發(fā)布時間：2023-03-17 18:03:38
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的民商法制度論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
論文關鍵詞 民商法 原則 信用
一、民商法信用的主體與客體
信用體系包括繁雜的內容以及對象,為了更明確劃分信用內容、引進更多主體參與其中,就要科學合理地界定信用主體,一旦信用主體進行法律界定,信用就被納入到民商法中并直接關切到后期信用主體在法律上所承擔的義務和擁有的權利。在社會經濟生活中,以企業(yè)、政府、個人三個信用主體來劃分主體和客體是與社會經濟運行相適應的。
(一)個人信用經濟社會里,消費者的個人信用成為社會個體身份的重要標識。商家和金融機構鼓勵消費者提前、透支消費,通過約定以財物的形式并規(guī)定期限的償還方式,對消費者設置了嚴密的信用系統(tǒng),這是當前商家、金融機構和消費者之間形成的信用關系。個人信用體系最先在歐美地區(qū)如美國等一些國家實施,曾一度極大地促進了國民經濟的大幅增長。個人信用體系的建立不僅化解了社會消費供求矛盾的危機,也極大地提高了消費者的平均消費能力和水平。在我國,該體系自引進后就發(fā)展迅猛,但是整體還不完善,該體系所涉及的個人信用問題較為復雜,需要進行相關的法制建設才是完善體系的最好選擇。
(二)企業(yè)信用企業(yè)通過所創(chuàng)造的社會效益,在社會經濟擁有奠基性的作用和地位,企業(yè)作為民商事主體的法人,理應享有相應的信用權利并承擔對等的義務。依法設立的企業(yè)在相關法律中所參與的主要是民事和商業(yè)活動,企業(yè)是自主經營、自負盈虧的主體,具備獨自負責債權和債務的能力,當具備法人資格的企業(yè)從事關聯交易時,企業(yè)是有信用權利的,相應而言,交易活動是雙向的,企業(yè)也有責任維護合作者等其他人的權利,以此,企業(yè)才能最終確立其信用主體的身份。企業(yè)具有法人資格后,可以享受法律規(guī)定的相應權利,企業(yè)通過將明晰股東及公司的產權,保證股東有限責任制度的實施,來為企業(yè)財產增值,這樣,企業(yè)所生產的產品最終將轉換為錢,轉化為社會財富。
(三)政府信用一個國家的信用是該國在國際社會、在人民心中形象和信念的集中體現,主要是根據該國政府的行為來判定,一般是指以中央或地方政府為代表的政府機構對社會所承諾支付的信用情況,比如公債就是政府通過國家債券形式向社會籌集財務和貨幣并在限定日期內按照約定利潤比例償還債務的工作。政府是整個社會信用體系建構的指導和參與者,政府信用也影響著整個社會信用體系的建構,政府信用建設是國家信用體系的關鍵部分,是規(guī)范企業(yè)信用、個人信用的前提。
二、民商法信用體系存在的不足
我國民商法體系和我國其它法律體系一樣,隨著經濟社會的不斷發(fā)展而完善與更新。但是,不管在全國性民商法律法規(guī),還是在地方性民商法律法規(guī)中關于誠實信用原則的規(guī)定,依舊還存在著諸多不足和缺陷,主要表現在以下幾個方面:
(一)未明確界定誠實信用原則的內涵和外延目前我國法學界還未明確界定誠實信用原則的內涵和外延,甚至對誠實信用原則的概念都還未形成統(tǒng)一。法學界對誠實信用原則的內涵和外延還存在比較大的爭議。大致法學界對誠實信用原則內涵和外延存在四種不同觀念,即“語義說”、“條款說”、“立法者意志說”和“雙重功能說”。語義說認為:誠實信用原則規(guī)定了民事活動的參與者在從事民事活動中應該遵守信用,不進行任何欺詐的要求。條款說認為:誠實信用原則的外延雖然并未進行明確界定,但是它仍然是應強制遵循的一般條款,它既授予法官自由裁量權應對復雜的案情的審判,也可成為民事活動的參與者進行正確合法的民事活動的指導原則。立法者意志說認為:立法者的意志是立法實現三方利益平衡,并最終為社會經濟的穩(wěn)定和發(fā)展提供法律保障,而誠實信用原則制定的意圖在于貫徹實現立法者的意志。雙重功能說認為:誠實信用原則實現兩大功能,即法律調節(jié)和道德調節(jié)的功能,最終實現法律法規(guī)旺盛的生命力和彈性。
(二)誠實信用原則的序位滯后在私法領域,誠實信用原則已作為“最高行為準則”和“帝王條款”。誠實信用原則已經成為民事立法的價值追求,在私法領域(如債權法和特權法)中均有其體系,但在序位上,誠實信用原則的序位相當滯后。如民法通則第四條中確定民法的基本原則是平等原則,自愿原則,公平原則,誠實信用原則,守法原則,公序良俗原則。但誠實信用原則卻排在平等原則、自愿原則以及公平原則之后,這與誠實信用原則在民法中“最高行為準則”和“帝王條款”的地位是很不相襯的,嚴重滯后。
(三)缺乏具體的法律制度保障誠實信用原則我國現行的全國性和地方性民商法律法規(guī)中,明確規(guī)定其誠實信用原則作為其法規(guī)的指導性原則的,全國性民商法律法規(guī)共一百多部,地方性民事法律法規(guī)多達四百多部,覆蓋面相當廣泛。但是非常遺憾的是,在這些全國性民商法律法規(guī),還是在這些地方性民商法律法規(guī)中誠實信用原則下位原則卻非常少,如果從立法者明文確定的視角來考察,誠實信用原則的下位原則根本就不會被確立。如情更原則,從某種意義來說,它是誠實運用原則的具體應用。我國合同法草案規(guī)定了情更原則,但是,在正式合同法文本中不知什么原因就導致變更原則不見蹤影。
三、民商法信用原則的完善路徑
(一)建立和健全個人信用體系個人的信用體系在我國經濟市場中的發(fā)展處于重要的位置,所以要想對民商法中的信用原則進行完善,首先需要從個人的信用體系來建立、首先需要對社會當中的個人權利進行分析,并且民商法中的每條規(guī)定都需要從個人信用的方面進行考慮,并在此基礎上對個人利益中的渠道也做出明確的規(guī)定。此外,針對于我國公民中的個人信用資料的保護狀況上來看,我國還沒有真正的達到保護隱私的一種狀態(tài),無論是個人的收入支出情況,還是個人家庭內的生活狀況都是需要對其隱私采取保護的措施的。
要想徹底的解決個人信用體系的建立,需要通過法律的途徑來對個人信息采取一定的措施。并且當事人對于個人信息的溝通方式和時間都有自主選擇的權利。而對于個人信息在交易的過程中所能享受到的權利,同樣也需要法律的方式來解決。另外,我國公民應有權利對自己的資料進行修改,進而達到杜絕個人信息泄露以及被他們修改的現象發(fā)生。同時還需要將救濟途徑也歸納到個人信用體系的權利當中,并對于資料收集人對個人信息的不法利用制定懲處的法律法規(guī)。
(二)加強公司的信用建設不得不承認信用的缺失已經成為了限制我國當前社會經濟發(fā)展的重要問題,并且在此過程中公司的信用建設則處于主導地位。目前信用建設的前提是經濟市場中的主體不能夠對權利與義務進行違反,除此之外還需要符合民商法中的規(guī)定。無論是公司的利益相關人員還是公司中的債權人都對公司的信用體系有一定的影響。并且評判公司信用的過程中,實際承擔的債務水平以及自身義務的履行程度也是重要的因素。所以說有必要在民商法的參與下對公司中的內部人員的人格進動態(tài)的資產和靜態(tài)的資本組成了“資”的全部,使得公司信用需要“資”來進行鞏固。
(三)強化政府信用的導向作用同樣,政府在民商法中的信用原則中也是非常重要的組成部分,同時對社會中的信用體系的建設起著引導性的作用,所以對民商法中的法律系統(tǒng)的建設具有重要的意義。政府信用在整個社會的信用中占據著非常大的比例,所以政府在對其信用的建立過程中應需要群眾以及法律的監(jiān)督和評判,這種行為有益于政府引導信用體系的構建。那么在政府中的信用體系構建的相關人員也需要嚴格要求自己,并隨時遵守民商法中的相關規(guī)定,并通過這種方式來提升我國當前公務員的自身素質。此外,值得注意的是社會道德并不能充當一切事物的標準,因此在特定的條件下需要采取法律來對當前的社會狀況進行管理,同時相關的部門需要秉承合法合理的原則的對待工作,而對于社會信用的影響也是正面的,對于失信的行為要采取相應的懲戒措施,使得市場經濟發(fā)展穩(wěn)定。
論文關鍵詞:法律適用;商主體;商行為;商事;商事帳簿
一、德日法商法典總則內容相同之處
(一)對商法典與民法典的法律適用關系規(guī)定相同
1.德國
依《德國商法典施行法》第2條規(guī)定可知,民法仍為私法一般法,商法為民法的特別法,在商事領域,若商法典作出特別規(guī)定,則優(yōu)先適用其規(guī)定,民法典只有在商法典無規(guī)定或無特殊規(guī)定的情況下方可適用。進一步考察《德國商法典》的內容可知,商法典總則性的一般規(guī)定是在民法典基本規(guī)定的基礎上作出的,但其內容仍不同于民法典,明顯體現了經營性、營利性的商事交易的要求;對于分則性的內容,商法典通常只對民法典無力規(guī)定的內容作出規(guī)定。在此以其對商行為的規(guī)定為例,商法典在第四編第一章對商行為作出了一般規(guī)定,該規(guī)定以民法典的基本規(guī)定為前提,但內容上不同于民法典,其更注重商人自治以促進商事交易順利、迅捷進行。隨后其在第二、三、四、五、六章列舉了商事買賣、商事行紀、貨運營業(yè)、運輸營業(yè)、倉庫營業(yè)等具體商行為,這些規(guī)定顯然為德國民法典所不能包含的商法特殊內容。
2.日本
《日本商法典》第1條規(guī)定:關于商事,本法無規(guī)定者,適用商事習慣法,無商事習慣法,適用民法典。②由此條規(guī)定可知,日本在民商法關系上仍堅持民法為一般法,商法為其特別法,在調整商事關系時,商法優(yōu)先適用而民法次之。值得一提的是,該條還明確規(guī)定了商事習慣法的適用順序。
3.法國
在民商法適用關系上,同德日的做法,亦規(guī)定在商事領域,商法有特別規(guī)定的,優(yōu)先適用其規(guī)定;若無,則適用民法。
總之,實行民商分立的德日法,在處理民商法關系時均堅持一般法與特別法的原則。此種做法,其一有助于維持民法在調整社會經濟關系時的基礎地位;其二可防止商法典重復立法,浪費立法資源,節(jié)約立法成本;其三可以防止并有效協(xié)調民商法之間對商事關系調整的沖突和矛盾。
(二)對商事人的規(guī)定大相徑庭
商事制度為德日法商法典中的重要內容,三者均規(guī)定商事人為獨立的商人。第一,商事人具有獨立性。這表現為其為獨立的以營利為目的經營主體,有獨立的經濟利益即傭金請求權,而一般的民事人進行活動專為被人利益,并無自身獨立的經濟追求;商事人有自己的經營場所、商號、帳簿并獨立進行商事登記,而民事人不具備上述獨立要件。第二,具有職業(yè)性。商事人以為業(yè),具有持續(xù)性、連續(xù)性,而一般的民事,往往是間斷性、臨時性的。第三,具有商人性。商事人以商業(yè)為業(yè),獨立進行商業(yè)登記、商業(yè)經營、商業(yè)核算,因此可被劃為特殊的獨立的商人。
此種立法方式,有助于鞏固商事人在現代市場經濟發(fā)展中的重要地位,更能滿足現代經濟發(fā)展節(jié)約成本和迅捷方便的需求。
二、德日法商法典總則內容不同之處
(一)對商主體的界定不同
1.主觀主義的德國
德國在商事立法體例上采主觀主義原則,以商人概念為核心來構建商法制度并以商人作為適用商法的標準,即凡商人實施的行為,則為商行為,可適用商法;非商人實施的行為,即便為營利活動,亦不可適用商法。
2.折衷主義的日本
《日本商法典》第4條規(guī)定,本法所稱商人,指以自己名義,以實施商行為為業(yè)者。依店鋪或其他類似設施,以出賣物品為業(yè)者,或經營礦業(yè)者,雖不以實施商行為為業(yè),也視為商人。第52條第2款的公司亦同。③由此可見,其在界定商主體概念時,采主觀與客觀相結合的折衷原則,以客觀主義為基礎,以主觀主義為補充。換句話說,其主要憑借行為的內容、性質是否構成商行為來界定商主體,若為商行為且以實施商行為為業(yè),則為商主體;同時其又要求商人必須以自己的名義,要具備一定的主體資格。
3.客觀主義的法國
依《法國商法典》第1條規(guī)定④可見,其采取的是客觀主義原則,完全依據行為的內容、性質來界定商人。當然,除具備商行為要件外,還必須具備另一要件方可成為商人——以商為業(yè),即從事商事活動必須是持續(xù)的,若只是偶爾從事商活動,非商人。
德日法采不同的立法原則來界定商主體可謂各有千秋,各有利弊。然而,相比較而言,德國的主觀主義原則更具有確定性卻難免有疏漏之處,法國的客觀主義較模糊不確定,而日本的折衷主義克服了法國客觀主義的缺陷,又吸取了德國商法的確定性之長,較好地確定了商主體的概念、范圍等,為一種更為可取的界定原則。
(二)對商行為規(guī)定的不同
由于德日法立法目的、立法體例的不同,三者在對商行為進行規(guī)制時,所采取的方式也有所不同。
1.德國采概括方式
所謂概括方式,即以商人概念為基礎對商行為作出概括性規(guī)定,只要為經營商人實施的營業(yè)行為,即為商行為,若由經營商人以外的主體實施,則為非商行為。這可以從《德國商法典》第343條規(guī)定窺見一斑。然而,該法第345條對單方商行為的法律適用的規(guī)定,可以說擴大了商行為的范圍,即若只有一方為商人而另一方為非商人的情況下實施經營行為,二者均可適用商法。
2.日本采折衷方式,即概括和列舉相結合
《日本商法典》第503條第1款以商人概念對商行為進行了抽象概括,而在第501、502、503第2款又分別列舉了絕對商行為、營業(yè)商行為、附屬商行為。
3.法國采列舉方式
其法律并未對商行為的概念進行抽象總結,而是通過列舉的方式來界定商行為的范圍,其片面注重商行為的客觀性而忽略商人的概念在界定商行為中的作用。法國商法典將其商行為分為三類:純粹商行為、營利商行為、輔營業(yè)行為。
以概括方式界定商行為,具有較強的覆蓋力、統(tǒng)一力,然而卻缺乏確定性、具體性;而列舉方式,雖然具體明確,然而商行為復雜多變,種類繁多,列舉方式難以窮盡商行為的范圍而難免疏漏;至于折衷方式,可謂取二者之長而棄二者之短,相對來說,更為科學、規(guī)范,現代各國商法一般都推崇此種方式來界定商行為。
(三)商事帳簿的設置原則不同
縱觀各國對商事帳簿的設置原則,可以分為以下三種:強制主義、自由主義、折衷主義。
1.強制主義
即法律強制規(guī)定所有商人都必須設置商業(yè)帳簿,同時還詳細規(guī)定了商業(yè)帳簿的設置內容、設置方法、保管范圍、保管期間等。德國采強制主義,《德國商法典》第238-257條詳細規(guī)定了所有商人設置商業(yè)帳簿的義務及具體設置要求、方法等。從《法國商法典》第8、16條規(guī)定明顯可知,法國也采強制主義。
2.自由主義
即是否設置商事帳簿,完全由商主體自行決定,法律不強行規(guī)定。目前采此種立法原則的主要為英美法系國家。
3.折衷主義
即法律強行規(guī)定商人設置商業(yè)帳簿的義務,但不詳細規(guī)定商業(yè)帳簿的設置內容、設置方法、保管范圍等。日本采此方法,依《日本商法典》第32條第1款規(guī)定可知,其強制規(guī)定所有商人設置商業(yè)帳簿的義務,但從其第2款,又可見其未強制要求商事帳簿的記載方法與內容。
隨著現代市場經濟的發(fā)展,經濟形勢的復雜多變,自由主義與折衷主義的設置商事帳簿原則弊端凸顯,一方面無法讓商事主體、投資者、股東等清楚了解商主體的財產經營狀況以防范風險、維護自身合法利益,另一方面使政府部門也無法有效對其進行監(jiān)管而擴大了經濟風險。因此,這兩種原則日益消退,相反,強制主義更能適應現代經濟生活的需要,便于實現商人利益與社會公共利益的保護,日益受到世界各國的青睞。
三、對我國制定《商事通則》的立法啟示
我國現行商事立法現狀為民法與單行商事法律并存而缺乏統(tǒng)率性、通則性的《商事通則》。本文在此不討論《商事通則》制定的必要性,而是在肯定其必要性的前提下,借鑒德日法商法典總則的合理做法,為如何制定《商事通則》略表拙見。
(一)準確定位《商事通則》,協(xié)調好民商之間的關系
如前所述,德日法商法典在處理民商法的關系時,均堅持民法為一般法,商法為特別法,在商事領域的法律適用上,商法優(yōu)先而民法次之。這給我國的立法啟示為,制定《商事通則》仍應堅持民商法一般法與特別法的關系。為此,其要注重協(xié)調民商法的內容:對民法已規(guī)定的精神、原則等基礎性內容,通則不應重復規(guī)定,否則,將造成立法重復、交叉,從而增加立法成本,浪費立法資源;同時,因民商法的基本價值理念、調整對象存在重大差別,使得許多內容不能為民法所包含,例如商人、商事行為、商事賬簿、商事等,而這些內容為商事領域的一般制度,因此,這一立法任務應由商事通則來肩負。
(二)規(guī)定商事基本制度,彌補法律空白
論文關鍵詞：職業(yè)教育；教學改革；商法教學創(chuàng)新；實訓
當前，我國的高等職業(yè)教育發(fā)展迅速。但是，高職法律專業(yè)的現狀卻令人堪憂。據(2009中國大學生就業(yè)報告》顯示，2008年高職高專法律類畢業(yè)生就業(yè)率為75％，在所有高職專業(yè)中排名倒數第一，工作與專業(yè)對口率為29％，排名倒數第一。法學專業(yè)就業(yè)難，有社會大環(huán)境的因素，但是學校在人才培養(yǎng)方面，沒有體現職業(yè)教育的特色，難以適應社會對高職法律人才的要求是一個不爭的事實。高職法律教育必須結合自身特點找準專業(yè)定位，切實強化實踐環(huán)節(jié)教學，提升其適應社會需求的能力。商法是法律專業(yè)的主干課程，商法教學改革是法律專業(yè)改革的重要組成部分，筆者結合自己的商法教學實踐，談一談商法的職業(yè)化教學問題。
一、高職商法教學存在的問題
首先，高職法律專業(yè)以培養(yǎng)具有法律實際運用能力的實用型人才為目標高職商法教學與本科商法教學應當體現出差異性，如果說法學本科應偏重學術教育還是職業(yè)教育尚存爭議，對于高職法律專業(yè)是職業(yè)教育應當沒有異議。培養(yǎng)目標上的差異必然導致教學內容、教學方法上，教科書選擇等方面的差異。但實踐中，高職商法教學成了本科商法教學的縮編版，除內容簡單點，課時少了點外，沒有體現出職業(yè)教育的特色。多數學校在教學過程中以講解法律條文、法學理論為主，缺乏與實踐的銜接。學生只重視法學理論的掌握，卻不知在實踐中如何利用這些理論知識，面對個案不知如何著手。而案例教學，小組討論，模擬法庭、法律實訓側成了形式主義走過場，不是在課時上保障不了，就是資金保障不到位，導致教學效果低下。
其次，商法是一門與金融學、經濟學、管理學等密切相關的學科，又是一門實踐性很強的學科。商法的實踐化教學操作起來并非易事，它要求教師具有豐富的實踐經驗和多元化的知識背景。而現在高職法學教師隊伍基本是理論型的而且從發(fā)展趨勢看，越來越朝清一色的理論型、研究型發(fā)展，這不利于職業(yè)教育的發(fā)展。教師因為所學專業(yè)的局限缺乏對法律之外的經濟專業(yè)知識的了解，另一方面沒有律師、法官、公司業(yè)務等實務經驗，教學內容與實踐脫節(jié)，難以對學生進行職業(yè)技能訓練。
再次，隨著我國經濟的發(fā)展，具有扎實的民商法專業(yè)理論知識的應用型法律人才在法律人才中的需求比例將越來越大，民商法是有利于學生就業(yè)的課程。因此在高職院校應當確立民商法學在教學中的基礎性地位，加大課程比重。但目前的實際情況并非如此。在高職院校，往往重視理論課的開設而輕視應用部門法課程的開設，在部門法課程中，民商法課程所占比重并不大。以我院為例，商法課程為64學時，內容包括商法總論、公司法、破產法、票據法、保險法，內容多，時間緊。教師在教學中講述原理和條文后，往往沒有時間進行實際操作技巧的訓練。
最后，是關于商法教材建設的問題。雖然一些學院根據高職教育的特點編寫了一些教材，但是這些教材或多或少有一些摘抄本科教材的痕跡，教材的內容根本不能突出高職的特點，適應不了市場的需求，跟不上法制發(fā)展的步伐。另外，隨著經濟的發(fā)展，商法的重心也發(fā)生轉變，從貿易法轉到企業(yè)法再轉到金融法。公司融資、并購、金融衍生工具的膨脹、電子商務等都成為商法的新課題。與此同時，傳統(tǒng)的票據制度已隨著交易電子化的發(fā)展而萎縮，在商法體系中的地位在逐步下降，為適應這種變化，高職商法課程在教材上應體現出來。目前的情況是，教材老化，授課重點不突出，直接影響了教學的效果。
二、高職商法教學改革的建議
商法教學改革應體現出思想性、知識性和實踐性，其實際運用不僅有助于學生學習任務的完成，并且應當有助于學生在學習期間形成對未來工作至關重要的學習能力、理解能力和實踐能力，為了實現這一目標，筆者認為應著力做好以下幾點。
(一)改善商法教學隊伍的知識結構
調整教師隊伍知識結構。高職法律專業(yè)培養(yǎng)的是技能型人才，而培養(yǎng)這樣的學生需要有既懂理論又會實務的法學教師隊伍。因此，要使法學職業(yè)教育適應這樣的教育目標，就必須改造現行的法學教師隊伍。因此，要加強教師培訓，與其他院校進行交流、合作、學習。中國政法大學民商經濟法學院的商法課程是全國唯一的商法國家級精品課，江西財經大學的商業(yè)法律網絡模擬課程十分新穎，都值得我們學習借鑒。同時我們要與其他高職法律院校合作，共同探索高職法律教育的發(fā)展路徑。鼓勵教師參加社會實踐，允許教師適度兼職，從目前我國的國情看，主要是兼職律師，從發(fā)展趨勢看也可兼職法官、檢察官。筆者主張有條件的學?？梢耘嘤栆慌鷮Ｂ殢氖路蓪崉展ぷ鞯?、類似理工科的實驗教師，專門帶領、指導學生從事法律實務模擬訓練。除此而外，還可聘請優(yōu)秀的法官、檢察官、律師擔任兼職教師。
(二)大力加強教材建設
促進教學內容不斷豐富與更新，教學內容要涉及學術前沿，如我國加入世貿組織引起的法律問題，電子商務，法律全球化等問題。要鼓勵教材不斷更新，強化教材對實踐法律運用技巧的講解。推出更多、更適用的商法案例教材。關于教材編撰的問題，雖然目前統(tǒng)編和自編的商法教材數量很大，但是，深入反映商法實踐中的問題、信息量大、視野開闊、適合高職教學的教材卻為數很少。筆者主張高職院校商法教師應當與司法實踐部門合作編撰適合高職教學的經典化教材。推出符合職業(yè)化教育需求的特色教材，除傳統(tǒng)的基本概念說明、主要學說梳理外，特別需要突出判解研究的說理、示范功能，以及重大實務問題的指引和動態(tài)研究。
(三)改進教學方法
變教師講、學生聽這種單向的教學方法為教師學生交互式教學方法，應提倡提出問題，由學生自己解決問題，鼓勵學生發(fā)表不同的見解，進而改善學習態(tài)度，學會自主發(fā)展，提高實際能力。課堂講授要從純理論的講授方法向理論結合實際的講授方法轉變。商法教學中應當吸收實踐性的內容，商法教師應當注意收集分析司法實踐中具有新穎性、典型性、可議性的商法案例的裁判規(guī)則，把這些典型案例運用到商法教學中去。案例教學法的目標，不僅是使學生通過對案例的討論所得結論來深化對理論知識的理解，更重要的是使學生感受獲得這些法律知識的過程，體驗法律職業(yè)的思維方法和解決實際問題能力的具體運用，從而獲得職業(yè)技能方面的發(fā)展。改進教學手段，教學手段的現代化不僅是解決學時少課時緊的方式之一，更是提高教學質量，培養(yǎng)學生能力的重要途徑。法學的內容包羅萬象，要加強高職法學教學的趣味性和吸引力。同時要充分運用各種教學媒體和教學手段、如幻燈、投影錄像、計算機教學軟件等，這將會大大提高課程的教學質量。
(四)進行商法課程設置改革，提高商法地位
目前看來，商法課程所占課時仍然偏少，急需加強。筆者認為應當把商法分為三門課，商法一(總論、公司法、合伙企業(yè)法)，商法二(證口法、票據法)，商法三(破產法、保險法)。每門課48學時，都是必修課，二年級第一學期開設商法一，第二學期開設商法二和商法三，這樣可以把商法各部分講透，也有充裕的時間進行案例教學。除此以外，還應當在三年級開設金融法選修課，內容包括信托法、期貨法、電子商務法、銀行法等內容，以適應商法發(fā)展和創(chuàng)新的實際需求。還應當鼓勵開設實踐性、技術性強的法律運用課程，如律師訴訟技巧、商務法律實用非訟處理、談判技巧等課程。超級秘書網
(五)開展商法實訓
論文摘要：從經濟法產生﹑法律部門劃分標準﹑經濟法與幾個法律部門的關系﹑經濟法的重要作用出發(fā)，擬探討經濟法的獨立法律地位。
在我國，“經濟法”這一概念的出現和使用開始于20世紀70年代末80年代初，經濟法在我國發(fā)展的這二十多年中，其是否是獨立的法律部門這一基本理論問題，一直是學者們爭論的焦點問題，筆者通過對以下幾個方面的論述，以期闡明經濟法的獨立法律地位。
一、從經濟法的產生看經濟法的獨立法律地位
經濟法一詞最早出現在法國空想社會主義者摩萊里1775年撰寫的《自然法典》中。現代意義的經濟法產生于19世紀末20世紀初的歐美國家，隨著資本主義的發(fā)展，過度的自由競爭引起生產和資本的不斷集中，壟斷市場的傾向日漸顯著，產生了各種市場弊端，資本主義的矛盾空前激化，資本主義國家政府開始改變經濟政策，加強對自由市場的干預，國家對自由市場干預的法——經濟法應運而生。
從上面經濟法的產生過程，可見經濟法的出現是社會經濟發(fā)展到一定階段的必然產物。雖然市場在優(yōu)化資源配置方面有其天然優(yōu)勢，但是市場又存在著盲目性和滯后性，易導致不正當競爭及壟斷行為產生等弊端，為保障社會化大生產的順利進行，就必須同時發(fā)揮市場及國家必要干預兩方面的共同作用，而經濟法既在微觀領域對經濟進行規(guī)制，又在宏觀方面對經濟進行整體調控的特性，恰好滿足了這種社會需要，是其他法律部門不能替代的。
二、從法律部門的劃分標準看經濟法的獨立法律地位
法律部門，一般而言是指調整因其本身性質而要求有同類調整方法的那些社會關系的法律規(guī)范的總稱。在法學理論界，對法律部門的劃分標準主要有兩種看法：一種是“一元說”，是僅以法律調整對象的不同作為劃分標準。因為這種劃分標準過于單一，無法對紛繁復雜的法律體系做出較為科學的劃分，這種學說已為學界所拋棄；一種是“二元說”又稱“主輔標準說”，這種劃分方法由前蘇聯法學家提出，至今仍被許多學者所接受?！岸f”以調整對象為劃分法律部門的依據。其中，調整對象標準是調整同一性質的社會關系的法律規(guī)范的總和構成一個法律部門，而調整方法主要指權利義務模式及法律責任的確定方法。
（一）經濟法具有特定的調整對象
經濟法是調整發(fā)生在政府、政府經濟管理機關和經濟組織、公民個人之間，以社會公共性為根本特征的經濟管理關系的法律規(guī)范的總和。這一點決定了經濟法調整對象的特殊性——社會公共性，經濟法所調整的經濟管理關系不是一般的經濟管理關系，而是具有社會性的經濟管理關系。具體而言有兩大類：
1、微觀經濟管理關系。微觀經濟管理關系是具有社會公共性特征的經濟管理關系的重要組成部分之一，它是政府或政府授權部門在建立和維護自由、公平的市場競爭秩序中形成的管理關系。它主要發(fā)生在政府及其授權部門與市場經營主體之間、社會經濟團體與市場經營者之間，包括在稅收征管、金融證券監(jiān)管、貿易管制、價格監(jiān)督、技術監(jiān)督、企業(yè)登記管理、交易秩序管理等活動中產生的經濟關系。建立和維護自由、平等的市場競爭秩序，就必須由國家對市場經營主體的行為進行管理和干預，而且也只能由國家進行管理和干預。為此，我國已相繼出臺了一大批此類法律，如《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》、《產品質量法》、《廣告法》等。
2、宏觀經濟管理關系。宏觀經濟管理關系是具有社會公共性調整的經濟管理關系的另一個重要組成部分。它是中央和省兩級政府及其法定的宏觀經濟管理部門實施對國民經濟與宏觀管理調控，而發(fā)生在宏觀經濟領域里的經濟管理關系，主要包括在計劃和產業(yè)政策的制定、實施，國家經濟預算及其主導之投資，稅收、金融、物價調節(jié)，土地利用和規(guī)劃，標準化管理等活動中產生的經濟關系。
實行宏觀經濟法律調控是當代資本主義國家經濟發(fā)展的普遍趨勢。當自由競爭資本主義進入壟斷資本主義階段后，國家對宏觀經濟的干預甚至到了大規(guī)模的程度。在我國，要建立社會主義市場經濟體制，其中必須要建立、建全經濟結構的優(yōu)化，引導國民經濟持續(xù)、快速、健康的發(fā)展，以推動社會進步。
因此，我們說經濟法的調整對象是經濟管理關系，是其特有的，也是其他法律部門的調整范圍無法涵蓋的。
（二）經濟法具有特定的調整方法
經濟法的調整方法的獨特性是許多學者予以否定的，因為我們在大量的經濟法的法律法規(guī)中看到的調整方法（即權利義務模式及法律責任）主要是采用民事責任、行政責任、刑事責任三大責任方式綜合適用，是對這三種責任方式的綜合化和系統(tǒng)化，但是法律責任方式的種類是有限的，它們已經被業(yè)已存在的法律部門所采用，經濟法作為一個新興的法律現象，也只能采用這些種類有限的責任方式，而且這種三大責任方式綜合適用的調整方式又恰恰在一個方面說明了經濟法調整方式的獨特性。
隨著社會經濟和法制的發(fā)展，也有一些新型的調整手段被“挖掘”出來，適用于經濟法領域，諸如程序的、褒獎的、社會性的，等等。我國學者對此研究得較多的是獎勵手段（也有將其稱為褒獎手段）。另有一種新型的法律調整手段，有著作將其稱之為“專業(yè)暨社會性調整手段”，包括專業(yè)調控及專業(yè)約束和制裁。勿庸置疑，傳統(tǒng)調整手段和這些新型調整手段，構成了經濟法這種公私法融合之新型法律部門的獨特的調整方法。
三、從經濟法與幾個法律部門的關系看經濟法的獨立法律地位
有些學者認為經濟法不能作為一門獨立的法律部門，是因為他們或認為經濟法僅為民商法的補充，或認為經濟法對社會關系的調整作用完全可以由行政法代替。所以，為了闡明經濟法的獨立法律地位，我們就必須對經濟法與民商法、行政法的關系有一個清晰的認識。
（一）經濟法與民商法的關系
經濟法與民商法的相同點在于，主體中均包括企業(yè)、法人、公民等；二者都有特定的調整對象，并且都涉及對一定范圍的經濟關系的調整。
它們二者的區(qū)別主要表現在：1、調整范圍不同。民商法主要調整平等、等價的產權關系和流轉關系，著眼于微觀的交易安全，重在保障個別主體的財產及人身權益；而經濟法主要調整公共性經濟關系，著眼于宏觀的秩序和利益，一般不涉及個人的人格、財產和交易關系。2、調整方法不同。民商法對于應當承擔法律責任的自然人和法人，采取了民事制裁的方式；而經濟法正如以上所述，采取了綜合性的責任方式。3、根本作用不同。民商法的根本作用是保證各種合法主體能夠按照意思自治的原則參與經濟關系及從事其他活動，保證其合法意志能實現；而經濟法的根本作用是為了保證社會有一個正常、自由的競爭環(huán)境，從而使社會經濟能夠協(xié)調、穩(wěn)定的發(fā)展。4、性質不同。因為民商法法律關系主體之間是平等關系，所以民商法是典型的私法；而經濟法是“以公法為主，公私兼顧”的法。
（二）經濟法與行政法的關系
經濟法與行政法的聯系在于，兩個部門法的調整方法都存在行政責任方式，而且二者也都調整一定范圍的經濟管理關系。但二者的區(qū)別也是相當明顯的，主要表現在：
1、調整范圍不同。行政法調整的是關于國家行政組織及其行為，以及對行政組織及其行為進行監(jiān)督的社會關系；而經濟法調整的是國家在協(xié)調經濟運行中所形成的社會關系。雖然二者都調整一定范圍的經濟關系，但調整經濟關系的角度和深度不一樣。行政法調整微觀經濟關系，是對個別、具體、特殊的經濟關系的調整，經濟法則調整宏觀經濟關系，主要包括稅收關系、金融關系、計劃關系、財政關系等，是國家從長遠利益、整體利益考慮對經濟所作的調整，具有一般性、抽象性和普遍性。2、調整方法不同。行政法以大量的行政責任方式為主；經濟法的調整方法如上所述。3、原則不同。行政法的原則是依法行政、廉潔高效；而經濟法以維護公平競爭、平衡協(xié)調及責權利效相統(tǒng)一為宗旨。4、目的不同。行政法是國家本位法；在經濟法中，國家干預經濟活動是為了保證整個國民經濟在現有基礎上更快地發(fā)展，所以經濟法是社會法，為了維護全體人民的利益而產生。5、國家權利大小不同。行政機關管理的是具有特殊性的社會關系，使行政活動成為一種純粹的社會活動和組織活動，因而行政機關在進行活動時往往無具體明確的法律可依，在行政立法和行政司法中，行政機關就享有較高的自；而在經濟立法中，法律法規(guī)的最根本依據是客觀經濟規(guī)律，經濟法是對客觀的、固有的、穩(wěn)定的經濟規(guī)律的一種反應，因此國家在頒布經濟法和執(zhí)行經濟法時的自較小。
四、從經濟法的重要作用看經濟法的獨立法律地位
經濟法這一法律部門是隨著經濟的不斷發(fā)展應運而生的，不是任何法學學者的臆造，它在促進、穩(wěn)定社會經濟發(fā)展方面起著不可忽視的重要作用，是其他任何部門法都不可替代的。
在我國，社會主義市場經濟體制下，經濟法的重要作用主要體現在以下幾個方面：
（一）堅持以公有制為主體，促進各種所有制經濟共同發(fā)展
國家通過制定一系列有關國有經濟的法律法規(guī)，在法律上確立國有經濟在整個國民經濟中主導地位。國務院的《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》等有關法規(guī)有力地保障和促進了集體經濟的迅速發(fā)展。《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》和《個人獨資企業(yè)法》等經濟法規(guī)對扶持城鄉(xiāng)個體經濟和保障私營企業(yè)的合法利益起到了很好的作用。另外，對于外商投資企業(yè)的法律法規(guī)的制定，改善了外商投資的法律環(huán)境，推動了“三資企業(yè)”的迅速發(fā)展。
（二）保證經濟體制改革的順利進行
建立有中國特色、充滿生機與活力的社會主義市場經濟體制是現代化建設的客觀要求，經濟法對于反映經濟規(guī)律要求的經濟體制改革方向及相關措施做出明確規(guī)定，使其制度化、規(guī)范化，這樣便能從法律上保證經濟體制改革朝著正確的方向發(fā)展。
（三）保證國民經濟持續(xù)、快速、健康發(fā)展
經濟法按照客觀經濟規(guī)律的要求，把各項經濟活動都納入法制軌道，充分發(fā)揮市場調節(jié)和宏觀調控各自的作用，充分發(fā)揮計劃和市場兩種手段的長處，提高資源配置的效益，從而保證國民經濟的持續(xù)、快速、健康發(fā)展。
社會是發(fā)展的，經濟是發(fā)展的，法律也是不斷發(fā)展的，我們不能在更復雜的社會關系需要新的法律部門來調整時，還固守著幾個古老的部門法，否定新的部門法的重要作用。因此，從以上的分析可以看出，經濟法的獨立法律地位已不容置疑。
參考文獻：
關鍵詞：現實訴求；調整對象；調整方法；根本目的。
一、國際商法之獨立性———是對現實訴求的回應。
吳經熊先生在其《法律三度論》一文中指出：每一個特殊的法律均有三個度，即時間度、空間度、事實度。這里的事實度是指所有法律均與事實有關，在邏輯上，有什么是關于這件事的法律？詢問“什么是法律”這一問題是毫無意義的，每一法律均統(tǒng)制一定的事件，或一類的情事[1]。事實上，吳氏先生的事實度是從方法論的角度，給我們指引了一條研究法學問題的路徑，即對法律問題的探究必須回應現實的訴求，基于現實的語境來對法律樣態(tài)予以多維度的考量和解讀。因此，筆者認為，在論證國際商法獨立性①這一法律問題上，有必要從事實的維度考察其獨立性之現實訴求。據此，下文擬從三個事實維度對此問題展開分析：
第一，新科技革命的發(fā)展，國際貿易的迅速發(fā)展，國際商事活動的頻繁發(fā)生，客觀上要求一套獨立能夠規(guī)范商事活動的法律。自18世紀工業(yè)革命以來，由于科學技術的不斷進步，社會生產力水平得到飛速的發(fā)展，各國之間的商事活動頻繁發(fā)生，國際貿易不斷的增加，據統(tǒng)計：二戰(zhàn)后，國際貿易迅速發(fā)展，1950年國際貿易僅為607億美元，到2000年世界商品貿易總額達70000億美元，并且，當前的國際貿易的規(guī)模還在繼續(xù)不斷擴大[2],伴隨著各國間商事交往和合作密切程度的日益提高，使得各國從一國內部的商事領域逐步步入世界性的商事領域，這樣必然打破一些原先具有明顯的區(qū)域性、封閉性的地區(qū)商事法律、法規(guī)（實際上，早在11世紀，地中海沿岸區(qū)各國的商人團體為了維護自身的利益，即開始自行制定一些規(guī)約，即所謂商人法，這種商人法就是商人們長期從事商業(yè)活動的習慣做法，這種習慣性的做法一開始只流行于一定的地區(qū)和行業(yè)，隨著國際商業(yè)的不斷發(fā)展，其影響也不斷發(fā)展，有的發(fā)展到今天已在全世界范圍內通行），迫切需要產生一部能在全世界統(tǒng)一的大市場內能夠適用的商事法律、法規(guī)。因此，鑒于國際貿易的迅速發(fā)展，國際商事活動的頻繁發(fā)生，在客觀上必然要求誕生一部能夠在國際商業(yè)社會領域內，調整平等的國際主體從事各種國際商業(yè)活動的統(tǒng)一實體法律規(guī)范，即我們所稱謂的國際商法。
第二，經濟全球化的發(fā)展，世界貿易市場的形成，為國際商法走向獨立化提供根本性的動力支持。經濟全球化作為全球化進程中最主要的部分，是當今世界發(fā)展的深刻背景和根本趨勢。經濟全球化的加速發(fā)展，促使世界范圍內的國與國之間的商事交易活動空前的頻繁與活躍。從事國際商事活動的商人們迫切的希望能夠像從事國內商業(yè)一樣，在世界范圍內有一套統(tǒng)一的規(guī)則，從而擺脫因適用不同國的民商法而給國際商法帶來的障礙[3]。因為法律規(guī)則的不同一，不僅將增加國際商事往來的不確定性，使商人在交易中缺乏預見性和安全感，而且還會造成交易成本極大增加和效率顯著的降低，這是其一；其二，由于商業(yè)活動本身固有的與生俱來的擴張性、同一性與世界性以及國際商事關系的發(fā)展，要求減少或消除各國商法法律的歧異，避免法律沖突，以便利交易的進行的需要，客觀上要求一套統(tǒng)一的國際性商事法律體系[4]。因此，可以這么說，經濟全球化的發(fā)展，推動了世界貿易市場的形成，客觀上為國際商法走向獨立、構建一套獨有的調整國際商事領域的法律體系提供內在性的動力支持。
第三，現行諸多的國際商事條約、國際商事組織、國際商事慣例的存在，為國際商法成為獨立部門法提供技術支撐和保證。為了推動國際商事領域法律的趨同，實現法律的統(tǒng)一，減少國際商事交易的障礙，產生了諸多的國際商事條約，這方面的重要條約包括：1913年的《統(tǒng)一海難救助若干法律規(guī)則的公約》、1913年的《統(tǒng)一船舶碰撞若干法律規(guī)則的公約》等、1930年的《統(tǒng)一支票法公約》《統(tǒng)一匯票及本票法公約》、1946年的《關稅與貿易總協(xié)定》、1978年的《聯合國海上貨物運輸公約》、1980年的《聯合國國際貨物銷售合同公約》等公約。這些國際商事條約一方面在調整現行的國際商事活動方面發(fā)揮了重要的作用，并且積累了諸多的經驗，為國際商法統(tǒng)一立法，走向獨立性提供有力的技術支撐，另一方面，一系列旨在推動“商法一體化”的國際商事組織存在，比如國際海事委員會、國際法協(xié)會、國際商會、國際商事仲裁法院、國際商事仲裁委員會、聯合國的國際貿易法律委員會，世界貿易組織等等，這些組織的存在為國際商法的統(tǒng)一化、獨立化提供有力的資源保障。與此同時，國際商事習慣的大量存在并被司法適用，以及它在國際商事活動領域所具有的獨特的規(guī)范作用，使其成為國際商法的重要法律資源，并為國際商法從國際經濟法或國際私法分離提供獨特的價值和意義。
二、國際商法之獨立性———是符合部門法獨有的法律屬性。
法律是人類社會，尤其是現代文明社會的一個普遍現象，它或多或少反映了人類社會內在的規(guī)律性。按照自然法學派的觀點，法律本身便來自于自然，是自然的產物，因而法律對于整個人類而言是具有一定共性的。但是，法律制度的概念性安排卻是人為的，是由不同的法學家們對法律現象作出的人為的解釋，這些法學家們從哲學、社會、經濟和歷史等不同的前提出發(fā)，就可能對法律作出不同的安排，從而產生不同的法律部門劃分結果[5]。從法理學而言，判斷一類法律規(guī)范是否從整體上構成一個法律部門，需要考察這類法律規(guī)范是否有自身的調整對象和調整方法[6]。但筆者認為，除了調整對象、調整方法兩大重要范疇外，基本原則也是一個不可忽視的范疇。國際商法能否從國際經濟法、國際私法中分離成為一個獨立的法律部門法，實現其獨立性，關鍵看其是否擁有獨立的調整對象、調整方法和基本原則。
筆者通過考察國際商法的調整對象、調整方法以及基本原則，可以得出國際商法符合一個部門法應有的基本屬性的結論，即國際商法作為一門獨立學科符合法律部門和法學學科劃分規(guī)律。
其一，國際商法有自己獨立的調整對象———國際商事關系（私人間的跨國商事關系和跨國商事組織關系）。國際商法，國內有學者譯為現代商人法、新商人習慣法、跨國法、國際貿易法等。它是指調整平等主體間國際商事交易以及國際商事組織的各種關系的法律規(guī)范的總和[7]。以商事關系作為調整對象，決定了國際商法的私法性質，以此將國際商法與國際公法予以區(qū)分。當然這里的商事關系，即為平等主體間的財產關系，包括商事關系、物權關系、知識產權關系和債權關系，而婚姻家庭、收養(yǎng)和繼承等民事關系不屬于國際商法所調整的商事關系的范圍，以此可以將國際商法與國際私法予以區(qū)別。（當然，盡管目前在我國國際私法學界，對于國際司法的調整對象，雖然一直沒有一個統(tǒng)一的認識，但主流觀點將之概括為“國際民事法律關系”[8]或者“涉外民事法律關系”[9]）。與此同時，在國際經濟法學界，對國際經濟法學的調整對象，理論界一般認為，國際經濟法是調整國際經濟關系的各種法律規(guī)范總稱[10]。筆者認為，盡管國際商法所調整的國際商事關系可以說是一種經濟關系，但是，國際經濟法學中所談及的經濟關系是一種經濟管理關系，有別于商事關系中所述的經濟關系。而且，由于近代以來我國深受大陸法系的影響，并不區(qū)分商事關系與經濟關系，但是到了20世紀80年代后在國內法上也區(qū)分了經濟關系與商事關系。因此，國際經濟法與國際商法調整對象的區(qū)別在理論上已得以證成。
其二，國際商法有自己的調整方法，即直接調整方法。
國際商法的直接調整方法是國際商法區(qū)別于國際私法的一個明顯的標志。毋庸置疑，國際私法是以解決法律沖突為中心任務，以沖突規(guī)范為基本規(guī)范，而沖突規(guī)范本身并不是直接調整國際民商事法律關系主體的實體權利與義務，其作用在于確定國際民商事關系所適用的國內法。因此，國際私法乃一種特殊的規(guī)范，其所運用的調整方法是一種直接調整方法，而國際商法則直接規(guī)定商主體在國際商事關系中的權利與義務，直接規(guī)范國際商事領域商主體的行為，其調整方法是一種直接調整方法。
其三，國際商法有其獨立基本原則。國際商法的基本原則作為國際商法的重要組成部分，具有極為重要的地位和作用，可以說，國際商法的基本原則并不是對傳統(tǒng)商法基本原則的再繼承，也不是對國際經濟法基本原則的復制，而是國際商事交往自身特點與屬性的必然要求，包括全球性原則、國際經濟原則、平等雙贏原則、誠實信用原則、安全原則、發(fā)展原則。根據國際經濟法的基本理論，目前，國際經濟法的基本原則包括：經濟、非歧視、互惠互利和適度開放的市場原則[11]。
三、國際商法之獨立性———是國際商法起源、發(fā)展、根本目的使然。
根據國際著名貿易法專家施米托夫的觀點，關于國際商法的起源、發(fā)展應分三個階段：11—17世紀是中世紀商人法時期；18—19世紀是商人法被納入國內法時期；當代是新商人法時期[7]147;很顯然，根據施米托夫教授的劃分，11世紀乃是國際商法的產生時期。在11—17世紀的中世紀商人法時期，所形成的一系列商業(yè)慣例、規(guī)則，在幾個世紀里成為西方世界商事交往的基礎，并且也成為跨國性商事交易關系的支柱性力量，直到18世紀被各國的商法所吸收，并納入其國內法。正如學者所言，這種做法使得商人法在性質上所具有的“世界性”、“統(tǒng)一性”、以及內容上的“公平”、“靈活”和“便捷”的特性受到了極大的限制，并不能適應商業(yè)活動本身固有的與生俱來的擴張性、同一性和世界性，商人法開始出現衰落[4]。但是到了19世紀，伴隨著工業(yè)革命的完成，科學技術的發(fā)展，社會生產力的提高，使得世界范圍內的商品貿易活動迅速增加，國際商事法律關系日益復雜。此時，單純依靠各國的國內法來規(guī)范跨國性的商事交易活動，其缺陷日益暴露，弊端日益顯現。從而在客觀上要求一套統(tǒng)一的規(guī)則來規(guī)范國際商事交易當事人的商業(yè)活動行為，保障其合法權益，維護國家商事關系的正常運轉。有鑒于此，國際商會、聯合國等組織以及歐洲大陸法系國家于1919年到1965年，為各國民商法的統(tǒng)一做了大量的工作，使各國商事法律逐步走向國際化，比如通過采取國際多邊條約、示范法等方式，最終使得大陸法系和英美法系在商法領域內對立的部分逐漸趨于統(tǒng)一。與此同時，當前伴隨著經濟全球化在世界范圍內正在向深度和寬度上的擴展，極大地推動了國際商法的迅速發(fā)展，并為國際商事規(guī)則在全球范圍內的統(tǒng)一，使國際商法從國際經濟法或國際私法中分離，成為一個獨立的部門法提供了根本性的動力支持。
綜上述及，商人間的商事實踐活動是國際商法得以產生的內在根源，它記錄著國際商法產生、發(fā)展并且逐漸走向獨立的歷史軌跡。同時，國際商法的獨立化、規(guī)范化、體系化，對進一步推動國際商事活動，規(guī)范國際商事行為，具有極大的促進作用。要順應全球化之浪潮，經濟一體化之趨勢，專門制定一套適用于國際性的商事交往規(guī)則，打破國界之劃分，使其在全球范圍內能統(tǒng)一規(guī)范各國的國際商事活動行為，以此消除因各國民商法的差異而給國際商業(yè)造成的障礙，從而進一步推動國際商事活動的規(guī)范化、法制化。
因此，國際商法走向獨立化、體系化是國際商法起源、發(fā)展和根本目的的必然要求，于理論、于實踐意義重大。
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ACCA是特許公認會計師公會(TheAssociationofCharteredCertifiedAccountants)的簡稱,是世界上最大的會計師團體之一。
高校會計專業(yè)(ACCA方向)是我國高等教育與國際會計職業(yè)教育相互融合的新型專業(yè)。公司法與商法(F4,CorporateandBusinessLaw)課程是國際注冊會計師考試新大綱基礎技能部分(FundamentalsSkillsModule)的考試科目。
該課程要求學生熟練掌握英國的公司法、侵權法、合同法、雇傭法等法律知識,并能結合案例進行法律分析。非法學專業(yè)的中國學生缺乏英美法律基礎知識和法律英語應用能力,教師應在幫助學生構建英國法的基本理論體系的同時,針對該本論文由整理提供門課程的特殊性,不斷改進和完善課程的教學。
一、公司法與商法課程特點分析
(一)會計專業(yè)法律課程的必要性市場經濟實質上就是法制經濟?，F代社會經濟的飛速發(fā)展使得企業(yè)會計信息的作用日益重要。
作為市場主體典型代表的企業(yè)要在市場經濟條件下穩(wěn)步發(fā)展,無法回避各種法律法規(guī)的制約。因此,實務中很多問題已不再是純粹的會計問題,而是與法律緊密相關的問題。為適應會計職業(yè)的這種市場需求的變化,普通高校會計專業(yè)的教育目標是培養(yǎng)能夠擔負多樣化與復雜性的會計工作,而非傳統(tǒng)意義上的單一會計實務工作的復合型人才。我國傳統(tǒng)會計教本論文由整理提供育中雖然也包括法律基礎、經濟法等法律課程,但大多僅作為普通的基礎課程選擇開設,類似于普法教育。在實際教學中,不管是教師還是學生都沒有引起足夠的重視。
國際會計教育包括我國普通高校開設的會計專業(yè)(ACCA方向),重視通才教育,主要以培養(yǎng)熟悉國內外與財務、會計、審計相關的法律、法規(guī)、準則;具有較強的獲取信息、分析和解決問題能力的國際化復合型、應用型人才為根本目標。課程設計更突出學生綜合能力的培養(yǎng),尤其重視法律課程的設置。筆者在澳大利亞留學期間發(fā)現,澳大利亞各高校都要求會計專業(yè)本科學生必須學習包括商法、稅法、公司法等至少三門核心法律課程。美國等國家會計教育也將企業(yè)法等法律課程作為會計專業(yè)的核心必修課程,充分體現了法律知識在會計人才培養(yǎng)中的地位。
(二)兩大法系法學教學的差異性當今世界范圍內主要有大陸法系和英美法系兩大法系。與之相對應,高等法學教育也主要分為以案例分析為主要形式的英美式教學方法和以講授法律理論為主要形式的大陸式教學方法兩大類[1]。
在英美法系國家中,由于判例占有核心的地位,成文法相對處于輔助地位。判例通常被匯編成冊并寫入教材,作為教學的主要內容。對判例的分本論文由整理提供析討論,不僅可以激發(fā)學生的學習興趣,而且有利于培養(yǎng)其分析問題的技能和語言表達的能力,熟悉分析案例的方法,能夠將書本知識同工作實務結合起來,加深對理論的理解。大陸式教學方法以集中講授法典以及假設性案例為主,教師的講授和學生的閱讀范圍都圍繞法學教材。這種方法較適合基礎法律理論的系統(tǒng)學習,有利于學生對于抽象的法律原理的理解和法律意識的培養(yǎng)。隨著教學實踐的發(fā)展,單一的講授教學法逐漸暴露出其僵化、脫離實際等固有的一些詬病,普遍受到人們的質疑。因而,采用大陸式教學方法必須注意避免簡單地對學生“填鴨式”的灌輸和照本宣科,在授課時多形式、多角度對學生進行引導和啟發(fā)[2]。
公司法與商法課程教學存在的主要困難(一)教學輔助資料匱乏公司法與商法課程要使用原版全英文教材。但在教學過程中,僅采用一本教材,很難讓中國學生完全理解并掌握英美法律知識,必須借助輔助資料來補充相關背景知識。
在目前的教學實踐中,能夠供本選擇的輔助閱讀資料主要有兩大類,一類是法學專業(yè)的英美法教材或外國法制史教材;另一類是法律英語專業(yè)教材。作為會計專業(yè)法律課程的輔助資料,這些教材都存在著一些不足。第一,過于專業(yè)的法學教材側重于介紹英美法發(fā)展的歷史沿革和背景知識,對于會計專業(yè)的學生不僅起不到幫助理解的作用,反而加大了學習的難度和負擔。
第二,大多數的法律英語教材偏重于講授法律語言和語法結構,而弱化法律體系本身,缺乏知識的系統(tǒng)性,在閱讀上也有相當難度。
第三,ACCAF4課程主要涉及英國法律制度,但市面上的英美法教材則以美國法律制度為主。英國和美國雖然同屬于英美法系國家,但在很多方面都存在著不小的差異。教學輔助資料的匱乏,給教師的授課和學生的學習帶來了不少困難。
(二)法律英語應用能力欠缺會計專業(yè)(ACCA方向)公司法與商法的教學既非專業(yè)的英語語言教學,也不是單純的法學教學,而是法律、本論文由整理提供英語與會計職業(yè)的融合體,教學中主要強調法律知識及基礎技能的掌握。法律英語作為承載法律思想和法律意識的工具,具有高度精確性和嚴密科學性的特點,與普通英語相比無論在詞匯還是在語法方面都存在著一定的差異,較難掌握。而且,F4課程與ACCA考試科目中其他以計算為主的科目相比,屬于純文字科目,對學生英語的應用能力尤其是寫作能力有較高的要求,英語與法律專業(yè)知識的相互交融,要求學生在記憶的基礎上更注重理解。對于缺乏英語語言環(huán)境的中國學生而言,平常使用英語的幾率本來就低,讓學生理解常用的英語詞匯都已經非常困難,更何況是英美法領域使用的專門性術語。
(三)教學師資力量有待擴充普通高校會計專業(yè)(ACCA方向)法律雙語教學的特點要求其專業(yè)教師應具有復合背景,既是合格的英美法律專業(yè)教師,又具有良好的英語基礎。但我國高校中ACCA教育尚處于起步階段。從教師狀況來看,現有的專業(yè)教師大多數沒有接受過專門的培訓,能夠完全勝任法律雙語教學要求的教師數量很少[3]。所以,學校應重視ACCA法律課程的教學,有意識地培養(yǎng)本校ACCA專職教師隊伍。為教師的繼續(xù)深造創(chuàng)造機會,并提供必要的教學設施和條件以獲取課程發(fā)展的前沿信息,鼓勵教師參與校內外各種培訓和學術活動,逐步提高教師的專業(yè)素養(yǎng)和授課質量。
二、完善高校公司法與商法課程的對策分析
(一)重視先修課,積累英美法基礎知識在高校ACCA教學計劃中,通常為《公司法與商法》課程設置了先修課程,如《英美法基礎》或《英美法概論》。
針對ACCA多數學生沒有任何關本論文由整理提供于英美法律基礎知識的現狀,先修課的目的在于簡要介紹英美法律制度,了解英美法系特點、基本架構、法院制度,并結合判例法特征,對英美民商法律制度有一個綜合性的了解。同時為適應全英文考試的需要,幫助學生熟悉和掌握基本的法律英語術語,提高研讀英美法律資料的能力。在教學內容的安排上可以分為兩部分,一部分是語言方面,重點講解英美法當中會經常使用的法律術語;另一部分是內容方面,以考試大綱為基礎,準確劃定需要掌握的英美法律知識及教學深淺難易程度,為后期的公司法與商法課程的學習打下堅實基礎,保證學習的效果。超級秘書網
(二)擴展閱讀,培養(yǎng)自我學習能力需要明確的是,ACCA課程原版英文教材并不包含所有必要的知識,因而除教材外,還需要本論文由整理提供擴展閱讀,接觸一些課外讀物。沒有相應的課外閱讀作為補充,便很難理解教材和考試題目中出現的一些內容;而能夠有效的閱讀課外書籍的同學,知識面和思維的靈活性都會比較好。閱讀的范圍以ACCA課程為核心,其目的主要在于擴大知識面,有大致的概念和印象即可,并不需要深入細致的掌握。閱讀時要勤于思考、注意積累,培養(yǎng)和提高自我學習的能力。
(三)圍繞大綱,創(chuàng)新教學方法英美法學語言比較生澀,在教學中應創(chuàng)新教學方法,使學生能主動參與教學過程。
教師一方面可用判例來幫助學生理解法學理論。另一方面,圍繞考試大綱中重點、難點的提問、討論,可以鍛煉學生對英美法律的運用能力,既能有效地保證教學的效果,對學生今后從事會計職業(yè)也大有益處。但案例教學法同樣也存在著一定的缺陷,雖然使學生的邏輯推理能力有了較大的提高,但卻難以使學生在短期內獲得系統(tǒng)和完整的法本論文由整理提供律知識。同時,這種雙向的討論式教學,在中國僅適用于少部分思維較為活躍的學生。如果教師對案例教學法運用不當,或者缺少課前預習和課后復習的環(huán)節(jié),也仍然難以取得預期的教學效果[4]。
考慮到目前的實際情況,筆者認為采用原版英文教材為主,輔以中文參考資料;教師在授課中采用英語與漢語交錯,以英語講授為主的英漢混合型雙語教學模式對高校ACCA法律課程比較可行,而要達到全英文教學的模式在短期內還有較大困難。需要指出的是,在教學過程中,教師應鼓勵學生用英文思考法律概念,分析律問題,并注意通俗易懂地講解考試大綱中要求的基本原理。通過比較的方法,激發(fā)學生的學習興趣,克服畏難情緒。
(四)研習考題,強化實戰(zhàn)能力ACCA考試課程的教學與高校普通課程的教學有著較大區(qū)別,除了課程本身的學習之外,最終目標還是學生通過全球統(tǒng)考。ACCA考試注重對學生思考方式與技能的考查,命題的特點是題目的靈活性和實務性。因而本論文由整理提供對教師提出了雙重的要求,一是要使學生具備會計專業(yè)本科學生的綜合素質,二是要幫助其通過ACCA考試。應試教育的鮮明特點,要求教師在教學過程中不僅要講授知識,更要注重對歷年相關考試題目的研習,不斷強化學生的法律寫作和法律思維的能力,將抽象的法律概念和法理與具體案例結合,解決法律爭議的問題,提高實戰(zhàn)能力。
參考文獻:
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關鍵詞：民法理論 海商法
一、民法下留置權與海上貨物留置權的沖突與協(xié)調
1民法下的留置權與海上貨物留置權沖突
我國海上貨物留置權制度與民法上留置權制度產生于不同的法源?！逗Ｉ谭ā吩谖覈_創(chuàng)了將國際公約通過翻譯直接變?yōu)閲鴥攘⒎ǖ南壤?，并成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進英美法制度的立法。其中海上貨物留置權制度淵源于英國財產擔保制度優(yōu)先權的分支"占有留置權"，以下分析幾點海上貨物留置權制度與民法上留置權制度存在的差異：
第一，如前述，民法上的留置權是一種法定的擔保物權，但是如果把海上貨物留置權全部歸屬為法定擔保物權有失妥當。我國《海商法》87條所列舉的留置權項目包括承運人可能產生的全部債權，不僅包涵了兩大法系海商法規(guī)定的全部法定留置權項目，而且包括英美法中合約留置權的項目。把這些留置權都解釋為法定擔保物權會使我國法定留置權制度保護范圍過寬，不能體現法律移植者在制定留置權規(guī)范的立法宗旨。另一方面，留置權的法定性否定合同留置權條款的效力違背國際慣例，在實踐在無法通行。
第二，《海商法》規(guī)定的海上貨物留置權的留置期間亦即從行使扣留貨物的權利到行使拍賣貨物的權利之間的期間比民法上規(guī)定的留置權的留置期間短?！逗Ｉ谭ā芬?guī)定了留置期間為60日，這60日包括收貨人正常履行債務的合理期限和承運人給收貨人的履行債務寬限期。但是對易腐爛變質的貨物以及保管費用可能超過其價值的貨物可以不受60天的時間條件限制，提前申請拍賣。這樣的規(guī)定可以保證承運人有權及時處理被留置的貨物?！稉７ā泛汀段餀喾ā肪?guī)定了兩個月以上的時間，不過《擔保法》規(guī)定，不管合同中是否有約定，該寬限期都應是兩個月以上，合同中約定的少于兩個月的期間無效。
第三，我國"民商合一"的立法模式促使海上貨物留置權在保持民事留置權性質的同時還吸收了一些商事留置權的特征，是民法上"留置權"與英美法下"優(yōu)先權"結合的產物。因此，海上貨物留置權制度表現出優(yōu)先權所具有的強烈的公共政策性。這是由海上貨物留置權標的物數量較大、留置物保管費用高需及時處理的要求決定的，體現了商事規(guī)范針對商事行為要求快捷而慎重的特點兼顧公平和效率的功能。
2民法上留置權與海上貨物留置權的協(xié)調：
雖然，海上貨物留置權與民法上留置權存在諸多不同之處，但是，海商法作為民法的特別法就決定了海上貨物留置權制度與民法上民事留置權制度方面毋庸置疑的體現出許多異曲同工之處。
第一，從特征上來看，海上貨物留置權與留置權體現出許多共性，它是一種擔保物權，都具有二次效力和優(yōu)先受償性，《海商法》第87、88條分別對承運人的貨物留置權做出了一次效力和二次效力的規(guī)定，承運人即可將留置貨物折價和變價拍賣，并從賣得價金中優(yōu)先受償；都具有從屬性、不可分性和物上代位性等。留置權從屬于債權，主債權無效，留置權亦無效，留置權人對留置物因滅失、毀損所得之賠償金或對應給付可優(yōu)先受償。
第二，從構成要件看，海上貨物留置權產生的積極要件依據《物權法》和《擔保法》關于留置權產生的積極要件的規(guī)定，也包括：債權人合法占有了債務人的動產，債權人占有的債務人的動產與債權屬于同一法律關系（也被稱為"牽連關系"），債務履行期限屆滿。當滿足了承運人對貨物的合法占有，債權和承運人占有的貨物之間存在牽連關系債權人的債權已屆清償期等條件，即滿足了承運人的貨物留置權產生的積極要件；其成立的消極要件也符合《物權法》和《擔保法》的規(guī)定，貨物的留置不得違反公共秩序及善良風俗，貨物留置權的行駛與承運人承擔的義務不相抵觸。同時滿足了積極和消極要件，海上貨物留置權才能產生。
第三，從法的適用上看，貨物留置權屬于擔保物權，根據法的適用原則，《海商法》是特別法，擔保物權在《海商法》中有規(guī)定的適用《海商法》的規(guī)定，《海商法》沒有規(guī)定的或者沒有相反規(guī)定的，適用《擔保法》、《物權法》、《民法通則》等的規(guī)定，由于《海商法》只規(guī)定了國際海上貨物運輸合同中產生的貨物留置權的債權內容和留置條件，其他條件須適用一般法。民法與海商法在對海上貨物運輸領域的調整上相互補充、相互完善。
二、從《擔保法司法解釋》和《物權法》看民法上留置權對海上貨物留置權的影響趨勢
作為《海商法》的一般法，《擔保法司法解釋》和《物權法》中對留置權的規(guī)定勢必會對海上貨物留置權的適用產生一定的影響。從立法趨勢上看，《擔保法司法解釋》和《物權法》關于留置權的某些規(guī)定體現出對海上貨物運輸實際情況的考慮，往更有利于航運實務的方向發(fā)展：
第一，自《海商法》實施以來，對承運人可留置貨物的范圍就存在兩種觀點：一種認為承運人可留置引起相應費用的其承運的貨物；另一種觀點則認為承運人只能留置未付費用責任人所有的貨物。但是，《擔保法司法解釋》第109條明確了這一疑問，此規(guī)定有條件地取消了"留置物必須歸債務人所有"的限制，而僅強調了擬留置權與債權之間的牽連關系，這表明了立法上已出現了為保護承運人利益，不再嚴格堅持被留置的貨物必須歸債務人所有的趨勢。
第二，關于留置期間，雖然《物權法》和《擔保法》一樣規(guī)定了兩個月以上的時間，但同時《物權法》借鑒了《海商法》的規(guī)定，對于不易保管的動產，寬限期可以縮短。
第三，在《擔保法》背景下，貨物留里權的成立必須基于同一合同關系?！段餀喾ā穼嵤┖?，隨著對同一合同關系限制條件的放開和商事留置權的設立，加之《海商法》關于國際海上貨物運輸合同留里權的第87條并未明確規(guī)定只能在同一運輸合同才能產生貨物留置權，因此在《物權法》背景下，單就國際海上貨物運輸合同而言，在合同主體為企業(yè)時，也已無需留置物與債權具有牽連關系，承運人可就不同航次、不同期租等情況的債權對貨物行使留里權。以上論述了幾點《擔保法司法解釋》和《物權法》留置權規(guī)定對海上貨物留置權的影響，從一個側面反應了民法上關于留置權規(guī)定的方向和趨勢，并且更多的反應了其與海上貨運留置權相協(xié)調相融合的一面。
留置權的正確行使對于承運人的債權的保障和貨主正當權益的維護都是極為重要的。應該平衡好民法上留置權和海上貨物留置權的沖突與協(xié)調，鑒于目前海商法下的海上貨物留置權制度存在很多規(guī)定上的空缺，應該把握共性，用民法上的相關規(guī)定來彌補；還要時刻把握民法上關于留置權規(guī)定的發(fā)展動向，在實踐中更好的發(fā)揮留置權制度的立法功效為航運業(yè)服務。
參考文獻：
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【關鍵詞】商法；強行性規(guī)范；任意性規(guī)范
作為我國商法的標尺，《公司法》的變動無疑體現了整個商法價值及商法文化的更替。從2005年《公司法》大修，再到2013年的部分調整，其立法理念可歸結為“放松立法管制，尊重意思自治”，而最為直觀的表現就在于《公司法》對強行性規(guī)范與任意性規(guī)范的配置上。當我們提到商法的立法價值時，實際上是立足于強行性與任意性規(guī)范在商法中的配置角度。然而，對兩者進行區(qū)分并不能簡單從條文的“關鍵詞”加以認定。事實上，許多條文都具有模糊性，難以區(qū)分是強行性規(guī)范或是任意性規(guī)范，這給司法實踐帶來不少難題。因此，本文認為有必要對兩者內涵加以闡述，并將兩者進行對比，以期得出區(qū)分的方法。
一、商事規(guī)范的理論分類
就商事規(guī)范的分類以及何為強行性規(guī)范、任意性規(guī)范，國內外學者已形成成熟的理論。以公司法規(guī)則為例，美國學者愛森伯格根據規(guī)則的表現形式，將其分為賦權性規(guī)則、任意性規(guī)則、強制性規(guī)則。學者柴芬思則依據促進還是限制了私人秩序為基礎，將公司法規(guī)范分為許可適用規(guī)范、推定適用規(guī)范和強制適用規(guī)范。①我國學者湯欣則將公司法規(guī)則分為普通規(guī)則與基本規(guī)則，前者指有關公司的組織、權力分配和運作及公司資產和利潤分配等具體制度的規(guī)則，后者指涉及有關公司內部關系的基本性質的規(guī)則。②此外，國內學界還存在趙旭東的“內部關系說”，普麗芬的三分法等多種分類方法。這些分法看似南轅北轍，實際是從不同角度看待一個問題，本質上是殊途同歸。對商事規(guī)范的分類，基本以規(guī)范本身對商事主體意思自治的限制大小為出發(fā)點。無論是賦權性規(guī)范、許可性規(guī)范，亦或是推定性規(guī)范，它們都尊重商事主體的意思自治，而強制性規(guī)范則排除了自由意志在商事活動中發(fā)揮的作用。
就何為強行性規(guī)范、任意性規(guī)范，我國民法學界、法理學界給出了類似的觀點。法律規(guī)范分為強行性規(guī)范與任意性規(guī)范，主要依據權利義務剛性程度的強弱。任意性規(guī)范指允許以當事人合意或單方意志予以變更的法律規(guī)范。而強行性規(guī)范則是指不能依當事人的意志變更或拒絕適用的規(guī)范。在強行性規(guī)范的框架內，還包括強制性規(guī)范、禁止性規(guī)范。例如《公司法》第8條：“依照本法設立的有限責任公司，必須在公司名稱中標明有限責任公司或者有限公司字樣。”該條中的“必須”二字從肯定的角度否定了當事人的自由意志。又如《公司法》第35條：“公司成立后，股東不得抽逃出資?！薄安坏谩倍指用鞔_了當事人的消極義務。
二、強行性與任意性規(guī)范的內在價值
強行性規(guī)范與任意性規(guī)范是根據不同標準對法律規(guī)范的區(qū)分，因此兩者存在明顯差異性。這種差異性不僅體現在兩者的內涵上，還體現于兩者的價值取向以及法律效果。
德國學者潘恩指出：“商法是一切法律中最為自由，同時又是最為嚴格的法律?！雹郜F代商法兼具意思自治與國家干預兩種價值，這兩種價值是兩種極端的方向。根據兩者的內涵，任意性規(guī)范是意思自治在商法中的集中體現，而強行性規(guī)范則是國家干預在商法中的體現。
從商法的形成與發(fā)展的歷程上看，維護私法中的意思自治原則是其本質要求。商法所調整的對象，無論是商主體還是商行為，在運行過程中都由當事人的意思自治所驅使，當事人在不違背法律和社會公共利益的情況下，可以以意思表示的形式創(chuàng)設商事法律關系，從而達到預期的法律效果。這一點脫胎于民法，在商法上得到了更透徹的體現。而商事活動追求高效、便捷，這一點是傳統(tǒng)民法所不具有的，而這種便捷程度往往取決于商事主體意思的自由程度。因此，維護意思自治成為商法的應有之義。商法中的任意性規(guī)范集中體現了意思自治。任意性規(guī)范包括兩種形態(tài)：默認適用規(guī)范和任擇適用規(guī)范。以《公司法》為例，前者指若不被公司章程排除或予以變更則直接適用于該公司的規(guī)范。后者是指必須由公司章程明確采用才對公司產生約束力的規(guī)范。④隨著時代的發(fā)展，尤其是進入二十世紀后，資本主義由自由競爭階段轉向壟斷資本主義階段。近代私法認為私法主體在私人領域可以完全依自由意志任意行為，政府和其他個人不利干預。由此造成了大量社會資源集中于少數人手中，形式上的平等反而推進了實質上的不平等。為了改變這種狀況，各國政府開始對經濟實施國家干預，體現在立法層面的就是經濟法的產生與商法公法化的趨勢，而強行性規(guī)范明顯帶有公法性質，是國家干預的集中體現。
強行性規(guī)范與任意性規(guī)范雖然是兩個不同范疇，對于法律規(guī)范而言應是非此即彼的關系，然而在現實中，卻常常出現兩者混同難以界分的情形，這依然與意思自治和國家干預的立法選擇相關。意思自治與國家干預如同兩極，兩者追求的近乎相反的價值目標。就商法而言，同時兼顧兩種價值是可行的，可以通過對條文規(guī)范的合理配置得以實現。然而深究到具體的條文中，則會出現指向不明模棱兩可的情形，這是因為許多法律條文都摻雜著意思自治與國家干預兩種取向，兩種取向在博弈過程中，立法者進行了傾向性選擇。法律條文在內核上都對兩種價值進行了考量，最后呈現在外的是兩種價值所占的不同比重罷了。然而，理論上的混同，并不意味著在實際操作中可以不加區(qū)分，由于兩種規(guī)范在選擇適用方面的效果不同，不加以區(qū)別對待勢必造成司法實務中的混亂。
三、強行性與任意性規(guī)范的區(qū)分方式
對強行性規(guī)范與任意性規(guī)范進行區(qū)分，最直接的方式是對條文進行文義解釋。文義解釋是根據語法規(guī)則對法律條文的含義進行分析，以說明其內容的解釋方法。⑤在條文中經常出現的“可以”“應當”“不得”“禁止”之類的詞，這些詞具有很強的指向性，由“可以”一詞能很明確的認定條文為任意性規(guī)范，而“必須”“不得”“禁止”之類，從措辭強烈程度即可判斷出條文為強行性規(guī)范。此外，有些條文中還包括了“按照約定”“由公司章程規(guī)定”等輔語言。這些語詞無疑將條文指向任意性規(guī)范。以《公司法》第42條為例：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！痹摋l前半部分規(guī)定了股東的表決方式，即以出資比例為標準，后半部分的但書表明股東可以以公司章程的形式協(xié)商表決方式，并不限于出資額。可見，該條為任意性規(guī)范。
以上所提到的“可以”“必須”“不得”等關鍵詞較為明確，通過這些詞可以直接判斷出條文是任意性或強行性，較難判斷的是“應當”。在公法領域，如刑訴法，應當等同于必須。但在商法中，卻不能將兩者劃等號。例如《公司法》第17條第2款：“公司應當采用多種形式，加強公司職工的職業(yè)教育和崗位培訓，提高職工素質?！痹摋l中的應當，顯然不是必須的意思。而對整個條文進行理解，該條更像是一個倡導性規(guī)范，旨在鼓勵商事主體的一定行為，依舊屬于任意性規(guī)范的范疇。再如《公司法》第20條第2款：“公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任?！憋@然，這里的應當等同于必須。對于這種一詞多義的情況，我們不能再拘泥于文義解釋，而應根據具體條文情境，揣度立法者的目的。正如拉倫茨所言：假使法律的字義及其意義脈絡仍然有做不同解釋的空間，則應優(yōu)先采納最能符合立法者的規(guī)定意向及規(guī)范目的之解釋。⑥立法者的目的可以依當時的社會背景、法制環(huán)境、立法動機加以判斷。上文兩例對應當一詞的判斷，其實就是從目的解釋的角度出發(fā)，在文義解釋無法適用時加以補充。
四、結論
對商法中的強行性與任意性規(guī)范加以探討并區(qū)分，一方面是對現今商法立法趨勢的眺望，另一方面則是對商法在實際操作過程中產生的問題的一種解決渠道。從理論而言，商法條文既能體現強行性，又能體現任意性，只是程度大小不同而已。然而在實務中，我們卻需要將兩者明確區(qū)分，避免產生諸多分歧。
注釋
①相書記：《強行法抑或任意法――論公司法的規(guī)范配置及適用》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》2010年第8期。
②湯欣：《論公司法的性格――強行法抑或任意法》，《中國法學》2001年第1期。
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[4]林恩偉.《論公司法中強制性規(guī)范的識別與適用》，寧波大學2011年碩士學位論文.
[5]張文顯.《法理學》，北京大學出版社2011年第4版，第239頁.
[6]張強.《商法強制性規(guī)范的法律解釋方法》，《法律方法》，2011年第1期.
