāo)呢？對此，“平衡論”會不加思索地認(rèn)為通過平衡的方法，即“以平衡的方法處理行政機(jī)關(guān)與相對人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”（注：羅豪才、甘雯：《行政法的“平衡”及“平衡論”范疇》，《中國法學(xué)》1996年第4期。）。筆者以為，行政法的目標(biāo)與行政法的手段是兩個不同的概念，它們之間有著明顯的區(qū)別，但從“平衡論”的觀點(diǎn)來看，它們都是“平衡”二字，如此豈不是將二者相等同或者相循環(huán)地理解？顯然，“平衡”是不能同時也用作行政法手段層面的理論概括的。而“權(quán)力論”在回答這一問題上倒是有其合理、可取之處，可以批判吸收。
在“權(quán)力論”中，無論“保權(quán)論”還是“控權(quán)論”，它們都是從行政權(quán)力的角度出發(fā)來認(rèn)識行政法的手段的，這就為正確認(rèn)識行政法的手段找到了合理的支撐點(diǎn)。因為不論是權(quán)力還是權(quán)利都指向一定的利益，是“對利益所享有的資格”（注：a·j·m ·米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性》，夏勇、張志銘譯，中國大百科全書出版社1995年版， 第123頁。）。作為國家權(quán)力之一種的行政權(quán)則是代表并為維護(hù)和分配公共利益而設(shè)置的。同時，行政主體也只有在維護(hù)和分配公共利益，亦即行政權(quán)的運(yùn)作過程中，才能與相對人發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，實現(xiàn)公共利益與個人利益的和諧一致。因此，要正確認(rèn)識行政法實現(xiàn)其目標(biāo)的手段，就必須從行政權(quán)的角度出發(fā)，以行政權(quán)的運(yùn)作為支點(diǎn)。而行政權(quán)的運(yùn)作既可能實現(xiàn)行政法的目標(biāo)即實現(xiàn)公共利益與個人利益的和諧一致，也可能與之相違背。前者需要保護(hù)，即“保權(quán)”；后者則需要予以控制，即“控權(quán)”，從而最終達(dá)到行政法所要追求的公共利益與個人利益的和諧一致?？梢姡氨?quán)論”與“控權(quán)論”在具體認(rèn)識行政法的手段時分別包含著“保權(quán)”與“控權(quán)”的思想，因而可定位于行政法的一種“手段論”，即以“保權(quán)”與“控權(quán)”用作行政法手段層面的理論概括。但是，“保權(quán)論”和“控權(quán)論”在認(rèn)識行政法手段時又分別走向了兩個極端，而且也沒有揭示作為手段的“保權(quán)”和“控權(quán)”與行政法的目標(biāo)及行政法的基礎(chǔ)之間的關(guān)系，因而僅有部分真理性，所以它們只能結(jié)合起來，并在公共利益本位論的指導(dǎo)下共同作為行政法手段層面的理論概括。
（三）“服務(wù)與合作”：行政法宗旨層面的理論概括
論文關(guān)鍵詞：民生行政司法救濟(jì)
論文摘要：我國著力推進(jìn)社會主義民主政治、改善民生、建設(shè)法治政府和服務(wù)型政府，這些國家政策的調(diào)整為我國行政法學(xué)發(fā)展提供了寶貴契機(jī)。尤其是，改善民生的國家政策將推動行政訴訟研究，有序參與的民主政策促進(jìn)行政司法救濟(jì)的研究，而利益統(tǒng)籌政策將促進(jìn)多元化糾紛解決機(jī)制研究。對這一領(lǐng)域的熱切關(guān)注將直接影響我國行政法學(xué)的未來發(fā)展。
改革開放30年來．我國的行政法學(xué)在激烈的社會變遷中已成為一門充滿無限生機(jī)的學(xué)科。每一種行政法理論背后，皆蘊(yùn)藏著一種國家理論。黨的十七大報告不但確立黨的綱領(lǐng)而且確立了國家的未來發(fā)展綱領(lǐng)，隨著我國的國家政策對民生問題的高度關(guān)注，對我國的行政法學(xué)研究提出了一系列嶄新課題。
一關(guān)注民生促進(jìn)行政法學(xué)研究
黨的“十七大”報告明確提出必須在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)上，更加注重社會建設(shè)，著力保障和改善民生。把改善民生作為當(dāng)前社會建設(shè)的重大任務(wù)，表明了執(zhí)政黨及其政府力圖解決民眾最關(guān)心、最直接、最現(xiàn)實的利益問題的勇氣和決心，彰顯了對現(xiàn)代國家社會功能的嶄新認(rèn)識。在轉(zhuǎn)型時期的當(dāng)下中國，民生問題已非簡單的衣食住行．教育、醫(yī)療，就業(yè)、環(huán)境、社會保障、公共福利、收入分配等都與民生改善息息相關(guān)。在民生問題成為政府基本的施政目標(biāo)之后，行政法學(xué)無疑應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注社會性規(guī)制研究。從“十七大”報告的論述上看，發(fā)展民主政治將成為我國未來社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的重要任務(wù)。在行政過程中的公民有序參與將打破政府對公共事務(wù)的壟斷，然而，在公共部門與私人部門之間進(jìn)行密切合作的背景下，行政法學(xué)的使命就遠(yuǎn)非拘泥于對公共權(quán)力的馴服，它不僅要防范公權(quán)力作惡更要激發(fā)公權(quán)力行善。隨著公民法律意識的提升，因公權(quán)力的行使侵犯私權(quán)利而引發(fā)的行政爭議也日趨復(fù)雜，如何確定及依法保護(hù)行政訴訟中訴之利益已成為行政司法領(lǐng)域急需探討的問題。
二關(guān)注民生定位行政訴訟中訴之利益
“訴之利益”的定位是行政訴訟中的基礎(chǔ)性概念，它與當(dāng)事人行政訴權(quán)的行使、法院審理范圍的界定密不可分。雖然行政訴訟能夠為公民利益提供有利的保障，但審判權(quán)不是萬能的，法院只對能夠?qū)彶榈男袨?，由合格的?dāng)事人在適當(dāng)?shù)臅r候提起的訴訟才能受理。行政訴訟中對訴的利益的審查，旨在明確何種私權(quán)利可以對公權(quán)力的行使提出質(zhì)疑，進(jìn)而避免無意義的訴訟阻礙行政效率的實現(xiàn)。由于訴訟途徑是保障公民利益免遭公權(quán)力侵害的最后屏障，而訴權(quán)是公民利益得到司法救濟(jì)所必需的程序權(quán)。
隨著國家政策對民生的高度關(guān)注，納入行政訴訟受案范圍需依法維護(hù)的“訴的利益”也產(chǎn)生了重大變化。第一，從“自然權(quán)利”到“社會權(quán)利”的擴(kuò)大。公共事業(yè)的提供和社會福利的保障成為了政府必須承擔(dān)的義務(wù)，與之相對應(yīng)的是公民享受這些服務(wù)的權(quán)利，就業(yè)權(quán)、環(huán)境權(quán)等新型權(quán)利被納入了法律保護(hù)的范圍，法律對于權(quán)利的保障已經(jīng)不限于人的自然屬性，轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)為個人充分發(fā)展物質(zhì)、智力和精神活動提供必要的條件；第二，從“法定權(quán)利”到“法律保護(hù)的利益”擴(kuò)大。隨著政府角色的轉(zhuǎn)變，對傳統(tǒng)行政訴訟模式構(gòu)成了極大的沖擊。一方面，在行政行為已經(jīng)“無孔不入”的情形下，公權(quán)力與私權(quán)利的接觸范圍擴(kuò)大，對公民利益構(gòu)成了更大的威脅，另一方面，在給付行政的理念下，越來越多的政府行為不再是針對具體相對人做出，而是提供給社會大眾；第三，依法維護(hù)的訴訟主體資格擴(kuò)大化。我國的行政訴訟法頒布之前，公民對行政機(jī)關(guān)的一直適用民事訴訟法，可以說我國的行政訴訟是從民事訴訟發(fā)展而來的，因而民事訴訟中“訴的利益”界定標(biāo)準(zhǔn)對日后的行政訴訟產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。雖然2000年的《若干解釋》將原告資格擴(kuò)大適用于“法律上利害關(guān)系人”，但《若干解釋》也只是將可以請求司法救濟(jì)的“個人利益”的范圍適當(dāng)放寬，所謂的“法律上利害關(guān)系人”仍然是為自己的利益提訟的。隨著社會的發(fā)展，政府行為已經(jīng)滲透到人們生活的每一個角落，在一些公民曾經(jīng)只能被動接受而沒有任何發(fā)言權(quán)的領(lǐng)域，有越來越多的人站出來對政府決策說。不”，這對現(xiàn)行法律的空白與滯后形成了巨大的沖擊。從2000年起，壘國范圍內(nèi)出現(xiàn)了各式各樣的公益訴訟案件，人們紛紛以維護(hù)公共利益為己任，有人將其稱為“一場方興未艾的法律運(yùn)動”。然而面對公眾的熱情關(guān)切，由于缺乏制定法的有力支撐。法院只能予以謹(jǐn)慎的回應(yīng)，這促使我們對如何構(gòu)建多元化糾紛解決機(jī)制進(jìn)行法理思考。
三關(guān)注民生掏建多元化糾紛解決機(jī)制
利益統(tǒng)籌促進(jìn)多元化糾紛解決機(jī)制研究。在利益主體和利益內(nèi)容日益多元化的今天，貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀的根本方法就是“統(tǒng)籌兼顧”，利益統(tǒng)籌貫穿于利益的激勵，表達(dá)、協(xié)調(diào)和保障的壘過程，但關(guān)鍵還是體現(xiàn)在對不同利益沖突的化解上。也就是說，多元的利益訴求和多元的利益表達(dá)不可避免地會引發(fā)不同利益之間的沖突，而利益沖突的消除實際上也就是一個統(tǒng)籌不同利益的過程。在社會沖突不斷加劇的情況下，利益統(tǒng)籌的理念應(yīng)當(dāng)貫穿于各種社會糾紛尤其是行政糾紛的解決之中。
(一)構(gòu)建以行政司法為核心的多元化糾紛解決機(jī)制
目前，處于社會轉(zhuǎn)型期中多元利益主體之間的沖突在不斷加劇。特別是隨著城市房屋拆遷、農(nóng)村土地征收的強(qiáng)力推行，民眾與政府之間的關(guān)系在局部地區(qū)日趨緊張．甚至暴力事件也時有發(fā)生。盡管行政訴訟制度的實施已有20年之久，但民眾在與政府之間發(fā)生糾紛時往往首先采取的都是內(nèi)部施壓、上訪等非常規(guī)性的方式，最后通過司法尋求解決的并不占據(jù)主流。私力救濟(jì)的盛行特別是潮的涌現(xiàn)反襯出公力救濟(jì)尤其是行政訴訟的無能。我國行政復(fù)議、行政訴訟受案數(shù)長期處于低迷狀態(tài)即是明證。也許救濟(jì)與法治之間亦敵亦友的悖論關(guān)系可能會成為其作為具有補(bǔ)充性的“特殊行政救濟(jì)”的理論基礎(chǔ)，但正式行政救濟(jì)社會認(rèn)同度的下降卻值得格外警醒。
筆者認(rèn)為，鑒于我國當(dāng)前行政糾紛解決機(jī)制的現(xiàn)實狀況．應(yīng)當(dāng)著力恢復(fù)司法在行政糾紛化解中應(yīng)有的核心地位．從根本上扭轉(zhuǎn)行政糾紛解決無序的局面，進(jìn)而把權(quán)利受到侵害的公民從家庭的血緣關(guān)系、從居民委員會或村民委員會的地緣關(guān)系、從單位的計劃管制關(guān)系、從國家機(jī)關(guān)的非權(quán)力化關(guān)系(調(diào)解關(guān)系)中解脫出來。以司法為核心的多元化行政糾紛解決機(jī)制的構(gòu)建至少有三項急迫任務(wù)：一是系統(tǒng)改造現(xiàn)行制度，徹底改變是行政糾紛化解主渠道的現(xiàn)狀，二是吸收域外“替代性糾紛解決”(ADR)機(jī)制的合理成分建立起公正、透明，專業(yè)，有效的行政裁判制度，為行政糾紛的及時化解提供新的渠道；三是進(jìn)一步修正現(xiàn)行行政復(fù)議特別是行政訴訟制度，擴(kuò)大行政司法救濟(jì)的受案范圍，使司法常規(guī)手段成為民眾最為信賴的行政糾紛解決機(jī)制。
(二)在行政司法救濟(jì)中貫徹糾紛解決觀
