發(fā)布時間：2022-10-24 16:16:52
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【關(guān)鍵詞】經(jīng)濟(jì)法/社會整體經(jīng)濟(jì)利益/價值
隨著改變開放的深入進(jìn)行，社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的逐步建立，對經(jīng)濟(jì)法的研究亦須進(jìn)一步深化。筆者擬就經(jīng)濟(jì)法的一些基本理論問題略述拙見，求教于專家和同仁。
一、經(jīng)濟(jì)法的基石范疇
任何一門學(xué)科，均為范疇邏輯推演、序列而生的范疇體系。其中作為邏輯起點，規(guī)定并貫穿著整個體系衍生的，則為基石范疇。它在體系中居于奠基和起始的核心地位，因而只能是一個。筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法的基石范疇是社會整體經(jīng)濟(jì)利益，也就是狹義上的社會利益。社會利益廣義上包括物質(zhì)利益和精神利益；狹義上則指社會物質(zhì)利益，也就是社會經(jīng)濟(jì)利益，既蘊含現(xiàn)實利益，也蘊含將來利益。社會整體經(jīng)濟(jì)利益與個人利益、集體利益、國家利益相對，它蘊含著后者的某些成分，但又不是后者的集合或某種利益的簡單相加，而是后者合力的結(jié)果或有機總和。
筆者之所以將社會整體經(jīng)濟(jì)利益作為經(jīng)濟(jì)法的基石，就是因為利益是法律產(chǎn)生的根源，是劃分法律部門的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，社會整體經(jīng)濟(jì)利益創(chuàng)造并發(fā)展了經(jīng)濟(jì)法。歷史已經(jīng)證明，法律產(chǎn)生的根源在于一定歷史時期的需求，主要是生產(chǎn)力發(fā)展的需求。這種需求總是體現(xiàn)為上層建筑對某種關(guān)系保護(hù)的需要，總是以某種利益的形式出現(xiàn)。因此，法律的實質(zhì)是利益法，即安排各種利益的制度。赫克曾指出：“法的每個命令都決定著一種利益的沖突：法起源于對立利益的斗爭，法的最高任務(wù)是平衡利益”[1]。因此，“利益——法律體系”可視為“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)——上層建筑”的縮影。不同時期的不同利益需求，造就了不同的法律部門，并決定著其特有的調(diào)整對象和方法。比如：商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，強調(diào)平等自由，要求保護(hù)個人（商人）利益，于是產(chǎn)生了以自由協(xié)調(diào)方式調(diào)整平等財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民（商）法；國家或稱之為公共利益的需求，產(chǎn)生了以命令強制方式調(diào)整行政關(guān)系的行政法。進(jìn)入20世紀(jì)，正是由于有限資源與無限需求之間的緊張沖突，社會利益保護(hù)益愈迫切，經(jīng)濟(jì)法、社會法才應(yīng)運而生。而二者的區(qū)別又在于社會法保護(hù)的是全方位的廣義社會利益，經(jīng)濟(jì)法保護(hù)的是狹義社會利益，具有鮮明“經(jīng)濟(jì)性”，而且主要在經(jīng)濟(jì)運行中發(fā)生效力。由上可見，劃分法律部門的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是利益，而不是調(diào)整對象和方法。利益與調(diào)整對象、方法之間是本質(zhì)與形式的關(guān)系。社會整體經(jīng)濟(jì)利益是經(jīng)濟(jì)法的立身之本，并蘊涵著經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)在基本矛盾（即國家介入與社會自治的對立耦合），揭示著經(jīng)濟(jì)法的深層本質(zhì)（即社會性和經(jīng)濟(jì)性的有機統(tǒng)一），更以其固有的解釋力和推演力，完成了對經(jīng)濟(jì)法必然性（即產(chǎn)生發(fā)展規(guī)律）、應(yīng)然性（即價值理念）和實然性（即規(guī)則制度安排）的整套邏輯貫穿（后面闡述），因而是經(jīng)濟(jì)法范疇的起始和核心。
二、經(jīng)濟(jì)法的性質(zhì)
公私法的劃分本是西方理論，前蘇聯(lián)和我國曾一度否認(rèn)或回避，但在近現(xiàn)代社會，這種劃分是合乎客觀實際的。私法、公法的實質(zhì)區(qū)別就在于其分別保障個體合法權(quán)益的實現(xiàn)與國家公權(quán)力的正確行使。關(guān)于民商法的私法性、行政法的公法性，已為國內(nèi)法學(xué)界所公認(rèn)，但對經(jīng)濟(jì)法的屬性卻頗有爭論。有的稱之為“公法”，有的稱之為“以公為主，公私兼顧”（筆者也曾持這種觀點），有的稱之為“社會法”，等等。筆者通過反思，以為經(jīng)濟(jì)法應(yīng)是與上述稱謂都不相同的公私有機融合的新法域。這一性質(zhì)，可通過社會整體經(jīng)濟(jì)利益所賦予的經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)涵、使命，社會經(jīng)濟(jì)利益促就機制矛盾運動導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的過程以及經(jīng)濟(jì)法內(nèi)容屬性的剖析來說明。
社會整體經(jīng)濟(jì)利益賦予了經(jīng)濟(jì)法“社會優(yōu)位、個體基礎(chǔ)”的辯證內(nèi)涵。即在尊重個體利益的基礎(chǔ)上促就社會利益，以犧牲少數(shù)人的利益去贏得大多數(shù)人的利益，以犧牲較小的自由去爭取更大的自由，以“不自由”、“不利益”的方式去光大真正的自由和利益，進(jìn)而實現(xiàn)社會利益與個體利益的各自最大化和相互和諧發(fā)展。當(dāng)然，這是一種類似“帕累托效率”的理性狀態(tài)，但經(jīng)濟(jì)法的使命就在于不懈地迫近這一狀態(tài)。歷史經(jīng)驗與理論邏輯證明：個體私利的自由追求在一定程度上確能既利己，又利他，使社會整體經(jīng)濟(jì)利益隱存其中，并自發(fā)促就。換言之，社會自治機制在商品經(jīng)濟(jì)時期確能實現(xiàn)社會與個體的相對和諧。但在以高度社會化生產(chǎn)為前提的市場經(jīng)濟(jì)條件下，由于個體私利無限膨脹的天性，勢必危害社會并最終殃及自身，同時，市場本身存在著天然缺陷（如公共產(chǎn)品缺陷、信息不對稱、貧富兩極分化、通貨膨脹、經(jīng)濟(jì)危機、對宏觀經(jīng)濟(jì)作用有限、自我調(diào)節(jié)恢復(fù)作用有限等），因此，亟需要特別維護(hù)受到嚴(yán)重?fù)p害的社會整體經(jīng)濟(jì)利益，進(jìn)而恢復(fù)經(jīng)濟(jì)自由與有序、個體利益與社會利益相對平衡的格局。這就需要依賴外力強行推進(jìn)，對自由放任的社會自治機制予以修正。而修正的主體只能由“超社會”的最權(quán)威組織——國家（或國家聯(lián)合體）來充當(dāng)，社會外力只能以國家公權(quán)力來體現(xiàn)，國家成為與市場相對的重要一級，“國家之手”與“市場之手”的交互并用便孕育了經(jīng)濟(jì)法的誕生。可見，經(jīng)濟(jì)法是地地道道的社會責(zé)任本位法，國家只是以社會及其整體利益的代表人身份出現(xiàn)的，所謂經(jīng)濟(jì)法是“國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)之法”、“以國家經(jīng)濟(jì)生活為本體的公法”不能不說是一種偏解。正因為國家畢竟也是社會的一個組織，在發(fā)揮經(jīng)濟(jì)職能對社會經(jīng)濟(jì)進(jìn)行規(guī)劃、引導(dǎo)、控制、調(diào)節(jié)和監(jiān)督的同時，又具有為自身利益“尋租”傾向，經(jīng)濟(jì)法才對經(jīng)濟(jì)權(quán)力的范圍和程序作出界定，以防范其放棄或濫用代表權(quán)，侵害、背離社會利益。另一方面，經(jīng)濟(jì)法又規(guī)制市場主體行為，抑制私權(quán)的惡意彌散，防止和排除對社會經(jīng)濟(jì)秩序的損害。經(jīng)濟(jì)法在對國民經(jīng)濟(jì)的調(diào)控管理中，既承接了公私法傳統(tǒng)理論的精華，如恪守“誠實信用”、“嚴(yán)格責(zé)任”和“控權(quán)規(guī)則”，又對其進(jìn)行著超越性的變造，如實行“雙重限權(quán)”、“綜合規(guī)制”、“加重責(zé)任”，從而完成了橫跨兩大法域的嬗變，成為既不“公”，又不“私”，而是公私有機融合的高層次法部門，顯示出高屋建瓴的宏大氣魄。
誠然，20世紀(jì)的“社會本位”法哲學(xué)思潮，有力推動了“私法公法化”、“公法私法化”的進(jìn)程，如私法中引入了誠實信用、善良風(fēng)俗、權(quán)利不得濫用等社會性規(guī)則，對所有權(quán)絕對、契約自由、自己責(zé)任進(jìn)行了社會性修正；公法中也大大拓寬調(diào)整范圍并大量充實行政指導(dǎo)、行政契約等彈性調(diào)整手段，但民商法、行政法的基本屬性卻依然未變。而經(jīng)濟(jì)法、社會法卻是本世紀(jì)法律體系適應(yīng)社會本位思潮的兩大創(chuàng)新。而且經(jīng)濟(jì)法又不同于以環(huán)境法、勞動法、社會保障法為主要內(nèi)容的社會法，它是社會性與經(jīng)濟(jì)性的有機統(tǒng)一，是致力協(xié)調(diào)整個經(jīng)濟(jì)運行的法律部門。
三、經(jīng)濟(jì)法的基本價值
“法的價值在于實現(xiàn)由一定的社會經(jīng)濟(jì)條件所決定的正義、效益、自由和秩序要求。經(jīng)濟(jì)法的價值也在于實現(xiàn)這些目標(biāo)，并在實現(xiàn)的同時更為具體地體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法部門的特征?！盵2]社會整體經(jīng)濟(jì)利益，揭示了經(jīng)濟(jì)法的“社會性”本質(zhì)，這一特質(zhì)就決定了經(jīng)濟(jì)法的基本價值取向是社會效益和社會公正。
直接追求社會效益可謂經(jīng)濟(jì)法價值的獨到之處。其他法律部門往往不追求或只是間接地實現(xiàn)社會效益。比如：行政法刻意追求行政效率，民商法集中關(guān)注個別、微觀效益，都是間接地最終促進(jìn)社會效益。而經(jīng)濟(jì)法則以社會整體效益作為評價行為的根本依據(jù)，將社會個體的財產(chǎn)使用當(dāng)成全社會資源使用和配置的有機組成部分，引導(dǎo)人們按照最經(jīng)濟(jì)最有效的方式使用資源，妥善處理個體效益與整體效益、微觀效益與宏觀效益、經(jīng)濟(jì)效益與社會效益的矛盾，促進(jìn)全社會資源的最優(yōu)配置。
所謂社會公正，即指實質(zhì)正義，這也是經(jīng)濟(jì)法正義觀的獨特展現(xiàn)。行政法注重的是“程序正義”，以程序公平來促進(jìn)實體公平；民商法關(guān)懷的是“形式正義”，它以個人主義為指導(dǎo)，以抽象的人格平等為假設(shè)，強調(diào)機會均等、一視同仁，無力解決事實上的能力差別、收入差距、貧富分化進(jìn)而又導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)機會不平等的一系列問題。而經(jīng)濟(jì)法則追求全社會范圍內(nèi)實質(zhì)性的正義和公平，強調(diào)以形式的不平等達(dá)到實質(zhì)結(jié)果的平等。對關(guān)系全局的特殊領(lǐng)域、特別行為和經(jīng)濟(jì)弱者的具體人格予以傾斜性保護(hù)，既反對平均主義，又調(diào)節(jié)收入分配，妥善處理個人、階層、地區(qū)與社會發(fā)展的不平衡、不協(xié)調(diào)問題，推進(jìn)全社會的協(xié)作和共同富裕。實質(zhì)正義是對形式正義的揚棄，它在關(guān)注整體結(jié)果公平的同時，同樣也要求對相同情況作出相同法律調(diào)整，并從實質(zhì)上為實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)機會均等積極創(chuàng)造條件。
社會效益與社會公正作為經(jīng)濟(jì)法的基本價值方向，相互間也存在著對立統(tǒng)一的辯證關(guān)系。“社會效益”對社會總福利的增進(jìn)構(gòu)成追求“社會公正”的基礎(chǔ)，沒有公正的效益是不存在的；而“社會公正”對機會均等的實質(zhì)性保障又為“社會效益”的促就提供著激勵和動力，沒有效益的公正也是沒有意義的。二者的有機統(tǒng)一，使經(jīng)濟(jì)法依不同情勢將其有機結(jié)合。在宏觀調(diào)控中多以社會效益為主導(dǎo)兼顧社會公正（如對欠發(fā)達(dá)地區(qū)的扶持）；在市場機制中則常以社會公正為主導(dǎo)兼顧社會效益（如對過度競爭的限制）。由于資源有限性、稀缺性的制約，社會效益和社會公正也時時出現(xiàn)難以兩全的緊張狀態(tài)，此時，社會整體經(jīng)濟(jì)利益決定了前者往往優(yōu)先于后者，進(jìn)而創(chuàng)造條件，在更高層次上實現(xiàn)二者的統(tǒng)一?？傊?jīng)濟(jì)法堅持社會效益與社會公正有機整合的價值理念，既保障社會資源這塊“蛋糕”分享的公正性，更激勵人們?nèi)ヅυ黾印暗案狻钡目偭?，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)秩序的有機統(tǒng)一。
四、經(jīng)濟(jì)法的功能
法的功能是指按其固有特性必然具有的作用于外部事物而發(fā)生一定功效的機能。所謂經(jīng)濟(jì)法的功能，即經(jīng)濟(jì)法對社會經(jīng)濟(jì)生活的機制效能。功能由本質(zhì)決定，價值靠功能的發(fā)揮實現(xiàn)。經(jīng)濟(jì)法的社會性、經(jīng)濟(jì)性和公私交融性，決定了經(jīng)濟(jì)法的功能是平衡協(xié)調(diào)，即從社會全局出發(fā)，在經(jīng)濟(jì)運行過程中，平衡各種經(jīng)濟(jì)行為，協(xié)調(diào)各種利益關(guān)系，綜合處理各種經(jīng)濟(jì)矛盾，保障社會經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定、健康、持續(xù)地發(fā)展。
現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系復(fù)雜，利益實體多元，各類矛盾錯綜交織，既要求法律的分別調(diào)整，更要求法律的綜合調(diào)整。而經(jīng)濟(jì)法正是反映經(jīng)濟(jì)關(guān)系分離與綜合兩個發(fā)展方向的需求，體現(xiàn)統(tǒng)、分兩種法律機制結(jié)合的法律部門。它“是一種從世界觀到方法論都與傳統(tǒng)法律思想大不相同的法律思潮。一些在傳統(tǒng)法學(xué)理論中似乎已成定論的觀點和體系在經(jīng)濟(jì)法中都有所動搖；許多被認(rèn)為是此消彼長、水火不容、根本對立的觀念和制度，如國與民、統(tǒng)與分、公法與私法、集中與民主、整體與個體……都在相互交錯、溝通。”[3]因此，在社會經(jīng)濟(jì)運行中，經(jīng)濟(jì)法惟有平衡協(xié)調(diào)，對經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行全面綜合地調(diào)整，對經(jīng)濟(jì)過程予以系統(tǒng)一體地規(guī)制，才能實現(xiàn)其目標(biāo)。
經(jīng)濟(jì)法發(fā)揮功能的基本方式是國家以社會代表人的身份介入（參與和干預(yù)）經(jīng)濟(jì)生活；基本手段是經(jīng)濟(jì)、行政、民事、刑事手段的相機并用；基本方法是指導(dǎo)與強制相結(jié)合，激勵與限制相結(jié)合，整體協(xié)調(diào)與個別規(guī)范相結(jié)合，積極調(diào)整與消極處置相結(jié)合。進(jìn)而實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的任務(wù)：引導(dǎo)人們作出有利于社會的經(jīng)濟(jì)行為；促進(jìn)政府職能改善和經(jīng)濟(jì)政策的貫徹執(zhí)行；制約市場中的消極因素；保障利益、秩序及與環(huán)境、生態(tài)的協(xié)調(diào)發(fā)展。有的學(xué)者提出經(jīng)濟(jì)法的功能在于對經(jīng)濟(jì)關(guān)系的確認(rèn)、保護(hù)、限制和禁止。筆者認(rèn)為這實際是經(jīng)濟(jì)法的直接目標(biāo)（或任務(wù)、作用之一），任何法律都是對特定社會關(guān)系的確認(rèn)、保護(hù)、限制和禁止，到達(dá)目標(biāo)“彼岸”的具有特性的“橋梁”（或途徑、過程）才是功能。功能是事物的內(nèi)在屬性，目標(biāo)是事物的外在要求。
五、經(jīng)濟(jì)法的基本原則
原則是法的靈魂，是法律價值的生動體現(xiàn)，是發(fā)揮功能的實踐綱領(lǐng)，法律規(guī)定都是它的邏輯展開和具體化。它可以克服法的局限性、“無知性”，彌補立法上的疏漏，并對執(zhí)法者的自由裁量權(quán)給予合理、合法的依據(jù)和限制，有助于處理紛繁復(fù)雜的社會問題。關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的基本原則，不少專家學(xué)者從多角度潛心探討，不同表述有幾十條之多。筆者也曾提出過社會利益、適度干預(yù)和講求效益兼顧公平的原則，但現(xiàn)在看來并不確切。也有的提出平衡協(xié)調(diào)是經(jīng)濟(jì)法的原則，實際上，如前所述，它是經(jīng)濟(jì)法的功能，是經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)的內(nèi)在構(gòu)成，發(fā)揮功能的準(zhǔn)則才是原則。經(jīng)濟(jì)法原則的確定也應(yīng)依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)，比如：反映經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)特性，統(tǒng)帥經(jīng)濟(jì)法的基本制度，具有規(guī)范性、定限性，能夠提供行為的基本方向和模式等。筆者由此出發(fā)，提出適度規(guī)制與適度自由相結(jié)合的基本原則。
這一原則是社會整體利益基石所蘊涵的“國家介入與社會自治”內(nèi)在基本矛盾的邏輯推演。前面說過，當(dāng)社會自發(fā)促就社會整體經(jīng)濟(jì)利益的機制或稱市場調(diào)節(jié)機制也就是社會自治失效時，就需要外力推進(jìn)或稱國家自覺推進(jìn)機制也就是國家介入來促進(jìn)，并且其作用方式、手段、力度的選擇均服務(wù)于恢復(fù)社會自發(fā)促就機制的目的規(guī)定?；久茈p方的張馳變化，決定著經(jīng)濟(jì)法自身形態(tài)的流變：當(dāng)社會自治度提高時，國家介入勢必弱化，經(jīng)濟(jì)法即表現(xiàn)為調(diào)整范圍的相對縮減及調(diào)整手段的相對彈性化，民商法則相對張揚；反之，社會自治能力降低，國家介入將自然強化，經(jīng)濟(jì)法即表現(xiàn)為調(diào)整范圍的相對擴(kuò)張及調(diào)整手段的相對剛性化，民商法作用則相對收斂。而國家介入主要是國家對經(jīng)濟(jì)行為的規(guī)制，社會自治主要是三大規(guī)律（價值、供求、競爭規(guī)律）作用下的市場主體自由競爭。因此，經(jīng)濟(jì)法在調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系時必須以國家規(guī)制與經(jīng)濟(jì)自由的有機結(jié)合為基本準(zhǔn)則，決不能無視任何一方，而且核心在于“適度”。如何使規(guī)制與自由兼顧，并使各自的廣度、深度“適度”，產(chǎn)生整合效應(yīng)，鑒于經(jīng)濟(jì)關(guān)系的復(fù)雜性，無疑是經(jīng)濟(jì)法的永恒主題。
在這一原則中，適度規(guī)制又無疑是矛盾的主要方面，尤為重要。因此需要衍化出衡量和保證規(guī)制“適度”的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則。比如：第一，合法性規(guī)則。這是依據(jù)法定經(jīng)濟(jì)權(quán)力規(guī)制經(jīng)濟(jì)行為時必須遵循的規(guī)則，具體包括越權(quán)無效、程序正當(dāng)和限制私權(quán)濫用等。第二，合理性規(guī)則。這是依據(jù)自由裁量權(quán)規(guī)制經(jīng)濟(jì)行為時必須遵循的規(guī)則，具體包括效率優(yōu)先兼顧公平、交易系數(shù)為正、規(guī)制成本小于規(guī)制收益、尊重個體自由和有利于社會經(jīng)濟(jì)安全等。第三，接受監(jiān)督規(guī)則。具體包括人大、司法監(jiān)督，行政制衡，受制主體自我救濟(jì)和社會自治體資助等。第四，“失度”必究規(guī)則。違反合法性規(guī)則構(gòu)成規(guī)制違法，違反合理性規(guī)則構(gòu)成規(guī)制不當(dāng)，二者均屬規(guī)制瑕疵，即“失度”，必須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。這是保證“適度”的消極規(guī)則。
六、經(jīng)濟(jì)法的體系
在市場經(jīng)濟(jì)條件下，筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法體系應(yīng)由宏觀調(diào)控法和市場管理法構(gòu)成，這也是經(jīng)濟(jì)法基石范疇的邏輯推演。市場的弱點和缺陷，使個體利益與社會利益背離，須依賴國家力量校正。反映在法律領(lǐng)域，民商法主要是在直接追求個體（商人）私利最大化的基調(diào)中體現(xiàn)國家干預(yù)，對市場準(zhǔn)入、所有權(quán)絕對、契約自由予以消極的社會性限制，間接維護(hù)社會利益；行政法主要是在追求行政效率最大化的基調(diào)中調(diào)整部分經(jīng)濟(jì)行政關(guān)系，對政府管理機構(gòu)的設(shè)立、執(zhí)法程序及行政救濟(jì)作出一般性規(guī)定，不深入經(jīng)濟(jì)運行過程，間接促進(jìn)社會利益；而經(jīng)濟(jì)法則是在直接追求社會整體經(jīng)濟(jì)利益的基調(diào)中尊重個人利益和國家利益，對經(jīng)濟(jì)運行全過程中的經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行總體統(tǒng)一地調(diào)整。主要表現(xiàn)為以下兩個方面：
一是調(diào)整事關(guān)全局的橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系（即部分民商關(guān)系）。比如：對已經(jīng)進(jìn)入市場者從事特別交易活動，在民商法的一般市場準(zhǔn)入規(guī)定之上，進(jìn)一步設(shè)置“市場進(jìn)入壁壘”，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)交易安全；對影響全局的經(jīng)濟(jì)聯(lián)合關(guān)系（如影響產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和布局的企業(yè)聯(lián)合、兼并）規(guī)定特殊規(guī)則；對名義上平等而實際上不平等的交易關(guān)系揚弱抑強；對不正當(dāng)競爭關(guān)系進(jìn)行阻卻。誠然，民商法也能對經(jīng)濟(jì)弱者和不正當(dāng)競爭受害者給予救濟(jì)，但這種加害行為侵犯的卻不僅是相對人，更重要的是直接侵犯了整個社會經(jīng)濟(jì)秩序，危害社會利益，其后果民（商）法是無力補正的。因此，依據(jù)吸收規(guī)則，正如盜竊應(yīng)由刑法調(diào)整一樣，這些事關(guān)全局的非理性經(jīng)濟(jì)行為理所當(dāng)然地主要由經(jīng)濟(jì)法規(guī)制，具體就表現(xiàn)為市場管理法律制度，這正是經(jīng)濟(jì)法與民商法的聯(lián)系所在。有人認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法是調(diào)整市場管理關(guān)系，實屬認(rèn)識上的誤區(qū)。市場管理法律制度主要包括：反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法、消費者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、價格法和特別交易管理法（如證券、期貨、公共服務(wù)、中介服務(wù)管理）等。
二是調(diào)整國家與市場主體（企業(yè)）之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。在現(xiàn)代市場社會，這種關(guān)系是間接的，再也不能主要由行政法調(diào)整。至于在計劃經(jīng)濟(jì)條件下，國家直接管理企業(yè)的硬性規(guī)定被稱為經(jīng)濟(jì)法，實為對經(jīng)濟(jì)法的扭曲，充其量不過是經(jīng)濟(jì)行政法。在市場經(jīng)濟(jì)中，只能按“國家調(diào)控市場、市場引導(dǎo)企業(yè)”的模式來處理國家與企業(yè)的關(guān)系。因此，這種關(guān)系的處理只能在宏觀調(diào)控中體現(xiàn)。而有效的宏觀調(diào)控又主要通過以下兩種方式實現(xiàn)：第一，國家實施抽象經(jīng)濟(jì)調(diào)控行為。即國家對市場無力解決或解決不好的宏觀總量問題，如社會總供給與總需求的平衡，貨幣收支、財政收支、外匯收支總量的平衡，經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展戰(zhàn)略目標(biāo)的選擇，重大經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和布局的調(diào)整，收入分配中公正與效率的兼顧，市場效率條件的保證以及資源的開發(fā)利用等，主要運用規(guī)范化、法律化的計劃、財政、稅收、金融、國有資產(chǎn)投資等經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)手段，國家單方作出決策，引導(dǎo)不特定市場主體作出有利于社會資源配置的行為；同時，為確保宏觀調(diào)控的高效，又遵循經(jīng)濟(jì)權(quán)力的理性和規(guī)律，針對其主動參與性、易擴(kuò)張性及對私權(quán)的易侵犯性，注重采用以剛為主，剛?cè)峤Y(jié)合的手段，合理、適度地分權(quán)和限權(quán)，對不特定調(diào)控管理主體定權(quán)、定格、定位、定序，并授予受制主體相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)利，建立科學(xué)的權(quán)力制衡機制。第二，國家實施具體經(jīng)濟(jì)管理、協(xié)調(diào)行為。即調(diào)整經(jīng)濟(jì)管理機構(gòu)上下級之間、平級之間及其與市場主體之間的具體經(jīng)濟(jì)關(guān)系，對失范經(jīng)濟(jì)行為依法處置，對不和諧、不經(jīng)濟(jì)行為予以協(xié)調(diào)，保障經(jīng)濟(jì)權(quán)力有效行使和經(jīng)濟(jì)活動有序進(jìn)行。這正是經(jīng)濟(jì)法與行政法的聯(lián)系所在。國家實施具體管理協(xié)調(diào)行為，就是為了實現(xiàn)宏觀調(diào)控目標(biāo)，落實抽象調(diào)控行為，二者不可分割，因而往往被邏輯地規(guī)定在一部法律之中。所以，上述主要內(nèi)容便形成了宏觀調(diào)控法律制度。主要包括：計劃法、經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長與促進(jìn)法、產(chǎn)業(yè)法、財稅法、金融法、投資法和對外貿(mào)易法等。
由上可見，經(jīng)濟(jì)法基石范疇的邏輯推演，決定了其體系應(yīng)由宏觀調(diào)控和市場管理兩大部門經(jīng)濟(jì)法構(gòu)成。二者緊密相連、相互滲透、相輔相成。但由于其主旨功能的差異，在不同時期、不同國家的經(jīng)濟(jì)法中，二者的形成順序、具體內(nèi)容、法律形式、完善程度及地位強弱也不相同。多國的經(jīng)濟(jì)法實踐證明，隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的立體化發(fā)展和現(xiàn)代法更強調(diào)宏觀總體的趨勢，經(jīng)濟(jì)法的“重心”已經(jīng)和正在向宏觀調(diào)控法轉(zhuǎn)移。
當(dāng)然，體系可依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)和序列構(gòu)建。有的以經(jīng)濟(jì)法綜合調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系為前提，將市場準(zhǔn)入法、市場主體法、經(jīng)濟(jì)合同法列入；有的以經(jīng)濟(jì)法的社會性為依據(jù)，將環(huán)境法、勞動法、社會保障法列入；還有的按照國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)的方式，將國有企業(yè)法、國家公司法列入……。這些觀點無疑為深入研究經(jīng)濟(jì)法體系提供了多維思路和方法，給人啟迪，但也值得商榷。衡量體系是否合理，關(guān)鍵在于所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)是否科學(xué)，能否反映經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)所決定的邊緣。經(jīng)濟(jì)法的確是對社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系一體調(diào)整的法律部門，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法僅調(diào)整縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系是不切實際的，但也不能無限延伸。經(jīng)濟(jì)法主要調(diào)整關(guān)系全局的動態(tài)經(jīng)濟(jì)關(guān)系。它是從直接追求社會整體經(jīng)濟(jì)利益出發(fā)，主要在國民經(jīng)濟(jì)運行中發(fā)揮平衡協(xié)調(diào)功能，保障社會經(jīng)濟(jì)有序、持續(xù)發(fā)展的法。這就是它與民商法、行政法、社會法大致區(qū)別的“限”，它們共同構(gòu)成了社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的主體。至于國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)的三種方式（強制、參與、倡導(dǎo)）不過是一種高度抽象，實踐中經(jīng)濟(jì)法對任何經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整都是多種方式結(jié)合并用的，按調(diào)節(jié)方式來構(gòu)建體系，便產(chǎn)生了許多無法解釋和解決的矛盾。因此，筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法體系的構(gòu)筑既要忠實于經(jīng)濟(jì)法的屬性，又要處理好其與相關(guān)部門法的關(guān)系；既要立足于我國社會主義初級階段的國情和改革實踐，又要適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)網(wǎng)絡(luò)化、國際化和知識經(jīng)濟(jì)的挑戰(zhàn)，創(chuàng)建一個具有中國特色的充滿時代精神的新經(jīng)濟(jì)法。
【參考文獻(xiàn)】
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人與自然關(guān)系的倫理價值觀念主要有人類中心主義、生態(tài)中心主義和可持續(xù)發(fā)展三種，呈現(xiàn)一種嬗變的過程。倫理觀為環(huán)境立法提供倫理基礎(chǔ)；環(huán)境基本法的立法目的也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)某種倫理觀。
一、以人類中心主義倫理觀為基礎(chǔ)的環(huán)境立法
人類中心主義強調(diào)人對自然的統(tǒng)治地位，是生物圈的中心，主張以人類的價值尺度來解釋和處理整個世界。這種倫理觀認(rèn)為只有人作為理性的存在物而具有內(nèi)在的價值，其他存在物僅具有工具價值，它們存在于人類倫理關(guān)懷和道德共同體的范圍外。在這種倫理價值的支配下，環(huán)境法的立法目的也僅側(cè)重于人的權(quán)利。對于環(huán)境法的目的通常存在“一元”論和“二元”論。目的“一元”論即環(huán)境法的目的以保護(hù)人體健康為其唯一宗旨；目的“二元”論即認(rèn)為環(huán)境法的目的應(yīng)該是雙重的，其一是保障人體健康；其二是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會的可持續(xù)發(fā)展?！啊康囊辉摗沫h(huán)境法立法是一種狹隘的人類中心主義思想的產(chǎn)物?！逼鋵嵸|(zhì)是一切以人為中心，一切從人的利益出發(fā)、為人的利益服務(wù)。這種觀點實際上是不完善的，生命和自然界既有價值，也有利益，它們按照自然生態(tài)規(guī)律生存和發(fā)展，非人生命體和自然界都是可以獲得道德待遇和道德權(quán)利的，應(yīng)該把人道主義的關(guān)懷對象擴(kuò)大到對非人生命體和自然界。“目的二元論”把經(jīng)濟(jì)發(fā)展與環(huán)境保護(hù)共同作為環(huán)境法的立法目的，那么是否存在誰優(yōu)先的問題，如果以經(jīng)濟(jì)發(fā)展優(yōu)先，那么環(huán)境將得不到保護(hù)，如果以保護(hù)環(huán)境優(yōu)先，又何必多此一舉，在環(huán)境保護(hù)之后加上經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的。從本質(zhì)上看，“目的二元論”的環(huán)境立法體現(xiàn)的也仍然是人類中心主義。人類中心主義的共同錯誤在于割裂了人與自然的關(guān)系，在環(huán)境立法上表現(xiàn)為對環(huán)境權(quán)與健康權(quán)保障不充分。在現(xiàn)代社會，人們越來越追求生活質(zhì)量和美好環(huán)境，以人類中心主義為基礎(chǔ)的環(huán)境立法目的已經(jīng)不符合現(xiàn)代社會的需要。
二、以生態(tài)中心主義倫理觀為基礎(chǔ)的環(huán)境立法
環(huán)境危機促使人類對自己的行為模式以及生產(chǎn)、生活和消費的方式產(chǎn)生了懷疑。20世紀(jì)50年代以來，西方的環(huán)境學(xué)家們對人類中心主義予以了深刻的反省和批判，并在此基礎(chǔ)上開始探討“生態(tài)中心主義”的理念。生態(tài)中心主義是指主張自然客體具有自身價值，應(yīng)和人類具有同等的存在和發(fā)展權(quán)利，把“價值的焦點定向于自然客體和過程”的一種環(huán)境倫理學(xué)。生態(tài)中心主義把人類道德關(guān)懷和權(quán)利主體的范圍擴(kuò)展至整個生態(tài)系統(tǒng)，是基于對人類所面臨的現(xiàn)實環(huán)境危機的憂思，是對人類中心主義以及近代以來征服自然理性意識的合理性的一種質(zhì)疑?！吧鷳B(tài)中心主義強調(diào)每一系統(tǒng)都對整體的健康存在起著重要作用，并要求在此意義上評價物種的價值。”彌補了“人類中心主義”只關(guān)心人與人之間關(guān)系的缺陷，把人類關(guān)心的領(lǐng)域擴(kuò)展至人與自然的關(guān)系，是一個重大的進(jìn)步，但在處理現(xiàn)實世界中兩大重要關(guān)系(即人與人之間的關(guān)系以及人與自然之間的關(guān)系時)，強調(diào)的是人與自然之間的關(guān)系問題，而忽視人與人之間的關(guān)系問題。生態(tài)中心主義反映到立法上則表現(xiàn)為環(huán)境立法的終極目標(biāo)。環(huán)境學(xué)家汪勁認(rèn)為，環(huán)境立法的終極目標(biāo)，是人類對自然事物關(guān)系認(rèn)識的一種抽象的價值觀念與價值判斷，是人類通過立法所擬達(dá)到的一種崇高的思想境界或理想的目標(biāo)。終極目標(biāo)主要考慮的是人與自然的關(guān)系，突出的是生態(tài)利益。這種理想目標(biāo)與社會現(xiàn)實相去甚遠(yuǎn)，因而在環(huán)境立法目的上表現(xiàn)出一種超前性。生態(tài)中心主義看似理想，但卻很難在實踐中真正落實。以生態(tài)中心主義為基礎(chǔ)的環(huán)境立法對人與人之間的現(xiàn)實關(guān)系重視不夠，這種法律的可操作性和對實踐的指導(dǎo)意義不強。超級秘書網(wǎng)
三、以可持續(xù)發(fā)展倫理觀為基礎(chǔ)的環(huán)境立法
可持續(xù)發(fā)展觀源于人類對長期以來不可持續(xù)發(fā)展思想的詰問和反思。可持續(xù)發(fā)展是一種動態(tài)的發(fā)展。《我們共同的未來》對可持續(xù)發(fā)展的定義是：“可持續(xù)發(fā)展是既滿足當(dāng)代人的需要，又不對后代人滿足其需要的能力構(gòu)成威脅的發(fā)展?！倍遥覀儸F(xiàn)在對“可持續(xù)發(fā)展”作出了的正確詮釋：“可持續(xù)發(fā)展，就是要促進(jìn)人與自然的和諧，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人口、資源、環(huán)境相協(xié)調(diào)，堅持走生產(chǎn)發(fā)展，生活富裕、生態(tài)良好的文明發(fā)展道路，保證一代接一代地永續(xù)發(fā)展?！笨沙掷m(xù)發(fā)展作為科學(xué)發(fā)展觀的內(nèi)涵之一，將在我國得到全面貫徹和落實。
可持續(xù)發(fā)展要求我們在處理發(fā)展問題時應(yīng)遵循以下三項原則：第一，可持續(xù)性，使人類社會發(fā)展具有一種長久維持的過程及狀態(tài)，是可持續(xù)發(fā)展的核心原則。這一原則一般被描述為生態(tài)持續(xù)性、經(jīng)濟(jì)持續(xù)性和社會持續(xù)性三個方面。第二，公平性，即強調(diào)人類需求和欲望的滿足是發(fā)展的主要目標(biāo)，應(yīng)給所有人平等的機會，實現(xiàn)他們過較好生活的愿望。這里的公平具有兩層含義：即同代人之間的橫向公平及代際之間的縱向公平。第三，系統(tǒng)性，即把人類及其賴以生存的地球看成一個以人為中心，以自然環(huán)境為基礎(chǔ)的系統(tǒng)，系統(tǒng)內(nèi)自然、經(jīng)濟(jì)、社會和政治因素是相互聯(lián)系的。系統(tǒng)的可持續(xù)發(fā)展有賴于人口的控制能力，資源的承載能力，環(huán)境的自凈能力，經(jīng)濟(jì)的增長能力，社會的需求能力，管理的調(diào)控能力的提高，以及各種能力建設(shè)的相互協(xié)調(diào)?？沙掷m(xù)發(fā)展這一發(fā)展觀所追求的是人類之間的融洽以及人與自然關(guān)系的和諧?？沙掷m(xù)發(fā)展包括生態(tài)可持續(xù)性、經(jīng)濟(jì)可持續(xù)性、社會可持續(xù)性，它具有多元的指標(biāo)體系。它不僅包括經(jīng)濟(jì)的、社會的，也包括生態(tài)環(huán)境的；不僅包括物質(zhì)的、技術(shù)層面的，也包括制度和文化價值層面的?？沙掷m(xù)發(fā)展倫理觀與人類中心主義有著本質(zhì)的區(qū)別，因為可持續(xù)發(fā)展倫理觀承認(rèn)其他生物、物種、自然和生態(tài)系統(tǒng)具有內(nèi)在價值。與生態(tài)中心主義相比的進(jìn)步意義在于強調(diào)了人的主體地位，在對待人與人之間關(guān)系的問題上，可持續(xù)發(fā)展倫理觀指出了隱藏在人與自然之間對立的背后是人與人之間的不平等，是導(dǎo)致當(dāng)今生態(tài)危機的深層次原因，這更是對生態(tài)中心主義倫理觀的揚棄。
可持續(xù)發(fā)展倫理觀對環(huán)境法學(xué)有著廣泛、深遠(yuǎn)的影響?？沙掷m(xù)發(fā)展觀把環(huán)境法的理念提高到了新的境界，是人類在同大自然融合過程中得出的珍貴經(jīng)驗，是維護(hù)整體生態(tài)利益、實現(xiàn)環(huán)境正義、構(gòu)建和諧生態(tài)系統(tǒng)的理論升華。
參考文獻(xiàn)：
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自從新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)框架成為當(dāng)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的主流學(xué)派以來，作為微觀經(jīng)濟(jì)理論延伸的貿(mào)易理論一直在新古典傳統(tǒng)下演進(jìn)和發(fā)展。盡管新貿(mào)易理論（NewTradeTheory）代表了一股長期以來對標(biāo)準(zhǔn)的新古典貿(mào)易理論不滿的暗流，但總的來說，它也只是在新古典傳統(tǒng)內(nèi)部修修補補，難以剔除新古典框架的一些致命缺陷。
80年代以來，以澳大利亞華人經(jīng)濟(jì)學(xué)家楊小凱為代表的一批經(jīng)濟(jì)學(xué)家用非線性規(guī)劃（即所謂的超邊際分析法）和其他非古典數(shù)學(xué)規(guī)劃方法將被新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)遺棄的古典經(jīng)濟(jì)學(xué)中關(guān)于分工和專業(yè)化的高深經(jīng)濟(jì)思想形式化，發(fā)展出新興古典經(jīng)濟(jì)學(xué)，使經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究對象由給定經(jīng)濟(jì)組織結(jié)構(gòu)下的最優(yōu)資源配置問題轉(zhuǎn)向技術(shù)與經(jīng)濟(jì)組織的互動關(guān)系及其演進(jìn)過程的研究。新興古典經(jīng)濟(jì)學(xué)在分析工具上比新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)更新，而在思想淵源上則比新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)更古。其中，斯密用分工來解釋國際貿(mào)易的論述被楊小凱等人以個人專業(yè)化水平的決策以及均衡分工水平的演進(jìn)為基礎(chǔ)發(fā)展成新興古典貿(mào)易理論，又稱內(nèi)生貿(mào)易理論。本文旨在將新興古典貿(mào)易理論與傳統(tǒng)貿(mào)易理論進(jìn)行比較，并作出一些簡單的評價。
二、與傳統(tǒng)貿(mào)易理論的比較及其發(fā)展
可以說，楊小凱是第一個脫離新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)框架，用分工和專業(yè)化來解釋貿(mào)易現(xiàn)象及其本質(zhì)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家。他的理論能夠解釋一些傳統(tǒng)貿(mào)易理論無法解釋的現(xiàn)象，同時澄清了傳統(tǒng)貿(mào)易理論帶給我們的一些錯誤觀念。新興古典貿(mào)易理論與傳統(tǒng)貿(mào)易理論的不同點就在于其所依托的經(jīng)濟(jì)學(xué)框架存在很大的不同，具體來說體現(xiàn)在如下幾點：
1.理論的思想淵源不同
以斯密為代表的古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的思想精華可以概括為兩個方面：（1）市場競爭在資源配置過程中能使社會福利最大化；（2）勞動分工能使生產(chǎn)率提高并受到市場范圍的限制。
應(yīng)該說，新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)成功地描述了古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的第一個思想，卻與第二個思想相沖突。新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)在將市場競爭的作用形式化時，最初采用了無規(guī)模報酬的生產(chǎn)函數(shù)這種最簡單的數(shù)學(xué)工具，它使古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的分工思想變成了與市場競爭不相容的東西。因為按照斯密的分工理論，分工能夠提高勞動生產(chǎn)率是基于專業(yè)化能夠提高生產(chǎn)率的原理，而這一原理與遞增規(guī)模報酬有關(guān)。新古典貿(mào)易理論也采用無規(guī)模報酬的假設(shè)，從而先天不足，以致于企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)、規(guī)模大小、市場競爭地位及其相應(yīng)的市場結(jié)構(gòu)都對貿(mào)易的模式、成因、結(jié)構(gòu)、得益等沒有影響。造成這種問題的原因就在于新古典的生產(chǎn)函數(shù)只表明一種投入產(chǎn)出的純技術(shù)關(guān)系，不允許遞增報酬的存在，并且忽視了社會經(jīng)濟(jì)組織的演進(jìn)與生產(chǎn)率的互動關(guān)系。
事實上，古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家的研究重點是專業(yè)化、勞動分工和交換的關(guān)系。在斯密和馬克思看來，勞動分工是經(jīng)濟(jì)生活的核心現(xiàn)象，社會經(jīng)濟(jì)組織結(jié)構(gòu)是經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的中心，馬克思更將其歸結(jié)為生產(chǎn)關(guān)系的研究。楊格（AllynYoung，1928）的經(jīng)典論文指出：“在全部經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)中，最富有啟發(fā)、富有成果的一般法則就是斯密定理（勞動分工受到市場范圍的限制）?！保ㄗⅲ篩oungA.（1928）,IncreasingReturnaandEconomicProgress,TheEconomicJournal,38:P527—42。）然而，由于后來德布魯把新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)變成公理化體系，用斯密的分工思想來解釋國際貿(mào)易的理論逐漸地為人們所拋棄。70年代以來，依托于新古典框架的新貿(mào)易理論逐步產(chǎn)生和發(fā)展，盡管在一定程度上彌補了其不足，但始終難逃“舊瓶裝新酒”之嫌。楊小凱用現(xiàn)代數(shù)學(xué)分析工具將古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的思想精華充分發(fā)揮并加以形式化，創(chuàng)立了以古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的分工思想為基礎(chǔ)的新興古典貿(mào)易理論，堪稱是貿(mào)易理論領(lǐng)域的一次革命。
2.前提假設(shè)、分析方法不同
就前提假設(shè)和分析方法來看，新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)存在三個致命缺陷：第一是采用消費者——生產(chǎn)者的兩分法。消費者不生產(chǎn)，必須從廠商處購買所有消費品，因此國內(nèi)貿(mào)易必然存在，消費者不能選擇自給自足，也不能選擇專業(yè)化的水平和方向；而廠商的存在是給定的，所以導(dǎo)致新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究重點是給定經(jīng)濟(jì)組織結(jié)構(gòu)下的最優(yōu)資源配置問題。這種兩分法使得新古典貿(mào)易理論無法解釋經(jīng)濟(jì)組織如何從自給自足變得越來越專業(yè)化，也無法解釋國際貿(mào)易如何從國內(nèi)貿(mào)易中產(chǎn)生等現(xiàn)象。第二，新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)用規(guī)模經(jīng)濟(jì)概念替代專業(yè)化經(jīng)濟(jì)概念，而規(guī)模經(jīng)濟(jì)概念只能表明投入產(chǎn)出間的純技術(shù)關(guān)系，卻不能反映專業(yè)化水平、經(jīng)濟(jì)組織結(jié)構(gòu)的演進(jìn)對生產(chǎn)率的影響。第三，新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)采用馬歇爾開創(chuàng)的邊際分析方法。邊際分析主要用于處理內(nèi)點解問題，而現(xiàn)實生活中的經(jīng)濟(jì)決策往往是角點解問題。（注：角點解意味著某些決策變量的最優(yōu)值是零。一般講，買汽車的人不會自己生產(chǎn)汽車，即其購買量為正數(shù)，而其生產(chǎn)量為零；在自給自足的情況下，產(chǎn)品的生產(chǎn)量為正數(shù)，而其購買量則為零。相反，內(nèi)點解則意味著決策變量的最優(yōu)值不是零。）
新興古典經(jīng)濟(jì)學(xué)克服了上述缺陷。首先，在該體系中每個決策者既是消費者又是生產(chǎn)者，這意味著每個決策者可以選擇專業(yè)化方向和水平。廠商的出現(xiàn)也不是外生給定的，而是從模型中內(nèi)生而來。其次，用專業(yè)化經(jīng)濟(jì)來替代規(guī)模經(jīng)濟(jì)那種純技術(shù)概念，并且引入交易費用的概念，從而產(chǎn)生專業(yè)化經(jīng)濟(jì)與交易費用的兩難沖突，即專業(yè)化一方面提高生產(chǎn)率，使決策者擁有更高的生產(chǎn)能力；另一方面由于多樣化消費的偏好，專業(yè)化必然意味著要從其他專業(yè)的決策者手中購買更多的商品，這就需要支付更大的交易費用。最后，新興古典經(jīng)濟(jì)學(xué)采用超邊際分析方法（Inframarginalanalysis），即對每一角點進(jìn)行邊際分析，然后在角點之間用總效益費用分析，這是處理最優(yōu)決策的角點解所必須的。
3.對貿(mào)易基礎(chǔ)的認(rèn)識不同
當(dāng)代貿(mào)易理論公認(rèn)的一個事實是：李嘉圖的比較優(yōu)勢是對斯密的絕對優(yōu)勢的一個發(fā)展。當(dāng)然，如果靜態(tài)地看，情況確實如此。但是，如果允許比較優(yōu)勢在模型中內(nèi)生，并且隨著分工的發(fā)展而不斷演進(jìn)，那么斯密基于分工和專業(yè)化的絕對優(yōu)勢概念比李嘉圖的比較優(yōu)勢概念更為寬泛和重要。許多經(jīng)濟(jì)學(xué)家曾指出，個人之間生產(chǎn)各種物品的生產(chǎn)率的先天性差異遠(yuǎn)不如個人之間由于分工和專業(yè)化而產(chǎn)生的生產(chǎn)率差異來得重要。正如斯密所說：“人們天賦才能的差異，實際上并不象我們所感覺的那么大。人們壯年時在不同職業(yè)上表現(xiàn)出來的極不相同的才能，在多數(shù)場合，與其說是分工的原因，倒不如說是分工的結(jié)果”（注：亞當(dāng)·斯密著，郭大力、王亞南譯，《國民財富的性質(zhì)和原因的研究》，商務(wù)印書館，1997年上卷，第15頁。）。如果我們接受先天的生產(chǎn)率差異（即外生比較優(yōu)勢）作為分工的條件，那么就會導(dǎo)致貿(mào)易產(chǎn)品、方向和格局的靜態(tài)化，這也是在一定程度上存在比較利益陷阱的根本原因。而作為分工的結(jié)果出現(xiàn)的內(nèi)生比較優(yōu)勢的演進(jìn)，則預(yù)示著一國貿(mào)易動態(tài)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長的可能性。
基于分工造成生產(chǎn)率差異的內(nèi)生比較優(yōu)勢能夠隨著分工的逐步發(fā)展而不斷演進(jìn)，而且內(nèi)生比較優(yōu)勢的演進(jìn)是加速知識積累和生產(chǎn)率內(nèi)生進(jìn)展的動力并且楊格定理告訴我們，分工存在自我繁殖的機制，因此基于分工和專業(yè)化的內(nèi)生比較優(yōu)勢的演進(jìn)就成為一國貿(mào)易發(fā)展和經(jīng)濟(jì)增長的持續(xù)不斷的源泉。而外生比較優(yōu)勢不能內(nèi)生地演進(jìn)，對于分工、生產(chǎn)率進(jìn)步和加速知識積累沒有什么影響，因而一國的貿(mào)易發(fā)展和經(jīng)濟(jì)增長就只能歸功于新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)無法解釋的外生技術(shù)進(jìn)步。這是新古典貿(mào)易理論無法解釋很多現(xiàn)象的根本原因。
根據(jù)新興古典貿(mào)易理論，如果事前相同的個人選擇不同的專業(yè)化水平生產(chǎn)不同的產(chǎn)品，只要專業(yè)化報酬遞增，就可能存在比較優(yōu)勢。這就是說，按照斯密的定義，比較優(yōu)勢可能存在于所有個人事前相同的場合。而根據(jù)李嘉圖的定義，在這種場合比較利益不可能存在。換句話說，這種比較優(yōu)勢的存在與否，取決于人們對于專業(yè)化程度的決策。我們將這種由于選擇不同專業(yè)方向的決策造成的事后生產(chǎn)率差別稱做內(nèi)生比較優(yōu)勢，而將以外生給定的個人之間的技術(shù)和稟賦差異為基礎(chǔ)的比較優(yōu)勢概念稱為外生比較優(yōu)勢。
新貿(mào)易理論也對此作出了相似的研究。格羅斯曼和赫爾普曼（1989）把以規(guī)模報酬遞增為基礎(chǔ)的比較優(yōu)勢稱為后天獲得的比較優(yōu)勢，而把李嘉圖的比較優(yōu)勢概念稱為先天自然的比較優(yōu)勢。
4.對貿(mào)易利益的主張不同
按照新古典貿(mào)易理論，如果國與國之間存在外生比較優(yōu)勢，則在沒有政府干預(yù)的情況下，國際貿(mào)易必定會產(chǎn)生，而且實行自由貿(mào)易能夠提高一國的福利水平。新貿(mào)易理論中的規(guī)模報酬遞增的貿(mào)易模型預(yù)言，國際貿(mào)易總是優(yōu)于自給自足，因為世界市場上一個經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體的規(guī)?？偙纫粋€國家的經(jīng)濟(jì)規(guī)模要大得多。因此，沒有政府干預(yù)時不可能出現(xiàn)自給自足。那么，國際貿(mào)易的存在一定會帶來貿(mào)易利益嗎？它一定優(yōu)于自給自足的封閉經(jīng)濟(jì)狀態(tài)下的福利水平嗎？
新興古典貿(mào)易理論通過引入交易效率的概念，能夠解釋國際貿(mào)易之所以從國內(nèi)貿(mào)易中產(chǎn)生是因為一國的交易效率的改進(jìn)。交易效率與交易費用負(fù)相關(guān)，各種交易費用（內(nèi)生或外生）越高則交易效率越低。如果交易效率極低，則自給自足是均衡，因而無需國際貿(mào)易和國內(nèi)貿(mào)易。如果交易效率得到改進(jìn)，則國內(nèi)貿(mào)易將因一國之內(nèi)的分工水平提高而產(chǎn)生。但如果交易效率改進(jìn)的幅度不是很大，則在沒有形成全國統(tǒng)一市場時，貿(mào)易可能在各個地方性市場內(nèi)進(jìn)行。隨著交易效率的進(jìn)一步改進(jìn)，全國性市場便因分工水平的提高而產(chǎn)生。如果交易效率繼續(xù)提高的話，則高效率的分工水平便會要求更大的市場規(guī)模與其相適應(yīng)，此時局限于一國市場之內(nèi)的貿(mào)易和產(chǎn)品交換無法充分利用高水平的分工經(jīng)濟(jì)，因此國際貿(mào)易便會從國內(nèi)貿(mào)易中產(chǎn)生。總之，國際貿(mào)易給一國帶來貿(mào)易利益的先決條件是該國的交易效率應(yīng)當(dāng)足夠高，以便適應(yīng)分工水平的提高，而分工水平的提高需要更大規(guī)模的市場與之相適應(yīng)，由此國際貿(mào)易才成為必要。
三、評價與借鑒
新興古典貿(mào)易理論對貿(mào)易理論的研究作了突出的貢獻(xiàn)，其影響是巨大的。它使我們重新思考傳統(tǒng)貿(mào)易理論中一些已有定論的命題，同時也提供給我們許多新的視角和觀點。我們認(rèn)為，新興古典貿(mào)易理論可能正代表未來貿(mào)易理論發(fā)展的主流方向。以下簡要地對新興古典貿(mào)易理論作幾點評價。
1.重新闡釋了絕對優(yōu)勢、比較優(yōu)勢等貿(mào)易理論中的核心概念，在一定程度上將貿(mào)易理論整合到統(tǒng)一框架下。
如果以事前和事后的生產(chǎn)率差別來區(qū)分不同的比較優(yōu)勢，那么不同貿(mào)易模型中的比較優(yōu)勢就可以劃分為內(nèi)生比較優(yōu)勢和外生比較優(yōu)勢。其中，李嘉圖模型的比較優(yōu)勢稱為外生的技術(shù)比較優(yōu)勢，H—O模型的比較優(yōu)勢稱為外生的資源比較優(yōu)勢，新貿(mào)易理論中的比較優(yōu)勢稱為內(nèi)生的規(guī)模經(jīng)濟(jì)比較優(yōu)勢，而新興古典貿(mào)易理論中的比較優(yōu)勢稱為內(nèi)生的專業(yè)化經(jīng)濟(jì)比較優(yōu)勢。
從勞動分工的角度來看，國際貿(mào)易賴以產(chǎn)生的分工基礎(chǔ)有兩種：一種是基于技術(shù)和資源不同的外生比較利益的勞動分工，一種是基于規(guī)模經(jīng)濟(jì)和專業(yè)化經(jīng)濟(jì)的內(nèi)生比較利益的勞動分工。也就是說，從貿(mào)易產(chǎn)生的原因看，傳統(tǒng)貿(mào)易理論的核心是比較利益，而新貿(mào)易理論和新興古典貿(mào)易理論的核心則是遞增規(guī)模報酬。當(dāng)然，實際經(jīng)濟(jì)是兩者的混合體，既有比較利益，又有遞增規(guī)模報酬。如果能夠?qū)鹘y(tǒng)貿(mào)易理論與新興古典貿(mào)易理論進(jìn)行有機的整合，則存在著將現(xiàn)有貿(mào)易理論納入到統(tǒng)一框架之下的可能性。很顯然，傳統(tǒng)貿(mào)易理論不可能包含新興古典貿(mào)易理論，因為按照新古典理論，普遍的遞增規(guī)模報酬會使一般均衡不存在或不是帕累托最優(yōu)。相反，新興古典貿(mào)易理論卻能夠包含傳統(tǒng)貿(mào)易理論。楊小凱（1997）將外生比較利益因素引入基于遞增規(guī)模報酬的新興古典貿(mào)易模型，從而將傳統(tǒng)貿(mào)易理論的基本思想納入到新興古典貿(mào)易理論的框架之下，這在一定程度上將現(xiàn)有的貿(mào)易理論整合到統(tǒng)一框架下。
2.糾正了新貿(mào)易理論的錯誤結(jié)論，為其完善和發(fā)展指出了一條可行之路。
新貿(mào)易理論假定存在規(guī)模經(jīng)濟(jì)與多樣化消費的兩難沖突，也就是說，規(guī)模經(jīng)濟(jì)的充分利用要求與更大規(guī)模的市場相適應(yīng)。如果一國的人口或經(jīng)濟(jì)規(guī)模很大，則能夠更充分地利用規(guī)模經(jīng)濟(jì)的好處，因此人口的增加會帶來生產(chǎn)率的上升。這與日本、香港的經(jīng)驗是一致的，但是卻與印度和改革前的中國的經(jīng)驗相悖，因為對于后者而言，人口增長率高對經(jīng)濟(jì)增長并無積極作用。按照新興古典貿(mào)易理論，貿(mào)易發(fā)展和經(jīng)濟(jì)增長的決定因素是交易效率，人口增長率對于一國貿(mào)易發(fā)展和經(jīng)濟(jì)增長的影響是中性的。在印度和改革前的中國，由于政府對微觀經(jīng)濟(jì)活動的直接干預(yù)、各種紛繁復(fù)雜的行業(yè)進(jìn)入壁壘、國內(nèi)市場諸侯割據(jù)、法律法規(guī)不健全等等因素，導(dǎo)致交易效率低下，均衡的分工水平很低，因此出現(xiàn)高人口增長率與低生產(chǎn)率并存的現(xiàn)象。而在香港等地，由于高效率的政府、健全的法制等因素保證了高交易效率，所以高人口增長率與高經(jīng)濟(jì)增長率并存。
其次，新貿(mào)易理論的最大弱點在于根本不存在一個為經(jīng)濟(jì)學(xué)界廣泛認(rèn)可的不完全競爭模型，所以必須按照不同的市場結(jié)構(gòu)、不同的產(chǎn)品差異性來構(gòu)造相應(yīng)的貿(mào)易模型，導(dǎo)致新貿(mào)易理論的各種模型紛繁復(fù)雜，難于統(tǒng)一，無法形成對傳統(tǒng)貿(mào)易理論的替代。
然而，正如我們下面將要指出的，在新興古典貿(mào)易理論中，以專業(yè)化為基礎(chǔ)的遞增規(guī)模報酬與競爭性市場是相容的。因此，如果新貿(mào)易理論能夠正確地解釋其遞增規(guī)模報酬的微觀基礎(chǔ)，不再基于規(guī)模經(jīng)濟(jì)而是基于分工和專業(yè)化來建立相應(yīng)的新貿(mào)易理論模型，那么就完全可以避開對于不完全競爭市場結(jié)構(gòu)的處理問題，從而為其蓬勃發(fā)展提供一種新的發(fā)展思路。
3.采用每個人既是生產(chǎn)者又是消費者的框架，能夠說明國際貿(mào)易如何從國內(nèi)貿(mào)易中產(chǎn)生，從而將國內(nèi)貿(mào)易和國際貿(mào)易的原理統(tǒng)一起來。
按照現(xiàn)有的貿(mào)易理論，如果沒有政府干預(yù)，則當(dāng)國與國之間存在外生比較優(yōu)勢或內(nèi)生的規(guī)模經(jīng)濟(jì)比較優(yōu)勢時，國際貿(mào)易一定會產(chǎn)生。但是，它卻無法解釋同樣在沒有政府干預(yù)的情況下，為什么古時候只有國內(nèi)貿(mào)易就足夠了，而現(xiàn)在卻需要國際貿(mào)易，而且國際貿(mào)易量越來越大。這是由于現(xiàn)有的貿(mào)易理論假定純消費者——純生產(chǎn)者的絕對分離，所以國內(nèi)貿(mào)易和國際貿(mào)易的原理不同。國內(nèi)貿(mào)易之所以存在是因為消費者不貿(mào)易便不能生存，所以即使沒有比較利益和規(guī)模經(jīng)濟(jì)，國內(nèi)貿(mào)易也會存在；而沒有這兩個條件，國際貿(mào)易便不會產(chǎn)生。
在新興古典貿(mào)易理論中，存在著專業(yè)化經(jīng)濟(jì)與交易費用的兩難沖突。由于這個沖突，當(dāng)交易效率低下時，分工的好處被交易費用造成的福利損失所抵消，人們選擇低分工水平即自給自足，不需要國內(nèi)和國際貿(mào)易。當(dāng)交易效率的提高使得分工的好處大于交易費用所造成的福利損失時，貿(mào)易開始在很多地方性市場中出現(xiàn)，但國內(nèi)統(tǒng)一市場是不需要的。隨著交易效率的進(jìn)一步提高，國內(nèi)統(tǒng)一市場出現(xiàn)。如果交易效率再進(jìn)一步提高，則國內(nèi)市場規(guī)模限制了分工的發(fā)展，所以國際貿(mào)易成為必要?？梢?，新興古典貿(mào)易理論是第一個能解釋國際貿(mào)易如何從國內(nèi)貿(mào)易發(fā)展而來，并將國內(nèi)貿(mào)易與國際貿(mào)易的原理統(tǒng)一起來的理論。
4.解決了遞增規(guī)模報酬與競爭市場的相容性問題，存在競爭均衡和帕累托最優(yōu)的一致性。
新古典貿(mào)易理論中，多樣化消費偏好意味著，一種產(chǎn)品的消費者數(shù)目必定很大；規(guī)模報酬遞增則使得在均衡狀態(tài)時，該種產(chǎn)品的生產(chǎn)者數(shù)目必定很小。一種產(chǎn)品的消費者從而生產(chǎn)者寡，即消費者與生產(chǎn)者地位上的不對稱，使得廠商有能力根據(jù)向下傾斜的需求曲線操縱價格，而消費者卻無法影響價格。當(dāng)規(guī)模經(jīng)濟(jì)普遍存在時，由此所產(chǎn)生的遞增規(guī)模報酬與斯密的看不見的手（即競爭性市場）難以相容。
新興古典貿(mào)易理論成功地解決了這一問題，使得貿(mào)易理論的發(fā)展不必再糾纏于遞增規(guī)模報酬是否與競爭性市場相容的問題。首先，生產(chǎn)的專業(yè)化需要每個人付出他自己的勞動時間，而這種時間顯然不能在人與人之間轉(zhuǎn)移和代替，所以對專業(yè)化經(jīng)濟(jì)而言，勞動時間的規(guī)模總是有限的，因此專業(yè)化經(jīng)濟(jì)所產(chǎn)生的遞增規(guī)模報酬存在一個界限，即專業(yè)化經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生的是有限度、有范圍的遞增規(guī)模報酬。其次，采用每個人既是消費者又是生產(chǎn)者的框架，則每個人都可以選擇一種職業(yè)，這就決定了他買什么和賣什么，即每個人的需求是由其供給決定的，這被楊格稱為倒數(shù)需求律。在新興古典貿(mào)易模型中，楊格的倒數(shù)需求律一直保持著，即消費需求和生產(chǎn)供給總是同時決定的。由于倒數(shù)需求律的作用，分工中專業(yè)化生產(chǎn)者對其產(chǎn)品價格的操縱能力會相互抵消，因此在新興古典貿(mào)易理論中，以專業(yè)化為基礎(chǔ)的遞增規(guī)模報酬與競爭的市場是相容的。這與當(dāng)代西方的經(jīng)濟(jì)實踐是一致的。在美國，利用規(guī)模經(jīng)濟(jì)并不會導(dǎo)致市場失敗，因此不需要政府的干預(yù)。私人企業(yè)在市場競爭的壓力下總是爭著合并成最優(yōu)規(guī)模的大企業(yè)，這不但不會限制競爭、形成壟斷，相反卻加劇了競爭，因此，存在自由進(jìn)入的自然壟斷并不像新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)描述的那樣可怕，而真正可怕的卻是由于政府干預(yù)造成的限制貿(mào)易自由和行業(yè)進(jìn)入自由的行政強制性壟斷。
1.將已學(xué)基礎(chǔ)課程系統(tǒng)化，與專業(yè)課程相互融合橋梁工程是一門專業(yè)課程，需要很多基礎(chǔ)課程的支撐，如結(jié)構(gòu)力學(xué)、結(jié)構(gòu)設(shè)計原理、建筑材料等等。要調(diào)動學(xué)生對該課程主動學(xué)習(xí)的積極性，提高學(xué)習(xí)實效，必須首先將此類基礎(chǔ)知識進(jìn)行梳理，使其系統(tǒng)化。在教學(xué)時也應(yīng)精心設(shè)計各個教學(xué)內(nèi)容的講授方法，使專業(yè)課與基礎(chǔ)課的知識點融合起來，幫助學(xué)生了解基礎(chǔ)課程與橋梁工程課程的聯(lián)系，而且在以后的學(xué)習(xí)中遇到問題時也能獨立解決問題。將基礎(chǔ)知識融入專業(yè)課程教學(xué)中，還提高了學(xué)習(xí)實效，促進(jìn)學(xué)生主動學(xué)習(xí)。結(jié)構(gòu)力學(xué)課程講授的是簡化的結(jié)構(gòu)受力圖式在各種力的作用下的受力和變形，與實際結(jié)構(gòu)有很大的差別，很多學(xué)生很難將其與橋梁工程課程中的每種橋梁相聯(lián)系。因此講授橋梁工程課程概述中的橋梁分類時(橋梁分為梁式橋、拱式橋、剛架橋、懸索橋以及組合體系橋梁5大體系)先展示各類橋梁照片，然后繪出每種橋型的簡化受力圖式，再在相同位置作用豎向力，分析其支點反力和截面內(nèi)力，最后強調(diào)實際的每類橋梁與結(jié)構(gòu)力學(xué)課程中的各種受力結(jié)構(gòu)的對應(yīng)關(guān)系，使學(xué)生理解其中道理，同時也把自己原來學(xué)的結(jié)構(gòu)力學(xué)課程中的抽象知識與實體橋梁工程相聯(lián)系，將理論與實際結(jié)合起來。
2.精心設(shè)計教學(xué)課題要提高學(xué)習(xí)實效，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)主動性、積極性，討論題目的選擇非常重要。筆者認(rèn)為應(yīng)該重點關(guān)注以下四點:學(xué)生感興趣的課題;教材的重點難點;實際的工程事件;結(jié)合學(xué)生專業(yè)情況。精心設(shè)計教學(xué)討論課題，使學(xué)生有興趣參與討論，也有能力分析解決問題。在橋梁工程課程教學(xué)中，由于缺乏工地實踐經(jīng)驗，各種橋梁施工方法是學(xué)生較難理解的知識。現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上各種橋梁施工圖片、視頻很多，可選取一種橋梁施工方法如較難理解的預(yù)應(yīng)力混凝土連續(xù)剛構(gòu)橋?qū)ΨQ懸臂施工法，布置題目和問題:對稱懸臂施工法的適用場合;對稱懸臂施工法的構(gòu)造組成;對稱懸臂施工法施工工序;對稱懸臂施工法如何行走。推薦制作較好的施工視頻，讓學(xué)生在課外帶著題目自學(xué)，然后課堂組織討論其中未理解的問題，以此引導(dǎo)學(xué)生積極思考，在討論中互幫互助，最終解決問題。
3.各種有效的課堂討論方法的綜合應(yīng)用組織課堂討論時，必須考慮討論的實效性，最初可以采取學(xué)生與教師討論的方法，請學(xué)習(xí)比較積極的學(xué)生如學(xué)習(xí)委員等先參與，再帶動其他學(xué)生參加，后期也可采用學(xué)生分小組自己討論的方法，力求滿意的效果。根據(jù)實施情況，改進(jìn)課堂討論方法由于學(xué)生已習(xí)慣了填鴨式教學(xué)，最初的課堂討論效果也許并不太好，很容易出現(xiàn)冷場，教師必須適時針對討論時出現(xiàn)的問題和情況做出課題和方法的調(diào)整。方法如下:一是改進(jìn)課堂討論方法。學(xué)生之間的討論、學(xué)生與教師的討論或?qū)W生與專家的討論可輪換進(jìn)行。二是提高學(xué)生參與的積極性，優(yōu)化課堂討論形式，可以是全班討論、小組討論，也可以同桌之間進(jìn)行討論。無論選擇哪種討論方式，教師都要及時關(guān)注學(xué)生參與的范圍，力求做到人人參與。同時，討論過程中要及時歸納小結(jié)，對學(xué)生的不同見解進(jìn)行歸類分析，糾正錯誤認(rèn)識，肯定合理意見，保護(hù)學(xué)生的積極性。三是加強教師在討論中的指導(dǎo)和調(diào)控作用，不要讓討論無序和漫無目的地進(jìn)行。教師以“平等中的首席”身份參與到學(xué)生的討論中，及時了解學(xué)生的實際情況，分析學(xué)生的發(fā)言，適時提出學(xué)生尚未覺察或需要進(jìn)一步深入思考的問題;對討論中有爭執(zhí)的重要問題要及時有效地引導(dǎo)和解決，使課堂討論順利開展，取得實效。
二、結(jié)語
公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓，是我國建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下住房制度轉(zhuǎn)換過程中新出現(xiàn)的一種特殊現(xiàn)象。目前，活躍于房地產(chǎn)市場的公房差價交換行為主、公房動遷時貨幣安置等做法，均涉及到“公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓”這一敏感問題。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓是不允許的，一旦發(fā)生矛盾，訴諸法院，這種行為往往被認(rèn)定為違法。但不管怎樣，這一行為已經(jīng)從開始的私自地下交易日益走向公開化，事實上已得到了某些地方政府的默許和認(rèn)可?，F(xiàn)實的需要走在了理論和法規(guī)之前，迫使我們對公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的法律問題進(jìn)行深入研究。本文通過對公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)狀考察，分析了公房使用權(quán)的法律性質(zhì)，對公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓行為的合法化及如何進(jìn)行規(guī)范作了初步的探討。
關(guān)鍵詞公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓法律性質(zhì)合法化規(guī)范化
目錄
論文摘要……………………………………………………………………………1
一、公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)狀…………………………………………………2
(一)公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的表現(xiàn)形式……………………………………………2
(二)公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓中存在的法律問題……………………………………3
二、房使用權(quán)的法律屬性…………………………………………………………4
(一)現(xiàn)階段我國公房使用權(quán)的特殊性……………………………………………4
(二)公房使用權(quán)的法律性質(zhì)………………………………………………………5
(三)房改實踐事實上已承認(rèn)了承租人對公房的大部分收益權(quán)…………………6
三、公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)實意義……………………………………………7
(一)公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓是住房從實物福利分配向貨幣化、
商品化、市場化分配轉(zhuǎn)變過程中不可避免的產(chǎn)物………………………………7
(二)公房使用權(quán)償轉(zhuǎn)讓的合法化具有積極的現(xiàn)實意義…………………………7
四、規(guī)范公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的法律對策思考…………………………………8
(一)對上海市、武漢市等現(xiàn)有地方性政策的借鑒………………………………8
(二)在前頭法規(guī)中確認(rèn)公房使用權(quán)的用益物權(quán)性質(zhì)，
使公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓行為合法化，并加以規(guī)范……………………………9
參考文獻(xiàn)…………………………………………………………………………11
公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓，是我國建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下住房制度轉(zhuǎn)換過程中新出現(xiàn)的一種特殊現(xiàn)象。目前，活躍于房地產(chǎn)市場的公房差價交換行為主、公房動遷時貨幣安置等做法，均涉及到“公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓”這一敏感問題。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓是不允許的，一旦發(fā)生矛盾，訴諸法院，這種行為往往被認(rèn)定為違法。但不管怎樣，這一行為已經(jīng)從開始的私自地下交易日益走向公開化，事實上已得到了某些地方政府的默許和認(rèn)可。現(xiàn)實的需要走在了理論和法規(guī)之前，迫使我們對公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的法律問題進(jìn)行深入研究。本文通過對公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)狀考察，分析了公房使用權(quán)的法律性質(zhì)，對公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓行為的合法化及如何進(jìn)行規(guī)范作了初步的探討
一、公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)狀
（一）公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的表現(xiàn)形式
1、公房的差價交換
公房的差價交換是指居民將自己租住的公有住房，補貼差價后購商品住房或私人住宅，或與其他居民租住的公房交換使用，或有償轉(zhuǎn)讓給他人使用的行為。最初的公房交換，是從有利生產(chǎn)、方便生活原則出發(fā)的一種純粹的房屋交換行為。九十年代初，“差價換房”這個詞才開始出現(xiàn)。隨著九十年代房改和市場經(jīng)濟(jì)的興起，人們逐步懂得房屋的地段、層次、面積、結(jié)構(gòu)、朝向、年限等都含有一定的價值，于是人們開始按等價交換的原則，用計算差價的辦法開展公房交換。到后來發(fā)展，演變?yōu)閱渭兊摹胺孔庾C買賣”，即公房使用權(quán)人直接將公房的房租證（即使用權(quán)）轉(zhuǎn)讓給他人，從中獲利。
2、公房動遷的貨幣化安置
公房動遷的貨幣化安置，是指把被拆遷人（公房使用權(quán)人）應(yīng)安置的居住面
積，根據(jù)安置地房屋建筑面積的單價折算成貨幣款，由拆遷人支付給補拆遷人，被拆遷人自行購置居住房屋的行為，也叫對公房使用權(quán)的“買斷”。通過這種方式，公有住房的使用權(quán)一下子就全部變成了現(xiàn)金歸公房使用權(quán)人所有。
以上公房交易的兩種形式都有一個共同性質(zhì)，即對公房使用權(quán)進(jìn)行有償轉(zhuǎn)讓。
（二）公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓中存在的法律問題
進(jìn)入九十年代后，公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓，漸漸地從自發(fā)的地下交易走向公開化，成為房地產(chǎn)交易中爭議很大的一個熱點問題，引起了社會的廣泛關(guān)注，一些地方政府有關(guān)部門于近年紛紛出臺有關(guān)公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的操作規(guī)范。如武漢市于1997年6月頒布了《武漢市直管公有住房權(quán)有償轉(zhuǎn)讓管理試行規(guī)定》，天津市于1997年推出了《關(guān)于加強公產(chǎn)住租賃過戶、調(diào)換、置換管理的若干意見》，并對公房試行貨幣化運遷；上海市房地局自1997年底至1998年上半年，出臺了一系列的有關(guān)規(guī)定，如《關(guān)于可售公有住房上市的出售的試行辦法》、《上海市不可售公房差價交換試行辦法》、《上海市危棚簡屋改造地塊居住房屋拆補償?shù)貕K居住房屋拆遷補償安置試行辦法》；另外福州、溫州等沿海城市也開始了公房使用的上市交易。上述種種情況表明，公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓行為已得到了不少地方政府的認(rèn)可和鼓勵。
然而，有關(guān)法規(guī)遲遲未出臺。根據(jù)現(xiàn)有的法規(guī)，公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓是違法的。
1、從一般的法律原理上來看，公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓侵害了公房所有人——國家的權(quán)利
因為從理論上來講，既然是房屋租賃關(guān)系，那么，公房的承租人就只有房屋的使用權(quán)，不應(yīng)享有處分、收益的權(quán)利。不管理是公房的差價交換，還是房租證的買賣，或是公房的“買斷”，都是將屬于國家的收益轉(zhuǎn)移給了房屋使用人。也正因為如此，公房使用權(quán)的交易一直被視為“”。
2、公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓缺少法律依據(jù)
1994年建設(shè)部《城市公有房屋管理規(guī)定》第26條規(guī)定，承租人將承租的房屋擅自轉(zhuǎn)租的、擅自轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)借他人或擅自調(diào)換使用的、擅自買賣公有房屋使用
權(quán)的，出租人有權(quán)終止租憑合同，收回房屋，并可索賠損失?！渡虾Ｊ谐擎?zhèn)公有房屋管理條例》及其實施細(xì)則規(guī)定“未經(jīng)出租人同意擅自交換房屋使用或通過交換房屋使用非法牟利的，其交換無效，交換人應(yīng)各自搬回原處”。“擅自轉(zhuǎn)租或變相轉(zhuǎn)租公有住房的，沒收非法所得，并處以非法所得三倍罰款”。類似的規(guī)定在此不再贅述?？傊畯默F(xiàn)行法規(guī)來看，歸結(jié)到一點，未經(jīng)允許，公有住房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓是違法的。雖然最近一、二年，不少地方政府的房地部門出臺了有關(guān)公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓和行政性文件，但其效力畢竟不及國家行法規(guī)及地方性法規(guī)。我院近年處理了數(shù)起這樣的案件，未經(jīng)允許的公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓行為均被認(rèn)定為違法，得不到法律的保護(hù)。
3、公房使用的有償轉(zhuǎn)讓缺乏統(tǒng)一的操作規(guī)范，有的甚至處于失范狀態(tài)
公房使用權(quán)的交易自發(fā)產(chǎn)生，屢禁不止，一直是名不正言不順。對其利弊得失，亦褒貶不一，可以說國家一直是持觀望態(tài)度。從全國范圍來看這一交易領(lǐng)域處于混亂狀態(tài)，如收費沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，從幾百、幾千至上方元不等；房屋評估隨意性大，甚至出現(xiàn)一套住宅相差10萬余元的令人啼笑皆非的個案；參與有效期價換房業(yè)務(wù)的單位魚龍混雜，大多不具有經(jīng)營房地產(chǎn)交換的資質(zhì)等等，諸如此類的問題，使換房者的利益受到了損害。
二、公房使用權(quán)的法律屬性
對于當(dāng)前房地產(chǎn)市場上涌動的公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓這股激流，是堵還疏，能否將其合法化，房地產(chǎn)界、司法界都有不同的認(rèn)識。筆者認(rèn)為，對于公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓能否合法化這一重大問題，必須首先從理論上尋找它的立足之本。公房使用權(quán)的法律性質(zhì)就是一問題的理論基礎(chǔ)。其中的關(guān)鍵點就是公房使用權(quán)到底是物權(quán)還是債權(quán)，如果物權(quán)就能夠流轉(zhuǎn)，如是債權(quán)，則不能。
（一）現(xiàn)階段我國公房使用權(quán)的特殊性
眾所周知，“公房使用權(quán)”是我國傳統(tǒng)福利性住房分配制度的體現(xiàn)。凡享有這類“公房使用權(quán)”的承租人。必須是在國家機關(guān)或國有、集體企、事業(yè)單位工作。其工作到一定的年限，組織上就會根據(jù)其工齡的長短、職務(wù)的高低、工作業(yè)績的大小，加上家庭人口等諸多因素，確定分配給他的家庭一定面積的房屋，并由此建立起職工與國家或單位之間的房屋租憑關(guān)系。這種公房的使用權(quán)實際上隱
含了價值，是職工多年工資中住房消費的補償，也是勞動力價值，是職工多年工資中住房消費。這種公房的使用權(quán)實際上隱含了價值，是職工多年工資中住房消費的補償，也是勞動力價值的組成部分。按市場經(jīng)濟(jì)的一般規(guī)律，勞動力價值是由生產(chǎn)和再生產(chǎn)勞動力所必要的生活資料的價值決定。而住房既是必要的生產(chǎn)資料，又是享受資料和發(fā)展資料。因此，體現(xiàn)勞動力價值的職工工資應(yīng)包含其住房消費在內(nèi)。在發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)國家，住房消費部分約占職工工資收入在1/3至1/4。而在我國原有住房分配體制下，則把住房作為工資外的福利進(jìn)行分配，即把原屬于職工工資中的住房消費部分，當(dāng)作利潤納入國家財政，再由國家統(tǒng)一撥款建房，無償?shù)胤峙浣o職工居住使用，只是象征性地收取低租金。這樣，就將國民收入的初次分配，扭曲成國民收入再分配，職工的住房消費工資轉(zhuǎn)化為公有住房的國家產(chǎn)權(quán)，職工只是獲得了住房的使用權(quán)?？梢姽渴褂脵?quán)的價值本質(zhì)是，職工工資中住房消費部分的積累，是勞動力價值中原先被扣除部分的補償，是職工必要勞動創(chuàng)造的價值。因此，不能把出賣公房使用權(quán)看做是國家資產(chǎn)的流失，也不應(yīng)看成是職工從國家那里到了一大筆意外之財，應(yīng)看做是職工應(yīng)得的利益。
從商品交換的條件來看，只要具備價值，具有需求市場，價值能夠被確定并得到雙方認(rèn)可，且具有交換的市場流通條件，就可以進(jìn)行交換，并在交換中實現(xiàn)其價值?，F(xiàn)實生活中，大量自發(fā)的使用權(quán)房屋差價交換，及公房的貨幣化運遷，正是公房使用權(quán)價值的體現(xiàn)。
（二）公房使用權(quán)的法律性質(zhì)
由于我國現(xiàn)段公房使用權(quán)的特殊經(jīng)濟(jì)特征，使得它不同于通過一般的房屋租賃取得的房屋使用權(quán)。筆者認(rèn)為，它是物權(quán)化了的租賃權(quán)，具有用益物權(quán)的特征。
1、公房使用權(quán)是物權(quán)化了的租賃權(quán)
公房的承租人不僅具有使用公房的權(quán)利，而且具有占有、收益的權(quán)利。
首先，公房的使用權(quán)是長期的，甚至可以繼承，承租人可以長久居住下去，實際上已擁有了占有權(quán)和使用權(quán)。其次，公房租金非當(dāng)事人約定，它遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于市場價房租。國家在租金上的收益微乎其微，而且每年還要補貼房屋的維修費。因此，國家對公房實際下喪失了任何收益權(quán)，公房對國家而言不是財富而是“包袱”。在福利制住房體制下，房子建得越多，“包袱”越重。相反，承租人完全擁有了
收益權(quán)，它的收益就來自公房租金與住房市場租金之間的差價。由此可見，在公房租賃關(guān)系中，國家對房屋的所有權(quán)虛化了，承租人獲得永久性的占有權(quán)和使用權(quán)、低租金收益權(quán)。也就是說這項權(quán)利在相當(dāng)程度上物權(quán)化了。
2、現(xiàn)階段的公房使用權(quán)可歸結(jié)為用益物權(quán)
我國物權(quán)法尚未出臺，按我國民法學(xué)原理，用益物權(quán)是從所有權(quán)派生出來的他物權(quán)，是指對他人所有的財務(wù)使用和收益的權(quán)利。其基本法律特征是：①用益物權(quán)是以所有權(quán)的能為內(nèi)容的，而對所有權(quán)的行使有所限制的權(quán)利。②用益物權(quán)是非所有人基于法律、合同或其它合法途徑而取得的權(quán)利，是對他人的財物享有的直接支配權(quán)。③用益物權(quán)是從所有權(quán)的權(quán)能分離出來的相對獨立的他物權(quán)，是可以對抗所有權(quán)的對世權(quán)。④權(quán)人暫時或長期失去部分或全部職能。我國現(xiàn)階段公房使用權(quán)基本符合以上特征。
雖然物權(quán)實行法定主義，我國民法沒有規(guī)定公房使用權(quán)為物權(quán)（用益物權(quán)），但是各國物權(quán)上規(guī)定的物權(quán)也是隨著社需要而逐漸消亡；另一方面為適應(yīng)社會的需要產(chǎn)生了新的物權(quán)。如1986年我國制定民法通則時，為適應(yīng)改革開放以來調(diào)整的現(xiàn)實，確立了全民所有制企業(yè)承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)（農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)）及國有自然資源使用權(quán)等重要的用益物權(quán)制度。進(jìn)入90年代以后，立法繼續(xù)堅持以用益物權(quán)制度調(diào)節(jié)公有生產(chǎn)資料的實際利用關(guān)系，又于《城填國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（1900年）與《城市房地產(chǎn)管理法》（1994年）中確立了土地使用權(quán)。既然土地使用權(quán)等都可以基于現(xiàn)實的需要確立為用益物權(quán)，那么同樣的道理，為什么不可以將公房使用權(quán)歸入用益物權(quán)范疇呢？
（三）房改實踐事實上已承認(rèn)了承租人對公房的大部分收益權(quán)
按照房改方案，允許職工以遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于同商品房價格的成本價購買公有住房的產(chǎn)權(quán)，規(guī)定每個職工家庭只能享受一次，房價中將工齡作為折減系數(shù)。其實質(zhì)就是對購房職工過去工資含量中住房貨幣分配不足的一種補償，是對公房承租人收益權(quán)的確認(rèn)。
如果我們對公房使用權(quán)的物權(quán)性質(zhì)還有什么疑惑，我們再看看同居家庭成員在承租人死亡后對公房使用權(quán)的繼承、離婚析產(chǎn)時時公房使用權(quán)的分割等法律事實，我們就會明白，公房使用權(quán)的價值、分房使用權(quán)的物權(quán)性質(zhì)，早已得到普遍>的接受和認(rèn)可。
三、公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)實意義
從目前來看，確認(rèn)公房使用權(quán)的物權(quán)屬性，將公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓合法化，并在法律上加以規(guī)范，具有積極的意義。
（一）公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓是住房從實物福利分配向貨幣化、商品化、市場化分配轉(zhuǎn)變過程中不可避免的產(chǎn)物。
任何權(quán)利或權(quán)，只要能預(yù)期給經(jīng)濟(jì)主體帶來凈收益，在市場經(jīng)濟(jì)的條件下，它便具有一個市場價格。只要公房租金與市場租金之間還存在差距，公房使用權(quán)的容易便會存在下去只有當(dāng)公房租金與市場租金水平一致時，公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓才會自動消失，因為此時公房使用權(quán)已沒有了“含金量”，試想有誰愿意在支付租金之外再支付一筆使用權(quán)價格來承租公房呢？因此，公房使用權(quán)有有償轉(zhuǎn)讓問題的最終解決只有依賴于加快房改步伐，提高公房租金。但我們也要看到，這不是一蹴而就的，還需要一個較長的時期。在這個時期內(nèi)，公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓是存在的，相禁止也禁止不了，而且也具有合理性。那么，與其回避，束手無策，任這種混亂狀態(tài)持續(xù)下去，還不如正視現(xiàn)實，調(diào)整政策，加以規(guī)范，建立一個公開、競爭的市場交易制度。
（二）公房使用權(quán)償轉(zhuǎn)讓的合法化具有積極的現(xiàn)實意義
1、有利于搞活房地產(chǎn)二、三級市場，促進(jìn)空置商品房的消化。近幾年，我國商品房空置積壓數(shù)量呈直線上升趨勢。1997年已超過7000萬平方米。商品房空置問題得不到解決，就會大大影響房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。在目前商品房供應(yīng)量不會明顯減少的情況下，搞活房地產(chǎn)市場的著眼點應(yīng)放在刺激需求上。如放開公房使用權(quán)的交換，鼓勵差價換房，就能大大刺激三級市場的運作規(guī)模，三級市場搞活了，舊房流通加快，必然會帶動或加快二級市場上空置房屋的消化，實現(xiàn)二、三級市場的聯(lián)動。
2、有利于深化住房制度改革，實現(xiàn)住房分配的貨幣化、商品化。在目前的住房改革中，住房分配貨幣化、商品化的方向已經(jīng)確定，但由于各種原因卻難以到位，國家和企業(yè)也拿不出一大筆資金將職工的住房消費完全納入工資。因此，放開公有住房使用權(quán)的交換，讓一般職工能有一筆起始“資本”，再貼補少量資
金另加上金融的支持，就能較容易地與商品房市場接軌。
3、有利于解決居民的住房困難，逐步改善居民的住房。據(jù)統(tǒng)計，全國人均面積不足4平方米的住房困難戶達(dá)300多萬戶。他們是經(jīng)濟(jì)條件相對較差、購房能力相對較弱而改善居住條件愿望最為迫切的一批居民。以上海例，這此居民很多住在不成套使用權(quán)公房內(nèi)。根統(tǒng)計上海有由于不成套等原因不可出售的使用權(quán)公房近4000萬平方米，再加上可售未售的使用權(quán)公房3600萬平方米，如都能進(jìn)行使用權(quán)交易的話，其規(guī)模、容量之大，足以使上海的房地產(chǎn)市場成為百姓市場。這一方面能使一部分居民通過差價調(diào)房，逐步改善居住條件，另一方面也能讓缺房戶買到低價舊公房，這對于調(diào)劑住房余缺、提高舊公房的使用效率，改善居住條件，具有積極作用。
四、規(guī)范公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的法律對策思考
既然公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓是合理的，又具有積極的現(xiàn)實意義，那么，面對房地產(chǎn)市場上公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的這股激流，理所當(dāng)然我們的選擇是“疏”——將其合法化并加以規(guī)范。
（一）對上海市、武漢市等現(xiàn)有地方性政策的借鑒
按照上海市《關(guān)于可售公房上市出售的試行辦》及《不可售公房差價交換辦法》的規(guī)定，上海市公房使用權(quán)的差價交換只限于不可售公房，可售公房想上市交易的，必須先購后賣，買房與交換兩步并一步走。筆者認(rèn)為，從理論上講，這兩個試行辦法是相互矛盾的，難道一個是物權(quán)另一個竟是債權(quán)？作出這樣不具有連貫性，甚至是相悖的政策確實有點令人費解?；蛟S是因為政策制定者對公房使用要權(quán)的法律性質(zhì)存有疑惑，不能肯定公房的使用權(quán)是物權(quán)還債權(quán)，或許是在權(quán)衡了利弊之后，作出的有限制性的小心翼翼的選擇。歸結(jié)一點，由海市對公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)及是否合法，仍沒有一個完整的、清晰的說法。其他的一些試點城市如武漢市、天津市，在放開公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓上則邁開了較大的步伐，對公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓沒有可售與不可售之分，凡公有住房都可以進(jìn)行有償轉(zhuǎn)讓（武漢市自管公房還未納入交易范圍）。武漢市于1996上開始試點，至1997年6月正式推行《武漢市直管公有住房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓管理試行規(guī)定》。這一規(guī)定試行前，筆者看到過一些資料，自1996年元月至1997年5月，武漢市辦
理直管公有住房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓手續(xù)2302戶①。因此，業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，“使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓有五益處：啟動了商品房銷售，緩解了運遷過渡難，減少了同套戶，減少了擁擠戶、無房戶、減少了空閑房、多余房。做到了住房滿意，開發(fā)商滿意，房管部門滿意，拆遷戶、同套戶、擁擠戶、無房戶滿意”。他們這些成功的經(jīng)驗值得國家有關(guān)部門在制定政策時借鑒。
（二）確認(rèn)公房使用權(quán)的用益物權(quán)性質(zhì)，使公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓行為合法化，并加以規(guī)范.
建議國家盡快修改《城市公有房屋管理規(guī)定》或是制定有關(guān)公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的行政法規(guī)。除確認(rèn)公房使用權(quán)的用益物權(quán)性質(zhì)外，法規(guī)的主要內(nèi)容應(yīng)包括：
1、公房的范圍。不管是可售還是不可售公房。亦或是直管還是自管公房，都納入使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的范圍。當(dāng)然，這里公房的范圍應(yīng)嚴(yán)格限制在舊的分房體制下已出租給職工的舊公房。因為公房使用的有償轉(zhuǎn)讓，畢竟只是住房分配由福利向貨幣化、商品化轉(zhuǎn)變過程中的一個過渡性產(chǎn)物。當(dāng)務(wù)之急是停止福利性分房，防止新房再流入舊體制而形成惡性循環(huán)。
2、有償轉(zhuǎn)讓的形式。（1）公房使用權(quán)的出售（其中應(yīng)包括公房的貨幣化運遷，視為把公房使用出售給房地產(chǎn)開發(fā)商）；（2）公房的差價置換。包括公房使用權(quán)之間的差價交換、以公房的使用權(quán)換購新建的商品房或私人住宅；（3）公房的轉(zhuǎn)租。公房的轉(zhuǎn)租與轉(zhuǎn)讓在本質(zhì)上是一致的，區(qū)別只在手；轉(zhuǎn)租是將公房的使用價值分期出讓，而轉(zhuǎn)讓則一次性出讓。所以既然允許公房使用權(quán)進(jìn)行有償轉(zhuǎn)讓，那允許承租人轉(zhuǎn)租公房使用權(quán)也應(yīng)不存在問題。據(jù)悉，建設(shè)部最近正在制定有關(guān)加強出租公房管理的規(guī)定，將適當(dāng)開放公房轉(zhuǎn)租市場，這是一件促進(jìn)房地產(chǎn)市場的好事。筆者認(rèn)為，公增強立法的科學(xué)性起見，本質(zhì)上一致的公房使用權(quán)的轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓行為宣放在一個法規(guī)內(nèi)，統(tǒng)一加以規(guī)范。
3、對公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓過程中價格行為的規(guī)范。明確規(guī)定公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓過程中涉及到的收費種類，如評估費、咨詢費、費、交易管理費、變更登記費、物業(yè)管理費等、并嚴(yán)格制定收費標(biāo)準(zhǔn)。
4、建立職工公房使用權(quán)交易信息庫。明確公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓每戶人家只能享受一次，以避免長期以來成的住房分配中的不公平貨幣化、合法化。
5、確保公有房屋所有人的收益。我們說公房的使用價值包含了職工的剩余勞動的成果，但我們也要看到體現(xiàn)在住房中的物化勞動與勞動者的工齡等因素相關(guān)，并不一定都是其個人乘余勞動的積累，而往往是社會財富統(tǒng)籌分配的結(jié)果，也就是說，通過政府的管理作用，一部分人較早享受到了社會的某種福利，一部分人沒有。如果福利分房能夠一直延續(xù)下去，就僅僅是一個先后的問題，但現(xiàn)在不是。所以對于公房使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓所得收益，一律由原公房承租人獲取具有不合理性。因此，公房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的一次性出讓費或轉(zhuǎn)租費應(yīng)由公房所有人與承租人接一定的比例分成。這個比例應(yīng)定多少，筆者認(rèn)為，很難劃一個統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)，個人所作的貢獻(xiàn)不同，其應(yīng)享受的份額就一不樣。大至來說。大致來說，工齡越長，享受的份額應(yīng)當(dāng)越高，就如同公房的出售，職工工齡越長，他享受的優(yōu)惠越多。
最后，還有一個對拆遷法規(guī)的修改問題。按照1991年國務(wù)院通過的《城市房屋拆遷管理條例》的規(guī)定，對房屋使用權(quán)人不能補償，只能進(jìn)行現(xiàn)房安置。既然我們認(rèn)為公房使用權(quán)具有價值，可以進(jìn)行有償轉(zhuǎn)讓，而且從上、武漢、天當(dāng)?shù)瘸鞘械脑圏c情況來看，貨幣安置對于降低動遷成本、減小動遷難度，提高動遷速度具有積極的作用，那么，我們建議有關(guān)部門盡快修改這一條例，使公房拆遷的貨幣化安置合法化。
參考文獻(xiàn)
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［關(guān)鍵詞］涉外經(jīng)濟(jì)法;國際經(jīng)濟(jì)法;國際調(diào)節(jié)
關(guān)于“涉外經(jīng)濟(jì)法”的部門歸屬和學(xué)科劃分，在學(xué)界一直眾說紛紜。林林總總的學(xué)說造成了法律體系的混亂，不僅在理論上不利于法學(xué)研究的深入展開，在實踐中也為一些具體問題的解決預(yù)設(shè)了障礙。因此，如何科學(xué)地判定涉外經(jīng)濟(jì)法的部門歸屬和學(xué)科劃分，是一個必須認(rèn)真對待的問題。
一、涉外經(jīng)濟(jì)法的定位：糾纏于多種學(xué)說之間
（一）走不出的泥沼——現(xiàn)有的六種觀點
1.獨立部門說。有學(xué)者認(rèn)為涉外經(jīng)濟(jì)法因其具有特殊的調(diào)整對象，而構(gòu)成一個獨立的法律部門。例如，林毓輝主編的《新編涉外經(jīng)濟(jì)法律與實務(wù)》，該書序言中即表明：“涉外經(jīng)濟(jì)法是……一個新興的法律部門，如同其他法律部門一樣，它以一種特殊的社會關(guān)系為自己存在的客觀依據(jù)，并以此作為自己調(diào)整的對象，這種社會關(guān)系，就是涉外經(jīng)濟(jì)關(guān)系?！保?］
2.國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法組成部分說。綜觀國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)法學(xué)著作，一般都把涉外經(jīng)濟(jì)法視為國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整領(lǐng)域之一。例如，徐杰的《經(jīng)濟(jì)法概論》，肖平的《中國經(jīng)濟(jì)法》。此外，有些涉外經(jīng)濟(jì)法學(xué)專著，雖然強調(diào)涉外經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象具有特定性，但也同樣堅持“涉外經(jīng)濟(jì)法是我國經(jīng)濟(jì)法的重要組成部分”［2］。例如，焦志勇的《涉外經(jīng)濟(jì)法概論》。
3.國際經(jīng)濟(jì)法組成部分說。國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)者通常認(rèn)為涉外經(jīng)濟(jì)法是國際經(jīng)濟(jì)法的國內(nèi)法淵源。例如，姚梅鎮(zhèn)編寫的《國際經(jīng)濟(jì)法概論》在論述國際經(jīng)濟(jì)法的范圍時，明確把“調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的國內(nèi)法規(guī)范——涉外經(jīng)濟(jì)法”作為國際經(jīng)濟(jì)法的淵源［3］。陳安主編的《國際經(jīng)濟(jì)法專論》也作了類似的表述：“國際經(jīng)濟(jì)法是一種多門類、跨學(xué)科的邊緣性綜合體，其內(nèi)容涉及……各國的涉外經(jīng)濟(jì)法等?！保?］72
4.國際私法組成部分說。國際私法學(xué)者通常把某些涉外經(jīng)濟(jì)法律納入國際私法的范疇。例如，李雙元的《國際私法學(xué)》認(rèn)為國際私法調(diào)整的涉外民事法律關(guān)系應(yīng)是廣義的，其中就包括涉外公司關(guān)系［5］。韓德培的《國際私法新論》將國際私法的范圍界定為：“國際私法……還包括國際直接適用于涉外民事關(guān)系的法律”，綜觀該書的內(nèi)容，“國際直接適用于涉外民事關(guān)系的法律”包括涉外經(jīng)濟(jì)法律［6］。
5.國際商法組成部分說。有學(xué)者把涉外經(jīng)濟(jì)立法作為國際商法的內(nèi)容，例如，馮大同主編的《國際商法》（新編本）對國際商法的定義為：“國際商法是調(diào)整國際商事交易和商事組織的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總和”［7］。在這個定義下，涉外經(jīng)濟(jì)立法被涵蓋。同時，在國際商法的淵源一節(jié)里，該書把涉外經(jīng)濟(jì)立法作為國際商法的補充，并在其后的內(nèi)容中進(jìn)行了廣泛的闡析。
6.民法組成部分說。國內(nèi)有些民法著作在體例上包含了涉外經(jīng)濟(jì)法律的內(nèi)容，例如王作堂的《民法教程》明確將《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》定性為民事立法［8］。
（二）我的質(zhì)疑——進(jìn)路的展開
1.涉外經(jīng)濟(jì)法不是獨立的法律部門。目前，各國調(diào)整涉外經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范有兩種立法模式，即“內(nèi)外統(tǒng)一”和“內(nèi)外分流”。顯然，在第一種模式下，涉外經(jīng)濟(jì)法沒有“獨立”的前提。而在第二種模式中，盡管涉外經(jīng)濟(jì)法與純粹調(diào)整本國境內(nèi)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法相比貼上了“跨國”的標(biāo)簽，但其仍不應(yīng)具有“獨立”的地位。以我國為例，現(xiàn)階段我國還存在一定數(shù)量的涉外經(jīng)濟(jì)法與國內(nèi)法律制度相分離，其中以“三資企業(yè)法”最為典型。但這是在我國改革開放初期法制不健全，公司法沒有出臺的背景下產(chǎn)生的。自加入WTO以來，從對外資立法“廢、改、立”的步伐中可以預(yù)見，我國涉外經(jīng)濟(jì)法與國內(nèi)一般法律制度的融合勢所必然。并且，世界上多數(shù)國家也都未將涉外經(jīng)濟(jì)法作為一個獨立的法律部門。因此，“獨立部門說”是不合適的。
2.涉外經(jīng)濟(jì)法不是國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法的組成部分。首先，從一國的角度看，雖然涉外經(jīng)濟(jì)法具有某些國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法的屬性，但從全球角度觀察，它無疑已構(gòu)成國際經(jīng)濟(jì)法的組成部分，因為這些法律規(guī)范均在調(diào)整不同范圍的國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系。關(guān)于涉外經(jīng)濟(jì)法歸屬于國際經(jīng)濟(jì)法的主要理由，下文將進(jìn)行詳細(xì)論述，此處不再贅言。其次，有學(xué)者認(rèn)為，涉外經(jīng)濟(jì)法將拋棄“內(nèi)外分流”的立法模式，“內(nèi)外統(tǒng)一”是大勢所趨，并將此作為由國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法來涵蓋涉外經(jīng)濟(jì)法的論據(jù)。對此，需要強調(diào)的是，“內(nèi)外統(tǒng)一”的立法模式是趨勢，但它只是一種過程，并非一種結(jié)果。盡管可以預(yù)見，統(tǒng)一調(diào)整對內(nèi)對外經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范將慢慢占國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法律的主導(dǎo)地位，但只要國家還存在，各國利益相異，“涉外經(jīng)濟(jì)法律制度從理念到實踐都不會消失”［9］。
3.涉外經(jīng)濟(jì)法不是國際私法的組成部分。國際上的通說認(rèn)為，國際私法是指解決國家之間法律適用的沖突規(guī)范，屬于程序法，而涉外經(jīng)濟(jì)法屬于實體法。如果隨意地擴(kuò)大國際私法的范圍而忽視國際通行的觀點，并把涉外經(jīng)濟(jì)法納入國際私法，從學(xué)術(shù)和實踐上看都是不可取的。
4.涉外經(jīng)濟(jì)法不是國際商法的組成部分。涉外經(jīng)濟(jì)法是指調(diào)整涉外經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的法律規(guī)范的總稱①[注：①關(guān)于“經(jīng)濟(jì)法”一詞的內(nèi)涵和外延，中外法學(xué)界眾說紛紜，本文采用比較主流的觀點，即僅指包含用以調(diào)整社會非平等主體之間各種“縱向”經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范，也即經(jīng)濟(jì)法的狹義說。]。涉外經(jīng)濟(jì)管理法律關(guān)系的主體之間是一種不平等的隸屬關(guān)系。而國際商法調(diào)整的是在一般經(jīng)濟(jì)交往活動中各平等主體之間發(fā)生的商品貨幣關(guān)系。因此，涉外經(jīng)濟(jì)法與國際商法有著本質(zhì)的不同。
5.涉外經(jīng)濟(jì)法不是民法的組成部分。因本文采用經(jīng)濟(jì)法的“狹義說”，故可從前文的論述中推出，用民法涵蓋涉外經(jīng)濟(jì)法，就如同用國際商法涵蓋涉外經(jīng)濟(jì)法一樣，是不恰當(dāng)?shù)?。退一步講，即使站在經(jīng)濟(jì)法“廣義說”的立場上，將我國涉外經(jīng)濟(jì)法的規(guī)范類型分為兩類：行政管理性質(zhì)的規(guī)范和商事性質(zhì)的規(guī)范。前者當(dāng)然不屬于民法范疇，問題是后者去向何處？筆者認(rèn)為，也不應(yīng)視為民法的組成部分。理由是，雖然民法和商法的分界在理論上并無定論，但我國民法強調(diào)私權(quán)，崇尚意思自治，而商法卻帶有公益的色彩，這一點與傳統(tǒng)大陸法系民商合一的立法模式是不同的。就涉外經(jīng)濟(jì)法而言，更多地體現(xiàn)了國家利益。因此，從私權(quán)與公益分立的角度來看，將民法作為涉外經(jīng)濟(jì)法的歸宿是不合適的。
二、涉外經(jīng)濟(jì)法的歸宿：國際經(jīng)濟(jì)法
事實上，對事物本質(zhì)的概括，不可能涵蓋事物的全貌，總有處于此事物與彼事物的“邊緣地帶”，因而可能出現(xiàn)“亦此亦彼”而非“非此即彼”的情況［10］。因此，我們在探討法的本質(zhì)時，應(yīng)重點抓住核心性、必然性的因素，并對邊緣性、偶然性的因素，以及“亦此亦彼”的現(xiàn)象保持適當(dāng)?shù)年P(guān)注，這才是全面認(rèn)識事物的要義所在?；谶@樣的理念，筆者認(rèn)為，在經(jīng)濟(jì)全球化的語境下，涉外經(jīng)濟(jì)法的核心性、必然性因素在于它所調(diào)整的涉外經(jīng)濟(jì)關(guān)系已成為國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系不可或缺的一部分，涉外經(jīng)濟(jì)法是國際經(jīng)濟(jì)法的組成部分。
（一）法學(xué)角度的分析
從法理上看，這種觀點體現(xiàn)了邏輯與實用相互兼顧的理念。有學(xué)者認(rèn)為，一個跨國法律現(xiàn)象必然會涉及到眾多法律部門，但如果把一個行為可能涉及到的法律部門放在一個盤子里就構(gòu)成了一個新的法律部門，這是荒謬的，國際經(jīng)濟(jì)法應(yīng)該把別人調(diào)整的東西還給別人［11］。
筆者認(rèn)為，盡管這種觀點堅持了一個法律部門只能以一類社會關(guān)系為調(diào)整對象的法學(xué)理論，在邏輯上是嚴(yán)密的，然而“部門法劃分的科學(xué)性在于善于區(qū)別必要的交錯和不應(yīng)有的重復(fù)以至混亂，善于使邏輯和實用相互兼顧”［12］。國際經(jīng)濟(jì)法的“廣義說”②［注：②陳安教授在《論國際經(jīng)濟(jì)法的邊緣性、綜合性和獨立性》一文中對“廣義說”所作的經(jīng)典表述是：“國際經(jīng)濟(jì)法是一種多門類、跨學(xué)科的邊緣綜合體，其內(nèi)容涉及國際公法、國際私法、國際商法以及各國的民商法、經(jīng)濟(jì)法等。其所以稱為‘邊緣性’，在于它只分別涉及上述各種有關(guān)門類法律規(guī)范的部分內(nèi)容，而不囊括這些有關(guān)門類法律規(guī)范的全部內(nèi)容，它只是上述各種法律規(guī)范的部分內(nèi)容的綜合，而不是這些法律規(guī)范全部內(nèi)容的總和。］之所以包含了涉外經(jīng)濟(jì)法，正是從實用主義的理念出發(fā)的。它沒有拘泥于傳統(tǒng)大陸法系國家從抽象到具體的研究進(jìn)路，并未把“法律調(diào)整什么”作為唯一的大前提，而是吸收了英美法系從具體到抽象的研究進(jìn)路，以“問題是什么”為邏輯起點。雖然關(guān)于這種研究進(jìn)路的法律移植是否與我國實際情況相兼容還沒有定論，或者說多大程度的移植才最符合我國國情尚需探討，但從方法論上看，它是面向?qū)嶋H，有所創(chuàng)新和可資借鑒的。這也給我們提供了一種新的思路，那就是不必墨守成規(guī)地一味強調(diào)法律體系嚴(yán)密的邏輯性，而是要在邏輯和實用之間找到一個恰當(dāng)?shù)钠胶恻c。具體而言，國際經(jīng)濟(jì)法作為一個新興的法律部門，其調(diào)整的國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系是多種社會關(guān)系的“復(fù)合體”，這并非法學(xué)家的臆斷，而是由社會關(guān)系復(fù)雜化、多樣化的客觀趨勢決定的。
從實用的角度看，首先，在這個全球化的時代，任何國家都不可能任性地為所欲為，而是在一種“共進(jìn)”的理念指引下，彼此合作。因此，如果只對這個“復(fù)合體”中各國的涉外經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行研究，就不能解決國際社會對其相互協(xié)調(diào)時所產(chǎn)生的問題。同樣，如果只研究國家之間的協(xié)調(diào)關(guān)系也是不可行的，因為各國的涉外經(jīng)濟(jì)關(guān)系是協(xié)調(diào)的根本內(nèi)容。如果將這兩種關(guān)系生硬地分割開來，不僅否認(rèn)了國際經(jīng)濟(jì)法存在的現(xiàn)實社會基礎(chǔ)，也不利于實踐中問題的解決。其次，國際經(jīng)濟(jì)法作為在國際層面上進(jìn)行宏觀調(diào)控和市場管理的法律，其主旨是在全球范圍內(nèi)配置資源。目前，在國際貿(mào)易、國際投資、國際稅收等一系列領(lǐng)域所形成的規(guī)則已具有鮮明的“國際性”，而不再是“地域性的的涉外規(guī)則”［13］。換言之，涉外經(jīng)濟(jì)立法的視野應(yīng)更多關(guān)注國際層面的協(xié)調(diào)才能迎接現(xiàn)實的挑戰(zhàn)。
從邏輯的角度看，即使國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系是多種社會關(guān)系的“復(fù)合體”，但在國際交往合作中，這多種社會關(guān)系逐漸融合在一起，形成了不可分割的整體。而調(diào)整這一“復(fù)合體”的國際法規(guī)范和國內(nèi)法規(guī)范由于這一調(diào)整對象的內(nèi)在聯(lián)系而集合成一個相對獨立的法律規(guī)范群［14］20。從這個意義上說，與傳統(tǒng)法學(xué)部門劃分的理論邏輯也并不矛盾。
正如潘抱存教授所說：“國際經(jīng)濟(jì)法綜合國內(nèi)法和國際法規(guī)范，發(fā)展成為區(qū)別于傳統(tǒng)國際法的一個新的發(fā)展部門，是完全符合系統(tǒng)科學(xué)最優(yōu)化原則的。”①[注：①參見《中國國際法年刊》1996年，法律出版社1997年版，第415頁。]
涉外經(jīng)濟(jì)法納入國際經(jīng)濟(jì)法的有害論是值得商榷的。有學(xué)者認(rèn)為，如果將涉外經(jīng)濟(jì)法視為國際經(jīng)濟(jì)法的組成部分則混淆了國內(nèi)法和國際法的界限，肯定了某些國家賦予國內(nèi)法域外效力的正確性，是有害的。不難看出，這種觀點從本質(zhì)上擔(dān)心的是發(fā)展中國家涉外經(jīng)濟(jì)立法的合理權(quán)威受到削弱，而發(fā)達(dá)國家涉外經(jīng)濟(jì)立法的凌駕地位得到擴(kuò)張。事實上，我國作為發(fā)展中國家，時刻警惕國家經(jīng)濟(jì)受到不正當(dāng)?shù)南拗剖钦_的，然而，是不是將涉外經(jīng)濟(jì)法納入國際經(jīng)濟(jì)法的組成部分就一定會加深這種憂慮，或者說是不是讓涉外經(jīng)濟(jì)法回歸國內(nèi)法這種憂慮就不存在了呢？筆者認(rèn)為，不盡如此。
一方面，承認(rèn)涉外經(jīng)濟(jì)法屬于國際經(jīng)濟(jì)法不會加深這種憂慮。顧名思義，國際經(jīng)濟(jì)活動具有跨國性的特點，任何超越一國國界的經(jīng)濟(jì)交往活動，諸如貿(mào)易、投資、信貸、運輸、保險，技術(shù)轉(zhuǎn)讓等等，總有一部分或者大部分發(fā)生在某一東道國境內(nèi)，這正是各國家通過涉外經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整和制約的領(lǐng)域。從宏觀上看，一國的涉外經(jīng)濟(jì)關(guān)系是國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的組成部分，因此將涉外經(jīng)濟(jì)法納入國際經(jīng)濟(jì)法是具備合理性的。同時，這也并不必然導(dǎo)致對國家經(jīng)濟(jì)的侵犯。因為，根據(jù)國際社會公認(rèn)的原則，特別是其中的“領(lǐng)域管轄權(quán)”（即“屬地管轄權(quán)”，territorialjurisdiction）準(zhǔn)則，各國對于部分或大部分在本國境內(nèi)開展的國際（涉外）經(jīng)濟(jì)交往活動，理所當(dāng)然地享有充分的依法予以管轄的權(quán)利。并且，根據(jù)國際社會公認(rèn)的“屬地優(yōu)越權(quán)”（territorialsupremacy）準(zhǔn)則，各國的國內(nèi)法在管轄本國境內(nèi)的涉外經(jīng)濟(jì)交往活動、調(diào)整本國境內(nèi)的涉外經(jīng)濟(jì)關(guān)系方面，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用［4］77。
另一方面，讓涉外經(jīng)濟(jì)法回歸國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法也不能消除憂慮的存在。國際法規(guī)范在我國的適用主要有兩種方式，一種是直接適用，一般僅在民商事領(lǐng)域，更多的法律規(guī)范是通過轉(zhuǎn)化成國內(nèi)法而間接適用的。涉外經(jīng)濟(jì)法在很大程度上充當(dāng)了這種間接適用的載體。從最初的自由市場，過渡到社會市場，再發(fā)展成現(xiàn)在的國際市場，任何一個國家都不可能在經(jīng)濟(jì)全球化之外單獨地進(jìn)行體外循環(huán)。從促進(jìn)貿(mào)易自由化的角度出發(fā)，國際社會在盡力協(xié)調(diào)著各國的涉外經(jīng)濟(jì)法，盡量求大同存小異；從各國家自己的利益出發(fā)，最大程度地參與國際市場中的經(jīng)濟(jì)交往活動，能夠獲得前所未有的巨大利益。在外源型和內(nèi)發(fā)型的這兩種力量交互影響中，各國共同締結(jié)了大量的雙邊、多邊、區(qū)域，全球性條約。而在目前來看，這些條約的制定一定程度上代表著發(fā)達(dá)國家的利益。為了履行在這些條約中的承諾，發(fā)展中國家就必然要修改自己的涉外經(jīng)濟(jì)法。也就是說，雖然涉外經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)上屬于一國的國內(nèi)法，但在制定、修改，廢除這類法律規(guī)范的時候，國內(nèi)立法機關(guān)的意志間接地受到了發(fā)達(dá)國家的影響。在此種情況下，如果仍然說只要堅持涉外經(jīng)濟(jì)法是國內(nèi)法，就能擁有絕對的經(jīng)濟(jì)，可以排除來自發(fā)達(dá)國家的壓力，只是不切實際的幻想。
可見，國家經(jīng)濟(jì)是否受到不當(dāng)限制，問題并不在于涉外經(jīng)濟(jì)法屬于國際還是國內(nèi)的范疇。我們對國家經(jīng)濟(jì)時刻保持警惕是必要的，但這與涉外經(jīng)濟(jì)法的歸屬沒有直接關(guān)系。并且，值得注意的是，國際經(jīng)濟(jì)法的法律規(guī)范并不具有自己獨立的屬性，事實上，即使將“性質(zhì)各異的法律規(guī)范綜合在一起稱為國際經(jīng)濟(jì)法，也并沒有改變國際經(jīng)濟(jì)法所包括的法律規(guī)范各自原來的屬性?！保?4］87
（二）經(jīng)濟(jì)學(xué)角度的分析
從國際調(diào)節(jié)的理論來看②[注：國際調(diào)節(jié)是國際市場（國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系）的一種調(diào)節(jié)機制或調(diào)節(jié)活動，它是由兩個以上的國家或區(qū)域性、全球性組織，通過協(xié)商或簽訂國際條約，或以國家組織的決定等形式，對國際市場的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和運行實行調(diào)節(jié)，以消除妨礙資源全球化配置與生產(chǎn)力發(fā)展的藩籬，維護(hù)和促進(jìn)國際社會經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展。例如世界貿(mào)易組織及國際貨幣基金組織，世界銀行等國際性組織及其法律文件,便可視為這種國際調(diào)節(jié)機構(gòu)和國際調(diào)節(jié)立法之典型。]，倘若國際經(jīng)濟(jì)法不涵蓋涉外經(jīng)濟(jì)法，那么國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究將失去起點和終點。眾所周知，在國際上還未形成統(tǒng)一市場之前，各國國內(nèi)經(jīng)濟(jì)市場的穩(wěn)健運行是由“市場調(diào)節(jié)”這只看不見的手和“國家調(diào)節(jié)”這只看得見的手共同配合、相互作用的。隨著經(jīng)濟(jì)的快速增長，交通、通訊領(lǐng)域技術(shù)的突飛猛進(jìn)，促成了國際化和全球化市場的形成，這就要求建立與之相適應(yīng)的健全的經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)機制，否則，國際市場將是無序的，不穩(wěn)定的。在國際市場上，同樣存在“市場調(diào)節(jié)”和“國家調(diào)節(jié)”兩種機制，它們?nèi)园l(fā)揮著重要的調(diào)節(jié)作用，但僅憑這兩者顯然不能滿足市場國際化的需要，于是“國際調(diào)節(jié)”機制應(yīng)運而生，與前兩種機制在良性的互動中，構(gòu)成了一種全新的調(diào)節(jié)機制體系格局?？疾飚?dāng)前以WTO及其規(guī)則體系為首的各種國際經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)組織和規(guī)范，不難發(fā)現(xiàn)，其重點均主要放在對各國涉外經(jīng)濟(jì)法的規(guī)制上，即推進(jìn)全球經(jīng)濟(jì)自由化進(jìn)程，消除各國政府的關(guān)稅和非關(guān)稅壁壘等。因此，可作如下歸納：“國際調(diào)節(jié)”所針對的是“國家調(diào)節(jié)”，“國際調(diào)節(jié)”是對各國“國家調(diào)節(jié)”的再調(diào)節(jié)［15］。而“國際調(diào)節(jié)”主要依賴的是國際經(jīng)濟(jì)法，“國家調(diào)節(jié)”則是通過一國涉外經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整來實現(xiàn)的。緣此，筆者認(rèn)為，國際經(jīng)濟(jì)法在一定程度上，始于協(xié)調(diào)各國涉外經(jīng)濟(jì)法之目的，終于其所包含的雙邊、多邊、區(qū)域、全球性條約等國際法規(guī)范在相關(guān)國家涉外經(jīng)濟(jì)立法中得到回應(yīng)之時，如此循環(huán)往復(fù)。因此，如將涉外經(jīng)濟(jì)法與國際經(jīng)濟(jì)法割裂開來，會造成國際經(jīng)濟(jì)法的研究成為無源之水，無本之木③[注：需要說明的是，漆多俊教授從國際調(diào)節(jié)的新視角對國際經(jīng)濟(jì)法下了一個全新的定義，即：“國際經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整在國際經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)過程中發(fā)生的有關(guān)調(diào)節(jié)主體同被調(diào)節(jié)主體之間的社會關(guān)系，以維護(hù)和促進(jìn)國際社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和運行協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展的法律規(guī)范的總稱。簡單地說，它是調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。”從該定義中似乎可以推出，國際經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的并不包含各國的涉外經(jīng)濟(jì)管制關(guān)系。但筆者認(rèn)為，同樣從國際調(diào)節(jié)的理論出發(fā)，在宏觀的層面上，國家調(diào)節(jié)是國際調(diào)節(jié)的起點和歸宿，因此，不應(yīng)將兩者分離，將涉外經(jīng)濟(jì)法作為國際經(jīng)濟(jì)法的組成部分更為妥當(dāng)。]。
把一國的涉外經(jīng)濟(jì)法和調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的國際法一道納入國際經(jīng)濟(jì)法，是符合客觀經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢的［16］。因為，涉外經(jīng)濟(jì)關(guān)系具有雙重性，從屬地原則來看，它是國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的領(lǐng)域，但從各國涉外市場是國際化市場組成部分的角度出發(fā)，涉外經(jīng)濟(jì)關(guān)系又和國際經(jīng)濟(jì)法緊密相關(guān)。基于這種雙重性，涉外經(jīng)濟(jì)法究竟應(yīng)該歸向何處才更有前途呢？回顧歷史可以看到，自20世紀(jì)初以來，國際經(jīng)濟(jì)活動日益頻繁，人們需要突破法律給經(jīng)濟(jì)交往帶來的束縛。于是，私法的趨同化和統(tǒng)一化現(xiàn)象日漸顯露。第二次世界大戰(zhàn)后，世界銀行、國際貨幣基金組織、GATT三大國際經(jīng)濟(jì)組織的建立，促使成員國的有關(guān)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)立法與這些國際組織的規(guī)則協(xié)調(diào)一致。經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮進(jìn)一步推動了私法統(tǒng)一化和公法協(xié)調(diào)化的進(jìn)程。WTO等國際經(jīng)濟(jì)組織憑借其巨大的影響力，觸及的領(lǐng)域日趨寬泛，所形成的協(xié)調(diào)一致的國際規(guī)則日益增多，從而在很多領(lǐng)域中，使各國從理念到規(guī)則都走上了逐步統(tǒng)一的道路。因此，在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，只有將一國的涉外經(jīng)濟(jì)法放在“國際”的語境中加以考察才是更科學(xué)合理的。任何看不到這個大趨勢的研究都是盲目的，任何違反這個大趨勢的決定都是欠妥當(dāng)?shù)摹?/p>
三、結(jié)論：涉外經(jīng)濟(jì)法是國際經(jīng)濟(jì)法的組成部分
綜上所述，涉外經(jīng)濟(jì)法應(yīng)是國際經(jīng)濟(jì)法的組成部分。這是由涉外經(jīng)濟(jì)法的核心性、必然性因素所決定的。這樣的結(jié)論雖對傳統(tǒng)的法學(xué)理論有所突破，但只要在部門法劃分的邏輯性和實用性之間找到恰當(dāng)?shù)钠胶恻c，那么它就是合理的。這種結(jié)論也不會由于改變了傳統(tǒng)國內(nèi)法與國際法的絕對界限，而必然促使國家經(jīng)濟(jì)的弱化。因為即使是國內(nèi)法，也必須考慮他國或國際社會的利益，對本國經(jīng)濟(jì)作出一定的自我限制。同時，以國際調(diào)節(jié)理論為基礎(chǔ)，將國家調(diào)節(jié)視為國際調(diào)節(jié)的起點和終點，也能推導(dǎo)出此結(jié)論。最后，歷史也告訴我們，全球化是勢不可擋的趨勢，涉外經(jīng)濟(jì)法更應(yīng)放在“國際”的視野中加以考察。當(dāng)然，正如前文中提到的，對涉外經(jīng)濟(jì)法的邊緣性、偶然性因素，以及“亦此亦彼”的現(xiàn)象也要保持必要的關(guān)注，這才是全面認(rèn)識事物的應(yīng)有之義。
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【關(guān)鍵詞】:優(yōu)美旋律、音樂、語文教學(xué)
自古以來,音樂與文學(xué)有著不解之緣。西晉的嵇康、唐代的王維、宋代的柳永、清代的曹雪芹……他們不僅是詩文高手，同時也是精通音律的音樂家。音樂絕不是僅供人們消遣的一門藝術(shù)，唯有走近音樂，我們才會真正領(lǐng)悟那深厚積淀下的博大與深邃。健康的音樂能夠陶冶情操、凈化靈魂，也能夠啟迪人們的智慧。文學(xué)家常常在音樂中捕捉靈感，為自己構(gòu)筑精神家園。教學(xué)中，音樂有其舉足輕重的作用。高中教材的頻繁修訂，使教師們不得不針對新的課文內(nèi)容進(jìn)行教學(xué)方法的再探索。我校是一所省級示范性高中，所用教材是最新的人教版實驗教材，（周正逵先生主編）據(jù)了解，此教材在貴州省僅在遵義一中和我校進(jìn)行試用，“全書擺脫‘文選系統(tǒng)’、‘文體循環(huán)’、‘講讀中心’的傳統(tǒng)模式，建立以‘能力系統(tǒng)’、‘能級遞進(jìn)’、‘自學(xué)指導(dǎo)’為基本特征的新模式，在高中語文教材體系的改革上有較大突破?！保ā段难宰x本》前言語）本書最大的特點也是最大的難點在于：每課都是文言文（包括練習(xí)都是文言內(nèi)容）。學(xué)生老師高一一年的時間都要面對文言文，其枯燥乏味可想而知，針對我校所選教材的特點，將優(yōu)美的旋律恰當(dāng)?shù)剡\用在語文教學(xué)中，以此激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，點燃學(xué)習(xí)激情就顯得尤為必要，以下是幾年來將音樂運用于語文課堂的粗略探索：
一、以音樂導(dǎo)入新課，激發(fā)學(xué)習(xí)興趣
上課伊始，教師可通過播放與教學(xué)內(nèi)容相關(guān)的音樂將學(xué)生的思維聚攏起來，進(jìn)而激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和欲望，提高整個智力活動的積極性。在教學(xué)《赤壁懷古》的過程中，首先播放《三國演義》主題歌，那深沉、渾厚的樂曲將學(xué)生帶入萬馬奔騰、驚心動魄的戰(zhàn)爭氣氛之中，戰(zhàn)爭的激烈、緊張、驚險，各戰(zhàn)團(tuán)間斗智斗勇的情形以及主要人物諸葛亮羽扇綸巾、運籌帷幄的鮮活形象歷歷在目。強勁的旋律帶領(lǐng)學(xué)生感受雄厚的歷史，學(xué)生學(xué)習(xí)情趣高漲，精神飽滿地期待著新課的開始。
當(dāng)然，使用音樂輔助課堂教學(xué)要符合課文的特點，符合學(xué)生的心理。營造或?qū)幹k、幽深、肅穆、悲壯；或幽默、輕松、凝重、哀婉；或熱烈、冷峻、活潑、歡快的課堂氛圍。如《長江三峽》的雄壯，《我的空中樓閣》的靜謐，《荷塘月色》的寧靜，《祝?！返陌瘢犊兹笘|南飛》的纏綿凄楚氣氛等等。以音樂導(dǎo)入新課，音樂運用恰當(dāng)與否，是這堂課是否成功的關(guān)鍵。
二、以樂曲烘托朗誦，激情隨之飛揚
音樂欣賞是一種審美活動，它能用音樂本身的力量，使學(xué)生身臨其境地感受、理解作品描繪的千情萬態(tài)和感情基調(diào)。把這種活動長期運用于語文課堂，能使學(xué)生的藝術(shù)修養(yǎng)不斷提高，從而更好地把握文章美的境界，提高創(chuàng)造能力。實踐中，配樂朗誦是使用得最多的教學(xué)手段，使用得好，對教學(xué)有很大的幫助。如朗誦《故都的秋》，可配上班德瑞的輕音樂，朗誦《我的空中樓閣》配上《寂靜之音》，朗誦《琵琶行》，配上古箏樂曲《十面埋伏》，朗誦《釵頭鳳》，可配上《漁譙問答》……音樂藝術(shù)是情感藝術(shù)。當(dāng)我們走進(jìn)課堂，用智慧和情感營造藝術(shù)情景，使學(xué)生的心態(tài)從課堂的觀眾角色向課堂主人公角色逐漸轉(zhuǎn)變，學(xué)生的情感就會和我們產(chǎn)生共鳴，這正是師生交流過程的最佳切入口。
三、以音樂渲染情景，深入理解課文
借助音樂形象烘托渲染課文內(nèi)容，不僅能讓學(xué)生得到美的享受，還有助于學(xué)生對課文的理解。課堂中，放一段音樂，讓學(xué)生插上想象的翅膀，去作一番心靈的游歷，充分感受美的魅力，對提高課堂效果無疑是大有益處的。音樂這個媒介可以使學(xué)生快速的進(jìn)入想象的天空，給學(xué)生充分的享受，讓學(xué)生感受文學(xué)的藝術(shù)魅力。分析完《虞美人.春花秋月》（《文言讀本》復(fù)背課文）這首詞時，為了使學(xué)生深刻體會李煜凄楚無比、痛今追昔的苦悶心情，我播放了配樂而唱的《虞美人》，學(xué)生沉浸在音樂聲中，將心比心，從而加深了對作品的理解。用音樂渲染情境，并不局限于播放現(xiàn)成的樂曲、歌曲，在教學(xué)必需時，教師可以自己彈奏、清唱，學(xué)生也可以自己表演唱，哼唱，都是行之有效的辦法。上蘇軾的詞《水調(diào)歌頭》（《文言讀本》復(fù)背課文），就可以用播放唱詞或教師清唱的方式進(jìn)行教學(xué)，使學(xué)生的思維馳騁想象開去，從而加深對課文的理解。
四、以音樂輔助背誦，生動展現(xiàn)情景
《全日制普通高級中學(xué)語文教學(xué)大綱》中規(guī)定：“要注意引導(dǎo)學(xué)生加強積累”“誦讀古典詩詞和淺易文言文，背誦一定數(shù)量的名篇?！薄爸匾暦e累、感悟、熏陶和語感的培養(yǎng)”（2004年4月中華人民共和國教育部修訂）。考查古詩文的背誦，僅是第一、第二冊《文言讀本》就包含誦讀課文40篇，古詩詞40首，瀏覽課文40篇。再加上第三冊《文學(xué)讀本》中部分古體詩和現(xiàn)代詩（周正逵先生主編）。學(xué)生背誦任務(wù)可謂重矣，要想讓學(xué)生輕而易舉全背可謂難矣。為了減輕學(xué)生的背誦難度，本人在教學(xué)中引入古詩詞歌曲演唱，直接用“以唱代教”，“以唱抒感”，“以唱帶背”的方法進(jìn)行教學(xué)。歌唱熟了，詩詞自然也背熟了。
五、以樂曲引導(dǎo)寫作，展開豐富想象
論文摘要：行政主體與行政相對人在某些情形下應(yīng)當(dāng)平等，行政平等是制度的要求也是現(xiàn)代法治的要求。支持行政主體與行政相對人平等的理論基礎(chǔ)是社會契約論和行政相對人的獨立性與行政的開放性的理念。行政主體與行政相對人并不是一概平等，只有在某些行政行為中才可以體現(xiàn)出來。比如行政補償、行政處罰、行政合同與行政收費中，甚至在某些抽象行政行為中亦能體現(xiàn)。
實現(xiàn)行政主體與行政相對人平等應(yīng)當(dāng)使雙方的權(quán)利義務(wù)盡可能對等，通過課以行政方特定義務(wù)并賦予相對方一定權(quán)利，通過認(rèn)真貫徹行政公開原則，在行政程序中保障雙方的平等性，通過聽證、申辯等具體制度使雙方的平等具體化。
政府與公民的關(guān)系是當(dāng)今社會公共行政和行政法制的一個主題。傳統(tǒng)的行政觀念是行政主體在行政法關(guān)系中處于主導(dǎo)地位，它決定著行政法關(guān)系的權(quán)利力與義務(wù)的內(nèi)容，具有國家權(quán)力的代言人的特征與相對人的關(guān)系是權(quán)力與服從、管理與被管理的關(guān)系。
從本質(zhì)上來說，行政機關(guān)與公民都享有獨立平等的主體資格。行政機關(guān)不因其代表國家從事行政管理活動就有高于公民的主體資格。公民亦不因其處于被管理者的地位,就不具有獨立主體資格而依附于行政機關(guān)。本文所講的行政主體與相對人平等是指行政主體與行政相對人的地位、行政活動以及行政救濟(jì)等若干領(lǐng)域平等。
一、行政主體與行政相對人平等的理論基礎(chǔ)
我們應(yīng)當(dāng)樹立行政機關(guān)與公民平等的觀念，“平等不只適用于公民之間,同樣也應(yīng)適用于行政機關(guān)與公民(或組織)之間。沒有行政機關(guān)與公民之間的平等,也就沒有社會平等、公民之間的平等；行政機關(guān)與公民間的不平等,只會使公民與行政機關(guān)的關(guān)系更加緊張?！保?］
（一）從行政權(quán)力的來源看
按照古典自然法的觀點,國家是公民讓渡一部分權(quán)利而形成的。程序上民眾一旦授權(quán)給政府,行政權(quán)力便具有了對社會利益、資源進(jìn)行權(quán)威性分配的合法性地位,這樣的國家和組織行使權(quán)力才有合法性。國家不得借國家利益和社會公共利益而隨意侵犯公民的權(quán)利。盧梭曾說:“權(quán)利平等及其所產(chǎn)生的正義概念乃是出自每個人對自己的偏私,因而也就是出自人的天性?！保?］對人的欲望不是通過縱向的等級制度來限制,而應(yīng)通過橫向的相互尊重與平等對待來限制。
（二）是制度的要求
是以憲法為前提,以民主政治為核心,以法治為基石,以保障人權(quán)為目的政治形態(tài)或政治過程。要求保障人權(quán)和自由以及尊重人的價值和尊嚴(yán)。我國《憲法》第33條規(guī)定:“公民在法律面前一律平等?！边@一原則同樣也適用于政府與公民之間。只有在人人平等的情況下,才被有意識地加以發(fā)展。自由和平等是的終極關(guān)懷,也是最高理想。行政機關(guān)一向處于優(yōu)勢地位,對其進(jìn)行限制是理性的表現(xiàn),平等是對政府的最好限制。
以國家權(quán)力為本位的政治體制向以公民權(quán)利為本位的政治體制轉(zhuǎn)變,亦是身份社會向契約社會的轉(zhuǎn)變?！吧唐方?jīng)濟(jì)是文化得以產(chǎn)生的土壤,在此土壤之上,個人利益與公共利益都平等化為法權(quán)，并授予個人對抗政府侵害的訴權(quán)和賠償權(quán)等權(quán)利”［3］。
（三）行政相對人的獨立性與行政的開放性
現(xiàn)代行政法有如下特點：(1)從行政相對人方面講，行政相對人具有獨立的主體資格；(2)從行政方面來講，現(xiàn)代行政呈開放性，具有吸納行政相對人意見的可能性。以上兩方面是辯證統(tǒng)一、相輔相成的,表現(xiàn)最突出的一點便是行政相對人的參與性。行政相對人不是從屬主體而是具有獨立的主體資格和享有權(quán)利義務(wù)的主體?！叭绻麤]有獨立性，行政相對人的意志就難以得到尊重，當(dāng)然自由就更無法談起?！保?］公眾參與有利于行政相對人維護(hù)自身合法權(quán)益,有利于保證行政政策、行政決定的順利貫徹執(zhí)行。有利于消除歧視,保障社會公正；有利于加強對公權(quán)力的監(jiān)督。
（四）從法治理念分析
法治理念包含著對行政權(quán)力的限制,政府與人民平等,追求對人性尊嚴(yán)與人權(quán)的保護(hù)。政府與公民在法律面前一律平等,二者應(yīng)將法律內(nèi)化為內(nèi)心的一種信念。“法治理念與平等理念有異曲同工之妙,法治是平等理念賴以成長的土壤”［5］。
一般情況下，行政主體與行政相對人不平等。行政主體是社會事務(wù)的管理者，行政相對人是被管理者。但在特殊情況下二者可以平等“行政法由于其價值取向的公益性,在實體上對于行政主體與相對人權(quán)利義務(wù)配置的不對等性也具有其必要性,但是這種實體權(quán)利義務(wù)上的不對等性并不構(gòu)成否定二者平等地位的條件”［6］。行政指導(dǎo)、行政合同、行政調(diào)節(jié)、行政獎勵、行政資助等柔性的非強制行政方式的廣泛運用,極大地改善了行政主體與相對人之間的關(guān)系,它能夠促使行政相對人對行政活動的主動參與和積極配合,是民主行政、文明行政、寬容行政與高效行政的體現(xiàn)。非強制行政方式適用的空間越廣闊,雙方合作的程度越高,對抗與沖突的情形就會愈少,有助于推動行政法治的發(fā)展。
二、行政主體與相對人平等的適用范圍
平等權(quán)的實現(xiàn)有利于相對方利益的實現(xiàn)，每個人都是自己利益的最佳判斷者。賦予相對方與行政方平等的法律地位,他就可以獨立自主的反映自己的意志,通過與行政方的平等協(xié)商,才能調(diào)動其積極性與主動性,更好的實現(xiàn)自身權(quán)益并有效監(jiān)督行政權(quán)的行使。
管理性質(zhì)的行政行為主要有以下幾種：行政許可（“行政主體應(yīng)行政相對方的申請，通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或?qū)嵤┠撤N行為的法律權(quán)利的行政行為”［7］）；行政確認(rèn)（“行政主體依法對相對方的法律地位、法律關(guān)系和法律事實進(jìn)行甄別、給于確定、認(rèn)可、證明并予以宣告的具體行政行為”［8］。）；行政監(jiān)督，即行政主體以法定職權(quán)，對相對方遵守法律法規(guī)規(guī)章，執(zhí)行行政命令、決定的情況進(jìn)行檢查、了解、監(jiān)督的行政行為；行政強制等行政行為。這些行政行為更多的體現(xiàn)了行政管理職能，行政相對人在參與時一般無法發(fā)揮平等性。
1、行政補償過程要體現(xiàn)行政主體與行政相對人的平等性
隨意變更或撤銷行政許可的，應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人補償，在補償標(biāo)準(zhǔn)、補償范圍方面雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商。行政機關(guān)違法對相對人造成損失的應(yīng)當(dāng)給予賠償，《國家賠償法》規(guī)定“賠償請求人要求賠償應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機關(guān)提出，也可以在申請行政復(fù)議和提起行政訴訟是一并提出?！豹?/p>
這是在行政主體違法的情況下對作出的行政行為給與補償，某些情況下，行政行為合法的也要給與補償：以前的行政征收是指行政主體根據(jù)法律規(guī)定，以強制取得相對方財產(chǎn)所有權(quán)的一種具體行政行為，是一種無償行為。2004年憲法修正案作出規(guī)定“行政征收應(yīng)當(dāng)給于適當(dāng)?shù)难a償?！豹?/p>
2、行政處罰的過程也要體現(xiàn)行政主體與行政相對人的平等性，行政處罰分為人身自由罰，我國規(guī)定的限制人身自由的處罰有行政拘留和勞動教養(yǎng)，大多數(shù)國家規(guī)定限制人身自由的行政處罰需要經(jīng)過聽證程序。行為罰，指限制和剝奪違法相對方某種行為能力或資格的處罰措施，如責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證、執(zhí)照等。財產(chǎn)罰是適用較普遍的一種行政處罰方式。行政處罰的程序包括立案、調(diào)查取證、聽取申辯與聽證，行政主體在做出行政處罰前裁決前，應(yīng)告知相對人：根據(jù)調(diào)查情況準(zhǔn)備對其做出處罰裁決的理由和依據(jù)。
3、行政收費及行政合同，行政收費的正當(dāng)性在于它的特別交易性，諸如放射物處置費；建筑垃圾處理費；登記費；國有土地、礦產(chǎn)資源使用費、排污費等不同于一般的市場等價交易，也不能說其具有補償性。行政行為在此又一次體現(xiàn)了行政主體與行政相對人的平等性“為保障稅收和收費的現(xiàn)實正當(dāng)性，必須在行政征收領(lǐng)域確立和張揚法治理念：未經(jīng)人們或其代表的同意，不得征稅、收費或以其它形式剝奪公民、法人和其他組織的合法財產(chǎn)”。行政合同也要遵循民法中的合同理念，貫徹平等精神。4、某些抽象行政行為，在行政立法的過程中也需要體現(xiàn)行政主體與行政相對人的平等，因為“平等不再僅僅意味著法律適用上的平等，社會成員已產(chǎn)生獲取立法平等的新的渴望”［9］。
三、行政主體與相對人平等的途徑
如何才能實現(xiàn)行政主體與相對人平等？筆者認(rèn)為需要讓相對人真正參與到行政決策過程，在行政主體與行政相對人在充分的博弈基礎(chǔ)上做出決策。
首先，課以行政方特定義務(wù)并賦予相對方一定權(quán)利而使行政機關(guān)主導(dǎo)性權(quán)利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保證由此而為的行政決定最具有效益,限制行政恣意制度和保障平等協(xié)商制度。通常告知制度、說明理由制度、回避制度、透明公開制度等是其具體制度?！八鼈兯N含的程序上的權(quán)利與義務(wù)分配強化了相對方制約行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等狀態(tài)的形成”［10］。
其次，通過行政程序使平等成為看得見的平等。當(dāng)事人參與是行政程序公正的基本標(biāo)準(zhǔn)之一，在沒有當(dāng)事人參與的情況下作出有關(guān)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的決定本身就是缺乏公正的，更不用談結(jié)果的公正性。行政當(dāng)事人參與行政程序，可以提出自己的主張和有利于自己的證據(jù)，進(jìn)行辯論促使行政主體作出有利于自己的行政決定。而且更容易接受裁判結(jié)果。例如《行政處罰法》賦予了當(dāng)事人知情權(quán)、陳述權(quán)、辯護(hù)權(quán)等，通過陳述、申辯、質(zhì)證、聽證等一系列程序性權(quán)利，明確了相對人在行政處罰過程中的主體地位。以防止行政主體濫用行政處罰權(quán)，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。該法第42條首次規(guī)定了聽證制度“行政機關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證”。聽證是指國家機關(guān)作出決定之前，聽取與該決定有利害關(guān)系的當(dāng)事人的意見的活動?！奥犠C制度是現(xiàn)代行政程序的關(guān)鍵性制度,是指行政主體在做出影響行政相對人權(quán)益的決定前由相對人表述意見、提供證據(jù)的程序以及行政主體聽取意見、接受證據(jù)的程序所構(gòu)成的法律制度”［11］。
最后，充分履行行政公開原則，否定內(nèi)部文件的效力。新的時代要求我們必須履行這一原則，我國已加入世界貿(mào)易組織，該組織的規(guī)則要求“沒有公開的政策和措施不得實施”；行政處罰法也規(guī)定了“不公開的法律法規(guī)、規(guī)章不得作為處罰依據(jù)”。不僅法律法規(guī)要公開，其制定過程也要公開，凡是與法律法規(guī)等有利害關(guān)系的人都有權(quán)利參與他們的制定過程，比如價格聽證制度以及地方立法中經(jīng)常使用的聽證制度，這也是行政主體與行政相對人平等的基本表現(xiàn)。
結(jié)語：傳統(tǒng)行政法是建立在人民對政府的懷疑與不信任的理念基礎(chǔ)之上的。在權(quán)力行使中,行政主體與行政相對人處于相互對立的地位,行政活動如果得不到行政相對人的配合與支持,權(quán)力活動就可能表現(xiàn)出強制性的暴力(或者軟弱無力的狀況)。我國的行政法,是建立在國家利益、集體利益與個人利益三者一致的理論假設(shè)基礎(chǔ)上的,強調(diào)個人利益應(yīng)服從集體利益和國家利益。這一假設(shè)前提下的行政法,突出了行政權(quán)力色彩,強調(diào)了行政相對人的絕對服從,未給予行政相對人的利益以應(yīng)有的保護(hù),從而在實際行政管理活動中也產(chǎn)生了行政相對人與行政主體相互敵對的局面:抗拒與消極抵制。我們應(yīng)當(dāng)以合作取代沖突。通過合意的契約手段或者在充分尊重民意的理念支配下行政,則易獲取行政相對人的通力合作,從而便于行政職能的實現(xiàn)。
注釋：
［1］張春莉、楊解君《論行政法的平等理念—概念與觀念》，文史哲，2005年第5期(總第290期)。
［2］盧梭《社會契約論》商務(wù)印書館出版2003年版，第29頁
［3］張紅艷、孫軍帥：《平等理念在現(xiàn)代行政法中的塑構(gòu)》，衡陽師范學(xué)院學(xué)報，2005年第26卷第5期。
［4］張紅艷、孫軍帥：《平等理念在現(xiàn)代行政法中的塑構(gòu)》，衡陽師范學(xué)院學(xué)報，2005年第26卷第5期。
［5］范文進(jìn),陳亞玲：《行政契約中的平等權(quán)及其制度保障》，邢臺學(xué)院學(xué)報，第20卷第4期。
［6］羅豪才《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2001年版，第122頁。
［7］羅豪才《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2001年版，第129頁。
［8］肖金明：《法治行政的邏輯》，中國政法大學(xué)出版社，2004年版，第288頁。
［9］肖金明：《法治行政的邏輯》，中國政法大學(xué)出版社，2004年版，第148頁。
