發(fā)布時間：2023-02-27 11:13:21
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的承諾合同樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
原告合江縣佛蔭鎮(zhèn)信用合作社。
被告袁某某
被告謝某某
被告趙某某
1996年，趙某某因在外工作，委托妹夫謝某某在合江鎮(zhèn)9段4組為其購買住宅一套。謝某某買房后卻以自己的名義辦理了該住宅的產(chǎn)權(quán)證。同年，趙某某回到合江，將房款全部與謝某某結(jié)清后，謝某某即將房屋和產(chǎn)權(quán)證一并交付給了趙某某，未辦理更名手續(xù)。1997年5月23日，袁某某的哥哥趙某學(xué)（系趙某某之養(yǎng)兄）向趙某某借用該房屋產(chǎn)權(quán)證交給袁某某，未聲明是借用給袁某某借款擔(dān)保。袁某某將此房產(chǎn)證辦理了他項權(quán)利證后，于1997年8月23日，持一枚名為“謝某某”的私章，并制作了一份以謝某某名義的房產(chǎn)抵押借款擔(dān)?！?a href="http://www.ss1213.com/haowen/22042.html" target="_blank">承諾聲明書”，經(jīng)合江縣信用聯(lián)社某業(yè)務(wù)主管介紹，到原告佛蔭信用社抵押借款40000元。約定月利率為11.76‰，還款期限為1998年2月23日。逾期后，原告佛蔭信用社多次催收未果，遂向法院提起民事訴訟，要求被告袁某某、謝某某、趙某某連帶清償借款本息。
[審判]
人民法院原審認(rèn)為，佛蔭信用社與被告袁某某之間的借款合同合法有效。被告袁某某應(yīng)當(dāng)依約承擔(dān)歸還借款的責(zé)任。袁某某借款的抵押擔(dān)保合同，不是被告謝某某所為，也不是謝某某的真實意思，依法認(rèn)定抵押合同無效，被告謝某某不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。被告趙某某是抵押房屋的實際所有人，且出借產(chǎn)權(quán)證是自愿的，故趙某某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)以抵押物清償借款的責(zé)任。據(jù)此，法院于2000年6月10日作出判決，判令被告袁某某在三十日內(nèi)歸還原告佛蔭信用社借款40000元及利息，逾期不能清償時，由趙世福以抵押房屋變價清償；被告謝某某不承擔(dān)責(zé)任。
判決生效后，被告趙某某不服，申請檢察機(jī)關(guān)抗訴。檢察院以被告趙某某不是適格被告，不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任為由提出抗訴。
再審認(rèn)為，原審關(guān)于原告佛蔭信用社與被告袁某某之間的借款合同合法有效，袁某某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)歸還借款的責(zé)任以及謝某某不是抵押擔(dān)保人，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的認(rèn)識和處理是正確的。但趙某某未與原告訂立擔(dān)保合同，其房產(chǎn)證借給趙某學(xué)與擔(dān)保被告袁某某向原告借款無關(guān)，所以原審中將趙某某作為被告并判令其承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任，是不正確的。據(jù)此，依照合同法和擔(dān)保法的相關(guān)規(guī)定，作出維持原審的由被告袁某某在30日內(nèi)歸還原告佛蔭信用社借款本金40000.00元及利息，被告謝某某不承擔(dān)責(zé)任的判決，被告趙某某對袁安亮的借款不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
[評析]
按照《擔(dān)保法》第33條的規(guī)定，抵押是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對特定財產(chǎn)的占有，而將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。提供財產(chǎn)的債務(wù)人或者第三人為抵押人。抵押合同，是抵押人與債權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)的協(xié)議。抵押合同的訂立，依照合同法規(guī)定，也必須有要約、承諾兩個階段。抵押合同要成立，也必須是承諾通知到達(dá)要約人時才成立。承諾通知（意思表示）必須是由承諾人作出。
起源于古羅馬的實踐合同與諾成合同之區(qū)分理論已經(jīng)不再適應(yīng)現(xiàn)代社會的需求。但我國仍保留了這種區(qū)分理論，這導(dǎo)致了對實踐合同的定義以及存在幾種實踐合同的爭論，區(qū)分理論已失去了它存在的意義，應(yīng)予取消。在取消區(qū)分后應(yīng)借鑒其他國家的寶貴經(jīng)驗，完善我國合同立法。
關(guān)鍵詞：實踐合同，諾成合同，區(qū)分理論，混亂與矛盾，具體措施
一、實踐合同與諾成合同區(qū)分理論的歷史演變
實踐合同與諾成合同的區(qū)分起源于古羅馬。在古羅馬社會初期，商品交換不發(fā)達(dá)，且多局限于部落內(nèi)部進(jìn)行。對這種偶然進(jìn)行的交換，交換雙方當(dāng)事人投入了充分的關(guān)注，采取了類似敬神般的特定儀式以期交換順利進(jìn)行，而最終實現(xiàn)交換的目的。法律也側(cè)重于對形式的保護(hù)，規(guī)定契約必須經(jīng)過特定的形式才能產(chǎn)生法律上的效力，即“使法律執(zhí)有制裁武器的，不是一個允約，而是附著一種莊嚴(yán)儀式的允約”。 最初的契約形式分為兩種：“曼兮帕蓄”方式與“耐克遜”方式。隨著契約理論的發(fā)展，這兩種形式逐漸為“口頭契約”、“文書契約”、“要物契約”及“諾成契約”的分類所取代。要物契約出現(xiàn)于共和國末年，是通過物的交換而締結(jié)的契約，包括消費(fèi)借貸、使用借貸、寄存和質(zhì)押四種類型。這四種合同都是無償?shù)?，即?dāng)事人締結(jié)契約的主要目的不是為了獲取經(jīng)濟(jì)上的利益，而是基于某種特定的關(guān)系（消費(fèi)借貸、使用借貸和寄存的締結(jié)是基于相互信賴的關(guān)系）或為了特定的目的（質(zhì)押是依附于借貸合同的，是以保證借款的歸還為目的）。這種無償性要求法律基于公平的考慮給予一方當(dāng)事人以特殊的保護(hù)。要物契約的出現(xiàn)是法律“第一次把道德上的考慮作為‘契約’觀念的一個重大革新”。 諾成契約的出現(xiàn)晚于要物契約，是指通過合意而形成無須任何手續(xù)的契約。在它誕生之初，僅適用于買賣、租賃、合伙、委托，但它擺脫了形式的束縛，“開創(chuàng)了契約法的新階段，所有現(xiàn)代契約的概念都是從這個階段發(fā)軔的”。
羅馬法對實踐合同與諾成合同的區(qū)分為《法國民法典》所采納。但《法國民法典》對實踐合同的規(guī)定與羅馬法有所不同，是將交付作為合同生效的要件，而非成立要件。而且《法國民法典》僅規(guī)定了一種實踐合同，即“本義上的寄托”。（所謂“本義上的寄托”是指當(dāng)事人一方接受他方動產(chǎn)進(jìn)行無償保管，并負(fù)責(zé)返還原物行為。類似于古羅馬時的寄托與中國的保管合同。我國有些學(xué)者認(rèn)為《法國民法典》中的借貸合同也是實踐合同 ，對此筆者持相反意見，因為，《法國民法典》中并未明確規(guī)定借貸合同必須以交付作為生效要件。）《法國民法典》將實踐合同的范圍縮小，僅限于寄托合同是因為在法國大革命后誕生的《法國民法典》以合同自由原則作為其指導(dǎo)思想，認(rèn)為：合同是當(dāng)事人自己為自己制定的法律，國家不應(yīng)對合同成立或生效設(shè)置過多的障礙。這種理論為一百年以后的《德國民法典》所采納，以崇尚抽象概念而聞名于世的《德國民法典》卻徹底的拋棄了實踐合同與諾成合同的區(qū)分，而代之以行之有效的各項具體的規(guī)定。5其實，拋棄區(qū)分理論的根本原因是：隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會分工日益專業(yè)化，而傳統(tǒng)的實踐合同賴以存在的“特定關(guān)系”或“特定目的”已經(jīng)日益萎縮。取而代之的是以獲得經(jīng)濟(jì)利益為目的的專業(yè)化運(yùn)作模式。
二、混亂的“區(qū)分理論”及矛盾的合同立法
我國許多學(xué)者為了使區(qū)分理論合理化，而致力于對實踐合同的含義及存在幾種實踐合同等問題的研究。但這種研究的結(jié)果卻事與愿違：理論上的爭議層出不斷，合同法條文矛盾輩出。
（一）對實踐合同的定義之爭
對諾成合同的含義我國理論界的基本觀點一致，即“雙方當(dāng)事人意思表示一致即可成立的合同?！?而對實踐合同的含義我國理論界存在兩種不同的觀點：一種觀點認(rèn)為“實踐合同是當(dāng)事人意思表示一致外，還需要交付標(biāo)的物才能成立的合同”；7另一種觀點認(rèn)為“實踐合同是指當(dāng)事人意思表示一致外，還需要交付標(biāo)的物或完成其他的給付才能成立的合同”。8這兩種觀點的不同也導(dǎo)致了對我國合同法規(guī)定的有名合同中究竟有幾種是實踐合同的不同認(rèn)識。
筆者認(rèn)為：將實踐合同中的標(biāo)的物的交付視為合同成立的條件與我國合同法的基本理論存在沖突。依據(jù)我國的合同法，合同的訂立過程是由要約和承諾兩個階段構(gòu)成的。當(dāng)受要約人同意要約的意思表示到達(dá)要約人時，承諾生效，合同成立。既然合同已經(jīng)在承諾生效時成立，又何以交付了標(biāo)的物時才成立呢；如果將交付標(biāo)的物之時作為合同成立之時，則在承諾生效之后，標(biāo)的物交付之前的階段是否有合同的存在呢？理論上無法解決這一難題，所以筆者認(rèn)為應(yīng)將標(biāo)的物的交付作為合同的生效條件；在承諾生效之后標(biāo)的物交付之前合同成立但尚未生效。其次，“完成約定的其他給付”理論任意的擴(kuò)大了實踐合同的范圍，使許多本來可以通過合意即生效的合同失去了法律的保護(hù)。依據(jù)該理論，買賣合同當(dāng)中的定金的交付即可被視為“完成了約定的其他給付”而由此得出的結(jié)論是買賣合同亦為實踐合同，定金未交付則無合同的成立或生效，這顯然是對當(dāng)事人合同自由權(quán)利的一種踐踏。筆者建議將實踐合同定義為“當(dāng)事人意思表示一致外，還須交付標(biāo)的物才能生效的合同?！?/p>
（二）我國合同法中有幾種合同是實踐合同
由于對實踐合同含義的不同理解，導(dǎo)致了學(xué)者對我國《合同法》有名合同中究竟有幾種是實踐合同的不同認(rèn)識。以下筆者將對存在爭論的各種合同進(jìn)行評介。
1贈與合同。在《合同法》頒布之前，我國立法對贈與合同沒有具體規(guī)定，但從最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》的司法解釋中可知“贈與關(guān)系的成立，以贈與財產(chǎn)的交付為準(zhǔn)?！痹谖覈贤ǖ钠鸩葸^程中，立法者對贈與合同是實踐合同還是諾成合同存在爭論，最終合同法拋棄了要物性與諾成性的爭論，規(guī)定“贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前，可以撤銷贈與，但具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同不適應(yīng)前款規(guī)定?！睋?jù)此，有學(xué)者認(rèn)為“我國《合同法》對贈與合同的實踐性與諾成性采取了兩分法，將一般的贈與合同（不區(qū)分書面贈與和口頭贈與，但不包括具有社會公益和道德義務(wù)性質(zhì)的贈與，經(jīng)過公證的贈與）原則上規(guī)定為諾成合同；而將具有社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同以及經(jīng)過公證的贈與合同為實踐合同?！?但筆者認(rèn)為，我國合同法未明確規(guī)定以贈與財產(chǎn)的移交作為贈與合同的生效要件，所以贈與合同是諾成合同。
2運(yùn)輸合同。關(guān)于運(yùn)輸合同是諾成合同還是實踐合同，學(xué)者中有不同的看法。一種觀點認(rèn)為：“運(yùn)輸合同一般為諾成合同，但以托運(yùn)單、提單代替書面運(yùn)輸合同的，因承運(yùn)人往往需要收取貨物并核查后才能簽發(fā)提單或在托運(yùn)單上蓋章，故這類合同應(yīng)為實踐合同”。10另一種觀點認(rèn)為：“客運(yùn)合同為實踐合同，貨運(yùn)合同為諾成性合同?！?1還有一種觀點認(rèn)為：“運(yùn)輸合同為諾成合同，但雙方當(dāng)事人另有約定的除外。”12筆者認(rèn)為運(yùn)輸合同為諾成合同。因為，第一如果認(rèn)定運(yùn)輸合同為實踐合同，則承運(yùn)人在同意托運(yùn)而未實際交付貨物前，合同并不生效。即使其后對托運(yùn)人交付的貨物不予接受和托運(yùn)，也不承擔(dān)違約責(zé)任，這樣對托運(yùn)人是極不公平的，會嚴(yán)重影響托運(yùn)人和收貨人的生產(chǎn)經(jīng)營活動。同樣，若托運(yùn)人不交付貨物，即使承運(yùn)人已為托運(yùn)作了準(zhǔn)備，也不能追究托運(yùn)人的違約責(zé)任，則會影響承運(yùn)人的營業(yè)。將運(yùn)輸合同規(guī)定為諾成合同，符合了現(xiàn)代化社會中專業(yè)化的要求，保護(hù)了托運(yùn)方和承運(yùn)方的共同利益。第二，提單和客票并不是合同的標(biāo)的物，而只是運(yùn)輸合同存在的證明，因此不能將提單和客票的交付視作運(yùn)輸合同生效的條件。綜上所述，運(yùn)輸合同應(yīng)為諾成合同。
3保管合同與自然人之間的借款合同。保管合同與自然人之間的借款合同被我國學(xué)者公認(rèn)為實踐合同。筆者認(rèn)為既然將這兩類合同歸為實踐合同則這兩類合同必然具有某種內(nèi)在的共性，需要法律加以特殊的規(guī)定。但筆者卻未發(fā)現(xiàn)這兩種合同之間的內(nèi)在共性。唯一使這兩種合同與其他有名合同相區(qū)分的特征是“交付物才成立或生效”，這種共性的缺乏與特征的存在顛倒了因果關(guān)系的邏輯性。而且，我國合同法中對保管合同與自然人之間的借款合同規(guī)定有所不同。根據(jù)我國《合同法》第367條“保管合同自保管物交付時成立，但當(dāng)事人另有約定的除外?！倍逗贤ā返?10條“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效?！币驗閷?biāo)的物的交付視為合同成立的條件與我國合同法中關(guān)于合同成立的規(guī)定相沖突，所以筆者建議修改我國《合同法》第367條為“保管合同自保管物交付時生效，但當(dāng)事人另有約定的除外?！?/p>
（三）區(qū)分的意義何在
多數(shù)觀點認(rèn)為區(qū)分實踐合同與諾成合同的意義有二：其一，兩者成立或生效的時間及要件不同。筆者認(rèn)為：實踐合同與諾成合同在成立或生效的時間及要件上的不同是“區(qū)分論”設(shè)置的一種劃分標(biāo)準(zhǔn)，不能以這種劃分的標(biāo)準(zhǔn)作為劃分后所具有的意義；其二，對當(dāng)事人義務(wù)的規(guī)定不同：諾成合同中交付標(biāo)的物是當(dāng)事人履行合同義務(wù)的行為，違反該義務(wù)便產(chǎn)生違約責(zé)任；而在實踐合同中交付標(biāo)的物或完成其他的給付不是當(dāng)事人的給付義務(wù)只是先合同義務(wù)，違反它不產(chǎn)生違約責(zé)任，可構(gòu)成締約上的過失責(zé)任。締約上的過失責(zé)任是合同責(zé)任向締約階段的擴(kuò)展和延伸，其與違約責(zé)任之區(qū)別主要有以下幾個方面：首先，締約過失責(zé)任違反的是法定的先合同義務(wù)，而違約責(zé)任違反的是約定義務(wù)；其次，締約過失責(zé)任要求行為人主觀上有過失，而違約責(zé)任是一種無過錯責(zé)任，只要有違約行為存在，除法律規(guī)定的少數(shù)免責(zé)事由外，行為人一般都要承擔(dān)違約責(zé)任；再次，從責(zé)任方式上看，締約過失責(zé)任僅有賠償損失和返還財產(chǎn)兩種方式，而不是像違約責(zé)任方式那樣多樣化。由上述區(qū)別可以看出違約責(zé)任是比締約過失責(zé)任涵蓋性更強(qiáng)的責(zé)任形式。對實踐合同中違反“交付標(biāo)的物”義務(wù)的當(dāng)事人應(yīng)追究違約責(zé)任還是締約過失責(zé)任呢？試舉例說明：甲乙系好友，雙方于2001年7月11日約定由甲于7月21日借給乙人民幣10萬元，在7月18日雙方關(guān)系惡化，甲拒絕借錢給乙。在該例中，乙可以依據(jù)合同法第42條第3款“當(dāng)事人在訂立合同過程中的其他違背誠實信用原則的行為”追究甲的締約過失責(zé)任。由于締約過失責(zé)任是較違約責(zé)任輕的一種責(zé)任形式，所以在這種狀況下追究甲締約過失責(zé)任與立法者設(shè)立實踐合同以保護(hù)無償?shù)某鼋枞说牧⒎康南辔呛?。但如果乙在甲交付貨幣之前拒絕借用，甲依據(jù)合同法規(guī)定追究乙的締約過失責(zé)任，而在這種狀況下追究乙締約過失責(zé)任明顯不如追究乙違約責(zé)任更有利于保護(hù)甲的利益，這就與設(shè)立實踐合同的立法目的相違背。規(guī)定以標(biāo)的物的交付作為合同的成立或生效要件是為了保護(hù)出借人和保管人的利益，但這種特殊的保護(hù)措施在減輕出借人和保管人的合同責(zé)任的同時也剝奪了他們獲得有效的補(bǔ)救的權(quán)利，實踐合同與諾成合同的區(qū)分理論已經(jīng)失去了它存在的意義。
在我們進(jìn)行學(xué)術(shù)研究時，需要將具有共性的客體進(jìn)行分類和概括以方便于學(xué)術(shù)研究和更好的指導(dǎo)實踐。但在考察實踐合同與諾成合同的區(qū)分中我們卻找不到兩種實踐合同中內(nèi)在的共性，觸目所及的卻是理論的紛爭與矛盾的合同立法。當(dāng)一種分類賴于存在的社會土壤發(fā)生變化已經(jīng)不適應(yīng)其生存時，我們就不應(yīng)再停留于對它的縫縫補(bǔ)補(bǔ)，而應(yīng)勇敢的拋棄它。13
三、取消“區(qū)分理論”后具體措施
筆者認(rèn)為拋棄區(qū)分理論，首先應(yīng)廢除實踐合同賴以存在的基石“要物性”，因為這種要物性的規(guī)定是對合同自由原則的人為障礙。其次，在廢除要物性之后應(yīng)增加一些具體的措施。我國臺灣地區(qū)在1999年對民法債編部分的修正中就采取了廢除實踐合同要物性的措施。14刪除了原民法中第465條“使用借貸，因借用物之交付，而生效力?！焙偷?75條“消費(fèi)借貸因金錢或其他代替物之交付，而生效力?！痹趶U除了實踐合同的要物性的同時，新法規(guī)又增加了一些具體的規(guī)定，如增訂第465條規(guī)定：“使用借貸預(yù)約成立后，預(yù)約貸與人得撤銷其約定。但預(yù)約借用人已請求履行預(yù)約而預(yù)約貸與人未即時撤銷者，不在此限?！奔霸鲇喌?75條規(guī)定“消費(fèi)借貸之預(yù)約，其約定之消費(fèi)借貸有利息或其他報償，當(dāng)事人之一方于預(yù)約成立后，成為無支付能力者，預(yù)約貸與人得撤銷其預(yù)約。消費(fèi)借貸之預(yù)約，其約定之消費(fèi)借貸為無報償者，準(zhǔn)用第465條之一之規(guī)定?！彪m然臺灣民法債編的此次的修訂中并未最終拋棄實踐合同，但筆者認(rèn)為上述修訂足以說明“區(qū)分理論”的腐朽與陳舊，應(yīng)廢除要物性代之以具體規(guī)定。
其實我國《合同法》對贈與合同的規(guī)定也是拋棄“區(qū)分理論”的有益嘗試。在贈與合同中，贈與人單方負(fù)有義務(wù)，受贈人單方享有權(quán)利，所以法律曾基于公平的考慮“將交付作為贈與關(guān)系成立的條件。”又因為這種對成立條件的限制有諸多弊端，我國《合同法》第186條第1款規(guī)定“贈與人在贈與財產(chǎn)移轉(zhuǎn)之前，可以撤銷贈與?！蓖瑫r法律為了保護(hù)一些特殊的受贈人又在第186條第2款規(guī)定“具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同不適應(yīng)前款規(guī)定。”這種規(guī)定在一定程度上保護(hù)了雙方當(dāng)事人的利益，是我國合同法理論領(lǐng)域創(chuàng)造性的開拓。但是，這種規(guī)定在保護(hù)特殊受贈人的利益時，禁止撤銷贈與的規(guī)定又過于絕對化。例如：當(dāng)贈予人自身經(jīng)濟(jì)狀況惡化或遇不可抗力、意外事件而導(dǎo)致生活困難時，贈予人在此時可能其自身已成為社會中需要救助的人，如果禁止他撤銷贈與，則對贈予人是明顯的不公平。對此，《德國民法典》中“因生計所須的抗辯”即是可供借鑒的最佳范例。依據(jù)該規(guī)定：當(dāng)贈與人所負(fù)擔(dān)的贈與義務(wù)損害了自己身份相當(dāng)?shù)纳嫽蛘叻梢?guī)定負(fù)擔(dān)的撫養(yǎng)義務(wù)時可以拒絕履行贈與義務(wù)。如我國合同法也采納這項具體的規(guī)定，則法條之內(nèi)容將更加詳備，而對雙方當(dāng)事人也更加公平。
**黨組 落實黨員承諾制考核辦法 為認(rèn)真落實黨員承諾制，充分發(fā)揮黨員的先鋒模范作用，保證黨員承諾制的有效實施，使黨員承諾制真正取得明顯成效，促進(jìn)各項工作的健康發(fā)展，制定本考核辦法。 一、組織領(lǐng)導(dǎo) 成立落實黨員承諾制考核領(lǐng)導(dǎo)小組，種衍華任組長，周麗、翟中印、張永峰同志任付組長，負(fù)責(zé)黨員承諾制的落實、督查、考評獎懲兌現(xiàn)等事項，對黨員的承諾落實情況實行動態(tài)管理與定時定量考核，使黨員承諾落到實處，見到實效。 二、定期督查制度 每位黨員結(jié)合自已崗位職責(zé)作出承諾后，向社會公開?？己诵〗M每月一次對黨員承諾的落實情況進(jìn)行一次督查，通過聽取分管領(lǐng)導(dǎo)同志的匯報，查看工作實績，檢查黨員承諾的具體落實情況，檢查情況記錄在《黨員承諾踐行表》上，對發(fā)現(xiàn)的問題，填寫《黨員踐諾建議書》予以反饋，并督促黨員本人對照整改；對問題較多的，由黨員所在支部的書記對其批評教育，批評及整改情況記錄在案。 三、分析調(diào)度例會制度 根據(jù)每月督查結(jié)果，黨組每季度最后一個星期的周四下午召開黨員承諾踐行情況工作例會。調(diào)度黨員公開承諾的落實情況，總結(jié)好的經(jīng)驗做法，好的典型，分析存在的問題和薄弱環(huán)節(jié)，并找出解決問題的辦法和措施。把黨員踐諾情況于會后及時反饋給各支部，并在一定范圍內(nèi)進(jìn)行公開，接受群眾監(jiān)督。 四、總結(jié)考評考核制度 考評實行半年初評，年終總評，采取分類分層評諾的方式?？荚u結(jié)果分滿意、基本滿意、不滿意三個等次。 （一）召開黨員承諾兌現(xiàn)會 每個黨員對承諾踐行情況寫出個人書面總結(jié)，向黨支部和全體黨員、群眾代表逐項說明公開承諾的落實情況，并接受群眾質(zhì)詢。考核領(lǐng)導(dǎo)小組根據(jù)黨員踐諾情況分層進(jìn)行考核。 （二）對黨員領(lǐng)導(dǎo)干部的考評 實行“六評”。即由①所在支部；②分管部門；③基層單位；④群眾代表；⑤班子成員；⑥黨組分別評議。 ①所在支部的考評。所在支部的全體黨員參加，實行無記名填表測評方式，由各支部匯總，負(fù)責(zé)組織。 ②分管部門的考評。分管部門的正副職和主要技術(shù)骨干參加評議，實行無記名填表測評方式，由局工作領(lǐng)導(dǎo)小組組織實施。 ③基層單位的考評：基層單位的正副職參加評議，實行無記名填表測評方式，由局考核領(lǐng)導(dǎo)小組組織實施。 ④群眾代表的考評：群眾代表由局所屬各部門的10名非黨同志組成，實行無記名填表測評方式，由局工作領(lǐng)導(dǎo)小組組織實施。 ⑤班子成員的考評：班子成員之間要在每年的民主生活會上根據(jù)各自承諾的內(nèi)容開展認(rèn)真的批評與自我批評，在考評中要形成正式的書面材料遞交黨組。 ⑥黨組的考評：黨組召開黨組成員會，對領(lǐng)導(dǎo)干部進(jìn)行評議，作出最后評價。 由局黨員承諾制考核領(lǐng)導(dǎo)小組根據(jù)以上六個方面的評議，對每位黨員落實承諾的情況作出最終評價，并在一定范圍內(nèi)公開。 （三）對普通黨員的考評 對普通黨員實行“四評”，即①黨員自評；②群眾幫評；③領(lǐng)導(dǎo)點評；④組織總評。 ①黨員互評。全體黨員參加，實行無記名填表測評方式，由局考核領(lǐng)導(dǎo)小組組織實施。 ②群眾幫評。由各科室的群眾對本科室的黨員進(jìn)行測評，由科室主任和局工作小組共同組織實施。 ③領(lǐng)導(dǎo)點評。由黨員所在科室的分管領(lǐng)導(dǎo)，對黨員進(jìn)行點評。 ④組織綜評。由黨員所在支部根據(jù)公開承諾的落實情況，參照業(yè)務(wù)分管領(lǐng)導(dǎo)的評價，對黨員作綜合評價。 考評小組匯總以上四個方面的評議情況，對每位黨員落實承諾的情況作出最終評價，并在一定范圍內(nèi)公開。 五、獎懲制度 兩次評議滿意率達(dá)到90%以上的，按照10%的比例確定為優(yōu)秀黨員，上報機(jī)關(guān)工委進(jìn)行表彰獎勵。獲優(yōu)秀黨員稱號的，當(dāng)季績效工資系數(shù)給予上浮2.0，并在年度先進(jìn)工作者評選及中層干部競聘中優(yōu)先考慮。 一次評議不滿意率達(dá)到30%以上的，提出批評教育，當(dāng)季績效工資系數(shù)下浮2.0；兩次評議不滿意率仍在30%以上的，經(jīng)調(diào)查核實有關(guān)問題后，定為不合格黨員，扣除當(dāng)季全部績效工資，并實行內(nèi)部待崗，學(xué)習(xí)提高；對問題嚴(yán)重的黨員，按照有關(guān)規(guī)定給予紀(jì)律處分。
****黨組
二OO五年五月三十日
[關(guān)鍵詞]沉默式承諾；沉默含義；合同訂立
中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）02-040-02
意思表示是合同訂立的靈魂，意思表示即將主觀的內(nèi)心意思表示于外的行為，包括“效果意思”和“表示行為”。意思表示真實是契約自由和契約正義在合同法上的貫徹。然而當(dāng)事人的沉默可能會因主觀或客觀、內(nèi)在或外在的因素而導(dǎo)致與欲表達(dá)的內(nèi)在意思不相一致。在效果上可能會出現(xiàn)自己所希望的交易沒有發(fā)生，或者將自己置于一個不愿發(fā)生的交易關(guān)系之中，自己被不想同意的義務(wù)所約束，這就背離了契約自由和契約正義的價值理念。文章研究合同訂立過程中的沉默式承諾制度就是要想方設(shè)法發(fā)揮沉默制度的高效便捷這一優(yōu)勢的同時又盡力保障交易的安全性，揚(yáng)長避短。
那么在合同訂立過程中，沉默作為一種特殊的表達(dá)內(nèi)心意思的非言語表達(dá)方式，應(yīng)如何界定其含義？受要約人的沉默式承諾到底應(yīng)包含哪些情形？在逾期承諾中，要約人的沉默能否構(gòu)成沉默式承諾？鑒于沉默這一特殊表達(dá)方式在合同訂立過程中的重要性，目前立法關(guān)于這一方面規(guī)定甚少，且有其不完善之處，文章旨在通過研究我國合同訂立中的沉默式承諾，梳理總結(jié)，發(fā)現(xiàn)其不足進(jìn)而提出個人見解。
一、所謂沉默在法律上的內(nèi)涵
王澤鑒先生稱，“默示者，指由特定行為間接推知行為人的意思表示”。史尚寬先生謂：“有謂依言語或文字或用當(dāng)事人間所了解之符號為表示者，為明示，否則為默示?！表n世遠(yuǎn)先生認(rèn)為：“凡從特定的行為（甚至不作為）中間接地推知行為人承諾的意思表示，均屬于廣義的默示承諾；并主張從狹義的角度來界定默示承諾，即僅限于需要將默示作出的承諾的意思表示通知要約人的情形，承諾無須通知的（意思實現(xiàn)）排除在外?！背聊诜缮系暮x，可謂仁者見仁智者見智。
《合同法解釋（二）》第2條規(guī)定：當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同，但法律另有規(guī)定的除外?！逗贤ā返?2條規(guī)定：承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外?！逗贤ā返?08規(guī)定：當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。
沉默在法律上廣義的內(nèi)涵應(yīng)包含以下含義：第一，是指從雙方從事的民事行為可以推定而得出的意思；第二，合乎交易習(xí)慣和交易慣例的做法；第三，當(dāng)事人的積極行為；第四，完全消極的不作為和不回應(yīng)。
沉默式承諾體現(xiàn)在兩個方面：首先，在正常合同訂立過程中，受要約人的沉默能否構(gòu)成承諾；其次，在承諾遲到或遲延的情況下，要約人的沉默能否構(gòu)成對逾期承諾（新要約）的承諾。
二、承諾人的沉默式承諾
（一）概述
一般情況下，受要約人的沉默更多的是推定為以消極的態(tài)度拒絕，在某些情況下也可以推定為接受，受要約人的沉默不能推定為其有明確的態(tài)度。是否作出承諾是受要約人的權(quán)利，如果不作為可以作為承諾，那么受要約人就要對每一個對他發(fā)出要約的人都要及時回復(fù)，這就無形中為受要約人增添了不合理的義務(wù)。沉默若代表承諾，整個交易規(guī)則和秩序會帶著不確定性和危險性。因此消極的不作為和不回應(yīng)不構(gòu)成承諾在各國法是通例，這是被各國接受的一般原則。但是有原則就有例外，各國法或判例在一般原則下均承認(rèn)沉默在一定條件下亦構(gòu)成承諾。
“根據(jù)英美國家所確立的判例規(guī)則，在下列情況下，沉默構(gòu)成承諾：1.存在系列交易情況。基于當(dāng)事人過去的交易往來，要約人足以認(rèn)為受要約人的沉默構(gòu)成承諾的。2.受要約人使要約人相信沉默構(gòu)成承諾。3.受要約人不適當(dāng)?shù)貙σs人送交的財產(chǎn)行使了支配權(quán)，如果要約人將某一財產(chǎn)交給受要約人讓其看后再決定是否購買，受要約人在收到財產(chǎn)后而于決定購買前對財產(chǎn)行使了支配權(quán)，就視為對要約的承諾。4.受要約人促使要約人發(fā)出了要約。”
根據(jù)大陸法系國家的規(guī)定，受要約人的沉默式承諾主要包括以下情況：“1.法律的規(guī)定。在有些情況下，法律要求受要約人對要約的拒絕應(yīng)做明示表示，如果該受要約人未明示拒絕，則其沉默將被視為承諾。2.商業(yè)習(xí)慣的要求。對于某種商業(yè)交易，商業(yè)習(xí)慣中將沉默不語視為承諾的慣例，如果法律或當(dāng)事人沒有特別規(guī)定或約定，則受要約方的沉默也可構(gòu)成承諾。3.當(dāng)事人雙方約定。這根據(jù)的是契約自由、意思自治的私法精神。4.當(dāng)事人間的習(xí)慣做法。當(dāng)事人雙方具有長期的商業(yè)來往，并形成了某種習(xí)慣做法，要約人基于這種習(xí)慣做法足以認(rèn)為受要約人的沉默已構(gòu)成承諾的。5.純獲利行為的承諾。要約目的純粹只給受要約人帶來利益時，受要約人的沉默可視為承諾?！?/p>
（二）我國的規(guī)定及完善
《合同法》第22條規(guī)定：承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外?！逗贤ā返?0條第1款規(guī)定：當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。《合同法解釋（二）》對“其他形式”做了如下規(guī)定：當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同，但法律另有規(guī)定的除外。
由此可知，我國合同法認(rèn)定的默示承諾包括：1.根據(jù)交易慣例或當(dāng)事人一貫的交易習(xí)慣，承諾不需要通知時，沉默構(gòu)成承諾。2.從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的。
我國的立法規(guī)定是存在缺陷的，第22條中的“要約表明可以通過行為作出承諾的”在適用上會發(fā)生歧義。按照此條規(guī)定，如果要約方在要約中表明承諾可以沉默的方式做出，那么受要約方如果要拒絕該要約，必須以明示的方式做出，否則其沉默將被視為一項有效的承諾。要約人的這種規(guī)定為受要約人施加了一種義務(wù)，使受要約人必須采取某種積極的行為，才能免除可能造成的不利后果，這違反了民法的誠實信用、平等、自愿原則。
因此，在立法上對此應(yīng)予以改進(jìn)和完善，對于沉默式承諾作出明確規(guī)定，具體應(yīng)包括以下情形：1.受要約人事先聲明沉默構(gòu)成承諾的；2.雙方當(dāng)事人明確約定沉默構(gòu)成承諾的；3.根據(jù)交易慣例或者當(dāng)事人一貫的交易習(xí)慣，承諾不需要通知時沉默構(gòu)成承諾；4.適用格式合同，格式條款制作人一方?jīng)]有拒絕要約的，視為承諾，以保護(hù)消費(fèi)者的弱勢地位。
三、逾期承諾中“要約人”的沉默式承諾
（一）概述
承諾期限，又稱要約的有效時間，是指要約人給予受要約人考慮是否接受要約的時間界限。在承諾期限內(nèi)，受要約人有承諾的權(quán)利，超過承諾期限而為接受要約的意思表示，不發(fā)生承諾的效力。承諾期限對于要約人的拘束力在于，要約人不得撤銷要約。
學(xué)理上，逾期承諾一般包含兩種情形，即承諾遲到與承諾遲延，前者是指未在承諾期限發(fā)出遲到的承諾，后者是指雖在承諾期限發(fā)出但仍遲到的承諾。1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》也對此做了規(guī)定，將兩者統(tǒng)稱為逾期承諾。我國合同法關(guān)于逾期承諾的規(guī)定在《合同法》第28條和第29條。第28條規(guī)定：受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。第29條規(guī)定：受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效?？梢钥闯鑫覈囊?guī)定是分情況區(qū)分的，在承諾遲到的情況下，要約人的沉默不構(gòu)成對新要約的承諾；在承諾遲延的情況下，要約人的沉默則構(gòu)成沉默式的承諾。
這種規(guī)定在處理要約人沉默態(tài)度的問題上是合理的。第28條的規(guī)定是建立在合同法契約自由原則的基礎(chǔ)之上的，最大程度上保證了合同當(dāng)事人的意思自治，保護(hù)要約人不被受要約人無端地附加義務(wù)。第29條的規(guī)定目的在于保護(hù)承諾人，因其在此并不存在過錯，即按照正常的情形，他發(fā)出的承諾能夠及時到達(dá)并發(fā)生效力，但由于意志外的原因未能到達(dá)。
（二）關(guān)于逾期承諾規(guī)定的缺陷及完善
我國合同法的相關(guān)規(guī)定未能全面概況實踐中的全部情形。沒有將“受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，但在通常情況下該承諾就不可能在承諾期限內(nèi)到達(dá)要約人”的情形包含在內(nèi)。例如，受要約人在承諾期限內(nèi)的最后一天發(fā)出書面通知，但因承諾生效普遍采用到達(dá)主義，其不可能在一天之內(nèi)到達(dá)要約人。雖然根據(jù)立法意圖不難推出，該承諾為新要約，要約人的沉默不語在此被推定為拒絕，除非要約人及時通知受要約人愿意受承諾拘束外，該承諾一律無效。但是在立法表述上造成這樣的邏輯疏忽與混亂時不應(yīng)該的。在不改變其他條文的情況下，只要對合同法第28條稍加改動，上述問題就可以解決了。第28條可改為“超過承諾期限到達(dá)的承諾，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約?！?/p>
四、結(jié)論
綜合來看，對沉默式承諾的研究是十分必要和重要的，通過以上對比、分析，總結(jié)如下。首先，針對承諾人的沉默式承諾，我國立法有待于完善和改進(jìn)，消除法律適用上的歧義，具體情況應(yīng)包括：1.受要約人事先聲明沉默構(gòu)成承諾的；2.雙方當(dāng)事人明確約定沉默構(gòu)成承諾的；3.根據(jù)交易慣例或者當(dāng)事人一貫的交易習(xí)慣的；4.適用格式合同，格式條款制作人一方?jīng)]有拒絕的。其次，對于逾期承諾中“要約人”的沉默式承諾，應(yīng)對第28條稍加改動，即“超過承諾期限到達(dá)的承諾，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約?！?/p>
參考文獻(xiàn)：
[1]李永軍.合同法[M].中國人民大學(xué)出版社，2005.
[2]谷長江，尹秀峰.沉默形式承諾的比較研究[J].工會論壇，2007（11）.
合同成立的時間是由承諾實際生效的時間所決定的。這就是說，承諾在何時生效，當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)在何時受合同關(guān)系的拘束，享受合同上的權(quán)利和承擔(dān)合同上的義務(wù)，因此承諾生效時間在合同法中具有極為重要的意義。
由于我國合同法采取到達(dá)主義，因此承諾生效的時間以承諾到達(dá)要約人的時間為準(zhǔn)，即承諾何時到達(dá)于要約人，則承諾便在何時生效。
二、合同生效的地點：
承諾生效的地點為合同成立地點是基本原則。如果法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用特定形式成立合同的，特定形式完成地點為合同成立的地點。
【法律依據(jù)】
【關(guān)鍵詞】承諾；沉默承諾；不作為；大陸法系
一、沉默承諾概述
我國《合同法》第21 條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示”。承諾按方式可分為明示承諾方式與默示承諾方式兩種。各國立法上一般規(guī)定承諾原則上應(yīng)當(dāng)采用明示形式，然而由于經(jīng)濟(jì)生活與商業(yè)交易的復(fù)雜性，若在任何情形下承諾都必須以明示方式作出，會給人們的生產(chǎn)、生活帶來不便，這也使得在某些情況下，承諾也可以采取默示形式。依行為的不同，默示承諾可以分為推定承諾（以一定的作為承諾）和沉默承諾（以一定的不作為作為承諾）兩種類型。[1]
沉默，即既不表示同意，也不表示反對，故又稱“不作為的默示”。[2]沉默承諾，又被稱為不作為承諾，是指受要約人用沉默不語，毫無作為的形式來表示承諾。[3]沉默承諾雖不以口頭或書面的方式作出，但從受要約人的行為或表現(xiàn)來看，可以確定有承諾的意思。
一般來說，受要約人無承諾的義務(wù)。如果受要約人拒絕承諾，他也沒有將其拒絕的意思明示表達(dá)的義務(wù)，所以沉默一般視為拒絕承諾，否則賦予受要約人明示拒絕的義務(wù)會加重受要約人的負(fù)擔(dān)。
二、大陸法系國家對沉默承諾的規(guī)定
我國同其它大陸法系國家一樣是以制定法為主，大陸法系國家關(guān)于沉默承諾大多規(guī)定于其成文法之中，大陸法系各國一般認(rèn)為應(yīng)把受要約人對要約的沉默視為拒絕承諾。但在如下幾種情形下，即只要受要約人在要約有效期內(nèi)沒有以明示方式拒絕，或在收到要約后的合理期限內(nèi)未以明示方式拒絕的，則應(yīng)當(dāng)視為他以沉默形式作出承諾。
（1）基于法律特別規(guī)定受要約人對某項要約如果拒絕，就應(yīng)當(dāng)對其拒絕態(tài)度作出相應(yīng)的明示拒絕意思表示，但該受要約人未作出該明示拒絕表示，則視為承諾。這里包括兩種情況：①雙方當(dāng)事人之間事先已經(jīng)存在某種合同關(guān)系，新的合同只是對原有合同關(guān)系的一種變更或延續(xù)。如《法國民法典》第1738 條規(guī)定，租賃期滿后，承租人仍占有租賃物，而出租人不表示反對的，則租賃合同以默示的方法得以延續(xù)。②基于公共政策的考慮，為受要約人設(shè)置了此種義務(wù)。[4]如德國《義務(wù)保險法》第5條第3款規(guī)定，在訂立機(jī)動車輛責(zé)任保險合同時，如果被保險人向保險人發(fā)出訂立保險合同的要約，而保險人不在兩周內(nèi)以書面形式對該要約提出異議的，合同視為成立。
（2）當(dāng)事人事先就“一方拒絕要約應(yīng)該明確表示”雙方協(xié)商一致，達(dá)成了協(xié)議，但該人卻沒有作出明示表示而報以沉默態(tài)度。這是一種雙方當(dāng)事人的自由約定，只要這種約定不違法相關(guān)法律的強(qiáng)制性或者禁止性規(guī)定以及公序良俗即可。
（3）基于通常交易習(xí)慣要求受要約人對某項要約予以拒絕，應(yīng)該就其拒絕態(tài)度作出明示表示，若未作出，則視為承諾。如《德國民法典》第151條規(guī)定：根據(jù)交易習(xí)慣，承諾無需向要約人表示，或者要約人預(yù)先聲明承諾無需表示的，即使沒有向要約人表示承諾，承諾一經(jīng)作出，合同即告成立。應(yīng)根據(jù)要約或者當(dāng)時情況可以推知的要約人的意思，來確定要約約束力消滅的時間。
（4）要約人發(fā)出要約是因為受要約人先向其發(fā)出了要約邀請，并且在該項要約邀請中存在“關(guān)于對要約人發(fā)出的要約，如果受要約人自己在規(guī)定時間內(nèi)未作答復(fù)則視為承諾”的條款，該受要約人在規(guī)定時間內(nèi)未作明示答復(fù)，則視為承諾。
（5）對于純獲利益行為的承諾，當(dāng)要約的目的純粹只給受要約人帶來利益時， 受要約人的沉默可以視為承諾。[5]如《德國民法典》第516 條第2 款規(guī)定：如果贈與人向受贈人規(guī)定了一個表示是否承諾贈與的期間，則在該期間屆滿，受贈人沉默不語時，贈與合同成立。這是因為根據(jù)通常的經(jīng)驗規(guī)則，對于贈與等此類純受益的行為，受要約人在一般情況下都會表示同意。[6]
三、我國對于沉默承諾的規(guī)定
在我國合同法上關(guān)于承諾的規(guī)定中，《合同法》第22 條規(guī)定：承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式做出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為做出承諾的除外。這一條表明我國《合同法》承認(rèn)了默示承諾，根據(jù)第22條規(guī)定可知，默示承諾要成立須滿足以下兩個條件中的一個：①交易習(xí)慣允許默示承諾；②要約本身表明可以通過行為默示承諾。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第66條作出規(guī)定，一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。
從這里就可以看出對于沉默承諾規(guī)定的不夠明確，即對于“行為”本身并沒有明確是作為還是不作為。如果包括不作為，即如果要約人在要約中表明承諾可以以沉默的方式做出，那么受要約人如果要拒絕該要約則必須以明示的方式做出，否則其沉默將被視為一項有效的承諾。因此，南京大學(xué)法學(xué)院張淳教授認(rèn)為此條規(guī)定不盡合理，相當(dāng)于肯定了要約人有權(quán)利要求受要約人作出明示表示，這違反了民法上的公平、自愿原則。因為在實務(wù)中即使受要約人未作出明示表示，也不視為承諾。
此外，我國在《合同法》第171條規(guī)定：試用買賣的買受人在試用期內(nèi)可以購買標(biāo)的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標(biāo)的物未作表示的，視為購買。以及《合同法》第236條：租賃期間屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但租賃期限為不定期。在這些法律規(guī)定的例外場合，沉默仍具有意思表示（承諾）的意義，[7]屬于我國法律上的明文規(guī)定。
筆者認(rèn)為，我國在沉默承諾的規(guī)定上仍然有待完善，首先對于沉默承諾的含義沒有明確的定義，應(yīng)當(dāng)在立法上增設(shè)對于沉默承諾的規(guī)定，包括其含義及其效力等，均應(yīng)當(dāng)作出明確規(guī)定，以避免適用上的困難；其次，我國僅在《民通意見》中規(guī)定了兩種適用情形，即法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定這兩種情況，參照大陸法系其他國家的規(guī)定，具體規(guī)定中還應(yīng)當(dāng)包括前文大陸法系國家對沉默承諾的規(guī)定中的3、4、5三類情形，并作出適應(yīng)中國國情的詳細(xì)的規(guī)定。尤其應(yīng)當(dāng)對“交易慣例、習(xí)慣”的給出具體定義，對其認(rèn)定應(yīng)給予嚴(yán)格的限制，以免在商事交易中不必要地擴(kuò)大沉默承諾的適用范圍，從而導(dǎo)致要約人的責(zé)任加重。
筆者相信對該制度的完善必將對維護(hù)交易安全，促進(jìn)商品流通、交易的順利進(jìn)行產(chǎn)生積極的影響。
參考文獻(xiàn)：
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[5] 海因?克茨著：《歐洲合同法（上）》[M].周忠海等譯，法律出版社2001年版，第40頁
關(guān)鍵詞：中國合同法 新加坡合同法 比較研究
引言
2009年，中國與新加坡的雙邊貿(mào)易額為478.6億美元，較之兩國1990年建交之初的28.3億美元，20年增長了近16倍。2008年10月23日，中新兩國簽署了《中華人民共和國政府和新加坡共和國政府自由貿(mào)易協(xié)定》，進(jìn)一步拓展了雙邊自由貿(mào)易關(guān)系與經(jīng)貿(mào)合作的深度與廣度。2012年新加坡貿(mào)易總額為 9849 億新元（約合 8020 億美元）。除歐盟外，馬來西亞、中國和印度尼西亞是新加坡前三位貿(mào)易伙伴，其中與中國的貿(mào)易總額達(dá)到 1038 億新元（約合 845 億美元）隨著中新兩國的經(jīng)貿(mào)關(guān)系日益緊密，對兩國中主要調(diào)整商品交換關(guān)系的合同法進(jìn)行比較研究，既有利于加強(qiáng)兩國之間的經(jīng)貿(mào)聯(lián)系和法律交流，也有助于尋找合同領(lǐng)域法律沖突的解決方案。從法律傳統(tǒng)看，中國的法律制度屬于大陸法系，而新加坡在傳統(tǒng)上則屬于英美法系。從社會制度看，中國是社會主義國家，新加坡則屬于資本主義國家。由于新加坡和中國在法律傳統(tǒng)和社會制度方面存在著不同，所以盡管兩國都屬于市場經(jīng)濟(jì)國家，但是兩國在法律制度上有著很大的差異，在合同法領(lǐng)域的差異更為明顯。
合同的訂立
合同的訂立，又稱為“締約”，是指各方當(dāng)事人之間通過接觸、磋商等方式進(jìn)行意思表示以期達(dá)成一致協(xié)議而形成合意，由此來建立具體合同關(guān)系的過程。我國合同法規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同采取要約、承諾方式。新加坡合同法也指出，在大多數(shù)情況下，要約與承諾的概念是分析當(dāng)事人是否達(dá)成協(xié)議的起點?？梢妰蓢及岩s和對要約的承諾作為訂立合同的兩個重要步驟。市場經(jīng)濟(jì)國家的合同法中都有關(guān)于要約與承諾的規(guī)定，因為在市場經(jīng)濟(jì)條件下，商品交換是市場經(jīng)濟(jì)活動的主旋律，而商品的價格不斷變化是常有的事，價格的波動又往往容易引發(fā)合同糾紛，所以兩國都很重視運(yùn)用法律制度來規(guī)范和保障合同訂立過程中的要約與承諾行為。但是兩國在合同訂立的具體制度上存在著較大的差異。
（一）對要約的不同規(guī)定
我國合同法規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示必須是內(nèi)容具體確定的，且要表明要約經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。新加坡合同法規(guī)定，要約即是要約人發(fā)出的一項允諾或其他形式的自愿意思表示，表明經(jīng)受要約人無條件承諾某些確定的條款，要約人即受這些條款的約束。顯然，兩國對要約的定義在實質(zhì)上是一致的，有關(guān)要約構(gòu)成條件的規(guī)定也大體相同，都規(guī)定了要約人要有表示訂立合同的意思；要約的內(nèi)容要確定；要約要向受要約人發(fā)出。但兩國在要約的撤回方面存在著很大的差異?！耙s若無對價，則無約束力”是英美法系長期存在的一種法律觀念，新加坡合同法沿襲了此種對價原則，規(guī)定了要約在承諾之前的任何時候都可以撤回，只要由要約人親自或者通過其他可信的渠道向受要約人發(fā)出撤回通知。因為要約在受要約人做出承諾之前，要約人并未得到任何交換利益，所以可以隨時撤回要約。我國合同法雖然也規(guī)定了要約可以撤回，但同時亦規(guī)定撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)受要約人?？梢娫谝s的撤回問題上，新加坡秉承的對價理論使要約人擁有更大的權(quán)利，而我國合同法更偏重保護(hù)受要約人的權(quán)益。
在要約的撤銷問題上，為了保護(hù)受要約人的經(jīng)濟(jì)利益與降低交易風(fēng)險，大陸法系的態(tài)度是一般不允許撤銷要約。我國合同法一方面既借鑒了大陸法系的做法，另一方面又結(jié)合我國的具體國情，在基本肯定要約可以撤銷的同時，又專門列出了要約不得撤銷的兩種特殊情形：一是要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；二是受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。而新加坡合同法沒有關(guān)于要約是否可撤銷的規(guī)定，不能不說是其立法上的一大漏洞。
（二）對承諾的不同規(guī)定
我國合同法規(guī)定，承諾是受要約人同意要約的意思表示。新加坡合同法規(guī)定，受要約人對要約條款無條件和無保留的同意構(gòu)成對要約的承諾。兩國對承諾的定義大體相同，都認(rèn)為承諾是指受要約人以某一方式對要約的內(nèi)容表示同意的一種意思表示。但從法條表述來看，新加坡合同法要求承諾必須是絕對的、“無條件和無保留的”，即承諾必須是對要約表示完全同意而不能改變要約中的任何內(nèi)容。在這里，新加坡合同法沿襲了英美法系傳統(tǒng)的“鏡像原則”，即承諾要像一面鏡子一樣反應(yīng)出要約的全部內(nèi)容，不得做出任何更改，否則視為一項新的要約。我國合同法也規(guī)定了承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致，同時又將變更了的承諾分為兩種情況：一是受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。二是承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。兩相對比，由于新加坡合同法要求承諾必須與要約的內(nèi)容絕對一致，不允許受要約人討價還價，而締約雙方往往希望使用自己一方的合同條款，這就容易導(dǎo)致締約雙方陷入“條款之戰(zhàn)”，在要約、新要約、再要約的拉鋸戰(zhàn)中延誤商機(jī)，不利于鼓勵交易，也無利于合同的成立?，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展迫切要求經(jīng)貿(mào)交易更加靈活和迅捷，我國合同法更符合經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)實需求，也有助于交易的促成。
承諾生效之時即是合同成立之時，當(dāng)事人就能夠依據(jù)已經(jīng)成立的合同享有權(quán)利與履行義務(wù)，任何與合同義務(wù)相違背的行為，將被要求承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此對承諾生效時間的認(rèn)定是合同中的一個重要問題。在對話式承諾生效的時間上，我國合同法與新加坡合同法均認(rèn)為在要約人知曉受要約人做出承諾的表示之時承諾生效。但在非對話式承諾生效的時間上，由于大陸法系與英美法系存在著嚴(yán)重對立，我國與新加坡合同法也呈現(xiàn)出明顯的差異。新加坡合同法采用了英美法系的“投郵承諾規(guī)則”，它規(guī)定承諾信一經(jīng)付郵，無論要約人是否實際上收到，承諾均告生效。也就是說，承諾通知一經(jīng)投入郵筒或者送交電報局即告生效，合同也于此時成立，要約人與受要約人即成為合同雙方當(dāng)事人。因為在要約的撤回問題上新加坡合同法賦予了要約人更大的權(quán)利，所以為了彌補(bǔ)受要約人的不利地位，達(dá)到受要約人與要約人之間的權(quán)益平衡，新加坡合同法在承諾生效時間的問題上堅持的是投郵承諾規(guī)則。而我國合同法采納了大陸法系的到達(dá)生效原則，即承諾應(yīng)在到達(dá)要約人時生效；同時，還明確地用法律條文的方式詳細(xì)地規(guī)定了承諾的到達(dá)時間：（1）承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。（2）要約沒有確定承諾期限且該要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。如果要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時開始計算。應(yīng)當(dāng)說，我國合同法比新加坡規(guī)定得更合理、具體一些，也有益于維護(hù)要約人和受要約人雙方的權(quán)益。
合同的履行
合同的履行，是指債務(wù)人按照合同的約定或法律的規(guī)定，全面地、適當(dāng)?shù)赝瓿善涑袚?dān)的義務(wù)，使債權(quán)人享有的合同權(quán)利得以實現(xiàn)的過程。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，市場的有序運(yùn)行與信用經(jīng)濟(jì)的建立有賴于合同債務(wù)的嚴(yán)格履行。從這一意義上說，合同的履行是所有市場經(jīng)濟(jì)國家的合同法必須解決的核心問題。合同的全面履行原則要求債務(wù)人按照合同全面履行義務(wù)，但當(dāng)事人在訂立合同的時候難以準(zhǔn)確預(yù)見未來可能發(fā)生的各種情況，加上當(dāng)事人在生活經(jīng)驗、交易能力、締約能力、法律知識等方面的欠缺，因此已成立的合同中出現(xiàn)漏洞是在所難免的，如合同對貨物的質(zhì)量、價款、報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確。在此情況下，國家法律必須對合同的漏洞進(jìn)行補(bǔ)缺，否則就會造成合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)不清的現(xiàn)象，最終導(dǎo)致合同無法履行。對比中國與新加坡合同法，它們對合同漏洞進(jìn)行補(bǔ)缺的差異主要體現(xiàn)在以下三個方面：
（一） 對合同標(biāo)的物質(zhì)量不明確的補(bǔ)缺
我國合同法與新加坡合同法都對合同中缺乏標(biāo)的物的質(zhì)量條款或存在質(zhì)量條款不明確的問題做出了規(guī)定，但是采取的方式不一。我國合同法采用的做法可稱之為“兜底方式”，它規(guī)定：質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。新加坡合同法采取的是“目的方式”，它規(guī)定：在憑說明書買賣貨物的合同中存在一個默示條件，即貨物應(yīng)該符合說明書的要求。即使貨物是陳列出來并且是由買方自己挑選的，該默示條款仍然適用。這是因為新加坡受英美法系的影響，而英美法系國家對于合同中缺乏質(zhì)量條款或者在質(zhì)量條款不明確時，大都采用合同標(biāo)的物是否符合統(tǒng)一規(guī)格貨物通常使用的目的和訂立合同時買方曾明確或默示通知賣方的任何特定目的為標(biāo)準(zhǔn)來確定其質(zhì)量。筆者認(rèn)為新加坡合同法對質(zhì)量不明確的補(bǔ)缺方式靈活性比較高，適應(yīng)現(xiàn)實個案的能力較強(qiáng)。而我國合同法對此采取的大而全方式在適用上存有一定的爭議，例如，當(dāng)“國家標(biāo)準(zhǔn)”比一般市場上該標(biāo)的物的平均標(biāo)準(zhǔn)低得多，并且按國家標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)的物根本不能實現(xiàn)債權(quán)人訂立合同的目的時，債務(wù)人按照此規(guī)定交付剛好達(dá)到國家標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)的物時，極有可能損害債權(quán)人的利益。
（二）對價款不明確的補(bǔ)缺
我國合同法與新加坡合同法都有關(guān)于價款不明確的補(bǔ)缺規(guī)定，這些不同的規(guī)定明顯反映出兩國立法思維與價值取向的不同。例如，新加坡合同法規(guī)定貨物的價格可以由合同明確規(guī)定，由買賣雙方在交易過程中確定，或是通過合同約定的方式來確定。如果貨物的價格不能通過這些方式確定，買方必須支付一個合理的價格。在這里，假如運(yùn)用大陸法系的立法思維模式是很難確定什么是“合理”的，對此需要結(jié)合英美法律有關(guān)合同的立法體系去分析。在英美法系國家，只要當(dāng)事人有訂立合同的意圖，即使標(biāo)的物的價款未能具體確定，合同也能夠成立。對于合同項下未能確定的價款，可以留待合同履行期間再由當(dāng)事人自行協(xié)商確定。同時，英美法系國家普遍存在著一種“信用”觀念，這種信用觀念影響著全社會和每一個人，即使是出現(xiàn)了合同當(dāng)事人無法最后確定價款的情形，獨立于合同當(dāng)事人以外的第三人或第三方機(jī)構(gòu)也能夠憑借信用觀念為合同的履行提供一個“合理”的標(biāo)準(zhǔn)。因此，我們總感覺英美法系國家似乎賦予了法官相當(dāng)大的自由裁量權(quán)，由法官去確定這種“合理”標(biāo)準(zhǔn)，但實際上，法官的自由裁量權(quán)也會受到社會中這些獨立的主體所確定的“合理”標(biāo)準(zhǔn)的影響。
我國合同法規(guī)定，價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。這種立法模式是受到了大陸法系的影響，同時也兼顧了我國司法實踐的具體情況。大陸法系的立法傳統(tǒng)是傾向于將社會中未確定的問題確定化，因此在立法時會將一些問題以標(biāo)準(zhǔn)的形式具體化，“價款或者報酬條款不明確時，按照市場價格履行”即是典型的表現(xiàn)。與其同時，我國存在的兩個現(xiàn)實因素也影響著該條補(bǔ)缺規(guī)定。一是我國幅員遼闊，東部與西部的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不一，所以在確定價格條款時，立法明確了“按照訂立合同時履行地的市場價格履行”，二是出于政府調(diào)控經(jīng)濟(jì)的需要，市場中的不少商品是有政府定價和指導(dǎo)價的，因此在立法上方有“依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行?！?/p>
（三）對履行方式不明的補(bǔ)缺
我國合同法規(guī)定，履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。這一規(guī)定非常原則化。而新加坡合同法相對的具體一些，原因在于新加坡主要是通過衡平法的形式對此問題加以規(guī)定，以保證其在司法實踐中更具針對性和可操作性。例如，新加坡合同法規(guī)定了假如合同涉及賣方還需要做些準(zhǔn)備才能使貨物處于可交付狀態(tài)的特定物的買賣，那么貨物的所有權(quán)在這些準(zhǔn)備已經(jīng)做好，并且買方已經(jīng)知道這些準(zhǔn)備已經(jīng)做好的時候方轉(zhuǎn)移給買方。舉例來說，買賣一件復(fù)雜的機(jī)器，該機(jī)器仍處于拆卸狀態(tài)，需要由賣方裝配好才能處于可交付狀態(tài)。顯然，作此規(guī)定的出發(fā)點是為了更好地平衡買賣雙方的利益，增強(qiáng)了買賣雙方在履行合同過程中的實際操作性，也折射出衡平法所倡導(dǎo)的“公平”原則。
對違約的補(bǔ)救
違約補(bǔ)救是法律賦予非違約方在對方違約的情況下保護(hù)自己利益的手段，也即在一方違約時另一方可以依法實施一定行為以保護(hù)自己的利益，使自己消除或減少因違約造成的損失或?qū)崿F(xiàn)訂約的目的。我國合同法與新加坡合同法都對非違約方賦予了補(bǔ)救的權(quán)利。我國合同法規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。新加坡合同法規(guī)定了對違約的司法救濟(jì)手段通常包括損害賠償、請求支付固定數(shù)目違約金、實際履行等。兩國合同法在違約補(bǔ)救方面的差異集中體現(xiàn)在實際履行與違約金這兩種具體的補(bǔ)救方式上。
（一）實際履行
實際履行，又稱為強(qiáng)制履行、依約履行，我國合同法稱之為繼續(xù)履行，是指一方不履行合同時，另一方有權(quán)要求違約方依據(jù)合同的規(guī)定繼續(xù)履行義務(wù)。首先，從實際履行在合同法中的地位及其具體適用來看，我國合同法采取的是“選擇主義”，而深受英美法系影響的新加坡合同法堅持的是“例外主義”。在英美法中，損害賠償是對違約的首要補(bǔ)救方式，實際履行只是作為一種例外的措施而存在，也就是說，只有在采取損害賠償?shù)姆绞讲蛔阋猿浞謴浹a(bǔ)非違約方所受損失，并且是法院認(rèn)為完全可以執(zhí)行時，實際履行方有被考慮采用的可能。因此新加坡的合同法規(guī)定，有些時候，損害賠償不足以成為違約的充足救濟(jì)。比如違約牽涉的是交付特定財產(chǎn)的義務(wù)（例如某處土地），在這種情形下，受損方可以申請法庭裁令實際履行-比如裁令違約方（或威脅違約方）按照其合同許諾履行實際義務(wù)。在大陸法中，實際履行是一種具有重要地位的違約補(bǔ)救方式，只是各國在實際履行的具體適用上有所不同。我國合同法明確了對合同實際履行的重要性，但是同時也允許非違約方在實際履行與其他的補(bǔ)救方式之間自由選擇，充分尊重了當(dāng)事人的合同自由。這是因為在現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)活動中，各個合同的訂立與履行條件和情況不同，違約行為給不同的當(dāng)事人造成的損害后果也不盡相同，而各種補(bǔ)救方式可以針對不同的違約行為及后果來發(fā)揮效用。
其次，我國合同法規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。由此可見，我國合同法承認(rèn)了實際履行與損害賠償是可以并存的，即在違約方實際履行以后，假如非違約方的損失仍然無法得到彌補(bǔ)的，非違約方還可以要求賠償損失。新加坡合同法沒有關(guān)于實際履行與損害賠償是否可以并存的規(guī)定，結(jié)合實際履行在英美法中的地位以及新加坡的司法實踐，不難推知，實際履行與損害賠償是不能并存的。與新加坡合同法相比，我國合同法能夠更全面地保護(hù)非違約方的利益，也可以有效地制裁違約方，維護(hù)交易秩序與安全。
（二）違約金
違約金是由當(dāng)事人在合同中事先約定的，在一方違約時應(yīng)支付給對方的一定數(shù)額的金錢。違約金在性質(zhì)上可分為補(bǔ)償性違約金和懲罰性違約金。補(bǔ)償性違約金在功能上主要是為了彌補(bǔ)非違約方所遭受的損失；而懲罰性違約金的功能是對違約方的過錯違約行為予以懲罰，確保合同義務(wù)得以履行。我國與新加坡合同法都肯定了違約金是一種補(bǔ)救的方式，但是新加坡合同法不允許懲罰性違約金的存在，我國合同法則反之。
在英美法的傳統(tǒng)中，合同雙方約定的違約金數(shù)額必須是公正、合情合理的，假如違約金的數(shù)額與當(dāng)事人在訂立合同時所能合理預(yù)見到的損失不相稱，那么該合同項下的違約金條款就變成了懲罰性違約金條款，法官可宣布該條款無效。因此，新加坡合同法明確規(guī)定，當(dāng)事人在某些情形中可能已經(jīng)事先通過合同條款約定損失的賠償。如果約定的數(shù)額是對違約后損失的真實的事先估算，法庭會將之作為約定的違約金予以支持。但如果這個數(shù)額是意圖作為對違約方的“懲罰”，法庭會撤銷懲罰條款，代之以賠補(bǔ)受損人損失的未約定損害賠償。我國對違約金采取了“以賠償性違約金為主，懲罰性違約金為輔”的原則。我國合同法規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。這一規(guī)定表明違約金的性質(zhì)主要是補(bǔ)償性的，其原因在于，市場經(jīng)濟(jì)條件下的違約補(bǔ)救方式主要是對遭受損失的非違約方予以補(bǔ)救，包括違約金在內(nèi)的各種補(bǔ)救方式不應(yīng)該成為一方懲罰另一方的工具，否則既違背了商業(yè)交易的性質(zhì)，也不符合等價交換的原則。
值得一提的是，雖然我國合同法與新加坡合同法一樣采取了干預(yù)違約金條款的做法，但在新加坡，法官是依法主動進(jìn)行干預(yù)，而我國法律考慮到合同關(guān)系是當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，往往不涉及國家利益、社會公共利益與他人的利益，所以對違約金的干預(yù)比新加坡更為嚴(yán)格，即只有在當(dāng)事人提出請求時，法院和仲裁機(jī)構(gòu)才可以考慮調(diào)整違約金數(shù)額；假如當(dāng)事人沒有提出請求，法院和仲裁機(jī)構(gòu)不宜依職權(quán)主動干預(yù)。我國合同法還規(guī)定了當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)?？梢娢覈擅鞔_承認(rèn)了懲罰性違約金，且它可與繼續(xù)履行并用，其立法目的是為了更好地督促違約方及時履行合同。具體而言，在當(dāng)事人專門就遲延履行而設(shè)定違約金時，由于違約方在支付因遲延履行而發(fā)生的違約金之后，仍然要承擔(dān)繼續(xù)履行合同的責(zé)任，這就使得違約金的懲罰功能顯現(xiàn)出來。
通過比較可以發(fā)現(xiàn)，由于我國與新加坡遵循的法律傳統(tǒng)、堅持的法律理念不同，兩國合同法在合同的訂立、合同的履行、對違約的救濟(jì)等方面也存在著較大的差異，這就要求兩國當(dāng)事人在進(jìn)行經(jīng)貿(mào)往來時必須充分重視這些差異，并在建立合同關(guān)系時注意選擇對自己有利的制度。
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20世紀(jì)末至今，伴隨著計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的普及發(fā)展，人類生活方式發(fā)生了深刻變革，企業(yè)的國際貿(mào)易模式也隨之優(yōu)化進(jìn)步，利用計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實現(xiàn)市場交換的全過程已成為現(xiàn)實。同時，電子商務(wù)的應(yīng)用也為國際貿(mào)易中法律規(guī)制提出挑戰(zhàn)，電子數(shù)據(jù)交換(EDI)利用計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行自動、及時的信息交流、數(shù)據(jù)交換和處理，開創(chuàng)了無紙貿(mào)易的新時代，使傳統(tǒng)理論中要約承諾的形式、生效時間地點、安全性、能否撤銷等規(guī)定受到質(zhì)疑，值得探究。
一、傳統(tǒng)承諾理論的規(guī)定
承諾是指受要約人按照要約人所指定的方式，對要約的內(nèi)容表示同意的一種意思表示，在國際貿(mào)易中，也稱接受或收盤。被要約人一旦表示承諾，則表明要約人、被要約人之間以達(dá)成協(xié)議，合同即宣告成立?！堵?lián)合國貨物買賣合同公約》第18條第2款規(guī)定：接受發(fā)價于表示同意的通知送達(dá)發(fā)價人時生效。如果表示同意的通知在發(fā)價人所規(guī)定的時間內(nèi)，如未規(guī)定時間，在一段合理的時間內(nèi)，未曾送達(dá)發(fā)價人，接受就成為無效，但須當(dāng)適地考慮到交易的情況，包括發(fā)價人所使用的通訊方法的迅速程度。對口頭發(fā)價必須立即接受，但情況有別者不在此限。傳統(tǒng)理論中，關(guān)于承諾生效的時間，存在投郵主義和到達(dá)主義兩種不同理論。
英美法系采用投郵主義，即在以書信、電報作出承諾時，承諾的通知一經(jīng)交付郵局投郵立即生效，合同即告成立。即使是由于郵局的疏忽致使承諾的通知在作踐耽擱或丟失，風(fēng)險仍由要約人承擔(dān)，而與受要約人無關(guān)，且不影響合同的成立。英美法系采用投郵主義的目的在于縮短要約人能夠撤銷要約的時間，從而改善受要約人在交易中的被動地位。但在要約人收不到受要約人承諾時，以投郵主義而強(qiáng)加給要約人的合同成立其不合理性也是顯而易見的。
與之不同，大陸法系采用到達(dá)主義，如《德國民法典》第130條規(guī)定：對于相對人所做的意思表示，于意思表示到達(dá)相對人發(fā)生效力。我國亦采用到達(dá)主義，即遵循《合同法》第26條規(guī)定：承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。
關(guān)于承諾的撤回，除當(dāng)面表示承諾和采用投郵主義立法的國家不存在外，采用到達(dá)主義的國家規(guī)定了承諾撤回問題。根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第22條，接受得予撤回，如果撤回通知于接受原應(yīng)生效之前或同時，送達(dá)發(fā)價人。我國《合同法》規(guī)定與之相同。
二、E時代國際貿(mào)易的新形勢及問題
E時代，最初用來指電子(electronic)時代，電腦網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)后Email以其快速、簡便、多功能等在很短的時間內(nèi)顛覆了傳統(tǒng)的手寫郵寄信件。電子商務(wù)合同，是指以數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同，當(dāng)事人通過數(shù)據(jù)輸入進(jìn)行要約、承諾，以網(wǎng)絡(luò)傳輸進(jìn)行送達(dá)。
傳統(tǒng)的書面合同要求雙方當(dāng)事人在合同原件上手書簽名、蓋章或按指紋，以表明當(dāng)事人對該書面合同內(nèi)容正確性的確認(rèn)。而在EDI合同中，手書簽章被電子簽名所代替，即由符號及代碼組成，經(jīng)由鍵盤輸入并存儲于計算機(jī)磁盤中。
在電子商務(wù)合同的簽訂過程中，要約與承諾的意思表示由當(dāng)事人通過計算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)以電子方式實現(xiàn)瞬間傳遞的，因而由其所依賴的技術(shù)和其運(yùn)作方式的獨特性，產(chǎn)生許多新問題。
