發(fā)布時間：2023-03-21 17:06:37
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的信用原則論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
[關(guān)鍵詞]新聞話語建構(gòu)；語用原則；精準(zhǔn)；簡練；禮貌
話語概念脫胎于語言和言語，作為一個整體與一定的社會歷史條件相聯(lián)系，既包括日常具體的言語行為，又是一定語言符號系統(tǒng)的組成部分；既表現(xiàn)為一定的文本，又與相應(yīng)的民族、文化、社會階層、意識形態(tài)相聯(lián)系，并在與其他類型話語相區(qū)別的過程中表現(xiàn)出特定的屬性。新聞話語取源于話語，不同于廣告話語、教育學(xué)話語，它是一個再現(xiàn)事實(shí)的話語，有著本身獨(dú)特的構(gòu)建原則。
一、新聞話語建構(gòu)語用原則釋義
新聞話語構(gòu)建語用原則與話語建構(gòu)原則有著密切的聯(lián)系，理解新聞話語建構(gòu)的語用原則之前先對話語建構(gòu)的語用原則做必要的了解。
（一）話語建構(gòu)語用原則
不論在日常生活中還是工作學(xué)習(xí)中，只要你一開口，話語行為自然而然就產(chǎn)生了，但容易讓人忽視的是話語的建構(gòu)問題。成功的話語建構(gòu)能夠幫助說話者達(dá)到目的。如：一位學(xué)院負(fù)責(zé)人為了讓大齡老師去參加相親會，就根據(jù)未婚老師的心理構(gòu)建自己的話語，她沒有直接說“你看你都到這個年紀(jì)了該去相親”，而是說“你看其他學(xué)院的老師都去了，我們學(xué)院的老師也不能落后啊，你就當(dāng)幫我一個忙，去吧！”，效果可想而知。
結(jié)語
隨著網(wǎng)絡(luò)與新媒體技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)的互動、交流、分享等特性方便了人與人之間、個人與社會之間的溝通，自拍文化不斷盛行。自拍作為展現(xiàn)自我、表達(dá)自我的方式，獲得了他人認(rèn)同與自我身份的構(gòu)建，獲得了媒介接觸與使用的滿足。同時，其所折射的深層次內(nèi)涵也值得我們深思，如何促進(jìn)自拍文化的健康發(fā)展值得重視。
一般來說，話語建構(gòu)除了要遵循宏觀上的修辭規(guī)律外，微觀上還要遵循一定的修辭原則，包括正確、準(zhǔn)確、適切和恰切四個方面，就是話語建構(gòu)的四個語用原則。新聞話語建構(gòu)的語用原則從其中分支出來，形成了自己特有的語用原則。
（二）新聞話語建構(gòu)語用原則
新聞是傳播者通過傳播媒介向受眾傳播新近發(fā)生的事實(shí)，從而滿足人們在社會交往中溝通情況、獲取信息的需要。新聞話語是“對真實(shí)事件的一種再現(xiàn)過程，是利用新聞的制作手段與編輯技術(shù)使用程式化的規(guī)則，對社會現(xiàn)象進(jìn)行局部的反映和解釋，是一種典型的編碼過程?！笨梢哉f它的目的是通過新聞傳播事實(shí)而達(dá)到某種新聞傳播的目標(biāo)或?qū)崿F(xiàn)預(yù)期的傳播效果。
新聞中話語目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)必定對社會產(chǎn)生一定的影響，正面報(bào)道的話語可以向人們傳遞正能量，從而使人們形成正確的價(jià)值觀，對社會和國家更有信心。因此，新聞創(chuàng)作者在建構(gòu)新聞話語時要遵守語用原則，要根據(jù)新聞事實(shí)對新聞和受眾負(fù)責(zé)?；谠捳Z建構(gòu)的語用原則，新聞話語建構(gòu)結(jié)合自身獨(dú)特的語言特性和實(shí)踐運(yùn)用也產(chǎn)生了一些具有體的語用原則，如準(zhǔn)確，簡練，通俗，禮貌等。
二、新聞話語構(gòu)建的三個語用原則
新聞話語在大眾傳播中具有關(guān)鍵作用，具有語言所共有的三個功能，即概念功能、語篇功能和人際功能。從概念意義上講，新聞話語的內(nèi)容可以涉及到幾乎所有語域的意義系統(tǒng)；從人際意義上講，新聞話語強(qiáng)調(diào)客觀性，新聞媒介影響人的觀點(diǎn)通常不是通過直截了當(dāng)?shù)谋硎?，而是通過對原始材料有意向性的選擇來實(shí)現(xiàn)；從語篇意義上講，新聞話語具有意義濃縮的特點(diǎn)，使用盡可能簡短的篇幅傳遞盡可能多的信息。由此也可得出三個新聞話語構(gòu)建的語用原則，即精準(zhǔn)、簡練、禮貌。
（一）精準(zhǔn)原則
真實(shí)是新聞的生命。精準(zhǔn)的新聞話語能夠提高新聞的真實(shí)性。精準(zhǔn)一般指話語表達(dá)不僅要準(zhǔn)確，而且要精細(xì)。避用“好像”，“大概”“也許”等不確定性詞語來建構(gòu)新聞話語。因?yàn)樾侣剤?bào)道必須是結(jié)合具體社會現(xiàn)實(shí)進(jìn)行實(shí)事求是的，按照客觀事物的本來面目做出的真實(shí)陳述，因此新聞話語建構(gòu)必須準(zhǔn)確，而為了提高新聞的實(shí)際效果，在話語準(zhǔn)確的基礎(chǔ)上又提出了精細(xì)的要求。新聞話語的精準(zhǔn)包括兩個方面：
1、新聞話語建構(gòu)必須準(zhǔn)確
新聞話語的準(zhǔn)確至關(guān)重要，不僅關(guān)乎新聞報(bào)道的真實(shí)性，還承擔(dān)著媒介公信力、權(quán)威性的責(zé)任。但是在新聞報(bào)道中表意錯誤的新聞話語也時常發(fā)生。差之毫厘，謬以千里。新聞話語的錯誤，哪怕只是一點(diǎn)，也可能會破壞話語的準(zhǔn)確性，整篇文章的表達(dá)也就可能詞不達(dá)意，最終可能會誤導(dǎo)受眾，損害媒介聲譽(yù)，降低媒介的公信力。
新聞話語建構(gòu)要求準(zhǔn)確恰當(dāng)?shù)氖褂迷~語，不要使用容易誤導(dǎo)受眾的模糊語句。此外，錯別字也是新聞話語建構(gòu)的一個大敵，有些記者認(rèn)為只要讀者能理解意思就行，用幾個同音字、幾個生僻字問題不大，殊不知這樣的粗心使新聞話語的準(zhǔn)確性丟失殆盡。新聞記者應(yīng)該從源頭上杜絕錯誤詞語的使用，進(jìn)而保證新聞話語表意的準(zhǔn)確性。
2、新聞話語建構(gòu)力求精細(xì)
新聞話語的精細(xì)是建立在話語準(zhǔn)確的基礎(chǔ)上的，只有話語建構(gòu)準(zhǔn)確才能進(jìn)一步做到精細(xì)。精細(xì)的話語使新聞更加客觀真實(shí)，能夠提高新聞的可信度和說服力。新聞工作者應(yīng)該提高自身職業(yè)素養(yǎng)以及話語建構(gòu)精準(zhǔn)的能力，在構(gòu)建話語時秉持實(shí)事求是之心，摒棄嘩眾取寵之意，在準(zhǔn)確的基礎(chǔ)上力求精準(zhǔn)。
（二）簡練原則
簡練主要是指精煉簡潔，不冗繁，不拖沓，以最少的話語表達(dá)最準(zhǔn)確、最清晰的意思。古語有云，“文以簡為能，不以繁為巧”。新聞話語建構(gòu)也是如此。
“新聞短，才能寫得多，發(fā)得快，等得及時；新聞短，才能在有限的版面和有限的播送時間里廣泛反映現(xiàn)實(shí)生活中豐富的方方面面；新聞短，讀者聽眾才會在日常繁忙的工作生活之余或之間，了解更多的信息”。為了實(shí)現(xiàn)新聞報(bào)道“快”的要求，建構(gòu)新聞話語必須要精煉簡潔，信息全面，表意清晰。也就是說我們的新聞話語需要采用言簡意賅的詞語以及表達(dá)凝練、干凈利索的詞句，提高新聞的效能，讓讀者不費(fèi)勁就能了解新聞的內(nèi)容。
如果有一些新聞話語比較復(fù)雜，包含了過多的修飾成分和邏輯關(guān)系，使讀者無法一口氣讀完并快速的理解，而是需要反復(fù)閱讀，甚至需要動用所學(xué)的語法知識對話語做分析才能獲取準(zhǔn)確的信息，這樣的新聞話語注定不被大多數(shù)讀者喜愛。
（三）禮貌原則
禮貌原則一方面指新聞創(chuàng)作者通過建構(gòu)適宜的話語獲得讀者贊同的愿望，另一方面也包括在話語建構(gòu)時希望自己的敘事行為不受讀者干涉和質(zhì)疑而獲得的自由和愉悅。
新聞話語構(gòu)建要遵循禮貌原則，就要求新聞寫作者要明確自身角色（信息的傳播者），以受眾為本，根據(jù)對新聞?wù)Z境的認(rèn)知、對受眾心理的分析和掌握，選擇使用合適的禮貌性詞語，從而讓讀者能夠接受新聞話語，認(rèn)同新聞話語。禮貌性詞語有積極和消極之分，對取得成功，創(chuàng)造了社會價(jià)值的人要給予認(rèn)同、贊美的積極禮貌詞語來構(gòu)建話語，而對老弱病殘以及社會上的不幸者要運(yùn)用尊敬、愛護(hù)的消極禮貌詞語來構(gòu)建話語，不能為了吸引受眾的眼球，不顧新聞?wù)Z境的需要，不考慮受眾的心理感受來建構(gòu)新聞話語，否則會得不償失。如某一新聞赫然出現(xiàn)《騎車人“中頭彩”慘死》。作為一個正常人，交通事故的悲慘場面誰也不愿意看到，而報(bào)紙卻頗費(fèi)心思，采用了雙關(guān)（“中頭彩”）的文學(xué)化表現(xiàn)手法來嘩眾取寵，完全看不到媒介對遇險(xiǎn)者命運(yùn)的關(guān)注，帶有調(diào)侃意味，讓人感到記者的“看客”心態(tài)，缺乏應(yīng)有的同情心。
雖然當(dāng)今社會調(diào)侃成風(fēng)，但作為媒介，要把握好分寸，要根據(jù)禮貌原則建構(gòu)符合語境以及人們認(rèn)同心理的新聞話語，不要挑戰(zhàn)受眾接受心理。一方面可以在客觀傳播信息的同時增強(qiáng)自身的親和力，引發(fā)受眾的愉悅感；另一方面新聞話語構(gòu)建者以主流價(jià)值觀為風(fēng)向標(biāo)，依據(jù)禮貌原則對新聞話語進(jìn)行取舍，塑造自己的媒介良好形象。
[論文關(guān)鍵詞]誠實(shí)信用原則；當(dāng)事人；法官
2012年我國民事訴訟法修改的一大亮點(diǎn)就是將民法中“帝王條款”的誠實(shí)信用原則納入新法，表明了立法者對這一原則的肯定，實(shí)現(xiàn)了誠實(shí)信用原則在我國從私法到公法的引進(jìn)。江偉教授主編的民事訴訟法修改建議稿（第三稿）第十二條[誠信原則]規(guī)定：“在訴訟過程中人民法院、當(dāng)事人及其他訴訟參與人應(yīng)當(dāng)誠實(shí)、善意，不得濫用審判權(quán)，不得濫用訴訟權(quán)利。”對于一個新的法定原則的適用司題，首先應(yīng)該是適用主體的司題，這正是本文所要討論的內(nèi)容所在。
一、誠實(shí)信用原則的適用主體范圍
對于誠實(shí)信用原則適用的主體范圍，英美法系國家和大陸法系國家的觀點(diǎn)不盡相同。
英美法系國家民事訴訟誠實(shí)信用原則適用的主體對象主要是當(dāng)事人。而大陸法系國家普遍認(rèn)為誠實(shí)信用原則的適用主體應(yīng)該分別適用于當(dāng)事人之間和當(dāng)事人與法院之間。
我國民事訴訟中誠實(shí)信用原則的適用主體在學(xué)界也是存有爭議的，適用于當(dāng)事人之間還是適用于當(dāng)事人與法院之間，抑或適用于更廣泛的主體范圍都有一定的解釋。
探索誠實(shí)信用原則的適用主體范圍，可以首先探索其自身特點(diǎn)。誠實(shí)信用原則不同于其他原則之處在于，其本身是一種道德要求的法律化，作為一種道德要求，社會渴望民事訴訟中所有參與主體都遵守，同時，其本身立法技術(shù)特征就是不確定、不具體，也可以解釋為“無所不包”的特點(diǎn)，民事訴訟所有參與主體都可以被納入誠實(shí)信用原則的適用主體范圍。筆者贊同誠實(shí)信用原則的適用主體范圍的最大化，即不對其適用主體作限制，適用主體范圍包括民事訴訟所有參與主體。
誠實(shí)信用原則的適用主體范圍的最大化不僅僅是對社會訴求的及時回應(yīng)，而且是一種理性的構(gòu)建并使之促進(jìn)我國民事訴訟的完善。具體說來，我國民事訴訟中不誠信的現(xiàn)象逐漸增多，訴訟參與者濫用訴訟權(quán)利，惡意訴訟、虛假訴訟、訴訟中的虛假陳述、拖延訴訟、偽造證據(jù)等情形時有發(fā)生。及時修改法律，將社會訴求法律化，這既是法律自身的完善也是提高法律公信、擴(kuò)大群眾基礎(chǔ)的舉措。簡單地說就是，不管是法律領(lǐng)域的專家還是普通的公民，一再呼吁民事訴訟引進(jìn)誠實(shí)信用原則，從形式上來看是實(shí)現(xiàn)了，但是這只是誠實(shí)信用原則在民事訴訟中理性構(gòu)建的開始。
從誠實(shí)信用原則在民訴法的體系來看，誠實(shí)信用原則似乎只是對當(dāng)事人的要求或者具體說是對當(dāng)事人處分原則的限制。新《民事訴訟法》第十三條規(guī)定：民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。只能說我國立法特別強(qiáng)調(diào)誠實(shí)信用原則對當(dāng)事人的適用，但并沒有限制對其他主體的適用，不論從社會訴求還是理性構(gòu)建的角度看，都有必要把誠實(shí)信用原則的適用主體范圍最大化。然而我國立法特別強(qiáng)調(diào)誠實(shí)信用原則對當(dāng)事人的適用，這使得誠實(shí)信用原則對各主體的適用效果差異明顯。
二、誠實(shí)信用原則對各主體的適用效果
誠實(shí)信用原則對當(dāng)事人的適用效果自不必說，在民事訴訟理論上至少對當(dāng)事人誠實(shí)信用的要求包括當(dāng)事人真實(shí)陳述的義務(wù)、促進(jìn)訴訟的義務(wù)、禁反言、禁止以欺騙方法形成不正當(dāng)訴訟狀態(tài)。理論上對當(dāng)事人誠實(shí)信用的要求是很全面的，即誠實(shí)信用原則對當(dāng)事人的適用效果是很明顯的。
在我國民事訴訟中，強(qiáng)調(diào)能動司法，即使沒有誠實(shí)信用原則的法律化，在具體個案中法官仍然會對當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)能的行為進(jìn)行干預(yù)從而達(dá)到誠實(shí)信用原則要求的效果?，F(xiàn)在法官的干預(yù)有了法定原則的支持，誠實(shí)信用原則對當(dāng)事人的適用已經(jīng)不是任何司題了，司題在于既作為誠實(shí)信用原則的施用者，又作為誠實(shí)信用原則的適用主體，法官扮演的雙重角色很難平衡。
法官利用誠實(shí)信用原則來規(guī)制當(dāng)事人及其他訴訟參與者，同時自己又是誠實(shí)信用原則的規(guī)制對象，可以想象得到誠實(shí)信用原則對法官的適用效果會怎樣。誠實(shí)信用原則對當(dāng)事人及其他訴訟參與者的適用，有概括的原則也有相應(yīng)具體的規(guī)定，更有法官的裁量；而誠實(shí)信用原則對法官的適用，除了概括的原則難道還有法官的自我約束嗎？換個角度來說，誠實(shí)信用原則對法官的適用僅僅只是法官的自我約束這么簡單了，這樣的適用效果是極難得到保障的。
三、對部分適用主體的特別強(qiáng)調(diào)
從上文的分析可以得出一個結(jié)論，立法別強(qiáng)調(diào)誠實(shí)信用原則對當(dāng)事人的適用，實(shí)踐中應(yīng)特別強(qiáng)調(diào)誠實(shí)信用原則對法官的適用。首先，誠實(shí)信用原則對法官的適用就是對當(dāng)事人的適用，因?yàn)閷τ诋?dāng)事人來說誠實(shí)信用原則的施用主體就是法官。其次，誠實(shí)信用原則對當(dāng)事人適用的具體規(guī)則無論在立法中還是在實(shí)踐中都是很全面的，而對法官適用的具體而有效的規(guī)則很少，從而僅僅依靠誠實(shí)信用原則的法定化對法官沒有實(shí)質(zhì)意義。
特別強(qiáng)調(diào)誠實(shí)信用原則對法官的適用，是基于對我國法官素質(zhì)的擔(dān)憂。對于專業(yè)知識強(qiáng)和職業(yè)道德高的法官來說，誠實(shí)信用原則對其的適用是不需要過多規(guī)定與制約的，那么解決誠實(shí)信用原則對法官的適用司題就成了解決法官素質(zhì)司題了，這未免太過于簡單化了。
筆者認(rèn)為，我國民事訴訟中誠實(shí)信用原則對法官的適用，還是要外化為具體的規(guī)則才是可行的?；緲?gòu)想還是依照誠實(shí)信用原則對當(dāng)事人適用的規(guī)則來進(jìn)行。首先，構(gòu)建誠實(shí)信用原則對法官的適用，以當(dāng)事人及其他訴訟參與人作為施用主體，形成法官與當(dāng)事人及其他訴訟參與人相互監(jiān)督的關(guān)系，比如法官在審理民事案件過程中濫用權(quán)力或者當(dāng)事人認(rèn)為法官有違誠實(shí)信用原則當(dāng)事人可以通過對法官的質(zhì)疑要求法官作出合理說明。其次，構(gòu)建誠實(shí)信用原則對法官的適用，最高人民法院制定相關(guān)指導(dǎo)案例，利用個案判例來讓法官遵守誠實(shí)信用原則，優(yōu)勢應(yīng)該比成文規(guī)定的優(yōu)勢更突出。
【論文摘要】誠信是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的倫理基礎(chǔ)，但“誠信缺失”現(xiàn)象在目前我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中極為常見?；谶@一現(xiàn)狀，如何重識誠實(shí)信用原則，構(gòu)建并完善我國的市場信用體系，是一個緊迫的理論和現(xiàn)實(shí)問題，對于和諧社會的構(gòu)建起著至關(guān)重要的影響。
【論文關(guān)鍵詞】誠信；市場；信用體系
一、市場誠信缺失之現(xiàn)狀
“人無信而不立”，誠實(shí)信用歷來被古人視為安身立命的基本道德準(zhǔn)則?！把远鵁o信”是小人行徑，為君子所不齒。然時至今日，人人投入市場經(jīng)濟(jì)洪流，追逐個人利益最大化，成為許多人的行為動機(jī)與終極目標(biāo)。為了贏利，惘顧誠信，泯滅良知，損人利己，這些現(xiàn)象屢見不鮮。
每天我們周圍充斥著各種各樣天花亂墜的廣告，各路明星代言是“八仙過海，各顯神通”，我們眼花繚亂，無所適從。“百草減肥茶”搖身一變，搭上神秘的成了“藏秘排油茶”，大肆虛假宣傳之后，成就了銷售神話；成本五六十塊的鋁合金鍋，一番包裝，成了擁有數(shù)十項(xiàng)國際國內(nèi)專利的“胡師傅”無油煙鍋，價(jià)格扶搖直上599元……舉不勝舉的看上去、聽上去很美的商品，熟悉的明星代言，到最后不過是精心編造的謊言與陷阱。
言之鑿鑿，無一實(shí)話；言之確確，無一可信。企業(yè)的誠信、媒體的誠信、個人的誠信，在金錢面前化為烏有。我們的市場充斥著唯利是圖、彌天大謊成家常便飯的商家，更有鋪天蓋地的媒體廣告助紂為虐，結(jié)果是每個消費(fèi)者戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、如履薄冰，依然很難躲過重重謊言編制的陷阱，全然不知到底我們還能相信什么。如此這般信用存在嚴(yán)重危機(jī)的市場不是健康的市場，也不是市場經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展所需要的市場，更不是和諧社會所期盼的市場。那我們該如何重現(xiàn)一言九鼎的誠信社會?
二、誠實(shí)信用原則之重識
誠實(shí)信用這樣一個古老的道德準(zhǔn)則，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中扮演著怎樣的角色?為何我們要從法律的視角去審視它，重新認(rèn)識它對市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展乃至建立經(jīng)濟(jì)和諧社會的意義?筆者以為，誠實(shí)信用是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展不可或缺的基本原則，是促進(jìn)社會和諧的基本因素之一。市場經(jīng)濟(jì)中，每一個主體都試圖通過交易以實(shí)現(xiàn)自己利益的最大化，而公平交易、等價(jià)交換是市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的基本訴求。然契約是否公正，當(dāng)事人意思表示是否真實(shí)，取決于一個前提，即信息獲取渠道的暢通以及雙方信息的準(zhǔn)確提供，但實(shí)際上，由于諸多的制約因素，信息獲取的不對稱是常態(tài)，交易中的欺詐、脅迫、乘人之危等情形，往往導(dǎo)致交易天平的嚴(yán)重失衡。隨著產(chǎn)品的極大豐富與專業(yè)技術(shù)含量的提高，交易雙方信息不對稱的情形反而越發(fā)突出，作為買方，對于產(chǎn)品的選擇判斷，主要依賴賣方所提供的信息。這時，市場的公平交易，依賴于人們合作的誠意和對自身信用的珍視。信任，成為了交易實(shí)現(xiàn)的道德基礎(chǔ)，也是提高市場經(jīng)濟(jì)效率的手段。但，或許正如哈特在談到法律和道德的關(guān)系的時候所說，人的脆弱性，法律和道德的共同要求，就大部分來說，并不是由提供積極的服務(wù)，而是由消極克制構(gòu)成的。這種克制通常是以作為禁令的否定形式來表達(dá)的，人們確實(shí)可能從不同的動機(jī)出發(fā)來服從，……另一方面，無論是對長期利益的了解，或者是意志的力量或善良，都不是所有人同樣具有的……”正因?yàn)榈赖录s束的脆弱性，市場經(jīng)濟(jì)所需要的誠實(shí)信用，不可能僅靠道德倡導(dǎo)來實(shí)現(xiàn)，甚至僅停留在法律原則層面上的誠實(shí)信用原則，面對誠信缺失的市場，也有些蒼白無力。筆者認(rèn)為，當(dāng)務(wù)之急是以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)，構(gòu)建社會信用體系。信用體系的建立必將推動市場的健康發(fā)展。在此意義上，市場是道德的市場，信用體系是關(guān)聯(lián)著社會秩序的問題。而我們對此的理解，首先從對誠實(shí)信用本身的理解開始。
誠實(shí)，是道德規(guī)范的要求，要求人們在市場經(jīng)濟(jì)的環(huán)境下以誠實(shí)信用為經(jīng)營基本原則和理念，遵守職業(yè)道德，提倡誠實(shí)守信、公平公正、正直良心等道德準(zhǔn)則，這樣才能使市場經(jīng)濟(jì)在良性的軌道上運(yùn)行，企業(yè)和個人才能在激烈的競爭中建立良好的社會關(guān)系。信用，則主要是指社會應(yīng)該建立起一個剛性的信用約束機(jī)制，依靠一整套完整的信用管理機(jī)制與應(yīng)用技術(shù)，來達(dá)到經(jīng)濟(jì)社會信用體系建立的目的。誠實(shí)信用原則的本質(zhì)Hl在于：
第一，誠實(shí)信用原則是市場經(jīng)濟(jì)活動參與者必須遵循的道德準(zhǔn)則。誠實(shí)信用原則的目的，在于平衡當(dāng)事人之間的利益，它要求當(dāng)事人在民事活動中必須抱著善意、誠實(shí)、不欺詐的主觀心理狀態(tài)對待他方當(dāng)事人，尊重他方利益，以對待自己事務(wù)之注意對待他方事務(wù)，保證法律關(guān)系當(dāng)事人都得到自己應(yīng)得的利益。不得損人利己，在不損害他方當(dāng)事人利益的前提下，去追求自己的利益，從誠實(shí)信用原則的要求可看出，它是對市場主體在市場經(jīng)濟(jì)活動中提出的道德方面的要求。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，誠實(shí)信用原則已成為一切市場活動當(dāng)事人必須遵循的道德準(zhǔn)則。
第二，誠實(shí)信用原則是道德準(zhǔn)則的法律化，誠實(shí)信用原則是商品經(jīng)濟(jì)活動中必須遵循的道德準(zhǔn)則，一經(jīng)立法者規(guī)定為法律規(guī)范之后，即獲得了法律的效力，上升為人人必須遵守的法律原則。
第三，誠實(shí)信用原則的實(shí)質(zhì)在于授予法院以自由裁量權(quán)。誠實(shí)信用原則的內(nèi)容極為概括抽象，其內(nèi)涵和外延具有不確定性，是法律中的“彈性條款”，具有較強(qiáng)的伸縮性，這實(shí)質(zhì)上是以模糊規(guī)定或不確定性規(guī)定的方式，把相當(dāng)大的自由裁量權(quán)交給法官，使法官的司法活動具有創(chuàng)造性和能動性四。一方面該原則是法院解釋契約、解釋其他意思表示，從而干預(yù)生活，調(diào)整當(dāng)事人利益沖突的依據(jù)和指導(dǎo)原則；另一方面也是法院演進(jìn)法律、填補(bǔ)法律漏洞的依據(jù)和指導(dǎo)原則。
三、市場信用體系之建構(gòu)
要建立一個誠信的市場，創(chuàng)造良好的市場環(huán)境，僅憑借道德自律或法律的原則性規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，建立全面客觀的市場信用監(jiān)督體系，才是現(xiàn)實(shí)有效的辦法。這一點(diǎn)，國外經(jīng)驗(yàn)可資借鑒。
(一)國外市場誠信體系之經(jīng)驗(yàn)
第一，由商業(yè)性信用機(jī)構(gòu)組成信用局而形成的國家信用管理體系。其代表國家—美國，其信用制度包括信用登記制度、信用評級制度、信用預(yù)警制度、信用風(fēng)險(xiǎn)管理制度等等，美國的企業(yè)、征信公司、追賬公司等從盈利目的出發(fā)，形成全美信用管理協(xié)會等著名商業(yè)性征信公司為主體的美國信用管理體系。
第二，以銀行協(xié)會建立的會員制征信機(jī)構(gòu)與商業(yè)性征信機(jī)構(gòu)共同組成的國家社會信用管理體系。代表國家一日本，有“全國銀行個人信用信息管理中心”、郵購系統(tǒng)的“CIC”以及消費(fèi)系統(tǒng)的“全國信用信息聯(lián)合會”，其信息來源主要通過會員提供客戶的貸款情況、賬戶和信用卡使用等情況，供會員信息共享。
第三，以中央銀行建立的中央信貸登記系統(tǒng)為主體的國家社會信用管理體系。代表國家德國、法國、意大利等國家。該系統(tǒng)是由政府出資，建立全國數(shù)據(jù)庫的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，信息主要是供銀行內(nèi)部使用，服務(wù)于商業(yè)銀行防范貸款風(fēng)險(xiǎn)和中央銀行金融監(jiān)管和貨幣政策。
(二)我國市場誠信體系之建構(gòu)
借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，立足本國實(shí)際，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)建立專門的信用評價(jià)機(jī)構(gòu)，對企業(yè)、媒體廣告、個人進(jìn)行有效的信用監(jiān)督。
第一，建立全面的企業(yè)信用監(jiān)督體系。
目前，我國銀行體系內(nèi)部已建立了企業(yè)的信貸記錄，并在各個金融機(jī)構(gòu)間共享，減少放貸風(fēng)險(xiǎn)的同時，也促使企業(yè)信守貸款協(xié)議，按時還貸，否則，無論在哪個金融機(jī)構(gòu)，該企業(yè)都很難申請到新的貸款。但是，這一小范圍的信用監(jiān)督體系遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足市場對企業(yè)信用的要求。眾多的欺詐，始于企業(yè)信用制度的缺失。從對產(chǎn)品的虛假宣傳到上市公司提供虛假財(cái)務(wù)報(bào)表、虛構(gòu)巨額交易欺騙股東等等行為，我們不難看出，正是缺乏全面有效的企業(yè)信用監(jiān)督體系，才導(dǎo)致有的企業(yè)肆意欺詐、為所欲為。建立專門的信用評價(jià)機(jī)構(gòu)，為每一個企業(yè)建立信用檔案，根據(jù)其經(jīng)營、納稅、履行債務(wù)等情況，對其信用狀況進(jìn)行綜合評價(jià)，評定信用等級，并定期向社會公布。為了及時、有效掌握企業(yè)的信用狀況，工商、稅務(wù)、金融機(jī)構(gòu)應(yīng)及時將企業(yè)的不誠信行為披露給信用評價(jià)機(jī)構(gòu)，如經(jīng)營中存在欺詐、偷逃稅款、長時間欠貸不還、虛假廣告等行為，以便于信用評價(jià)機(jī)構(gòu)客觀公正的對企業(yè)進(jìn)行信用等級評定。在對各類企業(yè)的信用監(jiān)督中，應(yīng)加強(qiáng)對上市公司的監(jiān)督，特別是上市公司披露信息真實(shí)性的監(jiān)管，對于虛假財(cái)務(wù)報(bào)告、虛構(gòu)重大交易等欺詐行為，應(yīng)作為永久信用瑕疵記錄，并給予最低信用等級；同時，主管部門對其予以有效制裁，才能維護(hù)證券市場的正常秩序，保護(hù)廣大股民的利益。
由專門的信用評價(jià)機(jī)構(gòu)對企業(yè)信用進(jìn)行權(quán)威的評定，并定期向社會公布企業(yè)的信用等級，對于維護(hù)市場和諧具有重大意義。一方面使社會公眾了解該企業(yè)的信用狀況，作為選擇交易對象的重要參考；另一方面，對企業(yè)本身也是積極的督促，使企業(yè)注重維護(hù)自己的信譽(yù)，誠信經(jīng)營，從而使“信者走遍天下，失信者寸步難行”。
第二，建立媒體廣告信用體系。
現(xiàn)代社會已進(jìn)入信息時代，廣告無孔不入，已經(jīng)深刻影響著每個人、每個企業(yè)的生存與發(fā)展。市場競爭日趨激烈，有的企業(yè)為了在競爭中獲勝，無所不用其極，利用廣告夸大宣傳，虛構(gòu)事實(shí)欺騙社會公眾，是其常用的辦法。
筆者認(rèn)為，虛假廣告之所以會大行其道，屢禁不止，與廣告的媒體信用缺失密切相關(guān)。廣告的媒體只顧獲取廣告費(fèi)，對廣告內(nèi)容疏于審查，甚至根本不審查，給廣告費(fèi)就行；而等到東窗事發(fā)，撤了廣告了事，對于虛假廣告的媒體責(zé)任的疏于追究或是無關(guān)痛癢的罰款了事，根本無法制止虛假廣告之囂張?因?yàn)?，在巨額廣告費(fèi)的誘惑面前，那點(diǎn)小小的罰款根本無濟(jì)于事。
基于現(xiàn)狀，一方面建立媒體廣告信用體系，由專門的信用評價(jià)機(jī)構(gòu)根據(jù)媒體所廣告的真賣陛情況，予以媒體廣告信用度評級，并予以公告，使那些嚴(yán)重失實(shí)的虛假廣告的媒體，失信于社會公眾，誠信企業(yè)為了維護(hù)自己的信譽(yù)，也不在這樣的媒體廣告。如此一來，媒體為了自己的信譽(yù)與生存，必然會加強(qiáng)對廣告的審查，不會輕易冒險(xiǎn)虛假廣告，因?yàn)檫@將攸關(guān)其是否能在市場上立足。另一方面，對虛假廣告的媒體，不僅要進(jìn)行行政處罰，還應(yīng)課以民事責(zé)任，例如，對因虛假廣告造成的消費(fèi)者的損失，應(yīng)由制作虛假廣告的廠商承擔(dān)賠償責(zé)任，而虛假廣告的媒體承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。
第三，建立個人信用體系。
建立個人信用體系，由專門的信用評價(jià)機(jī)構(gòu)全面記載個人信用狀況，如重大考試信用記錄、金融信用記錄等，并據(jù)此綜合評定個人信用等級，作為能否獲得相關(guān)金融服務(wù)的依據(jù)，同時還可以作為招工、入學(xué)(研究生教育)等的品行參考。目前，雖然銀行系統(tǒng)已建立個人金融信用記錄，作為銀行為個人提供金融服務(wù)的參考與風(fēng)險(xiǎn)預(yù)計(jì)，但其僅僅是個人金融信用，并不能反映個人綜合信用狀況。因此，由獨(dú)立的信用評價(jià)機(jī)構(gòu)建立個人信用檔案，包括金融信用、考試信用、交易信用等，綜合評價(jià)個人信用等級十分必要。
對于惡意透支、惡意欠貸、騙保、重大考試作弊、欺詐等行為，應(yīng)對個人信用作瑕疵記錄，并且信用記錄有重大瑕疵者，如曾有詐騙等犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)禁止其從事相關(guān)行業(yè)的工作，如會計(jì)、律師、國家公務(wù)員等。唯有把個人信用與其個人的前途發(fā)展與切身利益密切聯(lián)系起來，真正形成“人無信而不立”的氛圍，才能促使每個人注重自己的信用，才能真正使“誠信至上”成為整個社會的共同信念。
論文摘要:格式條款的大量使用在給人們帶來方便、快捷的同時,也帶來了潛在的不公平的可能性?，F(xiàn)代司法實(shí)踐的發(fā)展使得司法規(guī)制成為對格式條款進(jìn)行規(guī)制的主要方式。對格式條款司法規(guī)制需要依據(jù)誠實(shí)信用原則,通過判斷格式條款是否訂入合同、解釋格式條款之疑義、認(rèn)定格式條款之效力來進(jìn)行。
在法治社會中,司法對于維護(hù)法律正義、實(shí)現(xiàn)社會公正有著舉足輕重的作用。正如我國民法學(xué)者王利明教授指出的那樣,司法不僅具有解決各種沖突和糾紛的權(quán)威地位,而且司法裁判乃是解決糾紛的最終手段,法律的公平正義價(jià)值在很大程度上需要靠司法的公正而具體體現(xiàn)?，F(xiàn)代社會的發(fā)展,使司法維護(hù)正義的功能面臨著許多前所未有的新挑戰(zhàn)。其中最為典型的是格式條款的大量使用,經(jīng)濟(jì)強(qiáng)者在“契約自由”的幌子下迫使經(jīng)濟(jì)弱者接受不公平的合同條款。在這種情形下,如何通過司法對格式條款進(jìn)行規(guī)制,以實(shí)現(xiàn)社會公正,即系一典型新課題。本文擬從誠實(shí)信用原則的視角對這一問題作初步的探討。
一、誠實(shí)信用原則與格式條款司法規(guī)制
誠實(shí)信用原則是在合同法中孕育成長起來的,并最終發(fā)展成為現(xiàn)代民法的一項(xiàng)基本準(zhǔn)則。誠信由道德準(zhǔn)則上升為法律規(guī)范最早出現(xiàn)在合同履行領(lǐng)域,《法國民法典》第1134條規(guī)定:“契約應(yīng)當(dāng)以善意履行”。1863年《撒克遜民法典》將誠實(shí)信用作為法律規(guī)范確立下來,但當(dāng)時誠實(shí)信用的規(guī)定在性質(zhì)上只屬于任意性規(guī)定?！兜聡穹ā访鞔_將誠實(shí)信用作為一項(xiàng)強(qiáng)行性規(guī)范規(guī)定下來,并將其由合同領(lǐng)域擴(kuò)大到一切債的關(guān)系中去。1907年《瑞士民法典》將誠實(shí)信用原則作用的領(lǐng)域擴(kuò)張到一切民事活動領(lǐng)域,成為民法的一項(xiàng)基本原則。有的學(xué)者甚至指出,誠實(shí)信用原則為法律之最高原則,一切法域皆受其支配。關(guān)于誠實(shí)信用原則之本質(zhì),學(xué)者問有不同認(rèn)識:第一說,以誠實(shí)信用原則之本質(zhì)為社會理想;第二說,認(rèn)為誠實(shí)信用原則本質(zhì)上為市場交易中,人人可得期待的交易道德之基礎(chǔ);第三說,認(rèn)為誠實(shí)信用原則的本質(zhì)在于當(dāng)事人利益之平衡。史尚寬先生認(rèn)為,第一及第二說均未免過于抽象,適用困難。第三說較為具體,便于適用。筆者贊同史尚寬先生的觀點(diǎn),誠實(shí)信用原則的本質(zhì)在于謀求當(dāng)事人利益之平衡,要求人們在法律活動中講究信用、恪守諾言、誠實(shí)不欺。
在格式條款違反哪些民法原則時無效方面,學(xué)界的看法卻不盡相同。如杜軍副教授認(rèn)為,這些原則是公序良俗原則、誠實(shí)信用原則和禁止權(quán)利濫用原則。黃立先生認(rèn)為,主要是誠信原則和顯失公平原則,顯失公平原則又包括違反平等互惠原則者、排除任意規(guī)定而與該規(guī)定立法意旨矛盾者、因條款之限制致契約之目的難以達(dá)成三種情況。王澤鑒教授認(rèn)為,“實(shí)則以誠信原則作為審查標(biāo)準(zhǔn),即為己足?！本C合上述幾種觀點(diǎn)筆者認(rèn)為,對格式條款的司法規(guī)制,除了法律強(qiáng)行規(guī)定之外,還有誠實(shí)信用原則。關(guān)于違反強(qiáng)行規(guī)定的格式條款無效,這一點(diǎn)已得到了廣泛的認(rèn)同、無甚爭議。在當(dāng)前中國,格式條款違反強(qiáng)行規(guī)定主要是指違反《合同法》第40條和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《民用航空法》等法律的相關(guān)規(guī)定。除法律強(qiáng)行規(guī)定之外,格式條款的司法規(guī)制,還應(yīng)通過誠實(shí)信用原則這個彈性法律原則來實(shí)現(xiàn)。為什么是這個原則而不是其它,比如禁止權(quán)利濫用和顯失公平等原則呢?這主要基于以下兩方面的理由:其一,這個原則是民事法律領(lǐng)域最基本、最上位的原則,其它諸原則都服從于這一原則,或只是這一原則在某一領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。其二,這個原則包括了一切民事活動,特別是合同行為的所有領(lǐng)域。其中誠實(shí)信用原則既規(guī)范合同當(dāng)事人之間的關(guān)系,又規(guī)范的是合同當(dāng)事人與他們之外的人群、世界的關(guān)系,所以誠實(shí)信用原則完全可以作為司法活動中規(guī)制格式條款的依據(jù)。
二、格式條款司法規(guī)制的前提:根據(jù)誠實(shí)信用原則判斷格式條款之訂入
王澤鑒教授曾指出,定型化契約條款系企業(yè)經(jīng)營者所自創(chuàng),雖大量使用,但不因此而具有法律性質(zhì),仍須經(jīng)由雙方當(dāng)事人意思表示的合致,始能成為契約內(nèi)容。這一段論述的是格式條款訂入合同問題,因?yàn)橛梢环教岢龅母袷綏l款只有訂入合同成為合同的一部分才發(fā)生合同效力,如果格式條款未訂入合同則不產(chǎn)生合同上的效力。這樣格式條款是否訂入合同就成為通過誠實(shí)信用原則對格式條款進(jìn)行司法規(guī)制的前提。關(guān)于格式條款訂入合同的標(biāo)準(zhǔn)或者說格式條款訂入合同的條件,有學(xué)者提出,格式條款訂入合同應(yīng)具備積極要件和消極要件,其中積極要件為:應(yīng)采取明示原則,須經(jīng)相對人同意,消極要件是格式條款不屬于異常條款并不與個別約定條款抵觸。筆者認(rèn)為格式條款是否訂入合同的關(guān)鍵要看相對方是否理解并接受了該條款,即條款雙方當(dāng)事人是否達(dá)成了合意,也就是在此過程中雙方是否遵守了誠實(shí)信用原則。如果相對方真正理解格式條款的內(nèi)容并自愿接受它,那么這一條款還有什么理由不成為合同的內(nèi)容呢?反之如果相對方?jīng)]有理解沒有真正自愿的接受該條款,那么這一格式條款就不應(yīng)被視為訂入合同。在對格式條款進(jìn)行司法規(guī)制中,我們判斷一格式條款是否訂入合同也應(yīng)當(dāng)以相對方是否理解并接受這一條款,即雙方當(dāng)事人的意思合致為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),以維護(hù)最低限度的契約自由。但當(dāng)事人的意思合致并非一個純粹的主觀標(biāo)準(zhǔn),它通過許多外在的標(biāo)準(zhǔn)表現(xiàn)出來,正是這些外在的客觀標(biāo)準(zhǔn)為我們判斷格式條款是否訂入合同,從而對格式條款進(jìn)行司法規(guī)制提供了根據(jù)。
(一)誠實(shí)信用原則判斷提請注意是否合理
我國《合同法》第39條規(guī)定:采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù),并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。格式條款提供方的提請注意的義務(wù)之中的難點(diǎn)在于如何認(rèn)定相對方提請注意是否“合理”,提請注意到什么程度方是合理?
根據(jù)誠實(shí)信用原則判斷提請注意是否合理,可以從以下幾個方面加以認(rèn)定:首先,是文件的外形。即載有格式條款的文件從其外在形式上看,應(yīng)使相對人能產(chǎn)生它是規(guī)定當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同條款的印象,否則當(dāng)事人難以對此加以注意,此時條款使用人提請注意即為不充分。其次是提請注意的清晰明白程度,即格式條款使用人提醒相對人注意的語言或者文字必須清楚明白。如果提醒注意的文字或格式條款本身已被污損或字跡不清,相對人無法辨認(rèn),則不產(chǎn)生提請注意的效果。再次,是提請注意的時間。條款使用人提醒相對人注意的行為必須在合同訂立之前或訂立之時作出,如果在合同訂立之后再提示格式條款,則該條款不能成為合同內(nèi)容。因?yàn)橹挥性诤贤喠⒅跋鄬θ酥栏袷綏l款的存在及其真意,才能決定是否訂立合同。因此,明示格式條款最遲應(yīng)于締約合同時為之。最后,是提請注意的程度。提請注意的程度到多少才為合適,這是一個較難把握的問題,學(xué)者們大都認(rèn)同一個原則,即“特定合同條款越是不同尋常或出乎意料,將其訂入合同所需要的提請注意的程度就越高。”就提請注意程度的衡量標(biāo)準(zhǔn)而言,主要有客觀說、折衷說和主客觀結(jié)合說。筆者認(rèn)為,從格式條款的具體應(yīng)用情況來看,它所針對的對象是不特定的多數(shù)人,所以提請注意的程度以客觀說為妥。
(二)誠實(shí)信用原則判斷是否了解并接受格式條款
格式條款相對方是否了解并接受該條款是判斷格式條款訂入合同的最主要的標(biāo)準(zhǔn)。相對方是否了解格式條款是一個看似非常主觀的問題,但按照誠實(shí)信用原則的要求我們可以找到一些相對客觀的標(biāo)準(zhǔn)對其加以認(rèn)定。其中最主要的有兩點(diǎn):其一相對方是否有機(jī)會了解格式條款。這里的機(jī)會是指條款使用人除了提醒相對人注意格式條款以外,還要將載有格式條款的地點(diǎn)和了解方式通知相對人,以便相對人能夠利用機(jī)會知道其內(nèi)容。如果以個別提請注意的方法提示相對人的,一般應(yīng)于提請注意時將一般契約的條款一并交給相對人閱讀。其二是相對方是否有足夠的時間來了解合同條款。一些國家和地區(qū)為了保護(hù)相對人的合法權(quán)益,法律以強(qiáng)制性規(guī)范對某些合同的成立規(guī)定了一定的時間段。如我國臺灣地區(qū)《消保法施行細(xì)則》第11條特別規(guī)定,企業(yè)經(jīng)營者與消費(fèi)者訂立定型化契約前,應(yīng)有30日以內(nèi)之合理期間,使消費(fèi)者審閱全部條款內(nèi)容,違反前項(xiàng)規(guī)定者,該條款不構(gòu)成契約之內(nèi)容?？梢姇r間是否足夠也是判斷相對人能否了解模式條款內(nèi)容的一重要外在標(biāo)準(zhǔn)。相對方接受格式條款的問題,從形式上看有明示和默示兩種情況。明示同意比較好認(rèn)定,只要相對人在格式條款上簽字,認(rèn)可其成為合同內(nèi)容即可,即使相對方根本沒閱讀該條款或不了解該條款的法律后果,也可以認(rèn)定格式條款訂入合同。當(dāng)格式條款沒有規(guī)定在書面合同文本之中,而是規(guī)定在公告、通知等文件中時,則適用默示規(guī)則。根據(jù)誠實(shí)信用原則如果格式條款使用人已提請對方注意,并且對方已了解格式條款內(nèi)容,但相對人沒有做出相反的意思表示,可以認(rèn)為這一格式條款已被接受。
(三)誠實(shí)信用原則判斷格式條款是否異常條款
所謂異常條款又稱不尋常條款,是指依交易的正常情形非相對人所能預(yù)見的條款。在日常交易中可能會出現(xiàn)一些相對人不能預(yù)見的條款,這時即使相對方可能已閱讀并簽字同意該條款,那么該條款仍然是無效的,不能訂入合同。因?yàn)樵谶@種情況下,如果要求相對人對與該法律行為通常約款相左的條款亦應(yīng)予以注意并表示異議,這對相對人提出了過高的要求,是不公平的。因此為了維護(hù)合同正義,真正體現(xiàn)相對人的真實(shí)意愿,異常條款不能訂入契約。判斷某一格式條款是否為異常條款理論界也有不同的看法,筆者認(rèn)為,根據(jù)根據(jù)誠實(shí)信用原則可以從條款的內(nèi)容、語言和表達(dá)方式來判斷是否為異常條款,如果該條款的內(nèi)容與同類一般條款的內(nèi)容差異過大,如果其語言過于晦澀難懂,如果其表達(dá)方式過于怪異,使普通人不能理解條款的內(nèi)容、意義及效果,就可以認(rèn)定該條款為異常條款,將其排除在合同之外。
三、格式條款司法規(guī)制的關(guān)鍵:運(yùn)用誠實(shí)信用原則解釋格式條款之疑義
格式條款訂入合同成為合同內(nèi)容之后,會出現(xiàn)兩種情形,一種是雙方當(dāng)事人對格式條款內(nèi)涵認(rèn)識一致,另一種是雙方對格式條款的內(nèi)涵認(rèn)識不一致,產(chǎn)生了疑義;在第二種情形下,法院對格式條款疑義的解釋就成為格式條款司法規(guī)制的重要內(nèi)容。在大陸法國家,合同解釋一般依誠實(shí)信用原則、依交易習(xí)慣來進(jìn)行,同時也考慮合同文義、合同歷史因素、體系因素、目的因素等發(fā)揮不同功能的多種合同解釋因素。在英美法國家,合同解釋的首要問題是確定雙方誰的意思和意圖具有法律效果。筆者認(rèn)為,格式條款之解釋是為了實(shí)現(xiàn)合同正義這一根本目的,由于在格式條款使用過程中條款提供人最可能利用提出條款的時機(jī)對合同正義造成危害,所以依據(jù)誠實(shí)信用原則格式條款解釋的具體操作又表現(xiàn)為有利于相對人制度。按照誠實(shí)信用原則的要求,有利于相對人制度制度在格式條款司法規(guī)制中又具體表現(xiàn)為客觀解釋、限制解釋和不利解釋。
(一)誠實(shí)信用原則與格式條款的客觀解釋
所謂格式條款的客觀解釋是指除當(dāng)事人另有約定外,對于條款締結(jié)時的特殊環(huán)境及當(dāng)事人的特殊意思表示,不應(yīng)列入解釋考慮的因素,而應(yīng)依該條款類型的一般共同真意。因?yàn)楦袷綏l款的相對人是不特定的多數(shù),為維持格式條款合理化的功能,應(yīng)采用客觀解釋。同時格式條款的相對人千差萬別,如果相對人的締約能力較低,很可能陷入提供者的條款陷阱,簽訂對己不利條款。采用客觀解釋法可以將此種情形認(rèn)定為無效,從而保護(hù)締約能力低的相對人。如果相對人的締約能力較高,條款提供者可能以此為借口,認(rèn)為不公平格式條款已為相對人同意而生效,從而使相對人處于不利的境地。采用客觀解釋也可以將此種情況解釋為無效,從而實(shí)現(xiàn)保護(hù)相對人利益的目的。格式條款客觀解釋中的“客觀”應(yīng)包括兩個部分:一是該條款的一般使用者所能理解的意義;二是格式條款的解釋應(yīng)該做到統(tǒng)一化。具體而言,格式條款的解釋不應(yīng)以制作人的理解進(jìn)行解釋,而應(yīng)以一般人即知識、能力很平常的人的理解進(jìn)行解釋;對其中的術(shù)語應(yīng)作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意義的解釋;若格式條款經(jīng)過長期使用,應(yīng)以交易時相對人能理解的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。另外要做到客觀解釋必須注意解釋的統(tǒng)一化,格式條款用于很多契約,相對人不固定,只有統(tǒng)一解釋才有可能實(shí)現(xiàn)客觀化。
(二)誠實(shí)信用原則與格式條款的限制解釋
限制解釋就是在對格式條款進(jìn)行解釋時,應(yīng)本著從嚴(yán)、從狹解釋的原則。因?yàn)楦袷綏l款的使用多數(shù)意在排除任意規(guī)定,對其作限制解釋就可以相應(yīng)縮小條款的效力范圍,從而達(dá)到限制條款提供人意圖的目的。具體來說,限制解釋要求在解釋過程中不得類推或擴(kuò)張格式條款的適用范圍;對免責(zé)的格式條款適用范圍不明確的情況,應(yīng)從最狹義的含義進(jìn)行解釋;對概括性規(guī)定要求其解釋與所列舉的具體事項(xiàng)屬于同一種類。通過這些方式可以縮小格式條款的適用范圍,從而維護(hù)格式條款相對人的利益。
(三)誠實(shí)信用原則與格式條款的不利解釋
當(dāng)格式條款有兩種以上解釋時,作出不利于提供格式條款方的解釋。適用不利解釋的原因在于格式條款一般作為一個行業(yè)或大企業(yè)的合同條款,經(jīng)過多方專家和律師的精心研究起草而成,肯定經(jīng)過仔細(xì)措詞,以盡可能地保護(hù)自己的利益,對方當(dāng)事人通常沒有能力修改和完全理解這些條款。因此一旦格式條款的含義不清,雙方當(dāng)事人對條款用詞的含義或解釋出現(xiàn)爭議,這時法院應(yīng)當(dāng)采取不利于格式條款提供方的解釋,方顯公正。當(dāng)然不利解釋法的適用也不是毫無限制的,當(dāng)格式條款由第三人,比如由政府制定時,這時的解釋應(yīng)注意平衡合同雙方的權(quán)益,而不宜一味作出對提供方不利的解釋。
四、格式條款司法規(guī)制的根本:通過誠實(shí)信用原則認(rèn)定格式條款之效力
格式條款訂入合同,并經(jīng)解釋確定其含義后,格式條款司法規(guī)制面對的任務(wù)就是審查其是否有效,以確定其有無拘束當(dāng)事人的效力。關(guān)于格式條款的效力問題,國內(nèi)外立法和學(xué)說都已有很多規(guī)定和探討。誠實(shí)信用原則在格式條款效力認(rèn)定中的作用體現(xiàn)在,以雙方當(dāng)事人利益的平衡作為判斷標(biāo)準(zhǔn),認(rèn)定違背當(dāng)事人利益平衡違反誠實(shí)信用原則的格式條款無效。要想實(shí)現(xiàn)利益平衡要求民事活動中的雙方避免顯失公平和嚴(yán)禁權(quán)利濫用。因而,誠實(shí)信用原則對格式條款效力的認(rèn)定又可以具體化為二個方面。
(一)違背誠實(shí)信用原則之一——顯失公平的格式條款無效
公平是民事活動的最終要求,要求民事法律行為內(nèi)容的確定,應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則,特別是在由當(dāng)事人一方確定民事法律行為內(nèi)容的,其確定只在符合公平原則時,始得對他方當(dāng)事人發(fā)生效力。公平原則本身具有抽象性、顯失與否也是一個較主觀的標(biāo)準(zhǔn),那么到底如何評價(jià)一法律行為是否顯失公平呢?依據(jù)誠實(shí)信用原則發(fā)要求可以推定以下情形是顯失公平,即違反平等互惠、條款與所排除的任意規(guī)定的立法意圖明顯矛盾這兩種情況。
獲得利益是當(dāng)事人從事民法律活動的主要目的之一,而要想通過契約活動獲取利益就必須在自己取獲利益的同時使對方相對人也獲得一定利益,這就是互惠,只有在互惠的基礎(chǔ)上真正的契約關(guān)系才能產(chǎn)生,因而契約不是一種“零和博弈”,而是一種“雙贏”。對于平等互惠原則的違反我國臺灣學(xué)者提出四種情形可資判斷,一、當(dāng)事人間已給付與對待給付顯不相等的。二、消費(fèi)者應(yīng)負(fù)擔(dān)非其所能控制之危險(xiǎn)者。三、消費(fèi)者違約時,應(yīng)負(fù)擔(dān)顯不當(dāng)之賠償責(zé)任者。四、其他顯有不利于消費(fèi)者之情形者。從中可以相應(yīng)推論出,如果格式條款提供者給予相對人的給付與相對人對條款提供者的給付顯不相等、如果格式條款要求相對人負(fù)擔(dān)不是他能控制的風(fēng)險(xiǎn)、如果格式條款要求相對人負(fù)擔(dān)明顯不當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任、如果存在其他對相對人明顯不利的情形,就可以認(rèn)定這一格式條款違反誠實(shí)信用原則之平等互惠的要求。
民事法律特別是合同法中存在大量的任意規(guī)定,這主要是基于合同關(guān)系要維護(hù)當(dāng)事人的契約自由的考慮。這些任意法是指法律所規(guī)定的事項(xiàng),私人可以進(jìn)行選擇而不必一定遵守的法律。可見對于任意規(guī)范合同,雙方可以通過格式條款予以排除。任意規(guī)定是由立法機(jī)關(guān)所制定,它們往往站在第三人的角度對當(dāng)事人的利益關(guān)系進(jìn)行平衡,其立法意旨在于維護(hù)公平。如果格式條款與任意性規(guī)定的立法意圖相違背,必然會背離雙方利益的平衡,同時由于格式條款多是由一方提供另一方接受,所以違背任意規(guī)定立法意旨的格式條款必然會因違反誠實(shí)信用原則而導(dǎo)致顯失公平。超級秘書網(wǎng)
(二)違背誠實(shí)信用原則之二——權(quán)利濫用的格式條款無效
誠信原則不僅是各國民法公認(rèn)的“帝王條款”，而且隨著其內(nèi)涵和適用范圍的不斷豐富和擴(kuò)大，已成為一項(xiàng)涵蓋公、私法域的世界性法律原則。在我國，由于民事訴訟法中未確立誠信原則及相關(guān)法律規(guī)則不完善，導(dǎo)致大量的道德危險(xiǎn)行為的出現(xiàn)，而得不到有效的控制和預(yù)防，本文對民事訴訟法引入誠信原則的法律和實(shí)踐價(jià)值進(jìn)行了論證，并提出了相應(yīng)的立法思考。筆者認(rèn)為在民事訴論中確立誠信原則既是與國際司法接軌的必然選擇，也是實(shí)踐和協(xié)調(diào)依治國和以德治國的治國方略的一個很好的結(jié)合點(diǎn)和突破口。誠實(shí)信用原則無論從其本身的法律價(jià)值還是實(shí)踐價(jià)值而言，它所包涵的內(nèi)容具有根本性，其效力具有始終性，具有適用對象上的普遍性和適用階段的一貫性，符合民事訴訟的基本規(guī)律和價(jià)值要求，具備了民事訴訟基本原則的條件，因而能成為現(xiàn)代民事訴訟法的基本原則。
在我國的民事訴訟法中確立誠實(shí)信用原則不僅有深厚的法理依據(jù)，而且有廣泛的實(shí)踐基礎(chǔ)，同時也是司法與國際接軌的必然選擇。隨著我國加入WTO、市場經(jīng)濟(jì)體制的完善和經(jīng)濟(jì)全球化法律一體化進(jìn)程的加快，我國已經(jīng)提出了依法治國和以德治國相結(jié)合的治國方略，在民事訴訟中確立誠實(shí)信用原則，正是適應(yīng)現(xiàn)階段司法改革實(shí)踐需要，實(shí)踐和協(xié)調(diào)這一戰(zhàn)略的一個很好的結(jié)合點(diǎn)和突破口。
關(guān)鍵詞：民事訴訟 誠實(shí)信用 客觀事實(shí) 法律真實(shí) 立法建議 法律責(zé)任
誠信原則不僅是各國民法公認(rèn)的“帝王條款”，而且隨著其內(nèi)涵和適用范圍的不斷豐富和擴(kuò)大，已成為一項(xiàng)涵蓋公、私法域的世界性法律原則。在我國，由于民事訴訟法中未確立誠信原則及相關(guān)法律規(guī)則不完善，導(dǎo)致大量的道德危險(xiǎn)行為的出現(xiàn)，而得不到有效的控制和預(yù)防，本文對民事訴訟法引入誠信原則的法律和實(shí)踐價(jià)值進(jìn)行了論證，并提出了相應(yīng)的立法思考。筆者認(rèn)為在民事訴論中確立誠信原則既是與國際司法接軌的必然選擇，也是實(shí)踐和協(xié)調(diào)依治國和以德治國的治國方略的一個很好的結(jié)合點(diǎn)和突破口。
一、誠實(shí)信用原則進(jìn)入民事訴訟領(lǐng)域的演進(jìn)過程
誠實(shí)信用是民法中的基本原則，簡稱誠信原則，即人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實(shí)不欺，在不損害他人利益的前提下追求自己的利益。誠實(shí)信用、恪守諾言是一項(xiàng)古老的倫理道德標(biāo)準(zhǔn)。在原始社會末期，隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，社會分工的出現(xiàn)以及私有制的產(chǎn)生，交易也隨之產(chǎn)生，誠實(shí)信用作為交易的一般原則和日常行為道德準(zhǔn)則就開始形成并廣為接受和傳承。從古哲人的“人而無信，不知其可也”，到民間流傳幾千年的“一言既出，駟馬難追：、“君子愛財(cái)——取之有道”就可見一斑。而它從倫理德的范疇提升到制度建設(shè)的層面最早也可以追溯到羅馬法時代，因?yàn)檎\實(shí)偏信用也是一項(xiàng)古老的法律制度。
誠實(shí)信用作為法律原則起源于羅馬法，最初只適用債權(quán)債務(wù)關(guān)系，規(guī)定在商法中，在羅馬法的誠信契約中，債務(wù)人不僅要依照契約的條款，更重要的是要依照其內(nèi)心誠實(shí)觀念來完成契約規(guī)定的給付，從此誠實(shí)信用這一倫理道德規(guī)范被提升為法律規(guī)范并一直沿用下來。1907年《瑞士民法典》第3條規(guī)定：“無論何人行使權(quán)利，履行義務(wù)，均應(yīng)依誠信為之?！睂⒄\信原則的適用由債權(quán)債務(wù)關(guān)系擴(kuò)充到一般的民事法律關(guān)系，并被世界各國民法所接受，今天誠實(shí)信用原則及其支配下法律規(guī)則已成為各國民法公認(rèn)的“帝王條款”。我國《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則?！泵穹ㄖ械恼\實(shí)信用原則既要求民事主體從事民事活動時，應(yīng)當(dāng)誠實(shí)、守信用、正當(dāng)行使權(quán)利和履行義務(wù)，其內(nèi)容具體現(xiàn)為（1）任何當(dāng)事人要對他人和廣大消費(fèi)者誠實(shí)不欺，恪守諾言，講究信用；（2）當(dāng)事人應(yīng)依善意的方式行使權(quán)利，在獲得利益的同時，充分尊重他人的利益的社會利益，不濫用權(quán)利加害他人。
在20世紀(jì)30年代以前，誠實(shí)信用原則只在私法領(lǐng)域確立了其作為法之基本原則的地位，在當(dāng)時看來，訴訟法關(guān)系是當(dāng)事人與、法院之間的公法關(guān)系，訴訟法作為公法有嚴(yán)格的分野，因此誠實(shí)信用原則作為私法規(guī)則的重要準(zhǔn)則，不能適用訴訟法。但是隨著近現(xiàn)代國家干預(yù)日益加大，私法與公法的相互滲透和交融，公法私法化，私法公法化趨勢日益明顯，以個人主義為中心的訴訟觀念逐漸為人們所擯棄在法律社會化的過程中，誠實(shí)信用原則為作民事訴訟法的基本原則得以接受并最終確立下來。誠實(shí)信用原則也相應(yīng)從民法領(lǐng)域擴(kuò)展至不同的法律領(lǐng)域，而不分公法和私法，不分實(shí)體法和程序法。
誠實(shí)信用進(jìn)入民事訴訟最初體現(xiàn)為當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)。所謂真實(shí)義務(wù)，是指當(dāng)事人及訴訟關(guān)系人在民事訴訟上應(yīng)負(fù)陳述真實(shí)之義務(wù)。如1985年奧地利民事訴訟法第178條，1910年匈牙利民事訴訟法第222條第2款，1924年意大利民事訴訟法第88條均是對當(dāng)事人真實(shí)義務(wù)的規(guī)定。從20世紀(jì)30年代始，德國將誠信原則引入到訴訟領(lǐng)域。1933年修改的德國民事訴訟法第138條將真實(shí)義務(wù)原則發(fā)展為協(xié)同關(guān)系原則。承接德國民法的日本在民事訴訟法中確立了信義原則。日本新民事訴訟法第2條規(guī)定：“法院應(yīng)以民事訴訟公正而迅速地進(jìn)行努力；當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟，應(yīng)以誠實(shí)信用為之?！边@表明了一個趨勢，即誠實(shí)信用進(jìn)入民事訴訟并作為民事訴訟的一個基本原則。與此相伴隨，誠實(shí)信用的作用范圍也不斷擴(kuò)大。如我國澳門特別行政區(qū)《澳門民事訴訟法典》進(jìn)一步規(guī)定為善意原則。誠實(shí)信用原則由最初只規(guī)定當(dāng)事人間的真實(shí)義務(wù)開始向協(xié)調(diào)法院，當(dāng)事人和其他訴訟參與人之間的整體關(guān)系演變。其內(nèi)涵、適用范圍不斷豐富和擴(kuò)大，并成業(yè)一項(xiàng)涵蓋公、私法的世界性的法律原則。
訴權(quán)的情況也相當(dāng)多，如為不正當(dāng)競爭之目的惡意對他人提起訴訟，濫用申請回避權(quán)，故意多次申請審判人員回避的達(dá)拖延訴認(rèn)之目的，實(shí)施突襲舉證，消極履行訴訟義務(wù)，提供偽證或隱匿對已不利的證據(jù)，在法庭上故意作相互矛盾的陳述或虛偽陳述，以不正當(dāng)手段謀取勝訴，如以吃請、送禮行賄等方式謀取法官的不公正裁判，以威脅利誘等手段迫使證人作偽證，以及規(guī)避法律等。
這些行為必然導(dǎo)致：1、損害司法的公正性。法官濫用自由裁量權(quán)，惡意偏袒一方，當(dāng)事人提出偽證，或以不正當(dāng)方式謀取勝訴，其結(jié)果必然是造成裁判不公，影響司法的權(quán)威性公信度；2、必然造成訴訟的不經(jīng)濟(jì)。不公正的裁決出臺后，必然造成不必要的上訴和申訴，一方面增加了當(dāng)事人的訟累，另一方面就一事多次或重復(fù)啟動司法程序必然造成司法資源不當(dāng)浪費(fèi)，更重要的是由于爭議的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系不能得到有效確認(rèn)，爭議財(cái)產(chǎn)長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，不能及時投入到經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中，從而取得更大的經(jīng)濟(jì)效益，使得人們喪失依賴司法解決糾紛的信心和熱情，從而尋求其他途徑解決紛爭，這是對司法公正與效率的雙重?fù)p害。實(shí)踐中，人們已經(jīng)意識到把道德危險(xiǎn)的避防單純寄托在道德教化上，寄托對在行人的品行、良心的信賴上，是幼稚和不切實(shí)際的。必然將民事訴訟中法官、當(dāng)事人以及其他訴訟參與人所要承擔(dān)的道德義務(wù)，提升為法律義務(wù)，才能有效避防道德危險(xiǎn)行為的發(fā)生，以實(shí)現(xiàn)人們對司法公正與效率的渴求。
（三）誠實(shí)信用原則在民事訴認(rèn)中負(fù)載的價(jià)值功能
民事訴訟法的基本原則是其效力貫穿于民訴法始終的根本規(guī)則，是對作為其調(diào)整對象的民事訴訟法律關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律的集中反映，是克服法律局限性的工具，而誠實(shí)信用原則的確立恰恰起到了這種工具性的作用。（1）對法官的自由心證進(jìn)行控制。司法乃抽象的法律與具體的案件的結(jié)合，法律適用的前提是查明案件事實(shí)。對于每一件案件而言，案件事實(shí)都已成為歷史，不可能重現(xiàn)，因此法官只能憑借雙方當(dāng)事人提供的證據(jù)，依據(jù)一定 的規(guī)則來推斷案件事實(shí)，這個規(guī)則就是誠實(shí)信用，也即法官必須依照公正無私的職業(yè)良心
、科學(xué)的法律方法和邏輯規(guī)律來決定證據(jù)的取舍，只能這樣才能使查明的事實(shí)（法律事實(shí)）最大可能地接近案件事實(shí)（客觀真實(shí)），才能為正確適用法律奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)；（2）對法官的自由裁量進(jìn)行控制。法律的價(jià)值在于適用，而現(xiàn)實(shí)生活是多變的，從律法技術(shù)的角度來講，法律不可能涵蓋社會生活的方方面面，從法律需要穩(wěn)定的角度來講，法律的穩(wěn)定性不允許立法者朝令夕改，因此在法律規(guī)定不足或規(guī)定不清時，法官就必須從立法的宗旨出發(fā)，以善良誠實(shí)之心和不偏不倚的態(tài)度，探求法律的本意和當(dāng)人締約目的，合理地解決糾紛。（3）對當(dāng)人不正當(dāng)?shù)匦惺乖V權(quán)，消極履行訴訟義務(wù)進(jìn)行控制。
事實(shí)上，我國民事訴訟法雖然沒有明文規(guī)定誠實(shí)信用原則，但誠實(shí)信用原則作為一種追求的價(jià)值目標(biāo)，其早已體現(xiàn)和規(guī)定在我國民事訴訟法的立法宗旨和具體條文中。如關(guān)于審判人員自行回避的規(guī)定，審判人員應(yīng)當(dāng)依法秉公辦案的規(guī)定，當(dāng)事人訴訟權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，證人出庭作證的規(guī)定，以及對妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施的規(guī)定等。此外，最高人民法院有關(guān)司法解釋也體現(xiàn)了這一原則。如最高人民法院的《法官職業(yè)道德規(guī)范》，《審判紀(jì)律追究辦法》等，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》[法釋（2001）33號]第七條：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。”舉證責(zé)任的分配依誠實(shí)信用和公正原則進(jìn)行，即表明誠信不僅僅是道德規(guī)范，它已經(jīng)成為一種司法規(guī)范具有法律強(qiáng)制力，違反誠信原則就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但不足的是，由于沒有將其提升到法律規(guī)范的高度，限制了其作用的發(fā)揮。
因此，誠實(shí)信用原則無論從其本身的法律價(jià)值還是實(shí)踐價(jià)值而言，它所包涵的內(nèi)容具有根本性，其效力具有始終性，具有適用對象上的普遍性和適用階段的一貫性，符合民事訴訟的基本規(guī)律和價(jià)值要求，具備了民事訴訟基本原則的條件，因而能成為現(xiàn)代民事訴訟法的基本原則。
三、我國民事訴訟法確立誠信原則的基本內(nèi)容與完善
在民事訴訟法中確立誠信原則，對于預(yù)防民事訴訟中的道德危險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)司法的公正和效率具有不可替代的作用，也正是基于此，順應(yīng)國際民事司法發(fā)展潮流，并借鑒世界各國對誠信原則在民事訴訟中的成功運(yùn)用，筆者提出在我國民事訴訟法中確立誠實(shí)信用原則的基本思路。
（一）對我國民事訴訟法確立誠實(shí)信用原則的基本認(rèn)識
1、誠實(shí)信用原則對民事訴訟主體的要求。誠實(shí)信用原則的主要機(jī)能在于防止濫用權(quán)利，以保障法律的安定性。既然當(dāng)事人、訴訟參與人和法院等在民事訴訟法律關(guān)系中都享有一定的權(quán)利，而且在不同的情況下，基于不同的目的，都有濫用訴訟權(quán)利的可能。所以，筆者認(rèn)為該原則適用于所有的民事訴訟法律關(guān)系的主體。
具體來說，（1）對當(dāng)事人及其他訴訟參與人的要求。①禁止濫用訴訟權(quán)利，它主要針對的情況有：惡意或故意拖延訴訟，以突然提出訴訟請求、主張或證據(jù)為內(nèi)容的訴訟突襲，以及惡意輕率地提出異議。②禁止前后矛盾的訴訟行為，也即禁反言。禁反言主要是英美法上的概念，系指當(dāng)事人在訴訟進(jìn)行中其所實(shí)施的訴訟行為必須前后一致，如果當(dāng)事人變更訴訟行為會導(dǎo)致對方當(dāng)事人遭到不公正的結(jié)果時，對其前后矛盾的訴訟行為應(yīng)予禁止。③禁止不正當(dāng)形成訴訟狀態(tài)。及禁止以利用法律漏洞或違反契約、公序良俗的不正當(dāng)方式取得某種權(quán)限，以達(dá)到規(guī)避法律的目的。④禁止做虛偽陳述或提供虛假證據(jù)。⑤禁止妨礙對方當(dāng)事人的訴訟活動，包括妨礙對方當(dāng)事人提供證據(jù)進(jìn)行證明。⑥禁止訴訟人越權(quán)或惡意侵害被人的利益。（2）對法院的要求。①禁止突襲裁判，要求法官充分保障當(dāng)事人的辯論權(quán)和處分權(quán)。②反對秘密心證，要求公開心證，即法官在判決書中應(yīng)詳細(xì)說明判決的理由。③禁止濫用自由裁量權(quán)，要求自由裁量妥當(dāng)進(jìn)行。
2、誠實(shí)信用原則與其他司法價(jià)值準(zhǔn)則的關(guān)系。誠信原則進(jìn)入民事訴訟，應(yīng)服務(wù)于公正、效率的民事訴訟價(jià)值與司法價(jià)值。換言之，誠信原則即不應(yīng)與公正、效率并列，也不應(yīng)與公正、效率對立。進(jìn)而言之，誠信原則與公正、效率的訴訟與司法價(jià)值有其分工，公正與效率價(jià)值框定著民事訴訟制度與司法運(yùn)行制度，并且是指導(dǎo)審判改革與司法改革的指導(dǎo)性觀念。而誠信原則則立足實(shí)現(xiàn)公正、效率的要求，以其獨(dú)特視角滲透在具體制度實(shí)施的要求中，或作用于公正、效率作為價(jià)值準(zhǔn)則所難以及于或不便及于的問題上，從而保障司法公正和效率的實(shí)現(xiàn)。不難看出，誠信原則較之其他原則有更廣泛的作用范圍，因而較之基本原則對司法訴訟價(jià)值的實(shí)現(xiàn)有著更大的作用，由此應(yīng)在民事訴訟法的諸原則中占有重要的地位，可稱之為價(jià)值保障原則，而不像平等原則、處分原則等僅是作用于某方面關(guān)系而貫穿訴訟的基本原則（這些原則可稱為方面關(guān)系原則）。在具體問題的處理上，可能會發(fā)生誠實(shí)信用原則與有關(guān)原則的共同作用也即競合。原則上，它們相互之間不發(fā)生沖突，因而應(yīng)兼顧兩項(xiàng)原則的要求。如兩項(xiàng)原則之間發(fā)生沖突，原則上誠信原則的要求應(yīng)優(yōu)先考慮。
（二）對我國民事訴訟法確立誠實(shí)信用原則的立法建議
1、在民訴法總則中確立誠實(shí)信用為基本原則。
法的基本原則是貫穿法律始終的根本規(guī)則。因此建議在我國《民事訴訟法》總則中在第七條中增加：“在法律規(guī)定不足或規(guī)定不清時，依據(jù)誠實(shí)信用原則公平合理處理民事糾紛。”并另增加一條款：“在民事訴訟中，當(dāng)事人及其人，其也訴訟參與人依照法律規(guī)定，遵循誠實(shí)信用的原則，行使訴訟權(quán)利，履行訴訟義務(wù)。使其在民事訴訟中起到統(tǒng)領(lǐng)全篇的作用。同時，由于民訴中不誠信行為表現(xiàn)的多樣化，在分則中也不可能羅列所有的不誠信行為，這樣用誠實(shí)信用原則來概括所有道德危險(xiǎn)行為，避免了在分則中通過列舉而出現(xiàn)掛一漏萬的現(xiàn)象。這也正是其作為法之基本原則的作用所在。
2、在民訴分則中完善誠實(shí)信用原則支配下的規(guī)則和要款
法的基本原則不僅是直接的行為規(guī)則，也是其他規(guī)則產(chǎn)生的依據(jù)，因此法的基本原則只有與法律概念、法律規(guī)范有機(jī)組合在一起才能構(gòu)成一部完整的法律，法的基本原則決定其他規(guī)則的內(nèi)容，其他規(guī)則也必須體現(xiàn)法的基本原則的精神，也就是法的基本原則之效力必須貫穿法的始終，唯如此，才成其為法的基本原則。因此在《民事訴訟法》總則中確立了誠實(shí)信用作為法的基本原則的法律地位以后，必須在分則條文中規(guī)定具體的規(guī)范來體現(xiàn)落實(shí)該原則，使其發(fā)揮應(yīng)有的作用。盡管我國民訴法中已有相關(guān)規(guī)定，但還不夠明確、完整。
筆者認(rèn)為至少還應(yīng)在分則中增加以下內(nèi)容：（1）在第五章第一節(jié)關(guān)于當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)，第五十條第三款后增加如下內(nèi)容：“不得以不正當(dāng)手段謀取勝訴，避免敗訴?！保唬?）在第六十四條第一款增加“當(dāng)事人不得提供偽證?！保坏诹鍡l第一款增加：“人民法院調(diào)查取證須依當(dāng)事人申請，客觀收集?！?；第六十六條增加：“未在法庭出示，并經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)不得作為裁判的依據(jù)?！钡谄呤畻l增加：“證人在法庭上須如實(shí)陳述案件事實(shí)，不得作偽證。”第七十一條第二款增加：“當(dāng)事人不得作虛偽陳述和虛偽承認(rèn)?！钡谄呤l增加一款：“鑒定部門和鑒定人依法獨(dú)立進(jìn)行鑒定，不得出具與事實(shí)不符的鑒定結(jié)論?！钡谄呤龡l增加一款：“勘驗(yàn)人不得出具與事實(shí)不符的勘驗(yàn)結(jié)論。”第八十八條修改為：“調(diào)解協(xié)議必須雙方自愿，不得動員和強(qiáng)迫當(dāng)事人接受對自己明顯不利的調(diào)解，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定?！钡谝话倭惆藯l增加一款：“當(dāng)事人不得濫用訴權(quán)?！钡谝话僖皇l在“認(rèn)為符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)立案，并通知當(dāng)事人?！焙笤黾樱骸巴ㄖ?/p>
書中應(yīng)載明，當(dāng)事人的基本權(quán)利和義務(wù)，以及其他基本訴訟知識，如舉證責(zé)任和舉證時限?！?/p>
3、完善和強(qiáng)化違反誠實(shí)信用原則的法律責(zé)任。
相對于公開審判原則、辯論原則、處分原則等授權(quán)性規(guī)范是對當(dāng)事人自主權(quán)和自治權(quán)的保障，誠實(shí)信用原則則是對當(dāng)事人自主權(quán)、自治權(quán)的限制，屬于義務(wù)性的法律規(guī)范。誠實(shí)信用原則是當(dāng)事人及其代訴訟參與人必須履行的法律義務(wù)。義務(wù)必須履行，否則就必須承擔(dān)由此造成的法律后果。為了確保誠實(shí)信用原則的貫徹落實(shí)，民事訴訟法必須同時規(guī)定對違反誠實(shí)信用原則，實(shí)施道德危險(xiǎn)行為的法律后果。進(jìn)一步完善和強(qiáng)化違反該原則的法律責(zé)任。（1）可以在司法解釋中明確：“濫用訴權(quán)、反訴權(quán)，以及其他違反誠信原則的行為給他人或?qū)Ψ疆?dāng)事人造成損失，他人或?qū)Ψ疆?dāng)事人要求賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！保?）在民訴法第十章對妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施中，增加對當(dāng)事人或其他訴訟參與人違反誠信原則制裁的規(guī)定；（3）對法官濫用自由裁量權(quán)等不誠信行為，一方面應(yīng)將其作為啟動再審的法定理由，以彰顯誠實(shí)信用原則作為程序性規(guī)定的獨(dú)立價(jià)值，另一方面通過完善《法官法》和其他規(guī)定對法官的懲戒措施來加以控制和預(yù)防。
在我國的民事訴訟法中確立誠實(shí)信用原則不僅有深厚的法理依據(jù)，而且有廣泛的實(shí)踐基礎(chǔ)，同時也是司法與國際接軌的必然選擇。隨著我國加入WTO、市場經(jīng)濟(jì)體制的完善和經(jīng)濟(jì)全球化法律一體化進(jìn)程的加快，我國已經(jīng)提出了依法治國和以德治國相結(jié)合的治國方略，在民事訴訟中確立誠實(shí)信用原則，正是適應(yīng)現(xiàn)階段司法改革實(shí)踐需要，實(shí)踐和協(xié)調(diào)這一戰(zhàn)略的一個很好的結(jié)合點(diǎn)和突破口。
參考文獻(xiàn)
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2、王利明等著《民法新論上冊》，中國政法大學(xué)出版社1996年版
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[論文摘要]信賴保護(hù)原則在民法體系中具有立法論價(jià)值、司法論價(jià)值、解釋論價(jià)值。
(一)信賴保護(hù)原則的立法論價(jià)值
正如誠實(shí)信用原則一樣,信賴保護(hù)原則具有立法準(zhǔn)則的功能。所謂立法準(zhǔn)則是指立法的指導(dǎo)思想、指導(dǎo)原則。一項(xiàng)法律原則被證實(shí)以后,就要在立法中具體體現(xiàn)。離開了法律規(guī)則,抽象的法律原則勢必成為空中樓閣;反之,法律規(guī)則也需要通過法律原則來統(tǒng)領(lǐng),沒有法律原則的貫穿,法律規(guī)則也會蒼白無力,失去了靈魂。法律規(guī)范借助于法律思想、法律原則得以正當(dāng)化、一體化,即以法律思想、法律原則為立法準(zhǔn)則。
信賴保護(hù)原則要求對合理的信賴予以保護(hù),它體現(xiàn)在民法典的各個部分。首先,信賴保護(hù)是民法總論中的一項(xiàng)基本原則,它一般以誠實(shí)信用原則的下位原則而隱性存在,是誠實(shí)信用原則的要求。當(dāng)誠實(shí)信用原則發(fā)揮作用的時候,它也常常得到了運(yùn)用。其次,它普遍存在于民事法律行為、、時效、物權(quán)、債及契約法中,在上述制度中都有體現(xiàn),如法律行為的效力和解釋、中的表見制度、取得時效及消滅時效制度、物權(quán)的公示和公信原則以及從締約到契約解除的每一個環(huán)節(jié);在侵權(quán)行為法中,也可以找到信賴保護(hù)的規(guī)定,如對欺詐行為所致?lián)p害的救濟(jì)。第三,這一原則是私法的基本原則,不僅存在于民法中,而且更為普遍地滲透到商法原則到具體單行法的各領(lǐng)域,商法中的交易安全保護(hù)原則、外觀主義原則與信賴保護(hù)原則在精神實(shí)質(zhì)上是相同的;商法中關(guān)于公司章程、對經(jīng)理權(quán)力的限制、對董事權(quán)力的限制、對非營業(yè)主張的限制等均貫徹了“表見即事實(shí)”或者說“表見視同事實(shí)”等信賴保護(hù)原則。票據(jù)法更是以票據(jù)行為的獨(dú)立性、無因性為理論基礎(chǔ),采取嚴(yán)格的文義主義、表示主義來認(rèn)定票據(jù)責(zé)任,使信賴保護(hù)原則有了制度保障。
(二)信賴保護(hù)原則的司法論價(jià)值
信賴保護(hù)原則作為誠實(shí)信用原則的下位原則,通過誠實(shí)信用原則的司法運(yùn)作,可以授權(quán)法官進(jìn)行利益衡量,突破、軟化法律的某些剛性規(guī)定,甚至進(jìn)行“超越法律的法的續(xù)造”,以司法手段推進(jìn)立法的完善。
信賴保護(hù)原則可以授予法官衡平權(quán)利。衡平的主旨是指法官有權(quán)根據(jù)個別案件的具體情況,避免因適用法律條款而使處罰過于嚴(yán)峻和公平地分配財(cái)產(chǎn),或合理地確定當(dāng)事人各自的責(zé)任。簡言之,“衡平”就是指法院在解決爭訟時,有一定的根據(jù)公平正義原則進(jìn)行裁決的權(quán)力。衡平原則表明,當(dāng)法律條文的一般性規(guī)定有時過嚴(yán)或不適合時,當(dāng)某些具體問題過于復(fù)雜以至于立法機(jī)關(guān)不能對可能發(fā)生的各種事實(shí)的結(jié)果作出詳細(xì)規(guī)定時,法院運(yùn)用公平正義的原則加以處理是必要的。
按照埃塞爾的觀點(diǎn),“一般法律思想”作為“原則”,其事實(shí)上本得獨(dú)立于法律之外而有其效力。為了尋求正當(dāng)?shù)膫€案裁判,法官可以運(yùn)用法律原則來解釋規(guī)范、恰當(dāng)適用規(guī)范甚至發(fā)現(xiàn)規(guī)范的不合體系性、不合目的性而適當(dāng)突破之。作為信賴保護(hù)原則的重要體現(xiàn)是表見理論和信賴表征制造者的信賴責(zé)任。學(xué)者認(rèn)為,表見事實(shí)在某些情況下優(yōu)于法律事實(shí),對表見效力的確認(rèn)實(shí)際上阻止了法律的邏輯適用。
從大陸法系的司法實(shí)踐來看,信賴保護(hù)原則成為軟化、突破法律的某些剛性規(guī)定從而實(shí)現(xiàn)個案的公平正義的手段,甚至在個別情況下可以授權(quán)法官進(jìn)行一些嚴(yán)格限制下的“超越法律的法的續(xù)造”。大陸法系的法律傳統(tǒng)是成文法主義的,立法者充當(dāng)了規(guī)則的制定者,法官則為司法者。嚴(yán)格規(guī)則主義的司法傳統(tǒng)禁止法官進(jìn)行超越法律的價(jià)值判斷,立法留給司法自由裁量的空間較小。但近代這種傳統(tǒng)遭到人們的普遍質(zhì)疑,這首先來自于對立法者能夠預(yù)設(shè)一切的能力的質(zhì)疑。成文法的傳統(tǒng)在約束司法者的同時也帶來了一些弊病,比如規(guī)則的一般公平與個案的具體正義之間的矛盾,法律非預(yù)見性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量權(quán)是發(fā)展的必然,其途徑是通過基本原則的作用,進(jìn)行利益衡量和漏洞填補(bǔ),發(fā)現(xiàn)個別規(guī)則的不合體系性并予以解釋突破或回避,甚至在法無明文規(guī)定時適用基本原則進(jìn)行裁判。
大陸法系中“部分履行”原則對法定方式欠缺無效的“治愈及突破等做法體現(xiàn)了信賴保護(hù)原則的上述作用。按照許多大陸法系民法的規(guī)定,對于一定的法律行為應(yīng)采取法定要式,如書面方式、公證方式等,欠缺法定要式的,行為無效。其目的是為了提高行為的公示性、警示當(dāng)事人以及保存證據(jù)等。但在行為不具有法定要式但當(dāng)事人已經(jīng)履行的情況下,各國在司法實(shí)踐中多通過多種方式,如利用“禁止權(quán)利濫用”、“禁止矛盾行為”等原則,突破法定要式欠缺的瑕疵,保護(hù)信賴契約有效的當(dāng)事人。就信賴之一方當(dāng)事人而言,其值得保護(hù)的理由不僅在于主觀的善意,更在于其基于信賴而對自己近況所為之改變,即處置行為,此種改變所達(dá)的程度,如德國實(shí)務(wù)上認(rèn)為“危及生存”,理論上認(rèn)為是“不可回復(fù)性”;就相對人而言,其對于信賴的產(chǎn)生必須是可歸責(zé)的。當(dāng)對履行有效的信賴保護(hù)超過了對法定形式欠缺無效的立法意圖,以此,后者得以被突破。
類似的做法也存在于英美法系。在普通法的傳統(tǒng)下,法官擁有較大的自由裁量權(quán),關(guān)注個案的公平正義有時甚至超過抽象的公平。因此,普通法較大陸法更為靈活和彈性,法官在推演法律中的作用更大。從這個意義上說,普通法是法官之法。從歷史上看,普通法的法官在適用法律的時候,如法律規(guī)則的適用可能帶來非正義的結(jié)果時,常常運(yùn)用某些抽象的價(jià)值原則予以規(guī)避,或者軟化、突破具體規(guī)則,并在反復(fù)的司法過程中發(fā)現(xiàn)規(guī)則的不合理性,推演出更為公平和符合法律精神的規(guī)則。
(三)信賴保護(hù)原則的解釋論價(jià)值
信賴保護(hù)原則的解釋論價(jià)值首先體現(xiàn)在對法律規(guī)范的解釋。法律規(guī)則都有自身的適用范圍,彼此可能產(chǎn)生矛盾,在規(guī)則的沖突調(diào)和中離不開法律原則。發(fā)現(xiàn)個別法規(guī)范、規(guī)整之間,及其與法秩序主導(dǎo)原則間的意義脈絡(luò),并得以概括的方式,質(zhì)言之,以體系的方式將之表現(xiàn)出來,乃是法學(xué)最重要的任務(wù)之一。法律的體系化關(guān)系到法律整體功能的發(fā)揮,個別的規(guī)范和法律原則之間的關(guān)系是否恰當(dāng),至關(guān)重要。法律規(guī)范的適用過程中,離不開解釋。解釋是發(fā)揮規(guī)范的體系功能的必要途徑。只有依據(jù)一定的法律原則,才能避免規(guī)范適用過程的僵化。在上述論述中,可以看出信賴保護(hù)原則對某些法律規(guī)范的剛性的弱化,因?yàn)?這也是原則對規(guī)范的合目的性的矯正,其中離不開解釋。
論文關(guān)鍵詞 二手房買賣 戶籍條款 附隨義務(wù)
二手房交易實(shí)踐中，由于房屋的戶籍屬性而導(dǎo)致的戶口遷移問題越來越突出。房屋交易一旦因戶口問題發(fā)生糾紛，處理起來非常復(fù)雜。因此，在訂立二手房合同之初，便應(yīng)對該房屋的戶籍條款予以詳盡約定。然而，人們在進(jìn)行交易時，由于有限理性、信息搜尋的高成本及不確定性等因素，不可能獲知與交易有關(guān)的一切知識，這就決定了交易當(dāng)事人掌握的信息是不完全的。信息不完全更多的表現(xiàn)為信息不對稱。在二手房交易活動中，各類人員對有關(guān)信息的了解是有差異的：出賣方對標(biāo)的房屋的屬性等掌握了充分的信息，處于優(yōu)勢地位；買受人對標(biāo)的房屋的信息了解較為貧乏，且由于房屋屬性多屬于私人信息，通過相關(guān)途徑驗(yàn)證相關(guān)信息成本昂貴而使驗(yàn)證在經(jīng)濟(jì)上不現(xiàn)實(shí)或不合算，處于劣勢地位。實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)因二手房買賣合同未約定戶籍條款，等房屋產(chǎn)權(quán)過戶后，買受人才發(fā)現(xiàn)出賣人及其親屬的戶籍未遷出，而出賣人又拒絕予以協(xié)助辦理戶籍遷出手續(xù)的案例。此種情況下，買受人該如何維護(hù)自身權(quán)益呢？筆者認(rèn)為，這就需要討論戶籍條款在二手房買賣合同中的性質(zhì)。
一、戶籍條款附隨義務(wù)性質(zhì)認(rèn)定
（一）二手房合同中的義務(wù)群：給付義務(wù)和附隨義務(wù)
就二手房買賣合同而言，圍繞房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移和支付相應(yīng)對價(jià)的順利實(shí)現(xiàn)存在若干義務(wù)群，主要包括給付義務(wù)和附隨義務(wù)。
給付義務(wù)依其相互之間的關(guān)系劃分可分為主給付義務(wù)和從給付義務(wù)。主給付義務(wù)“因債之關(guān)系的成立而發(fā)生，為債之關(guān)系所必備，并決定債之關(guān)系（尤其是契約）的類型”，在房屋買賣合同中，賣方承擔(dān)的交付房屋并轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務(wù)，買方承擔(dān)的支付價(jià)款義務(wù)即為主給付義務(wù)。主給付義務(wù)在整個合同關(guān)系中居于主導(dǎo)地位，它決定了合同的基本類型、性質(zhì)以及當(dāng)事人違約后的責(zé)任類型。從給付義務(wù)“是基于法律明文規(guī)定、當(dāng)事人約定、基于誠實(shí)信用原則及補(bǔ)充的契約解釋”而發(fā)生，“具有補(bǔ)助主給付義務(wù)的功能，以確保債權(quán)人的利益能夠獲得最大的滿足”。
附隨義務(wù)是基于誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生，誠信原則要求人們在市場經(jīng)濟(jì)活動中恪守信用，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。因此附隨義務(wù)的功能價(jià)值在于促進(jìn)主合同義務(wù)的實(shí)現(xiàn)、保護(hù)他方當(dāng)事人的人身或財(cái)產(chǎn)上的利益，以實(shí)現(xiàn)合同的實(shí)質(zhì)正義。附隨義務(wù)具有如下特點(diǎn)：（1）時間上的附從性。附隨義務(wù)是隨著當(dāng)事人締約、履約以及履約后而產(chǎn)生的，貫穿于合同關(guān)系始終；（2）地位上的從屬性。附隨義務(wù)不具有獨(dú)立性，從屬于主給付義務(wù)而存在；（3）效力上的強(qiáng)制性。附隨義務(wù)以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)而產(chǎn)生，屬于法定義務(wù)范圍。它是一種強(qiáng)行性義務(wù)，不能通過當(dāng)事人的約定而排除；（4）內(nèi)容的不確定性，與給付義務(wù)相比，附隨義務(wù)不是在合同成立時起便已經(jīng)確定的，而是隨著合同關(guān)系的發(fā)展而不斷演化和產(chǎn)生的。
在主給付義務(wù)和附隨義務(wù)的區(qū)別上，王澤鑒先生認(rèn)為“主給付義務(wù)構(gòu)成雙務(wù)契約的對待給付，一方當(dāng)事人于他方當(dāng)事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。反之，附隨義務(wù)原則上非屬對待給付，不能發(fā)生同時履行抗辯權(quán)”。附隨義務(wù)與主給付義務(wù)之間區(qū)分較為明顯，兩者之間的關(guān)系是相互排斥，互不包容的關(guān)系。
附隨義務(wù)與從給付義務(wù)的區(qū)別，德國法通說應(yīng)以能否獨(dú)立訴請履行作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，能夠獨(dú)立訴請履行的為從給付義務(wù)，不能獨(dú)立訴請履行的則為附隨義務(wù)。如果出賣人不履行從給付義務(wù)，買受人可以就此訴請出賣人履行義務(wù)；如果出賣人不履行附隨義務(wù)，買受人則只能就其損失訴請賠償，但不能就附隨義務(wù)獨(dú)立訴請履行。
（二）二手房買賣合同中的戶籍條款性質(zhì)探討
房屋買賣合同的主給付義務(wù)包括賣方交付房屋的占有使用并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的義務(wù)，買方支付價(jià)款的義務(wù)，上述兩項(xiàng)義務(wù)決定了該份合同的性質(zhì)、類型；出賣人的遷移戶口之義務(wù)是否約定、是否履行，當(dāng)不影響房屋買賣合同的性質(zhì)、類型及未為履行后責(zé)任之承擔(dān)，故二手房買賣合同中的戶籍條款當(dāng)不為主給付義務(wù)無疑。
二手房買賣合同中的戶籍條款是從給付義務(wù)還是附隨義務(wù)呢？如前所述，能否獨(dú)立訴請履行是兩者判斷的標(biāo)準(zhǔn)。在中國現(xiàn)行法律體系下，戶籍的遷入和遷出均歸公安機(jī)關(guān)管理，帶有強(qiáng)烈的行政管理色彩；若當(dāng)事人訴請法院要求強(qiáng)行遷移戶口，則法院往往以不屬于其受理范圍為由而不予受理，換言之，對要求合同相對方就戶籍的遷移問題為或不為一定的行為，買方并無訴權(quán)。由此可見二手房買賣中的戶籍條款并非屬于合同的從給付義務(wù)。
由于附隨義務(wù)的不確定性，在處理具體個案的時候，往往需要進(jìn)行利益衡量和合同解釋，以確定合同雙方是否負(fù)有以及負(fù)有何種附隨義務(wù)。
在認(rèn)定合同附隨義務(wù)所應(yīng)遵循的原則這一問題上，筆者認(rèn)為應(yīng)遵守下述幾項(xiàng)原則：（1）當(dāng)事人約定和法律規(guī)定優(yōu)先的原則，有約定從約定，有法律明確規(guī)定的適用該規(guī)定；（2）誠信原則，誠信原則為附隨義務(wù)的理論基礎(chǔ)，以此認(rèn)定附隨義務(wù)自是應(yīng)當(dāng)；（3）兼顧交易習(xí)慣的原則，“交易習(xí)慣是誠信原則的具體化，……如有交易習(xí)慣，則不妨參考之”（4）利益橫平原則，當(dāng)某一附隨義務(wù)“就權(quán)利人而言為急迫之需要，就義務(wù)人而言，僅為輕微之負(fù)擔(dān)，則權(quán)衡雙方利害關(guān)系，本于誠信原則，自應(yīng)有產(chǎn)生此等附隨義務(wù)之必要”。我國合同法司法解釋（二）第二十六條也規(guī)定當(dāng)遇到不可預(yù)見的客觀情勢上的重大變化，通過施加一方當(dāng)事人一定附隨義務(wù)，賦予不利一方請求法院變更解除合同的權(quán)利，以橫平雙方當(dāng)事人的利益，以此更好的維護(hù)契約交易之實(shí)質(zhì)正義。
探討戶籍條款的屬性，不能僅僅是某個單一具體原則的使用，而是需要多個原則體系上相互依賴、合理參照。在二手房交易實(shí)踐中，房產(chǎn)中介提供的格式合同中往往會有“……出賣人保證將該房屋上所有戶口遷走”這一戶籍條款，從該格式條款可以看出，在二手房買賣領(lǐng)域，戶籍條款應(yīng)為基于誠信原則而衍生出的交易習(xí)慣之一。若雙方當(dāng)事人在二手房買賣合同中將戶籍條款明確予以約定，基于契約自由原則，則應(yīng)直接適用該戶籍條款；若雙方當(dāng)事人未予以明確約定，當(dāng)發(fā)生糾紛之時，則根據(jù)利益橫平原則，戶籍遷移問題就房屋買受人而言實(shí)為必要，在實(shí)踐中，許多當(dāng)事人多為子女能夠就讀師資水平較好的學(xué)校而購買的學(xué)區(qū)房。若戶籍遷移出現(xiàn)問題，則此目的似要打折扣；而就出賣人而言，戶籍遷移問題依據(jù)我國《合同法》第六十條第二款之規(guī)定應(yīng)為出賣人遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行的協(xié)助義務(wù)，僅對出賣人構(gòu)成輕微負(fù)擔(dān)。因此課以出賣方遷移戶口的附隨義務(wù)，亦能更好的實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。因戶籍條款引發(fā)糾紛，權(quán)利人并無獨(dú)立訴請。綜上所述，合同戶籍條款應(yīng)認(rèn)定為合同附隨義務(wù)。
二、戶籍條款附隨義務(wù)違反的法律責(zé)任
（一）歸責(zé)原則
二手房合同中，出賣人違反戶籍遷移附隨義務(wù)和違反給付義務(wù)一樣，都將導(dǎo)致債務(wù)的不履行，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。那么此附隨義務(wù)之違反應(yīng)適用哪種歸責(zé)原則，是嚴(yán)格責(zé)任，還是過錯責(zé)任？筆者認(rèn)為，戶籍遷移附隨義務(wù)之違反應(yīng)采過錯責(zé)任作為歸責(zé)原則為宜。理由基于以下幾點(diǎn)：（1）附隨義務(wù)以誠實(shí)信用原則為理論基石，誠信原則系道德價(jià)值的法律化，是隱含的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)注行為人的主觀心理因素。過錯責(zé)任歸責(zé)原則，是指當(dāng)事人違反合同規(guī)定的義務(wù)，不履行或者不適當(dāng)履行合同時，應(yīng)以過錯作為確定其責(zé)任構(gòu)成的主觀要件。依據(jù)過錯原則，只要出賣方在締約前盡到了戶籍狀況告知義務(wù)而買受方在明知戶籍遷移不可實(shí)現(xiàn)的情況下仍為買賣，或者出賣方已盡了完全的遷移戶口協(xié)助義務(wù)，而因不可抗力或不可歸責(zé)于出賣方的原因?qū)е聭艏畻l款無法實(shí)現(xiàn)，則即使因此對買受方造成損害也無需承擔(dān)責(zé)任，而應(yīng)視為正常的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)。（2）若對戶籍遷移附隨義務(wù)適用嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則，無疑將增加出賣方的負(fù)擔(dān)，使合同當(dāng)事人因害怕承擔(dān)約定之外的義務(wù)而不敢簽訂合同，阻礙了市場的有序運(yùn)作，不利于二手房市場的繁榮。（3）我國《合同法》對違反契約附隨義務(wù)的歸責(zé)原則多采取過錯責(zé)任的歸責(zé)原則，如總則中第42條對締約過失責(zé)任的規(guī)定、第119條對后合同義務(wù)中的附隨義務(wù)的規(guī)定，分則中第265條規(guī)定的承攬人違反照管義務(wù)的賠償責(zé)任等的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行歸責(zé)時均采過錯責(zé)任原則。戶籍遷移附隨義務(wù)亦應(yīng)類推適用過錯責(zé)任歸責(zé)原則。
（二）法律責(zé)任
通說認(rèn)為，合同中附隨義務(wù)違反應(yīng)該納入合同義務(wù)違約來處理。我國合同法雖未對合同中附隨義務(wù)違反的責(zé)任承擔(dān)方式予以明確規(guī)定，筆者認(rèn)為應(yīng)比照適用合同法所規(guī)定的違約責(zé)任的承擔(dān)方式。在二手房買賣中，違反戶籍遷移附隨義務(wù)主要應(yīng)承擔(dān)以下責(zé)任：
1.繼續(xù)履行。繼續(xù)履行強(qiáng)調(diào)的是未履行的合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定要繼續(xù)履行，最大限度地保證合同目的圓滿實(shí)現(xiàn)。戶籍條款的實(shí)現(xiàn)，說到底是出賣人將出賣前依附于標(biāo)的房屋上的戶籍遷出，以保證買受人在取得房屋產(chǎn)權(quán)后可實(shí)現(xiàn)戶籍遷移自由的狀態(tài)。若出賣人因疏忽而未履行或殆于履行，則買受人可要求出賣人繼續(xù)履行。值得注意的是，在戶籍遷移附隨義務(wù)中繼續(xù)履行的適用范圍較窄，由于戶籍問題不屬于人民法院受理范圍，即使仍存在繼續(xù)履行的可能，若出賣人不予履行，無法強(qiáng)制其履行。
1.民法是人法
人是社會關(guān)系的主體，任何部門法的出發(fā)點(diǎn)和最終的著眼點(diǎn)應(yīng)該是人。民法是民事主體之間利益關(guān)系法制化的法律，以對生存的人確立以人為根本出發(fā)點(diǎn)，并以人的徹底解放為終極關(guān)懷。所以，民法是人法。充分認(rèn)識民法的人法性質(zhì)至關(guān)重要。首先，民法在整體上是一個關(guān)于在市場經(jīng)濟(jì)條件下的典型的人，民法是為人立了一個法。民法中民事主體制度是人在民法上的縮影，民法關(guān)于民事權(quán)利能力的規(guī)定即關(guān)于人的民事主體資格的規(guī)定，民事權(quán)利能力的內(nèi)容又是人能夠享有民事權(quán)利的范圍。民法規(guī)定了自然人的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)及自由權(quán)等人格方面的權(quán)利，是人成為社會及法律關(guān)系的主體的基礎(chǔ)和前提。民法同時又規(guī)定自然人的親權(quán)、配偶權(quán)、親屬權(quán)等身份權(quán)，以確立人在家庭和社會中的地位和作用。民法還規(guī)定人生存所必需的物質(zhì)方面的權(quán)利即物權(quán)和債權(quán)等，以謀求人的發(fā)展和進(jìn)步。
民法規(guī)定這么多的民事權(quán)利的目的在于鼓勵現(xiàn)實(shí)中的人在機(jī)會平等的前提下最大限度地獲得法律規(guī)定的全部權(quán)利，希望人們都能夠追求幸福，達(dá)到幸福的境界。從終極的意義上講，人人皆可以達(dá)到民法人的境界，民法為民事主體展示了一種自我解放的“大道”’。其次，民法上的人是一個理性的社會普通成員，他們在有意思能力的前提下，遵循民法中的意思自治原則，追求人格獨(dú)立，人格完善，充分開發(fā)其智慧，大力進(jìn)行創(chuàng)造性活動，爭取全面發(fā)展和徹底解放，謀求自身以及人類的福扯。最后，民法上的人是市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上誕生的人，市場經(jīng)濟(jì)是民事主體的舞臺，市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系主要采取民事法律關(guān)系的形式。在此基礎(chǔ)上民事權(quán)利才能正確界定，市場行為才能正確規(guī)范，民事責(zé)任才能真正落實(shí)，社會秩序才能合理建立。從而，社會資源得到優(yōu)化配置，社會經(jīng)濟(jì)得到極大發(fā)展，人的覺悟得到極大提高，這些方面都促進(jìn)了人的發(fā)展和解放，使民法的最高價(jià)值即正義得到實(shí)現(xiàn)。崇尚民法這一性質(zhì)，有利于我們樹立“以人為本”的理念，保障人的自由發(fā)展，為構(gòu)建和諧社會打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
2.民法是市民法和私法
民法是市民法。民法是調(diào)整市民之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律，是市民社會的法。馬克思認(rèn)為，隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大對立的體系后，整個社會就分裂為市民社會和政治國家兩大領(lǐng)域。市民社會屬于特殊的私人利益關(guān)系的總和。而政治國家則屬于普遍的社會公共利益關(guān)系的總和，社會中每一個獨(dú)立的人既是市民社會的成員，又是政治國家的成員。在市民社會里，人作為私人進(jìn)行活動，市民就是私人在政治國家里，人在以公共利益為目的所確定的范圍內(nèi)，為自己的利益進(jìn)行各種活動，國家政權(quán)不去干預(yù)?？梢?，在現(xiàn)代社會，民法作為市民社會的法，是相對政治國家而言的，民法是調(diào)整私人利益的法，純屬“私”的范疇，屬于私人的事務(wù)，國家的權(quán)力不得直接干預(yù)，只有在維護(hù)社會公共利益需要時，國家權(quán)力方能進(jìn)行適當(dāng)?shù)母深A(yù)。充分認(rèn)識和提倡民法的市民法性質(zhì)，就應(yīng)該禁止和遏制國家行政權(quán)對市民社會的侵害，市民社會的正常社會秩序，保障市民社會在遵循立法者意志安排的規(guī)則下安詳和諧地發(fā)展。
民法是私法。公法與私法的劃分是法律最基本的分類。其中，公法是規(guī)定國家公共利益，調(diào)整國家生活關(guān)系的法，是調(diào)整以命令服從為主要特征的國家社會關(guān)系，而私法則是規(guī)定私人利益，調(diào)整市民社會生活關(guān)系的法，這一理論將人類社會區(qū)分為政治國家與市民社會兩個領(lǐng)域。人在兩個不同的領(lǐng)域中處于不同的法律地位。人作為國民，在國家生活中必須服從國家的統(tǒng)治，而人作為市民，在市民社會生活關(guān)系中則是彼此平等、自由的。依此，公法是調(diào)整國家生活關(guān)系的法，私法則是調(diào)整市民生活關(guān)系的法。民法是市民社會的法，自然應(yīng)當(dāng)歸于私法范疇，認(rèn)識民法的私法性質(zhì)，一方面是我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，市場經(jīng)濟(jì)必須打破政府指令及其他有礙市場運(yùn)行的行政命令對經(jīng)濟(jì)主體的束縛;另一方面，有利于在市民社會關(guān)系中，確立私權(quán)神圣，意思自治等基本原則由民事法律規(guī)范來調(diào)整，把政治國家對市民社會生活關(guān)系的干預(yù)限制在維護(hù)市民社會的秩序、安全、公正之必要范圍內(nèi)，防止國家權(quán)力對市民社會生活的侵?jǐn)_及不正當(dāng)?shù)母深A(yù)，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)和市民社會的活力，激發(fā)人們謀求幸福的積極主動性，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和市民社會的繁榮。
崇尚民法這一性質(zhì)有利于市民社會秩序的建立，有利于政府職能的轉(zhuǎn)變，尊重權(quán)利，保護(hù)權(quán)利，限制政府權(quán)力的濫用，構(gòu)建官民和諧。
3.民法是權(quán)利法
民法是權(quán)利法，是由民法的私法性質(zhì)所決定的。民法作為私法，它調(diào)整以平等自愿、協(xié)商一致為特征的市民社會生活關(guān)系，其立法目的在于通過對私權(quán)的維護(hù)，調(diào)動市民社會成員進(jìn)行民事活動的積極性，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和市民社會生活的繁榮。由此也就決定了民法的權(quán)利法性質(zhì)，民法以權(quán)利為中心構(gòu)建其規(guī)范體系，在規(guī)范形式上多采用授權(quán)性規(guī)范和任意性規(guī)范。民法是權(quán)利法，必須確立私權(quán)神圣原則。私權(quán)神圣是指民事主體的民事權(quán)利受法律的充分保護(hù)，不受任何人以及任何權(quán)力的侵犯，不依正當(dāng)?shù)姆沙绦虿皇芟拗苹騽儕Z。在市民社會里“私權(quán)’，是每個社會成員或組織的基本權(quán)利。這里的神圣是指私權(quán)受法律的特別尊重和充分保護(hù)，任何組織或個人不得侵犯，民法以保護(hù)私權(quán)為己任。加強(qiáng)對私權(quán)的保護(hù)，防止國家權(quán)力對市民社會的不當(dāng)干預(yù)。有利于人權(quán)的保障和實(shí)現(xiàn)，有利于人權(quán)保護(hù)水平的提高，使社會的每一個成員能夠在法律的范圍內(nèi)自我發(fā)展，自我實(shí)現(xiàn)，營造一個“人人為我，我為人人”的和諧的市民社會秩序。
崇尚民法這一性質(zhì)，有利于協(xié)調(diào)市民社會與政治國家之間的關(guān)系，有利于私權(quán)的保護(hù)和實(shí)現(xiàn)，為和諧社會的創(chuàng)建創(chuàng)造良好的權(quán)利空間。
二、民法基本原則對構(gòu)建社會主義和諧社會的作用
1.平等原則
平等作為民法的基本原則，是由民法調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)決定的。民法調(diào)整的社會關(guān)系是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這就必然要求法律賦予民事主體平等的地位。平等原則的含義是，任何民事主體在民法上都具有獨(dú)立的法律人格，彼此互不隸屬或依從，任何民事主體在民事活動中都享有平等的法律地位，沒有大小之分、高低之分和貴賤之分，任何民事主體依法取得的民事權(quán)益都同等地受法律保護(hù)。任何民事主體非法侵害他人的民事權(quán)益都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，這一原則賦予民事主體平等的民事權(quán)利，反映了民法的人法的根本屬性。市場經(jīng)濟(jì)是最基本、最普遍、最大量的民事關(guān)系，市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系即商品交換關(guān)系，商品交換關(guān)系的參與者各自具有自己的利益。商品經(jīng)濟(jì)是天生的平等派。所以，只有社會成員在平等基礎(chǔ)上進(jìn)行交易，才能實(shí)現(xiàn)不同主體之間利益的平衡，講平等就必須反對特權(quán)和身份，使社會的所有成員同受普遍性法律的約束。遵守平等原則，有利于和諧社會民事活動秩序的建立和維護(hù)，對和諧社會的建立有著基礎(chǔ)性的作用
2.自愿原則
西方國家的意思自治原則，即我們所說的自愿原則，是指民事主體依照自己的理性判斷，自主參與市民社會生活，管理自己的私人事務(wù)，在不違反國家強(qiáng)行法的情況下依自己的意志安排私法關(guān)系，不受國家權(quán)力或者其他民事主體的非法干預(yù)。意思自治原則是民事主體意志獨(dú)立、利益獨(dú)立的必然要求，也是平等原則的表現(xiàn)和延伸，民事主體只有以自己的真實(shí)意志自愿地設(shè)定權(quán)利義務(wù)，才能充分發(fā)揮其主動性和積極性，從而取得最佳的經(jīng)濟(jì)效益。自愿意味著自由，是以平等為前提的，當(dāng)事人只有地位平等，各方才能有獨(dú)立的意志，才能有意志自由，才能自愿地決定自己的行為。在民事活動中，當(dāng)事人可以自主決定各種事項(xiàng)獷只要其約定不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定就具有法律效力。但在現(xiàn)實(shí)生活中，違背意思自治原則的行為和實(shí)例到處可見，特別是一些具有壟斷地位的行業(yè)如電訊行業(yè)，交易中違背消費(fèi)者意志，強(qiáng)行交易，影響社會生活正常秩序和社會的穩(wěn)定。所以，貫徹和遵守自愿原則，有利于為市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展創(chuàng)造良好的交易環(huán)境，為社會主義和諧社會的構(gòu)建創(chuàng)造市場條件。
3.誠實(shí)信用原則
誠實(shí)信用原則是一個內(nèi)涵非常豐富的原則，它不僅具有“語義”上說的含義即民事主體在民事活動中要誠實(shí)，不弄虛作假、不欺詐、要講究信用、格守諾言、進(jìn)行正當(dāng)?shù)母偁?，而且它還具有“一般條款”說的含義即基于民法的正義公平或分配合理的立法精神，民事主體在民事活動中應(yīng)當(dāng)維持雙方利益的平衡以及當(dāng)事人的利益與社會利益平衡的社會生活規(guī)則。在這方面，它要求民事主體應(yīng)當(dāng)善意地行使權(quán)力，以不損害他人和社會利益的方式來獲取私利，不得損人利己，以實(shí)現(xiàn)社會的公平正義。誠實(shí)信用原則的含義包含了公平的含義，它具有超乎法律條文規(guī)范的抽象性，貫徹正義，公平和分配合理的精神。可見，誠實(shí)信用原則的立法目的在于反對一切非道德的、不正當(dāng)?shù)男袨?，維護(hù)商品經(jīng)濟(jì)和市民社會生活的正常秩序與安全。
在市場經(jīng)濟(jì)體制發(fā)育還不甚成熟的今天，市場交換領(lǐng)域存在著大量缺乏誠信的現(xiàn)象，形成市場缺乏誠信的社會弊端，造成社會經(jīng)濟(jì)秩序在一定方面的混亂，這不利于社會的安定和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。在商品房的買賣中存在著大量的虛假成分，在廣告的宣傳上，商家和廠家對產(chǎn)品廣告隨意擴(kuò)大宣傳，欺騙消費(fèi)者，更為嚴(yán)重的是假冒偽劣和盜版行為的猖撅已經(jīng)成為一種社會公害，成了不治之社會頑疾，難以根絕。所以，要構(gòu)建社會主義和諧社會使社會生活在各方面都能井然有序，使我們的社會在各方面都能和i皆地得到發(fā)展，就必須在全社會領(lǐng)域崇尚誠實(shí)信用原則，要求一切進(jìn)人市場的民事主體都能切實(shí)遵守誠實(shí)信用原則，講究信用，洛守諾言，誠實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益，共同創(chuàng)建一個良好的市場交易秩序，為社會主義和諧社會的創(chuàng)建打下良好的思想道德基礎(chǔ)。
總之，我們認(rèn)識和崇尚民法的人法性質(zhì)、私法性質(zhì)和權(quán)利法性質(zhì)，堅(jiān)持民法的平等原則、意思自治原則、公平和誠實(shí)信用原則，對于我們創(chuàng)建和諧社會，實(shí)現(xiàn)民主法治，公平公正，誠信友愛，充滿活力，安定有序，人與自然和諧相處的社會具有十分重要的意義和重大作用。
應(yīng)當(dāng)指出，現(xiàn)在我們的民事法律制度還不健全，物權(quán)法歷經(jīng)八次審議方予頒布，民法典起草了半個世紀(jì)也未能出臺。人民當(dāng)家作主的國家竟然沒有民法典，這是與國體政體都不相稱的，應(yīng)當(dāng)盡快予以完善。
